A eficácia da lei penal e processual no tempo comporta grande estudo. No entanto, como
não é este, aparentemente, o objetivo, mas para sanar a dúvida, sigo com este breve arcabouço
jurídico.
São dois os preceitos básicos para estabelecer-se a aplicabilidade da lei penal ou
processual com as inovações supervenientes ao fato em exame. A primeira, faz-se necessária a analise
da “vantagem/benefício” da nova regra, porquanto a segunda considerará apenas a vigência
temporal. Explico.
Paulo José da Costa Júnior, após a edição da Constituição de 1988, ao tratar do tema,
sustenta que:
A irretroatividade da lei penal incriminadora e a retroatividade da lei penal benéfica são
princípios constitucionais paralelos. E os princípios aceitos pela Magna Carta são dotados
de força vinculativa imediata, de cogente eficácia, impondo-se logo ao legislador
ordinários 1 ”
Quando se fala em normas de direito penal, analisa-se o conteúdo material do comando
e, salvo em benefício ao réu, esta não retroagirá. É o que estabelece tanto a Constituição Federal,
quando o Código Penal:
CF, art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
CP, art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos
fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado
Já em relação às normas de caráter processual, predomina o princípio tempus regit actum.
Ou seja, regras de direito penal processual aplicam-se imediatamente após a sua publicação, sem
1
COSTA JÚNIOR, Paulo José. Comentários ao Código Penal. Saraiva. p. 5.
que se invalide os atos já praticados. E foi o que aconteceu com as recentes alterações do Código de
Processo Penal, que estabeleceu novo momento para, por exemplo, o interrogatório do réu.
Desta forma, sobrevindo alteração processual, as regras processuais aplicar-se-ão daquele
momento em diante, ressalvadas as normas com intenso conteúdo penal, denominadas como mistas,
com o que se impõe a retroatividade em benefício ao réu.
A exemplo, tem-se o art. 88, da Lei 9.099/95, que passou a exigir a representação para os
crimes de lesões corporais leves e culposas, afetando, desta forma, regras nitidamente de direito penal
material (extinção da punibilidade – art. 107 do CP), com o que as vítimas, em processos em
andamento, tiveram de ser intimadas a representar criminalmente, demonstrando seu interesse no
processo.
Em tais situações, a doutrina sugere que se faça a mesma análise da Lei Penal Material,
retroagindo a mais benigna e negando eficácia à mais gravosa. Vejamos:
Normas mistas ou híbridas são aquelas que apresentam duplicidade de caráter, vale dizer,
incorporam tanto um conteúdo processual quanto um conteúdo material. A relevância
desta constatação repercute diretamente no aspecto relacionado à eficácia da lei no
tempo. Isto porque, detectada a natureza mista no âmbito de um determinado
regramento, será inevitável, no aspecto relativo ao seu conteúdo material, o
reconhecimento da retroatividade em relação a atos já realizados ou decisões já
consumadas.
(...)
Nas primeiras, com efeito, a norma possui uma determinada natureza (material ou
processual), em que pese se encontre incorporada a diploma de caráter distinto. É o caso,
por exemplo, do direito de silêncio do réu em seu interrogatório, que, a despeito de sua
previsão no Código de Processo Penal (art. 186), possui caráter nitidamente assecutatório
de direitos (material).
Já nas segundas, a normas apresenta dupla natureza, vale dizer, material em um
determinada parte e processual em outra. Como exemplo de disposição híbrida, cuja
interpretação ainda hoje é objeto de impasse entre os tribunais pátrios, menciona-se o art.
366 do CPP, modificado pela Lei 9.271/1996, dispondo que “se o acusado, citado por edital,
não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”.
Precitado artigo, como se vê, insere conteúdos distintos:
Conteúdo processual no aspecto em que determina a suspensão no processo ao
réu, que, citado por edital, não compareceu ao interrogatório e nem nomeou defensor.
Neste enfoque, a carga é nitidamente processual, pois relativa ao fluxo procedimental.
- Conteúdo material no aspecto relativo à suspensão do prazo prescricional.
