ÍNDICE DE PESQUISA DA 1ª TURMA RECURSAL
RELAÇÃO DE ADVOGADOS (E/OU PROCURADORES) CONSTANTES NESTA PAUTA:
ADRIANA ZANDONADE-45
ALINE FELLIPE PACHECO SARTÓRIO-27, 7
ANA BEATRIZ LINS BARBOSA-12, 13, 23, 3
ANA PAULA BARRETO MONTEIRO ROTHEN-10, 32, 7
ANDRÉ DIAS IRIGON-1, 35
ANESIO OTTO FIEDLER-18
Carolina Augusta da Rocha Rosado-34
CLEBSON DA SILVEIRA-52
DF016619 - MARLUCIO LUSTOSA BONFIM-23
DF035417 - VIVIANE MONTEIRO-4
DF036024 - IRIS SALDANHA BUENO-4
ES000016A - EDISON ALVES FURTADO-50
ES000118B - ELADIR MONTENEGRO DE OLIVEIRA COUTO-54
ES000255B - SIDNEY FERREIRA SCHREIBER-48
ES001552 - CLARENCE ILDAWALD GIBSON OVIL-26
ES002662 - CHRISTINA MARIA FOEGER DE PAULA-25
ES003373 - GILDO RIBEIRO DA SILVA-3
ES003823E - vanessa ribeiro fogos-41
ES003841 - NELSON DE MEDEIROS TEIXEIRA-2
ES003844 - ANA MARIA DA ROCHA CARVALHO-32, 9
ES004080 - JOSE DE RIBAMAR LIMA BEZERRA-49
ES004142 - JOSE IRINEU DE OLIVEIRA-36
ES004623 - SEBASTIAO TRISTAO STHEL-53, 56
ES004770 - MARIA DA CONCEICAO CHAMUN-34, 41
ES004770 - MARIA DA CONCEICAO SARLO BORTOLINI CHAMOUN-48
ES005395 - ADMILSON TEIXEIRA DA SILVA-37
ES006739 - JERIZE TERCIANO ALMEIDA-13
ES006942 - LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA-34
ES006962 - PAULO ROBERTO BUSSULAR-48
ES007507 - KLEBER SCHNEIDER-24
ES007962 - ANA IZABEL VIANA GONSALVES-3
ES008736 - ALESSANDRO ANDRADE PAIXAO-53, 56
ES008893 - RONALDO MOREIRA MACHADO-15
ES009070 - RODOLPHO RANDOW DE FREITAS-18
ES009093 - PHELIPE DE MONCLAYR P. CALAZANA SALIM-55
ES009101 - INGRID SILVA DE MONTEIRO PASCOAL-41, 48
ES009291 - DANILO SIMOES MACHADO-15
ES009316 - BERGT EVENARD ALVARENGA FARIAS-48
ES009540 - LUCIANO PEREIRA CHAGAS-54, 55
ES010186 - JOSÉ CONSTANTINO MAZZOCO-6
ES010192 - PATRICIA NUNES ROMANO TRISTÃO PEPINO-42
ES010380 - ARMANDO VEIGA-1
ES010618 - AUGUSTO DE ANDRADE MANSUR-56
ES010751 - MARCELO MATEDI ALVES-12, 19, 58
ES010794 - HAYNNER BATISTA CAPETTINI-53
ES010800 - MÁIRA DANCOS BARBOSA RIBEIRO-34, 48
ES010851 - RENATA GOES FURTADO-50
ES010864 - LEONARDO JUNHO GARCIA-14, 15
ES010871 - JOSE ANTONIO NEFFA JUNIOR-56
ES011063 - JEANINE NUNES ROMANO-42
ES011099 - BRUNO AVILA GUEDES KLIPPEL-56
ES011114 - FELIPE SILVA LOUREIRO-44
ES011137 - PABLO LUIZ ROSA OLIVEIRA-50
ES011676 - MARCELOS FERNANDES TEIXEIRA MELLO-20
ES011893 - LEONARDO PIZZOL VINHA-12, 19, 58
ES012068 - MAURÍCIO LUIS PEREIRA PINTO-43
ES012179 - DANIELLE GOBBI-4
ES012224 - ARIELA RODRIGUES LOUREIRO-38
ES012411 - MARCELO CARVALHINHO VIEIRA-31, 34, 48
ES012700 - RODRIGO SEBASTIÃO SOUZA-36
ES012938 - JOSÉ LUCAS GOMES FERNANDES-16
ES013037 - BRUNO SHINITI ALVES DA COSTA-48
ES013115 - ROGÉRIO NUNES ROMANO-42
ES013223 - ALAN ROVETTA DA SILVA-37
ES013258 - VINICIUS BIS LIMA-3
ES013341 - EMILENE ROVETTA DA SILVA-37
ES014021 - RODRIGO RODRIGUES DE OLIVEIRA-46
ES014096 - VALTEMIR DA SILVA-52
ES014177 - PHILIPI CARLOS TESCH BUZAN-10
ES014613 - ESDRAS ELIOENAI PEDRO PIRES-11
ES015330 - LUCINEIA VINCO-8
ES015788 - JOSE ROBERTO LOPES DOS SANTOS-17, 22
ES015840 - TRAJANO CONTI FERREIRA-56
ES016172 - HÉLIO JOSÉ BIANCARDI OLIVEIRA-21
ES016202 - ALMIR ANTÔNIO DA SILVEIRA JÚNIOR-31, 48
ES016296 - Jardel Oliveira Luciano-36
ES016539 - VICTOR HADDAD NADER FAFÁ-56
ES016560 - JANINE SILVA BEZERRA-53
ES016682 - RAPHAEL BERNARDINO PRATES-45
ES016724 - RENATHA SIMONE CAVALCANTE CRUZ-55
ES016751 - Valber Cruz Cereza-33
ES017211 - MILA VALLADO FRAGA-13
ES017356 - DANIEL FERREIRA BORGES-4
ES017407 - MARCILIO TAVARES DE ALBUQUERQUE FILHO-4
ES017590 - ROGÉRIO FERREIRA BORGES-4
ES017591 - FABIOLA CARVALHO FERREIRA BORGES-4
ES017620 - FLAVIA DE ALCANTARA ALMEIDA FAVALLI-56
ES017829 - SABRINA GUIMARÃES AGUIAR-45
ES017836 - HUDSON DOS SANTOS NUNES-43
ES017915 - Lauriane Real Cereza-33
ES018000 - LUIZ CARLOS MEIRELLES DE OLIVEIRA-46
ES018875 - ARACELLE DEMONIER CESCONETTO-46
ES019164 - RENATO JUNQUEIRA CARVALHO-10
ES021946 - Melchiades Nogueira da Silva Neto-57
ES022022 - NICOLAS EMERICK TORREZANI-57
EUGENIO CANTARINO NICOLAU-16
GISELA PAGUNG TOMAZINI-8
GUSTAVO CABRAL VIEIRA-20
GUSTAVO DE RESENDE RAPOSO-49, 50
GUSTAVO HENRIQUE TEIXEIRA DE OLIVEIRA-42
JOSÉ GUILHERME BARBOSA DE OLIVEIRA-27
JOSÉ VICENTE SANTIAGO JUNQUEIRA-4, 51
JULIANA ALMENARA ANDAKU-47
JULIANA BARBOSA ANTUNES-28
LETICIA SILVEIRA B. CORREIA LIMA-11
LIDIANE DA PENHA SEGAL-51
LILIAN BERTOLANI DO ESPÍRITO SANTO-25, 6
LUCIANO ANTONIO FIOROT-14
Luis Guilherme Nogueira Freire Carneiro-2, 29, 37
MARCOS FIGUEREDO MARÇAL-17
MARCOS JOSÉ DE JESUS-22, 26, 30
MARCUS VINÍCIUS CHAGAS SARAIVA-38, 40, 48
MARCUS VINÍCIUS SARAQUINO VINHOSA-19
MARIA DA PENHA BARBOSA BRITO-33
MARINA RIBEIRO FLEURY-39, 43, 44
MG088808 - EDSON ROBERTO SIQUEIRA JUNIOR-28, 29, 35
PEDRO GALLO VIEIRA-24, 57
RAQUEL MAMEDE DE LIMA-58
RICARDO FIGUEIREDO GIORI-5
RJ138284 - ALESSANDRA NAVARRO ABREU-4
RJ184452 - LUCIANA PANNAIN PAREIRA-4
RODRIGO BARBOSA DE BARROS-41, 46
RODRIGO STEPHAN DE ALMEIDA-36
ROSEMBERG ANTONIO DA SILVA-5, 9
SC013520 - CARLOS BERKENBROCK-39, 40
SC015426 - SAYLES RODRIGO SCHUTZ-39, 40
SC024692 - RODRIGO FIGUEIREDO-39, 40
SERGIO ROBERTO LEAL DOS SANTOS-47
SIMONE LENGRUBER DARROZ ROSSONI-31
SP240246 - DALVINHA FERREIRA DA CONCEIÇÃO-30
UBIRATAN CRUZ RODRIGUES-21
1ª Turma Recursal
JUIZ(a) FEDERAL DR(a). PABLO COELHO CHARLES GOMES
DIRETOR(a) DE SECRETARIA LILIA COELHO DE CARVALHO MAT. 10061
Nro. Boletim 2015.000102
Expediente do dia 29/06/2015
FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DOS ATOS ORDINATÓRIOS/INFORMAÇÕES DA SECRETARIA
NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS
91001 - RECURSO/SENTENÇA CÍVEL
1 - 0000508-15.2009.4.02.5051/01 (2009.50.51.000508-0/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) JORGE MANOEL FREITAS
(ADVOGADO: ES010380 - ARMANDO VEIGA.) x INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR:
ANDRÉ DIAS IRIGON.).