Não há duvidas de que aspectos pertinentes à prescrição possuem natureza material –
tanto que regulado este instituto no âmbito do Código Penal, sendo lá previstas, também,
as causas interruptivas (art. 117) e suspensivas (v.g., art. 116, I) do lapso prescricional.
Considerada, pois, essa duplicidade de conteúdo inserta em uma mesma
norma, muitas dúvidas surgiram quanto à possibilidade da sua retroatividade para
alcançar fatos anteriores à sua vigência. De uma forma geral, consolidou-se a
jurisprudência que, no tocante ao aspecto processual (suspensão do processo), não cabe a
retroatividade da norma em face da regra tempus regit actum. Por outro lado,
relativamente à suspensão do prazo prescricional, apesar de tratar de aspecto material
inserto à norma, sua retroatividade importaria em causar prejuízo ao réu, já que importa
no estabelecimento da imprescritibilidade do crime enquanto não tomar o réu
conhecimento formal da acusação 2 .
Tanto o STF quanto o STJ manifestam-se no sentido que sendo uma norma mista ou
híbrida (tiver conteúdo processual e material), deve-se examinar o seu conteúdo material. Assim,
sendo uma norma material mais gravosa, a norma mista não retroagirá como um todo. Veja-se:
1. RECURSO. Extraordinário. Pedido. Inconstitucionalidade do art. 411 do Código de
Processo Penal. Dispositivo revogado pela Lei n° 11.689/2008. Perda superveniente do
interesse recursal. Recurso prejudicado. O pedido da recorrente está prejudicado ante a
revogação do art. 411, do Código de Processo Penal, pela Lei n° 11.689/2008, que
introduziu, no art. 415, novas regras para a absolvição sumária nos processos da
competência do Tribunal do Júri. 2. AÇÃO PENAL. Tribunal do Júri. Absolvição sumária
imprópria. Revogação do art. 411, do Código de Processo Penal, pela Lei n° 11.689/2008.
Retroatividade da lei mais benéfica. Concessão de habeas corpus de ofício. As novas
regras, mais benignas, aplicam-se retroativamente. Ordem concedida para que o juízo de
1º grau examine, à luz da nova redação, se estão presentes os requisitos para a absolvição
sumária, oportunizada prévia manifestação da defesa.
RE 602561/SP - SÃO PAULO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CEZAR
PELUSO. Julgamento: 27/10/2009 Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: Lesões corporais: decadência, à falta de representação do ofendido, da ação
penal condicionada, conforme o art. 88 da L. 9.099, aplicável ao processo penal militar,
segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal: superveniência da L. 9.839/99, que dispôs
em contrário, mas não se aplica ao caso, no qual, afora a ultra-atividade da lei anterior
mais favorável, à lei posterior jamais se poderia emprestar retroatividade máxima, de
modo a desconstituir decadência já consumada, antes da sua vigência.
HC 80866 / SP - SÃO PAULO. HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE. Julgamento: 12/06/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma
2
AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. Método. p. 42 e 43.
PENAL. HABEAS CORPUS. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ROL AMPLIADO
PELA LEI 10.259/2001. SENTENÇA PROFERIDA APÓS SUA EDIÇÃO. NORMAS DE
NATUREZA PENAL OU MISTA QUE BENEFICIAM OS PACIENTES. RETROATIVIDADE.
ORDEM CONCEDIDA.
1. A Lei 10.259/2001, por seu art. 2º, parágrafo único, ampliou o rol dos delitos de menor
potencial ofensivo, elevando o teto da pena máxima abstratamente cominada ao delito
para 2 (dois) anos, sendo omisso em relação a possíveis exceções, estendendo mais ainda o
conceito de infração de menor potencial ofensivo.
2. No caso dos autos, os réus foram condenados pela prática do delito capitulado no art.
256, parágrafo único, c/c 258, segunda parte, ambos do Código Penal, os quais prevêem a
pena máxima de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, subsumindo-se, portanto, ao
conceito de menor potencial ofensivo nos termos postos pela Lei 10.259/2001.
3. Tratando-se de lei penal mais benéfica, de natureza jurídica de direito material ou
mista, que possibilita aos pacientes a oportunidade de se beneficiarem dos institutos
despenalizadores previstos na Lei 9.099/95, aplica-se aos fatos praticados anteriormente à
sua entrada em vigor, consoante determina os arts.
5º, inciso XL, da Constituição Federal e 2º, parágrafo único, do Código Penal. 4. Ordem
concedida para anular a sentença condenatória e determinar que seja verificada a
incidência das regras pertinentes às infrações penais de menor potencial ofensivo,
notadamente quanto ao disposto no art. 76 da Lei 9.099/95.
HC 55064/SP. HABEAS CORPUS 2006/0037120-4. Relator(a) Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento
09/05/2006. Data da Publicação/Fonte DJ 29/05/2006 p. 283 REVFOR vol. 387 p. 437.
Pois bem, feitas estas ressalvas, passemos à questão de fundo. No caso narrado, em
particular, o problema cingir-se-á quanto à aplicabilidade da majorante prevista no art. 9º da Lei
8.072/90. Definida a sua incidência, ou não, solvida estará a celeuma.
O dissídio jurisprudencial e doutrinário atinente à questão sempre foi, e ainda é, evidente.
Em linhas gerais, os que defendiam 3 o afastamento da causa de aumento de pena, alicerçavam-se
em dois pilares, a saber:
(i)
considerar a presunção de violência prevista no art. 224 do Código Penal para
configurar o estupro ou atentado violento ao pudor e depois utilizar o elemento complementar
constitutivo do tipo para incidir como causa de aumento de pena configuraria bis in idem; e,
3
GOMES, Luiz Flávio. Presunção de Violência nos Crimes Sexuais. RT. p. 148/149; PRUDENTE, Neemias Moretti.
Considerações Críticas Acerca das Disposições Gerais relativas aos Crimes de Estupro e Atentado Violento ao
Pudor. Revista IOB. 52 – Out-Nov/2008. p. 91; CUNHA. Rogério Sanchez. Direito Penal Parte Especial. RT. 3ª ed.
p. 256.
(ii)
a forma como disposta e redigida a reprimenda legal, utilizando a partícula “e”’, ao
contrário da forma tradicionalmente empregada no meio jurídico por seu operadores (combinado
com), seria meio mais rebuscado de expressar a mesma coisa, também haja vista que as demais
hipóteses que resultam no aumento de pena estão consubstanciadas em casos de lesões graves ou
mortes, o que reforçaria tal entendimento.
O segundo argumento é facilmente refutado, pois interpretando-se teleologicamente a
norma insculpida (punir mais severamente os indivíduos que infligirem a lei nas hipóteses de vítimas
elencadas no art. 224 do CP) nota-se que o objetivo foi punir tanto na forma simples do crime,
quanto na qualificada (art. 223), respeitando o limite de 30 anos.
Entretanto, a primeira tese suscitada ganhou força, sedimentando-se no Superior Tribunal
de Justiça, que passou a torná-la incidente somente quando perpetrado com violência real, em
aparente desarmonia com o Pretório Excelso. Dito de outra forma, reconhecia-se a majorante
quando fosse utilizada a violência ou grave ameaça para perfectibilizar o tipo penal de estupro ou
grave ameaça e a presunção de violência para exasperar a pena.
Neste sentido:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. AUMENTO PREVISTO NO ART. 9º DA LEI Nº
8.072/90. VIOLÊNCIA REAL E GRAVE AMEAÇA. INCIDÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI
Nº 12.015/2009.
I - Esta Corte firmou orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei nº 8.072/90,
nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem.
Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra
criança, seria aplicável a referida causa de aumento. (Precedentes).
II - Com a superveniência da Lei nº 12.015/2009 restou revogada a majorante prevista no
art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível a sua aplicação para fatos
posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta,
pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de
vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de
estupro (art. 213 do CP).
III - Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de
violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se
mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP.
Recurso parcialmente provido.
(REsp 1102005/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/09/2009,
DJe 19/10/2009)
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO SIMPLES COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME
HEDIONDO. FIXAÇÃO DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE.
MAJORANTE PREVISTA NO ART. 9º DA LEI 8.072/90. NÃO INCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA
DE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM.