PROCESSO: 0000508-15.2009.4.02.5051/01 (2009.50.51.000508-0/01)
RECORRENTE: JORGE MANOEL FREITAS
ADVOGADO (S): ARMANDO VEIGA
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): ANDRÉ DIAS IRIGON
VOTO-EMENTA
1.
Trata-se de recurso inominado, interposto por JORGE MANOEL FREITAS em face da sentença de fls. 126/129,
que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição com averbação de tempo especial. Alega o
autor afirma que em toda a sua vida laborativa desempenhou atividades consideradas “especiais”, já possuindo tempo
suficiente para se aposentar. Requer o provimento do recurso e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
2.
Eis o teor da sentença:
“...
A parte autora pretende obter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição especial, bem como a condenação
do réu no pagamento das parcelas vencidas, desde a data do requerimento administrativo, efetuado em 24/09/2008 (fs. 11
e 50).
Citado, o Réu contestou nas fs. 54/63, alegando, em síntese, que o Autor não trabalhou durante o tempo mínimo
necessário para a concessão do benefício pleiteado.
O Autor nasceu em 20/09/1952 (fl. 09), estando atualmente com 59 (cinquenta e nove) anos de idade. Com a petição inicial,
juntou aos autos todos os documentos relativos ao período trabalhado, necessários para fim de prova essencial, podendo a
ação ser diretamente julgada.
O Autor afirma que em toda a sua vida laborativa desempenhou atividades consideradas “especiais”, já possuindo tempo
suficiente para se aposentar.
Inicialmente, verifico que o Requerente pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria por contribuição especial, não
deixando suficientemente claro se o Requerente pretende a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição, com conversão de período de trabalho exercido sob condições especiais ou puramente aposentadoria
especial. O INSS contestou a presente ação entendendo o pedido autoral como sendo de aposentadoria por tempo de
contribuição com conversão de período especial, e assim passo a apreciar o pedido autoral.
Antes de analisar o reconhecimento dos períodos supostamente trabalhados como atividades especiais, é importante
ressaltar que na vigência do Decreto nº 53.831/64 bastava o enquadramento pela categoria profissional ou da atividade
desenvolvida como exposta a um dos agentes nocivos (físicos, químicos ou biológicos) previstos no Anexo integrante ao
Decreto.
Somente após o advento da Lei nº 9.032, em 28.04.95 surgiu a necessidade de prova da real exposição do
trabalhador/segurado aos agentes nocivos, razão pela qual passou o INSS a exigir a apresentação de laudo pericial que
provasse tal exposição. Posteriormente, discutiu-se acerca da possibilidade de reconhecimento da atividade especial após
a edição da Lei nº 9.711/98, mas tal situação já foi pacificada nos Tribunais, tendo a Turma Nacional de Uniformização de
Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais revogado a Súmula 16, que limitava tal reconhecimento até 28.05.1998.
O Autor requer o reconhecimento de que trabalhou em atividades especiais, sob a alegação de que laborava exposto aos
seguintes agentes químicos óleos minerais e graxas e ao agente físico ruído.
O trabalho desenvolvido exposto a ruído era classificado como insalubre, conforme código 1.1.6 do Quadro Anexo do
Decreto nº 53.831/64, que vigorava à época de boa parte dos fatos, verbis:
"1.1.6 - RUÍDO
Campo de Aplicação: Operações em locais com ruído excessivo capas de ser nocivo à saúde. Serviços e Atividades
Profissionais: Trabalhos sujeitos aos efeitos de ruídos industriais excessivos - Caldereiros, operadores de máquinas
pneumáticas, de motores - turbinas e outros.
Classificação: Insalubre
Tempo e trabalho mínimo: 25 anos
Observações: Jornada normal ou especial fixada em lei em locais com ruído acima de 80 decibéis". (grifos do Juízo).
Posteriormente, em 06/05/1999, entrou em vigor o novo Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), que em
seu Anexo IV estabeleceu, no item 2.0.1, a incidência do agente nocivo (ruído) como a exposição permanente a níveis de
ruído acima de 90 dB (noventa decibéis).
Em relação ao tema, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais editou a
Súmula nº 32, em 26 de junho de 2006, de seguinte teor: “O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é
considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do
Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97;
superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003”. Com a recente alteração da
súmula 32 da TNU o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído, a partir de 18 de novembro de 2003, para ser
considerado especial, para fins de conversão em comum, deixa de ser de 85 decibéis e passa a ser de 80 decibéis.
Quanto à exposição aos agentes químicos óleos minerais e graxas, o código 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto
53.831/64, prevê que será considerado especial o exercício de serviço exposto a derivados do carbono.
Para comprovação de que trabalhou exposto aos agentes nocivos, o Requerente trouxe aos autos os perfis profissiográfico
previdenciário – PPP de fs. 36/38, 39/40 e 101/103, onde constam seus diversos períodos de trabalho e os diferentes
cargos exercidos.
Inicialmente, cabe ressaltar que as profissões exercidas pelo Autor demonstradas nos presentes autos não estão elencadas
no rol das categorias profissionais consideradas como atividades exercidas em condições especiais. Assim, passo à análise
dos agentes nocivos constantes dos formulários apresentados pela parte autora.
O PPP acostado aos autos, nas fs. 101/103, referente ao período de trabalho prestado para a Empresa Nemer Indústria de
Mármore S.A não indica a exposição do Requerente a nenhum fator de risco, razão pela qual o referido período não poderá
ser considerado como prestado em condições especiais.
Com relação aos períodos de 01/08/1983 a 30/06/1985, 01/07/1985 a 31/01/1993, 01/02/1993 a 30/06/1993, 01/07/1993 a
31/10/1994, 01/11/1994 a 29/02/1996 e de 01/03/1996 a 13/05/1997, o Autor anexou aos autos os PPPs de fs. 36/38 e
39/40. Em relação aos agentes nocivos graxas e óleos minerais, os formulários acostados não descrevem perfeitamente as
atividades desenvolvidas e os fatores de risco devidos à exposição, pois apenas há a indicação dos alegados agentes
nocivos, mas não há indicação de sua forma de contato, eventuais níveis de tolerância e demais informações necessárias à
caracterização das atividades especiais, pois não adianta a empresa colocar no PPP, apenas como fator de risco o contato
com óleos minerais e graxas, a empresa deve informar; qual tipo de óleo e a sua composição, qual o tipo de graxa e a sua
composição. Portanto, em relação aos referidos agentes nocivos acima indicados não há como caracterizar o trabalho
exercido como atividade especial.
Em relação ao agente físico ruído, que sempre necessitou de laudo para demonstrar a sua real exposição, entendo que os
períodos indicados não poderão ser computados como exercidos em condições especiais, pois os PPPs indicam o nível de
ruído em todos os períodos trabalhados como sendo de 80,0 dB (oitenta decibéis), portanto, abaixo dos limites
considerados pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais como prestados
em condições especiais. Assim, referidos períodos deverão ser considerados como comuns.
Desta maneira, como não foi reconhecido nenhum período de trabalho exercido pelo Requerente como sendo especial, e
tendo em vista as informações constantes dos autos, quando o Requerente realizou seu requerimento administrativo não
possuía tempo suficiente para a concessão do benefício pleiteado, qual seja, 35 anos de contribuição, razão pela qual o
pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral deverá ser julgado improcedente.
Saliento que não está sendo analisada na presente sentença a possibilidade de concessão do benefício de aposentadoria
por tempo de contribuição proporcional, tendo em vista que não há pedido expresso neste sentido.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, na forma do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.
...
P.R.I.
3.
Antes da Lei nº 9.032/95 era inexigível a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos; o reconhecimento
do tempo de serviço especial era possível apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador ou
em face de sua sujeição a agentes nocivos, o que poderia ser provado por qualquer meio, à exceção do trabalho exposto a
ruído e calor, com relação ao qual sempre se exigiu medição técnica. A partir da vigência da Lei 9.032/95, ou seja, a partir
de 29/4/95, tornou-se inviável o enquadramento por categoria profissional; e desde então deve haver comprovação da
sujeição a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, até o início da vigência do Decreto nº 2.172/97; desde então
(5/3/97), a prova há de ser feita por meio de formulário, o qual terá de ter lastro em laudo técnico.
Sintetizando o acima exposto, à luz do princípio tempus regit actum, para ser reconhecida condição especial deve ser feito
enquadramento nas tabelas vigentes na época do exercício da atividade, conforme tabela abaixo:
Atividade exercida...
Lista aplicável
5/9/1960 a 28/04/1995
O enquadramento segue:
(i) o Quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e
(ii) os Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79
29/04/1995 a 5/3/1997
O enquadramento refere-se apenas aos agentes nocivos (não mais por categoria profissional) e segue:
(i) 1ª parte (Código 1.0.0) do Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e
(ii) o Anexo I do Decreto nº 83.080/79.
6/3/1997 a 6/5/1999
O enquadramento segue apenas o Anexo IV do Decreto nº 2.172/97
A partir de 7/5/1999
O enquadramento segue apenas o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99
4.
1/7/1975 a 1/3/1979.
A inicial refere-se a períodos laborados entre 1975 a 1997.
O PPP de fl.35 está incompleto. Encontra-se por inteiro na fl.103/104. Refere-se ao período de 1/7/1975 a 1/3/1979, em que
o autor laborou em setores de serraria (servente e ajudante de serrador) e expedição (carregador de chapas) da empresa
Nemer Indústria de Mármore Ltda.