1 - O crime de estupro, ainda que praticado em sua forma simples ou com violência
presumida, caracteriza-se como crime hediondo.
2 - Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada
pela Lei n. 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou
equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo
a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei 11.464/07 atingir somente os
casos posteriores à sua entrada em vigor.
3 - Incabível a incidência da majorante prevista no art. 9º da Lei 8.072/90 aos crimes de
estupro ou atentado violento ao pudor se não sobrevier o resultado lesão corporal de
natureza grave ou morte, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem, uma vez que
a presunção de violência apresenta-se como elemento constitutivo do tipo penal, 4 Recurso parcialmente provido apenas para reconhecer a hediondez do delito tipificado no
caput do art. 213 do Código Penal.
(REsp 1006522/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009,
DJe 03/08/2009)
A tese é atraente, sobretudo razoável. Tanto o é que a doutrina, em grande parte,
curvou-se ao argumento. Todavia, em sintonia com o Supremo Tribunal Federal, Nucci bem
sustentou que:
Preceitua o art. 9º da Lei 8.072/90 haver um aumento de metade da pena para quem
cometer determinados crimes hediondos contra as pessoas enumeradas no art. 224 do
Código Penal. O art. 224 serviu apenas de referência para o legislador indicar quando a
reprovação ao ato deve severamente considerada, agravando-se a pena. Assim, quem
estuprava menos de 14 anos tem a pena aumentada da metade. Surgiu, então, o
posicionamento daqueles que viram nessa disposição do art. 9º um bis in idem, quando
houvesse a hipótese do art. 224, ou seja, se a idade da vítima fosse levada em conta para
tipificar o crime de estupro (violência presumida), não poderia novamente ser levada em
consideração para aumentar a pena. Em nosso entendimento, houve somente a utilização
de um mecanismo remissivo para tratar de causa de aumento de pena. O fato de a
pessoa não poder consentir validamente, permitindo a tipificação do delito de estupro ou
atentado violento ao pudor, não elimina outra conseqüência distinta, que é o crime sexual
ter-se consumado contra vítima menor de 14 anos. Assim, cremos perfeitamente possível a
consideração da idade tanto para tipificar o delito sexual violento (arts. 213 e 214, CP),
como para aumentar a pena 4 .
E neste compasso:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL
DE DEFENSOR DATIVO PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES. ART. 370, § 4º,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT
ACTUM. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO DE
VIOLÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 9º DA
LEI 8.072/1990. ORDEM DENEGADA. I - A intimação do defensor dativo para
apresentação de contrarrazões ao recurso especial ocorreu em data anterior à publicação
da Lei 9.271/1996, o que, pela aplicação do princípio do tempus regit actum, exclui a
obrigatoriedade da intimação pessoal do defensor dativo.
II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o crime de
estupro, tanto na sua forma simples como na qualificada é crime hediondo. Precedentes.
III - Não há bis in idem no fato de a idade da vítima ser levada em conta para
tipificar o crime de estupro pela violência presumida nos termos do art. 224 do
Código Penal e também como causa de aumento de pena consoante dispõe o
art. 9º da Lei 8.072/1990.
IV - Inexistindo nulidade ou ilegalidade flagrante a ser sanada, não se pode admitir o
habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ante a verificação do trânsito em
julgado do acórdão que tornou definitiva a condenação.
V - Ordem denegada.
(HC 97788, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
25/05/2010, DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-02407-02 PP00403)
EMENTA: HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA
PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. ACRÉSCIMO DA PENA EM FACE
DA INCIDÊNCIA DO ART. 9º DA LEI Nº 8.072/90. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN
IDEM. REDUÇÃO CONCERNENTE À SEMI-IMPUTABILIDADE DO PACIENTE. FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consideram
a não-ocorrência de bis in idem no reconhecimento da causa de aumento do
art. 9º da Lei nº 8.072/90, em face de ser a vítima menor de quatorze anos,
nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor tipificado pela violência
presumida (art. 224, alínea a, do Código Penal). Ausência de fundamentação na
sentença condenatória quanto ao fator de redução da pena resultante do art. 26 do
Código Penal, em face da semi-imputabilidade do paciente. Habeas corpus deferido em
parte.