O campo indicativo dos fatores de risco não foi preenchido (fl.104). Destarten, não há como realizar enquadramento em
vista dos agentes nocivos aos quais o autor estaria exposto.
No período enfocado, era possível o enquadramento por categoria profissional. Contudo, analisando o quadro anexo ao
Decreto nº 53.831/64 e o quadro anexo ao Decreto nº 83.080/79, não há enquadramento viável em face das duas atividades
profissionais exercida.
Logo, com relação ao período enfocado, o pedido improcede.
5.
1/8/83 a 29/2/96 (PPP de fls. 36/38)
5.1.
No período mencionado, o autor laborou no setor de segurança patrimonial (como agente administrativo, de
segurança e vigilante) e no almoxarifado (auxiliar geral e almoxarife) da empresa Viação Itapemirim S.A.
De 1/8/83 a 30/6/93, no setor de segurança patrimonial, estava exposto a ruído, sempre em patamar inferior a 80 decibéis.
Logo, o trabalho não pode ser qualificado como especial.
De 1/7/93 a 29/2/96, no almoxarifado, havia exposição a ruído inferior a 80 decibéis (que, portanto, não qualifica a atividade
como especial); e, também a agente químico, qual seja: óleos minerais e graxas.
Até 5/3/1997 cabe enquadramento no código 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, por exposição a
hidrocarbonetos (dos quais os óleos minerais e a graxa são espécies), agentes químicos tóxicos classificados como
nocivos à saúde.
Contudo, havia uso de EPI eficaz, conforme assevera o PPP.
5.2.
A respeito do uso de EPI eficaz, é necessário fazer digressão a respeito dos efeitos jurídicos que o STF lhe
atribuiu no âmbito do direito previdenciário.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, no dia 04/12/2014, julgou o mérito do Recurso Extraordinário com Agravo
nº 664.335, em regime de repercussão geral, o qual versa sobre fornecimento de Equipamento de Proteção Individual (EPI)
eficaz como fator de descaracterização do tempo de serviço especial, à semelhança da matéria do Recurso Extraordinário
de fls. 154-176. A Suprema Corte fixou duas teses, que constam nos itens 10 e 14 da ementa; seguem transcritas abaixo:
“... 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial
pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for
realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
...
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do
trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não
descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. ...”
(STF – Recurso Extraordinário com Agravo nº 664335. Rel. Min. Luiz Fux. Publicado no DJE de 12/02/2015).
5.3.
Não se trata de exposição a ruído, mas a hidrocarbonetos. Aplica-se a primeira tese fixada pelo STF.
Há período laborado antes e depois da Lei 9.032/95.
Com a Lei 9.032/95, passou-se a exigir a comprovação de que a atividade laboral era prejudicial à saúde ou à integridade
física. Antes da referida Lei 9.032/95, vigia a presunção de que a atividade era prejudicial à saúde se houvesse
enquadramento da atividade profissional ou exposição a agente nocivo indicado nos regulamentos referidos.
É evidente que, havendo EPI eficaz, o período não pode ser considerado especial após a Lei 9.032/95; porque a asserção
de que o EPI era eficaz comprova que a atividade não era insalubre.
No que refere ao período anterior à Lei 9.032/95, não obstante haja presunção de que a atividade deva ser qualificada como
especial pelo fato de ter havido exposição a hidrocarbonetos, tal presunção foi elidida pela afirmação de que o EPI fornecido
era eficaz.
Por conseguinte, não há tempo especial a reconhecer.
6.
RECURSO IMPROVIDO. Sem condenação em custas e honorários advocatícios, tendo em vista o deferimento
do benefício da assistência judiciária gratuita. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
2 - 0001262-88.2008.4.02.5051/01 (2008.50.51.001262-6/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: Luis Guilherme Nogueira Freire Carneiro.) x AILTON RIBEIRO DOS SANTOS
(ADVOGADO: ES003841 - NELSON DE MEDEIROS TEIXEIRA.).
PROCESSO: 0001262-88.2008.4.02.5051/01 (2008.50.51.001262-6/01)
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): Luis Guilherme Nogueira Freire Carneiro
RECORRIDO: AILTON RIBEIRO DOS SANTOS
ADVOGADO (S): NELSON DE MEDEIROS TEIXEIRA
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA ESPECIAL – AGENTE NOCIVO: RUÍDO E QUÍMICO – MONTADOR –
AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL – EPI – FORMULÁRIO EXTEMPORÂNEO – POSSIBILIDADE – HABITUALIDADE E
PERMANÊNCIA – ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – SENTENÇA
MANTIDA.
1.
Trata-se de recurso inominado, interposto pelo INSS, em face da sentença de fls. 115/122, que julgou
parcialmente procedente a pretensão inicial de AILTON RIBEIRO DOS SANTOS (montador, 59 anos de idade),
determinando que o ente autárquico reconheça como especiais 12 períodos de trabalho compreendidos entre 18/02/1976 e
16/10/2006 (referidos na parte dispositiva, fl.122).
2.
Em seu recurso, o INSS: (a) alegou que os PPP’s indicam que havia a utilização de EPI eficaz, fato que impediria
a consideração da atividade exercida como especial; (b) sustentou que a documentação técnica não poderia ser utilizada,
visto que era extemporânea; (c) argumentou não haver indicativos de que a exposição ao agente era permanente, não
ocasional, nem intermitente, situação necessária para caracterizar o exercício de atividade especial; (d) entendeu não haver
enquadramento profissional no que tange aos períodos de 02/01/1986 a 02/02/1987, 13/07/1987 a 16/12/1989 e 23/05/1991
a 17/11/1992, uma vez que são distintas as profissões de analista de análises químicas e químicos.
3.
EPI eficaz. O STF reconhecera que o tema possui repercussão geral, razão pela qual admitiu Recurso
Extraordinário sobre o mesmo. Trata-se do Recurso Extraordinário com Agravo nº 664335, que foi julgado recentemente,
sendo o acórdão publicado em 12/02/2015. A Suprema Corte fixou duas teses, que constam nos itens 10 e 14 da ementa,
as quais transcrevo abaixo
“... 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial
pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for
realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
...
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do
trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não
descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. ...”
(STF – Recurso Extraordinário com Agravo nº 664335. Rel. Min. Luiz Fux. Publicado no DJE de 12/02/2015).
No que refere ao tema do uso do EPI, a sentença recorrida adotou o entendimento que veio a ser encampado pelo STF.
Por conseguinte, nada há a reparar no que refere ao tópico em exame.
4.
Documentação extemporânea.
Aduziu o INSS que os PPP’s (fls. 22/26, 31 e 33/36) apresentados seriam inutilizáveis, em razão, principalmente, de sua
natureza extemporânea. É irrelevante a data da expedição do Perfil Profissiográfico Previdenciário. O que importa é saber
se o laudo técnico no qual o PPP é embasado retrata fielmente as condições do ambiente de trabalho contemporâneas à
época em que o autor exercia a atividade profissional.
Nessa linha, os laudos acostados aos autos, ainda que não contemporâneos ao exercício das atividades, são suficientes
para a comprovação da especialidade da atividade. Tal conclusão é possível, na medida em que, se em data posterior ao
labor despendido foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com inovações tecnológicas e da medicina e
segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do trabalho, a agressão dos agentes
era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos
equipamentos utilizados no desempenho das tarefas.
Trata-se de matéria já pacificada e sumulada (Súmula n° 68) pela Turma Nacional de Uniformização: o laudo pericial não
contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.
5.
Permanência e habitualidade. O INSS sustentou que os PPP’s de fls.22/26 31 e 33/36 não indicam que a
exposição ao agente nocivo era permanente, não ocasional, nem intermitente, situação necessária para que seja
caracterizado o exercício de atividade especial (fls.129/130).
5.1.
Os PPPs de fls.22/26 referem-se a períodos de trabalho muito anteriores à Lei 9.032/1995.
Antes da Lei 9.032/95, a exposição intermitente ao agente nocivo viabilizava a concessão de aposentadoria especial. Com
efeito, a jurisprudência é pacífica no sentido de que, antes da Lei nº 9.032/95, não havia norma legal prevendo que a
exposição ao agente nocivo deveria ser permanente. E, como a alteração introduzida pela Lei nº 9.032/95 tem caráter
restritivo, tornando mais difícil a caracterização da atividade especial, a jurisprudência entende que a lei nova não pode ser
aplicada retroativamente. Aplica-se o princípio tempus regit actum. Por isso, para as atividades exercidas até 28/4/1995,
basta que a exposição ao agente nocivo seja habitual para que se caracterize a condição especial de trabalho. A exposição
pode ser habitual e intermitente.
5.2.
O PPP de fls.31 refere a período que começou em 1994 e terminou em 1996, ou seja, após a Lei 9.032/95.
Contudo, ali se indica que a exposição era habitual e permanente.
5.3.
O mesmo ocorre com o PPP de fls.33/34 (informa exposição habitual e permanente).
5.4.
PPP de fls.35/36, relativo a períodos entre 1999 a 2008, é quase ilegível; ele foi novamente juntado nas
fls.139/140 (que está legível). Tal PPP abarca vários períodos, dentre os quais a sentença somente reconheceu como
especiais 3, quais sejam: 27/9/99 a 31/10/99; 1/6/00 a 4/12/02; e 1/6/03 a 16/10/06 (fl.122); em todos se reconheceu que a
nocividade se dava pela exposição a ruído. O PPP não menciona que a exposição seria habitual e permanente.