4
NUCCI, Guilherme Souza. Leis Penais e Processuais Penais. RT. 2ª ed. p.612.
(HC 76004, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 19/05/1998, DJ
21-08-1998 PP-00002 EMENT VOL-01919-01 PP-00050).
Portanto, considerando que, além de pôr fim ao impasse, a nova pena corporal
culminada ao delito abstratamente é mais benéfica, pois antes com a incidência da causa de
aumento de pena ficaria entre 09 e 15 anos, e agora, entre 08 e 15 anos. Logo, sobreveio alteração
legislativa (novatio legis in mellius), modificando norma de direito material mais favorável ao réu,
esta deve ser imediatamente aplicada.
Já em relação à causa de aumento de pena para os casos de ser o crime praticado por
ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela, não há qualquer
impropriedade na culminação da majorante para o caso em comento.
Primus porque o texto legal foi incrementado com as alterações trazidas com a Lei
11.106/2005 (antes dos fatos portanto), não havendo que se falar novatio legis in pejus; a duas, tendo
em vista que, além de tio da vítima, naquele momento, exercia autoridade sobre ela, ficando
responsável, ainda que temporariamente, sobre seus atos, e tendo obrigação de cuidado, proteção e
vigilância. Se já é repugnante o ato praticado por pessoa estranha ao seu convívio, quem dirá por
aquele de quem se espera leito protetivo.
Neste norte, a lição de Rogério Sanches Cunha:
A segunda causa de aumento diz respeito ao parentesco entre a vítima e o agente, bem
como a outras relação pessoais existente entre eles. Justifica-se o agravamento da pena
em razão da maior reprovação moral da conduta, em que o agente abusa das relações
familiares, de intimidade ou de confiança quem mantém com a vítima. A existência dessa
causa de aumento afasta a possibilidade de aplicação das agravantes genérias previstas
no art. 61, II, e, f e g, do CP, sob pena de se incorrer em claro bis in idem 5 .
Em igual diapasão, calham as lições de Mirabete:
O fato configura uma maior ofensa à dignidade sexual da vítima e acarreta maior
alarma social, sendo um abusa de relação doméstica ou de situações de intimidade ou
confiança. Com a inclusão do cônjuge, e do companheiro, no inciso II do art. 226, tornou-se
evidente a possibilidade de configuração do crime de estupro quando praticado pelo
5
CUNHA, Rogério Sanches. Rogério Sanches Cunha. Direito Penal Parte Especial. RT. 3ªed. p. 266.
marido da vítima, questão que era objeto de controvérsia na doutrina e na jurisprudência
(item 22.1.4). Abrange a lei, também, qualquer pessoa que, pelos títulos mencionados no
dispositivo ou quaisquer outros, tem autoridade, de direito ou de fato, sobre a vítima. Já se
reconheceu a qualificadora, no caso do agente amásio da mãe da vítima, do sogro com
relação à nora etc 6 .
Quanto à natureza da ação, direito processual, configurando-se condição de
procedibilidade, em face do conteúdo misto que reveste sua classificação e que importaria em
afetação material (extinção da punibilidade – art. 107 do CP), antes ação privada ou condicionada à
representação e agora pública incondicionada, sugerimos que sejam observadas as disposições da lei
anterior, ou seja, junte-se atestado de pobreza e a representação, evitando-se, assim, futura arguição
de nulidade e decadência do direito de representação.
Por fim, quanto à descrição dos fatos, não haverá maiores problemas. Podes descrever da
seguinte forma:
“Em data não suficientemente esclarecida nos autos, porém entre março de 2009 e janeiro
de 2010, o acusado XXXXXXXXX, na qualidade de tio e responsável da vítima XXXXXXXXXXXXX, de
forma continuada (ver quantos fatos foram perpetrados) praticou ato libidinoso consistente em
XXXXXXXXXX, contra menor de 14 anos à época dos fatos.
Ao agir, o acusado............................ (descrever os fatos)”.
6
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Atlas. Vol II. 27ª ed. p. 427.