5.4.1.
3º período referido (1/6/2003 a 16/10/2006).
Englobando atividades distintas, há no PPP 3 menções a trabalhos desenvolvidos dentro de tal período (10/12/03 a
30/04/04 na fl.139; e 02/01/05 a 01/05/05 e 27/12/05 a 30/04/06 na fl.140) relativamente aos quais se consigna que a
exposição ao agente ruído está “acima do limite de tolerância estabelecido pela NR-15 Anexo nº1” (confira-se fls.139/140).
Tal período (1/6/2003 a 16/10/2006) deve ser considerado especial, tal qual consignou a sentença.
5.4.2.
O mesmo não ocorre no que refere à função de encarregado de caldeira, desempenhada nos períodos de
27/9/99 a 31/10/99 e de 1/6/2000 a 4/12/02.
Com efeito, nestes dois períodos há apenas a seguinte descrição no PPP: “fiscaliza as operações do setor; auxilia nas
operações das caldeiras; observa o funcionamento dos equipamentos” (fl.139). Não há menção a respeito de observância
da NR-15 no que refere à dosimetria dos limites de segurança; nem de que a exposição ao nível de ruído apontado se dava
em caráter habitual e permanente.
Conclusão: o recurso deve ser provido apenas nesse pormenor.
6.
Enquadramento profissional. Equiparação a categoria profissional para fins de enquadramento da atividade
(quadros anexos aos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979.
Em seu recurso, o INSS defende que não há hipótese de enquadramento profissional durante os períodos de: 02/01/1986 a
02/02/1987, 13/07/1987 a 16/12/1989 e 23/05/1991 a 17/11/1992. Argumenta o INSS que não há relação da atividade
exercida pelo autor (analista de análises químicas) com o item 2.1.2 do Anexo ao Decreto n° 83.080/79, uma vez que este
se refere a químicos, toxicologistas e podologistas, e não a analista de análises químicas.
Até 28/04/1995 o enquadramento de atividade especial obedecia ao disposto nos quadros anexos aos Decretos n°
53.831/64 e n° 83.080/79. Sendo assim, para comprovar o desempenho de atividade especial bastava ao segurado
evidenciar o enquadramento profissional ou demonstrar através de prova documental que o seu ambiente de trabalho
implicava exposição a situações prejudiciais à saúde ou à integridade física.
A jurisprudência majoritária indica não haver taxatividade nas atividades profissionais previstas nos referidos quadros
anexos dos Decretos n° 53.831/64 e n° 83.080/79. Com efeito, ao analisar o tema ora enfocado, a TNU fixou a seguinte
premissa: “A equiparação a categoria profissional para o enquadramento de atividade especial, fundada que deve estar no
postulado da igualdade, somente se faz possível quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a
insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz
também presente na categoria que se pretende a ela igualar.” (TNU, PEDILEF nº 200651510118434, DJ de 25/11/2011)
Descendo ao exame do caso concreto, reputo viável equiparar a atividade do autor - analista de análises químicas – com a
atividade “Técnicos em laboratórios de análises” ou com “Técnicos em laboratórios químicos”, ambos previstos no item
2.1.2 do quadro anexo ao Decreto nº 83.080/79.
Reputo possível a equiparação porque a análise que o autor fazia não era afastada do laboratório, mas requeria contato
com os agentes químicos, visto que o mesmo realizava “... análises físico-químicas do caldo, bagaço de cana., torta, mosto,
cana desfibrada e méis” e realizava “... a limpeza no laboratório” (fls. 27, 29 e 30). Isto importava em contato com agentes
químicos tais quais: solução de ácido clorídrico, solução de iodo, e chumbo em pó (fl.29 e 30). Referidos agentes nocivos
encontram-se mencionados sob os códigos 1.2.4 do Anexo I do Decreto n° 53.831/64 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n°
83.080/79.
Em face do contexto exposto, mantém-se a sentença no que refere aos períodos de trabalho mencionados.
7.
RECURSO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para que excluir a condenação do recorrente-réu a
computar, como tempo especial, os períodos de 27/9/1999 a 31/10/1999 e de 1/6/2000 a 4/12/2002. No mais, resta mantida
a sentença.
Sem custas e sem honorários. É como voto.
Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal
3 - 0006399-49.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.006399-5/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL (PROCDOR:
ANA BEATRIZ LINS BARBOSA.) x LUIZ ALBERTO SIQUEIRA E OUTROS (ADVOGADO: ES013258 - VINICIUS BIS LIMA,
ES003373 - GILDO RIBEIRO DA SILVA, ES007962 - ANA IZABEL VIANA GONSALVES.).
PROCESSO: 0006399-49.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.006399-5/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): ANA BEATRIZ LINS BARBOSA
RECORRIDO: LUIZ ALBERTO SIQUEIRA
ADVOGADO (S): VINICIUS BIS LIMA, ANA IZABEL VIANA GONSALVES, GILDO RIBEIRO DA SILVA
VOTO-EMENTA
Trata-se de recurso inominado interposto pela União em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos
para (a) conceder à parte autor ao benefício de auxílio-transporte no valor básico (menor valor de mercado),
correspondente ao uso de transporte coletivo intermunicipal/interestadual do trecho percorrido pelo respectivo servidor,
mesmo quando da utilização de veículo particular, bastando para sua comprovação a declaração emitida pelo servidor
sobre o valor praticado pelas empresas de transporte coletivo no trajeto específico (casa/trabalho); (b) declarar a
inexistência de relação jurídica entre as partes que imponha à parte autora a obrigação de restituir ao erário os valores
pagos indevidamente em sua remuneração, desde que o valor já pago corresponda ao que foi cobrado pelo transporte
coletivo intermunicipal/interestadual do trecho percorrido pelo respectivo servidor (a verificar por meio da declaração do
servidor). Caso tenha sido pago a maior, deverá ser realizada a devolução do valor excedente; (c) determinar à União que
se abstenha de efetuar descontos nos vencimentos da parte autora ou cobrança, a título de reposição ao erário, dos valores
em questão, até a verificação acima citada. A sentença concedeu, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela para
determinar à União a cessação da cobrança dos valores objeto da lide, no prazo de 30 (trinta) dias.
Alega a recorrente que a incompetência absoluta do juizado especial federal cível para a causa, ante o disposto no art. 3º
da Lei nº 10.259/2001 e uma vez que a recomendação no tocante ao ressarcimento ao erário ocorreu por meio de ato
administrativo (Despacho nº 2248 DINOR/COLEP/CGAP/SPOA/SE/MAPA/2011 e Solicitação de Auditoria nº 01/2011, de
08/02/2011), tendo sido respeitados o contraditório e ampla defesa. Sustenta que a necessidade de comprovação das
despesas na forma da Orientação Normativa SRH/MP nº 04/2011 está em perfeita consonância com o benefício previsto na
MP 2.165-36/2001, tendo em vista os princípios da moralidade e da transparência dos gastos públicos. Alega que houve na
hipótese dos autos um erro puro e simples e não erro de interpretação da lei, não se aplicando a Súmula 34 da AGU, e que,
mesmo que determinadas parcelas tenham sido recebidas de boa-fé, os pagamentos indevidos devem ser ressarcidos ao
erário, conforme Súmula 235 do TCU, Parecer GQ nº 161, de 3/8/1998, e Parecer PGFN/CJ nº 73/2007. Sustenta a
subordinação da Administração Pública ao princípio da legalidade e a competência constitucional da atividade dos órgãos
de controle interno e externo. Pela eventualidade, sustenta o não cabimento da devolução dos valores eventualmente
descontados.
Pela petição de fl. 172, o autor requer seja implementado o pagamento do auxílio-transporte, considerando que o recurso foi
recebido apenas no efeito devolutivo.
Eis o teor da sentença:
Trata-se de ação proposta em face da UNIÃO, na qual servidores públicos postulam o pagamento do Auxílio-Transporte em
razão do uso de veículo particular, a declaração de inexistência de débito relativo a valores pagos indevidamente em sua
remuneração, assim como que a ré se abstenha de efetuar qualquer desconto ou a cobrança da respectiva rubrica.
Decido.
Preliminar – Incompetência
Alega a ré, em sede preliminar, a incompetência deste Juizado Especial Federal para a apreciação do feito, ao argumento
de que eventual deferimento do pleito importaria em declaração de nulidade de ato administrativo federal, a teor do disposto
no art.3º, § 1º, inciso III, da Lei nº 10.259/2001.
Todavia, este Juízo adota o posicionamento no sentido de que, apenas nas hipóteses em que a parte autora requerer, de
forma direta, a anulação do ato administrativo discutido, é que se configura a incompetência do JEF. Vale dizer, se a
mencionada anulação, em tese, decorrer da procedência do pedido, de maneira reflexa, como sói ocorrer neste caso, a
competência é deste Juizado.
Sobre a matéria, tem-se, p. ex., o aresto a seguir, do egrégio STJ:
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO FEDERAL DE JUIZADO COMUM E JUÍZO FEDERAL DE JUIZADO
ESPECIAL DA MESMA SEÇÃO JUDICIÁRIA. COMPETÊNCIA DO E. STJ PARA DIRIMIR O CONFLITO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA Nº 348/STJ. AÇÃO COM PEDIDO DE REFORMA. VALOR DA CAUSA INFERIOR A 60 (SESSENTA) SALÁRIOS
MÍNIMOS. EXCEÇÃO DO ART. 3º, § 1º, INC. III, DA LEI Nº 10.259/01 AFASTADA. CARÁTER REFLEXO DA ANULAÇÃO
DO ATO ADMINISTRATIVO. NATUREZA PREVIDENCIÁRIA DO PEDIDO. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL
FEDERAL. I - "Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e
juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária" (Súmula nº 348/STJ). II - Sendo o valor da causa inferior a 60
(sessenta) salários mínimos, cabe ao Juizado Especial Federal, ex vi do art. 3º, caput, da Lei nº 10.259/01, a competência
para processar, conciliar e julgar as causas de competência da Justiça Federal. III - In casu, a anulação do ato
administrativo, se vier a ocorrer, decorrerá da procedência do pedido autoral de reforma, apenas de maneira reflexa. Além
do mais, a natureza previdenciária do pedido afasta igualmente a exceção prevista no art. 3º, § 1º, inc. III, da Lei nº
10.259/01. Agravo regimental desprovido.(Processo AGRCC 200900551175 AGRCC - AGRAVO REGIMENTAL NO
CONFLITO DECOMPETÊNCIA – 104332 Relator(a) FELIX FISCHER Sigla do órgão STJ Órgão julgador TERCEIRA
SEÇÃO Fonte DJE DATA:25/08/2009 Data da Decisão 12/08/2009 Data da Publicação 25/08/2009)”
Mérito
O núcleo da controvérsia reside no direito do servidor ao auxílio-transporte mesmo com a utilização de veículo próprio.
A Medida Provisória no 2.165-36, de 23.08.2001, estabeleceu os critérios para a percepção do citado auxílio, in litteris:
“Art. 1º Fica instituído o Auxílio-Transporte em pecúnia, pago pela União, de natureza jurídica indenizatória, destinado ao
custeio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual pelos militares,
servidores e empregados públicos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional da União, nos deslocamentos
de suas residências para os locais de trabalho e viceversa, excetuadas aquelas realizadas nos deslocamentos em
intervalos para repouso ou alimentação, durante a jornada de trabalho, e aquelas efetuadas com transportes seletivos ou
especiais.
[...]
Art. 2º O valor mensal do Auxílio-Transporte será apurado a partir da diferença entre as despesas
realizadas com transporte coletivo, nos termos do art. 1o, e o desconto de seis por cento do:
[...]
II - vencimento do cargo efetivo ou emprego ocupado pelo servidor ou empregado, ainda que ocupante de cargo em
comissão ou de natureza especial;
[...]
§ 2º O valor do Auxílio-Transporte não poderá ser inferior ao valor mensal da despesa efetivamente realizada com o
transporte, nem superior àquele resultante do seu enquadramento em tabela definida na forma do disposto no art. 8º.
§ 3º Não fará jus ao Auxílio-Transporte o militar, o servidor ou empregado que realizar despesas com transporte coletivo
igual ou inferior ao percentual previsto neste artigo.
[...]
Art. 4º Farão jus ao Auxílio-Transporte os militares, os servidores ou empregados que estiverem no efetivo desempenho
das atribuições do cargo ou emprego, vedado o seu pagamento quando o órgão ou a entidade proporcionar aos seus
militares, servidores ou empregados o deslocamento residência-trabalho e vice-versa, por meios próprios ou contratados
com fundamento nas exceções previstas em regulamento, bem como nas ausências e nos afastamentos considerados em
lei como de efetivo exercício, ressalvados aqueles concedidos em virtude de:
[...]
Art. 5º O pagamento do Auxílio-Transporte será efetuado no mês anterior ao da utilização de transporte coletivo, nos termos
do art. 1o, salvo nas seguintes hipóteses, quando se farão no mês subseqüente:
[...]
Art. 6º A concessão do Auxílio-Transporte far-se-á mediante declaração firmada pelo militar, servidor ou empregado na qual
ateste a realização das despesas com transporte nos termos do art. 1º.
§ 1º Presumir-se-ão verdadeiras as informações constantes da declaração de que trata este artigo, sem prejuízo da
apuração de responsabilidades administrativa, civil e penal.
§ 2º A declaração deverá ser atualizada pelo militar, servidor ou empregado sempre que ocorrer alteração das
circunstâncias que fundamentam a concessão do benefício.
[....]
Art. 8º A concessão do Auxílio-Transporte dar-se-á conforme o disposto em regulamento, que estabelecerá, ainda, o prazo
máximo para a substituição do Vale-Transporte pelo Auxílio-Transporte em pecúnia, condicionado seu pagamento inicial à
apresentação da declaração de que trata o art. 6o.“
Da leitura das regras acima transcritas, infere-se que a vantagem do auxílio-transporte é concedida para o específico fim de
indenizar parcialmente o servidor das despesas havidas com a utilização de transporte coletivo, quando dos deslocamentos
da residência para o trabalho e vice-versa, ainda que se cuide de transporte intermunicipal ou interestadual.
Veda-se o ressarcimento de despesas havidas com transporte especial, o que conduz à ilação de que as despesas em tela
hão de observar o critério da razoabilidade quanto à utilização dos meios de transporte disponíveis, de sorte que havendo
mais de um meio de transporte coletivo regular, que ofereçam condições de conforto e segurança aceitáveis, bem como
equivalência quanto à disponibilidade de transporte e a duração temporal deste, há de se utilizar como parâmetro para o
cálculo do auxílio-transporte, aquele que seja menos oneroso ao erário.
Tendo isso em vista, principalmente o fato de se tratar de verba indenizatória, ainda que haja a utilização de transporte
especial (veículo próprio), entendo que a interpretação mais correta a ser dada à norma é a possibilidade da concessão de
tal benefício mesmo no caso em apreço, desde que, observado critérios razoáveis.
Ou seja, se é possibilitado ao servidor civil/militar auferir valores referentes à compensação do valor dispensado com a
utilização de transporte coletivo básico de sua casa até o trabalho, bem como seu retorno, logo, tal rubrica correspondente
também deve ser paga a quem utilizar veículo próprio, até o limite dos valores correspondentes ao transporte coletivo
básico, a fim de ser respeitada à razoabilidade, pois o erário não deve suportar todo e qualquer gasto praticado pelo
servidor para seu deslocamento.
O STJ já pacificou tal entendimento:
..EMEN: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 160/STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. ADMINISTRATIVO. AUXÍLIO-TRANSPORTE DEVIDO. AUTOMÓVEL PARTICULAR
UTILIZADO POR SERVIDOR PARA DESLOCAMENTO AFETO AO SERVIÇO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 1º DA MP
2.165-36. PRECEDENTES. 1. A matéria referente à aplicabilidade da Súmula 160/STF não foi objeto de apreciação da
decisão agravada, estando, deficiente a fundamentação, no ponto, do agravo regimental. 2. Ao interpretar o art. 1º da MP
2.165-36, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que é devido o auxílio-transporte ao servidor
que se utiliza de veículo próprio para deslocamento afeto ao serviço. 3. Agravo regimental improvido. ..EMEN:
(AGRESP 200901067377, MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), STJ - QUINTA TURMA,
DJE DATA:15/02/2013 ..DTPB:.)
Consoante o teor do art. 6o supra transcrito, a concessão do benefício é condicionada à apresentação de declaração
firmada pelo servidor/empregado/militar no sentido de que se enquadre na hipótese descrita no art. 1o da MP 2.165-36, de
23.08.2001.
Por fim, considero razoável a exigência contida no art. 6º supra transcrito (concessão do benefício condicionada à
apresentação de declaração firmada pelo servidor/empregado/militar no sentido de que se enquadre na hipótese descrita no
art. 1º da MP 2.165-36, de 23.08.2001). Não poderá a ré, por outro lado, exigir a apresentação de recibos dos gastos com
tal transporte, tendo em vista que cabe ao Poder Público a concessão e fiscalização do transporte coletivo. Assim, basta
para sua comprovação, tão somente declaração do valor praticado pelas empresas de transporte coletivo no trajeto
específico de cada servidor (casa/trabalho).
Devolução de valores
In casu, como foi reconhecido parcialmente o direito dos autores, se restarem diferenças entre o valor básico (a verificar por
meio da declaração do servidor) do trecho percorrido pela parte autora, com aquele efetivamente já pago, observada a
participação (6%), ou seja, tendo sido pago a maior, neste caso deverá ser realizada a devolução.
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, para:
a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-transporte no valor básico (menor valor de mercado), correspondente ao
uso de transporte coletivo intermunicipal/interestadual do trecho percorrido pelo respectivo servidor, mesmo quando da
utilização de veículo particular, bastando para sua comprovação a declaração emitida pelo servidor sobre o valor praticado
pelas empresas de transporte coletivo no trajeto específico (casa/trabalho).
b) declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes que imponha à parte autora a obrigação de restituir ao erário os
valores pagos indevidamente em sua remuneração, desde que o valor já pago corresponda ao que foi cobrado pelo
transporte coletivo intermunicipal/interestadual do trecho percorrido pelo respectivo servidor (a verificar por meio da
declaração do servidor). Caso tenha sido pago a maior, deverá ser realizada a devolução do valor excedente;
c) determinar à União que se abstenha de efetuar descontos nos vencimentos da parte autora ou cobrança, a título de
reposição ao erário, dos valores em questão, até a verificação acima citada;
Considerando o julgamento em cognição plena e exauriente favorável ao autor, aliado ao longo tempo decorrido desde o
ajuizamento e à natureza alimentar da verba, concedo a antecipação da tutela para determinar à União a cessação da
cobrança dos valores objeto da lide, no prazo de 30 (trinta) dias.
Sem custas e honorários advocatícios (artigos 54 e 55 da Lei nº 9099 / 95, c/c art. 1º da Lei nº 10.259/2001).
Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se.
P.R.I.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/95), tendo em vista que está de acordo
com o disposto na legislação pertinente e com o entendimento desta Turma Recursal, que segue o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com o acórdão cuja ementa segue abaixo transcrita:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-TRANSPORTE.
DESLOCAMENTO COM VEÍCULO PRÓPRIO DO SERVIDOR. POSSIBILIDADE. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, o
auxílio-transporte tem por fim o custeio de despesas realizadas pelos servidores públicos com transporte, através de
veículo próprio ou coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual, relativas aos deslocamentos entre a residência e o
local de trabalho e vice-versa. Precedentes do STJ. 2. Não há falar em incidência da Súmula 10/STF ou em ofensa ao art.
97 da CF/1988, nos casos em que o STJ decide aplicar entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tema, sem
declarar inconstitucionalidade do texto legal invocado. 3. Agravo regimental não provido.
(AGRESP 201303810097, Primeira Turma, rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES; DJE 03/11/2014)
Registre-se que, inobstante o recebimento do recurso inominado apenas no efeito devolutivo, o cumprimento da sentença
deve ser feito somente após o trânsito em julgado, exceto quanto à medida antecipatória da tutela, concedida no presente
caso apenas para determinar à União a cessação da cobrança dos valores objeto da lide. Não se justifica a extensão da
medida na forma pretendida, considerando a ausência de receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Custas ex lege. Condenação da recorrente vencida em honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais).
É como voto.
Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal
4 - 0101999-58.2015.4.02.5050/01 (2015.50.50.101999-5/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: JOSÉ VICENTE SANTIAGO JUNQUEIRA.) x JOSE HENRIQUE FIOROTTI
(ADVOGADO: ES017590 - ROGÉRIO FERREIRA BORGES, ES017591 - FABIOLA CARVALHO FERREIRA BORGES,
ES017356 - DANIEL FERREIRA BORGES, ES017407 - MARCILIO TAVARES DE ALBUQUERQUE FILHO, RJ184452 LUCIANA PANNAIN PAREIRA, RJ138284 - ALESSANDRA NAVARRO ABREU, DF036024 - IRIS SALDANHA BUENO,
DF035417 - VIVIANE MONTEIRO, ES012179 - DANIELLE GOBBI.).
PROCESSO: 0101999-58.2015.4.02.5050/01 (2015.50.50.101999-5/01)
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): JOSÉ VICENTE SANTIAGO JUNQUEIRA
RECORRIDO: JOSE HENRIQUE FIOROTTI
ADVOGADO (S): ROGÉRIO FERREIRA BORGES, FABIOLA CARVALHO FERREIRA BORGES, DANIEL FERREIRA
BORGES, MARCILIO TAVARES DE ALBUQUERQUE FILHO, DANIELLE GOBBI, ALESSANDRA NAVARRO ABREU, IRIS
SALDANHA BUENO, VIVIANE MONTEIRO, LUCIANA PANNAIN PAREIRA
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. REALINHAMENTO DA
JURISPRUDÊNCIA DA TURMA RECURSAL EM FACE DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº
856.175-ES.
1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSS contra a sentença que julgou procedente o pedido e o condenou a
acatar a renúncia à aposentadoria da parte autora e, por conseguinte, efetivar a cessação do benefício a contar da data da
citação, bem como a conceder e implantar novo benefício (o que for mais benéfico), independentemente de devolução dos
proventos. Alega o recorrente: (i) a constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições
posteriores à aposentadoria; (ii) o contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a uma espécie que apenas contribui para
o custeio do sistema , não para a obtenção de benefícios; (iii) ao aposentar-se, o segurado faz uma opção por uma renda
menor, mas recebida por mais tempo; (iv) violação ao art. 18, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91; não se trata de mera
desaposentação. Pede a reforma da sentença para que seja indeferida a desaposentação pleiteada e, sucessivamente, que
a parte autora seja condenada a proceder à devolução dos valores recebidos a título de proventos de aposentadoria, em
decorrência de sua renúncia ao referido benefício. Por fim, requer que em eventual condenação seja aplicada a correção
monetária exclusivamente nos moldes previstos na Lei nº 11.960/2009.
2. Em suma, o caso versa sobre a possibilidade de “desaposentação”. Nos julgamentos anteriores que fiz sobre o tema, eu
registrava ser imperiosa a necessidade de restituição dos valores recebidos relativos ao benefício previdenciário que se
está a renunciar. Somente assim se retornaria ao status quo ante. Seguia o entendimento firmado pelo TRF da 4ª Região
quando julgou a Apelação Cível nº 0003332-27.2009.404.7205/SC, relatada pelo Desembargador Federal Celso Kipper
(publicado no DJE da 4ª Região em 07/06/2010). A Turma Nacional de Uniformização (TNU) também afirmava que, para
surgir o direito à desaposentação, seria indispensável restituir os valores recebidos anteriormente a título do benefício
previdenciário que se pretendia renunciar; é o que se pode inferir, por exemplo, da análise das ementas lavradas nos
julgamentos dos Pedidos de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pedilefs) nº 200972580002182 (DJ de
21/01/2010) e nº 200972510004633 (DJ de 21/10/2011). Como nenhum autor formulava pedido subsidiário no sentido de
que aceitaria a desaposentação e nova aposentação mediante restituição dos valores anteriormente recebidos, eu julgava
os pedidos improcedentes.
3. Contudo, recentemente a 1ª Seção do STJ, julgando recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos
(artigo 543-C do CPC) fixou o entendimento no sentido de que há direito à desaposentação e nova aposentação
independentemente da restituição dos valores antes recebidos a título de aposentadoria. Trata-se do julgamento do
Recurso Especial nº 1.334.488/SC, cuja ementa transcrevo abaixo:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR
JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.
1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria
e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.
2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado,
conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de
posterior e nova aposentação.
3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus
titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a
concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.
4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação,
conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR,
1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no
AREsp 103.509/PE.
5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior
aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição
de devolução.
6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(STJ, 1ª Seção, REsp 1334488/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJE 14/05/2013)
4. Em consonância com a orientação firmada pelo STJ no julgamento do REsp 1.334.488, o reconhecimento do direito à
desaposentação não encontra óbice no ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CRFB/1988), na falta de previsão legal
expressa (arts. 37, caput, e 201, caput e § 11, da CRFB/1988), nem no princípio da solidariedade, e o fato de incidir
contribuição sobre o salário de um segurado obrigatório que se encontra aposentado impõe que alguma vantagem
individual lhe seja devida (arts. 195, § 5º, e 201, § 11º, da CRFB/1988).
5. A jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) prepondera sobre a firmada na Turma Nacional
de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU). Com efeito, além de o STJ ser o tribunal responsável pela
uniformização da interpretação da legislação federal (artigo 105, III, c, da Constituição da República), a Lei nº 10.259/01 é
clara ao viabilizar a interposição de incidente na TNU quando esta adotar orientação contrária a uma súmula ou
jurisprudência dominante no STJ (§ 4º do artigo 14).
6. Por essas razões, ressalvando o meu entendimento sobre o tema, curvo-me à orientação firmada no STJ.
7. Juros e correção monetária. Realinhamento da posição da 1ª TR em face do julgamento, pelo STF, do RE nº
856.175-ES. Cumpre rever o entendimento da 1ª TR a respeito de juros e correção monetária, uma vez que a Min. Rosa
Weber deu provimento a RE interposto pelo INSS contra acórdão desta TR; reconheceu a configuração de repercussão
geral com base no art. 543-A, § 3º do CPC e determinou a incidência do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97. Trata-se do
RE 856.175-ES, julgado em 05/03/2015 (trânsito em julgado em 26/03/15). Por conseguinte, este deverá ser o critério a ser
adotado (com a redação dada pela Lei 11.960/09). Ressalte-se que, conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha, em
25/03/2015, modulado os efeitos da decisão proferida nas ADI 4425 e 437, essa decisão ainda não transitou em julgado,
razão pela qual esta Turma aplica o entendimento determinado no referido RE até que a decisão do STF se torne definitiva.
8. Em face do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença apenas quanto à correção
monetária e aos juros de mora, que deverão ser calculada na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Sem custas. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 55 da Lei nº 9.099/95.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
5 - 0114477-35.2014.4.02.5050/01 (2014.50.50.114477-3/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: ROSEMBERG ANTONIO DA SILVA.) x DJULIA KAROLINY DE SOUZA TEIXEIRA
x CARLOS GABRIEL DE SOUZA TEIXEIRA (DEF.PUB: RICARDO FIGUEIREDO GIORI.).
PROCESSO: 0114477-35.2014.4.02.5050/01 (2014.50.50.114477-3/01)
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): ROSEMBERG ANTONIO DA SILVA
RECORRIDO: DJULIA KAROLINY DE SOUZA TEIXEIRA
ADVOGADO (S): RICARDO FIGUEIREDO GIORI
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. SEGURADO DESEMPREGADO.
1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em face da sentença que o
condenou a conceder aos autores o benefício de auxilio-reclusão, em decorrência do recolhimento à prisão de seu pai.
Alega o recorrente que o segurado que não estiver em atividade no mês da reclusão, ou nos meses anteriores, será
considerado como remuneração o seu último salário de contribuição e que o último salário de contribuição do recluso
superou o limite previsto na portaria interministerial vigente à época.
2. O auxílio-reclusão está previsto no art. 201, IV, da Constituição Federal, sendo devido aos dependentes dos segurados
de baixa renda. O art. 80 da Lei nº 8.213/91 dispõe que o referido benefício será devido aos dependentes do segurado
recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou
de abono de permanência em serviço. O art. 116 do Decreto nº 3.048/99 estabelece a condição, para a concessão do
benefício, de que o último salário de contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00, valor esse que vem sendo
periodicamente atualizado pelo Ministério da Previdência Social.
3. Trata-se de benefício de natureza previdenciária e não assistencial, que reclama para sua concessão os seguintes
requisitos: a qualidade de segurado do recluso no momento do encarceramento; a condição de dependente de quem requer
o benefício; e a baixa renda do segurado.
4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 587.365/SC-RG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
concluiu pela existência de repercussão geral da matéria e, no mérito, assentou que a remuneração a ser levada em
consideração para fins de concessão do auxílio-reclusão é a do preso, e não a de seus dependentes.
5. A prisão ocorreu em 22/02/2013 (fl. 32) e encontrava-se, desde 04/12/2012, em situação de desemprego involuntário (fls.
48 e 54).
6. O entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência – TNU era no sentido de que, em se tratando de
segurado que vem a ser recolhido à prisão no momento em que se encontra desempregado, para aferição de eventual
direito ao recebimento de auxílio-reclusão por seus dependentes, deveria ser considerado o último salário-de-contribuição,
não se mostrando viável considerar o último salário-de-contribuição como sendo igual a zero (hipótese em que haveria
direito ao benefício), uma vez que se trataria de salário-de-contribuição ficto (T.N.U. - PEDIDO 200770590037647 PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. Relator JUIZ FEDERAL ALCIDES SALDANHA
LIMA. Fonte: DOU 19/12/2011).
7. Ocorre que, em sessão realizada no último dia 08.10.2014, a Turma Nacional alterou seu entendimento, ao decidir que o
preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de auxílio-reclusão deve considerar a legislação
vigente quando se efetivou a prisão e que o benefício é devido inclusive no caso do segurado que, na data do efetivo
recolhimento à prisão, não possuía salário de contribuição – como no caso de desempregado – desde que mantida a
qualidade de segurado. Ponderou o relator do voto vencedor, juiz federal João Batista Lazzari que “com efeito, se na data
do recolhimento à prisão, o segurado estava desempregado, não há renda a ser considerada, restando atendido, dessa
forma, o critério para aferição da ‘baixa renda’”, concluiu o magistrado. (PEDILEF 50002212720124047016).
8. O mesmo entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, ao proferir acórdão com a seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. SEGURADO DESEMPREGADO OU SEM RENDA. CRITÉRIO ECONÔMICO.
MOMENTO DA RECLUSÃO. ÚLTIMO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A questão jurídica controvertida consiste em definir o critério de rendimentos ao segurado recluso em situação de
desemprego ou sem renda no momento do recolhimento à prisão. O acórdão recorrido e o INSS defendem que deve ser
considerado o último salário de contribuição, enquanto os recorrentes apontam que a ausência de renda indica o
atendimento ao critério econômico.
2. À luz dos arts. 201, IV, da Constituição Federal e 80 da Lei 8.213/1991 o benefício auxílio-reclusão consiste na prestação
pecuniária previdenciária de amparo aos dependentes do segurado de baixa renda que se encontra em regime de reclusão
prisional.
3. O Estado, através do Regime Geral de Previdência Social, no caso, entendeu por bem amparar os que dependem do
segurado preso e definiu como critério para a concessão do benefício a "baixa renda".
4. Indubitavelmente que o critério econômico da renda deve ser constatado no momento da reclusão, pois nele é que os
dependentes sofrem o baque da perda do seu provedor.
5. O art. 80 da Lei 8.213/1991 expressa que o auxílio-reclusão será devido quando o segurado recolhido à prisão "não
receber remuneração da empresa".
6. Da mesma forma o § 1º do art. 116 do Decreto 3.048/1999 estipula que "é devido auxílio-reclusão aos dependentes do
segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a
qualidade de segurado", o que regula a situação fática ora deduzida, de forma que a ausência de renda deve ser
considerada para o segurado que está em período de graça pela falta do exercício de atividade remunerada abrangida pela
Previdência Social." (art. 15, II, da Lei 8.213/1991).
7. Aliada a esses argumentos por si sós suficientes ao provimento dos Recursos Especiais, a jurisprudência do STJ
assentou posição de que os requisitos para a concessão do benefício devem ser verificados no momento do recolhimento à
prisão, em observância ao princípio tempus regit actum. Nesse sentido: AgRg no REsp 831.251/RS, Rel. Ministro Celso
Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 23.5.2011; REsp 760.767/SC, Rel. Ministro Gilson Dipp,
Quinta Turma, DJ 24.10.2005, p. 377; e REsp 395.816/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 2.9.2002, p.
260.
8. Recursos Especiais providos. (REsp 1480461/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
23/09/2014, DJe 10/10/2014)
9.
Pelo exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento.
10.
Sem condenação em custas. Condenação do recorrente vencido em honorários advocatícios de 10% sobre as
parcelas vencidas.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
6 - 0108461-18.2014.4.02.5001/01 (2014.50.01.108461-9/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) ERICO ALVES DE OLIVEIRA
(ADVOGADO: ES010186 - JOSÉ CONSTANTINO MAZZOCO.) x INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
(PROCDOR: LILIAN BERTOLANI DO ESPÍRITO SANTO.).
PROCESSO: 0108461-18.2014.4.02.5001/01 (2014.50.01.108461-9/01)
RECORRENTE: ERICO ALVES DE OLIVEIRA
ADVOGADO (S): JOSÉ CONSTANTINO MAZZOCO
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): LILIAN BERTOLANI DO ESPÍRITO SANTO
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-DOENÇA – ERRO EVIDENTE EM DATA E HORA DE EXAME MÉDICO – DECLARAÇÃO
QUE CONFIRMA O ERRO – INCAPACIDADE CONSTATADA EM PERÍCIA JUDICIAL - SENTENÇA REFORMADA.
Trata-se de recurso inominado interposto pelo autor em face de sentença que julgou improcedente o pedido de concessão
de benefício de auxílio-doença até que ocorra a reabilitação profissional. Alega o recorrente que a perícia judicial concluiu
pela sua incapacidade definitiva para realizar a sua função de operador de guindaste, bem como pela possibilidade de
reabilitação, tendo a sentença, contudo, acolhido argumentos do INSS no sentido de que a cegueira no olho esquerdo
existe desde 2001, antes, portanto, de o autor iniciar as atividades de operador de guindaste em 2008. Alega que o exame
de fls. 28/29 contém equívoco na data, conforme declaração do diretor da clínica médica onde foi realizado. Diz que a
sentença está admitindo a realização de um simples exame oftalmológico na madrugada do réveillon, eis que os
documentos registram que os exames teriam sido realizados em 01/01/2001, aos 9 minutos e 23 segundos. Conclui que o
MM. Juiz laborou em error in judicando ao impingir validade àquela data e hora e, por conseqüência, entender que o autor já
era portador de doença pré-existente à sua filiação, bem como que se encontra apto para o trabalho que habitualmente
exercia. Diz que somente tomou ciência de que estava incapaz para exercer suas funções habituais quando se submeteu a
exames admissionais para um novo emprego, em maio de 2014.
Eis o teor da sentença:
(...)
No caso dos autos, o cumprimento do período de carência e a qualidade de segurado, considerando a data da cessação do
benefício para o caso de restabelecimento ou da data do requerimento administrativo para o caso de concessão, são fatos
incontroversos.
A controvérsia cinge-se, pois, ao fato de estar ou não a parte autora incapacitada para o trabalho, o que corresponde às
teses antagônicas sustentadas pelas partes.
O autor, atualmente com 33 (trinta e três) anos de idade, exerceu, entre 04/09/2006 e 18/10/2007, a função de ajudante de
operador de guindaste, passando a desempenhar a função de operador de guindaste a partir de 19/10/2007. Em
02/04/2014, o autor foi demitido, conforme fls. 20.
Relata cegueira total do olho esquerdo desde 13/05/2014, o que o incapacitaria para o desempenho da atividade de
operador de guindaste.
Em relação à existência ou não da incapacidade, foi realizada perícia médica em juízo, com especialista na área de
Oftalmologia, na qual restou constatada a incapacidade laborativa do autor decorrente de cegueira em olho esquerdo desde
julho de 2011 (fls. 48-52).
Não obstante a conclusão exposta no laudo oficial, consta dos autos exame médico particular realizado em 01/01/2001, que
confirma a cegueira total do olho esquerdo desde essa data (fls. 28-29).
Pois bem. Em que pese a conclusão exposta no laudo oficial no sentido da incapacidade laborativa do autor, o fato de ter o
autor trabalhado como operador de guindaste desde 2007 até 02/04/2014, passando, inclusive, a ocupar posição superior
àquela que vinha desempenhando (ajudante de operador de guindaste), a despeito da cegueira total do olho esquerdo
diagnosticada em 2001, é possível concluir que a postulação administrativa do benefício foi motivada mais pela demissão
verificada naquela data do que pelo efetivo advento de incapacidade para o trabalho.
Com efeito, não se afigura razoável que o segurado, mesmo já sofrendo de lesão a princípio apta a ensejar sua
incapacidade laborativa e, assim, gerar o direito a tutela previdenciária respectiva desde então, persista no seu exercício por
longo período (aproximadamente sete anos).
Diante de tal panorama, entendo configurada a aptidão do autor para o trabalho que vinha desempenhando, o que impede,
em conseqüência, o reconhecimento do direito.
Registre-se, ademais, que a perícia médica judicial tem o escopo de auxiliar o julgamento do feito, sem, contudo, vincular o
juiz, o qual utiliza-se de todos os elementos presentes nos autos para sua convicção, tais como os laudos e exames
médicos particulares, a situação e características pessoais da parte autora (função, idade, grau de escolaridade, inserção
socio-econômica etc.) para conjugar com o laudo pericial judicial produzido a partir da realidade controvertida trazida pelas
partes.
Não se conclui, assim, pela incapacidade da parte autora para o trabalho.
Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 269, I do CPC.
(...)
Os exames de fls. 28/29 contêm data de 01/01/2001, constando à fl. 28 “Hora: 00:09” e à fl. 29, “Hora: 00:23”. Parece
evidente que houve erro no sistema informatizado da clínica médica em que realizados os exames. O erro está confirmado
nos autos pela declaração de fls. 85, pela qual o diretor da clínica médica afirma que todos os exames realizados pelo autor
foram feitos no dia 12/05/2014, com laudo médico sendo realizado no dia 13/05/2014. De fato, essa é a data constante dos
laudos de fls. 27 e 31. Consta, ainda, da declaração, que “o específico equívoco ocasionado na data do exame de análise
de campo visual ocorreu devido à baixa carga de bateria interna que mantém o mesmo em funcionamento como um
relógio. Por falta dessa carga na bateria sempre que o equipamento é desligado, ele se reinicia. Ou seja, sua data e hora
voltam ao dia, mês, ano e hora da fabricação/disponibilização do equipamento no mercado.”
Portanto, deve ser afastada a premissa da sentença de que a doença do autor já se manifestava desde 2001 e a conclusão
de que o posterior exercício das atividades de operador de guindaste, no período de 2007 a 2014, comprovam não haver
incapacidade.
Tendo em vista a conclusão do laudo da perícia judicial de fls. 48/52, no sentido da incapacidade do autor para suas
atividades habituais de operador de guindaste, verificada desde julho de 2011 (data do laudo de campimetria apresentado
no momento do exame pericial), não resta dúvida de que o autor faz jus ao pretendido benefício de auxílio-doença até que
seja reabilitado para outra função que não a de operador de guindaste, a qual exerceu desde 2006.
6.
Juros e correção monetária. Realinhamento da posição da 1ª TR em face do julgamento, pelo STF, do RE nº
856.175-ES. Cumpre rever o entendimento da 1ª TR a respeito de juros e correção monetária, uma vez que a Min. Rosa
Weber deu provimento a RE interposto pelo INSS contra acórdão desta TR; reconheceu a configuração de repercussão
geral com base no art. 543-A, § 3º do CPC e determinou a incidência do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97. Trata-se do
RE 856.175-ES, julgado em 05/03/2015 (trânsito em julgado em 26/03/15). Por conseguinte, este deverá ser o critério a ser
adotado (com a redação dada pela Lei 11.960/09). Ressalte-se que, conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha, em
25/03/2015, modulado os efeitos da decisão proferida nas ADI 4425 e 437, essa decisão ainda não transitou em julgado,
razão pela qual esta Turma aplica o entendimento determinado no referido RE até que a decisão do STF se torne definitiva.
7.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO para reformar a sentença e julgar procedente o pedido, condenando o
INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença com data de início correspondente à data de entrada do
requerimento administrativo (14/05/2014 – fl. 32).
ANTECIPO OS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL, para determinar ao INSS que IMPLEMENTE o benefício no prazo
de trinta (30) dias a contar da intimação deste acórdão.
INTIME-SE A APSDJ.
Os valores atrasados deverão ser apurados quando os autos retornarem à 1ª instância, e pagos mediante RPV. Correção
monetária e juros de mora incidirão pelos critérios estipulados no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei
11.960/09 (conforme entendimento fixado no Recurso Extraordinário nº 856.175-ES, julgado em 05/03/2015).
Sem condenação em verbas de sucumbência, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
7 - 0000461-73.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.000461-9/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) GESSIVALDO AMARAL DE
SOUZA (DEF.PUB: ALINE FELLIPE PACHECO SARTÓRIO.) x INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
(PROCDOR: ANA PAULA BARRETO MONTEIRO ROTHEN.).
PROCESSO: 0000461-73.2011.4.02.5050/01
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): ANA PAULA BARRETO MONTEIRO ROTHEN
EMBARGADO: GESSIVALDO AMARAL DE SOUZA
ADVOGADO (S): ALINE FELLIPE PACHECO SARTÓRIO
VOTO-EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. EMBARGOS PROVIDOS. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO.
1.
Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em
face do acórdão que anulou a sentença em face da incompetência da Justiça Federal e determinou a remessa dos autos à
Justiça Estadual, por se tratar de benefício de auxílio-doença decorrente de doença profissional, que a lei equipara a
acidente de trabalho. Alega o embargante que o acórdão contém omissão quanto ao fato de a alegada incapacidade
decorrer de doença degenerativa e que os dois peritos do juízo afastaram o nexo causal entre a doença e o trabalho do
autor.
2.
Julgamento dos embargos de declaração.
Assiste razão ao embargante. Com efeito, as duas perícias do Juízo (fl. 29/31 e 61/64) afirmaram inexistir nexo causal entre
a doença do autor e sua atividade laborativa habitual, tratando-se, na verdade, de doença degenerativa e inflamatória;
portanto, a Justiça Federal é competente para processar o feito.
Os embargos de declaração devem ser providos. Por conseguinte, deve ser analisado o mérito do recurso inominado.
3.
Julgamento do recurso inominado.
3.1.
Trata-se de recurso inominado interposto por GESSILVADO AMARAL DE SOUZA contra a sentença de fls. 90/93,
que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo (14/02/2011).
Sustenta o recorrente que as duas perícias foram contraditórias ao reconhecerem que o recorrente não poderia trabalhar
pegando peso e nem fazendo esforço físico e concluírem pela capacidade laborativa, tendo em vista sua profissão de
auxiliar de obras. Diz que a recorrida tem questionado firmemente a capacidade laborativa do recorrente, porém o beneficio
foi recentemente restabelecido, pelo que os fatos não condizem com o que vem sendo alegado. Sustenta que, por ser a
patologia de caráter definitivo e pelas condições pessoais (idade, grau de instrução e saúde) está impedido de obter uma
vaga no mercado de trabalho. Requer a reforma da sentença para condenação da autarquia ré ao pagamento das parcelas
retroativas do beneficio à data de sua indevida negativa na via administrativa, ou seja, de 14/02/2011 a 23/05/2013.
3.2.
O autor nasceu em 23/07/1971. Na petição inicial informou ser “ajudante de pedreiro”. O pedido administrativo
foi realizado em 14/02/2011 (fl. 11) e indeferido pela não constatação de incapacidade laborativa. Esteve em gozo de
benefício previdenciário, conforme consulta ao CNIS, nos períodos de 01/09/2005 a 20/01/2006, de 05/11/2008 a
12/01/2011 e 17/04/2013 a 21/06/2013.
3.3.
Segue a sentença prolatada pelo Juízo a quo:
Busca-se nesta demanda a concessão do benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo (14/02/2011, fl.
11).
(...)
Exerce o autor a função de ajudante de pedreiro/auxiliar de obras (fls. 1, 29 e 61), contando atualmente 41 anos de idade,
referindo possuir diversos problemas ortopédicos.
Em relação à existência ou não da incapacidade, pela primeira perícia médica judicial realizada em 10/10/2011 (fls. 29-31)
foi constatado que a parte autora apresentava capacidade laborativa. Ainda na ocasião, informou o perito que, ao exame
clínico, não restou evidenciado sinal ou sintoma de lesão ativa e incapacitante.
Posteriormente, realizada a segunda perícia judicial, também por médico ortopedista, em 10/01/2013 (fls. 1-64) concluiu-se,
de igual forma, pela capacidade laborativa do autor. No laudo apresentado, informa o perito que o demandante não
apresenta alterações causadoras de incapacidade.
Assim, realizada duas perícias judiciais na mesma especialidade médica, ambas concluíram pela capacidade laborativa do
requerente. Nesse ponto, devo frisar que o argumento sobre a existência da doença referida, por haver nos autos laudos e
exames médicos particulares que a confirma não pode prosperar a fim de invalidar a conclusão apresentada a partir da
perícia judicial. Isso porque tal fato – diagnóstico de doença - não significa, por si só, incapacidade, esta deve ser
constatada por perícia médica, pois o atestado médico particular equipara-se a mero parecer de assistente técnico, de
forma que eventual divergência de opiniões deve ser resolvida em favor do parecer do perito do juízo.
Neste sentido o Enunciado nº 8 da Turma Recursal do Espírito Santo, “o laudo médico particular é prova unilateral,
enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a
respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular”.
Registre-se, ademais, que a perícia médica judicial tem o escopo de auxiliar o julgamento do feito, sem, contudo, vincular o
juiz, o qual utiliza-se de todos os elementos presentes nos autos para sua convicção, tais como os laudos e exames
médicos particulares, a situação e características pessoais da parte autora (função, idade, grau de escolaridade, inserção
sócio-econômica etc.) para conjugar com o laudo pericial judicial produzido a partir da realidade controvertida trazida pelas
partes.
Por fim, quanto à manifestação do autor sobre a presença de incapacidade laborativa decorrente de acidente sofrido em
fevereiro de 2013 (fl. 89), ou seja, após a realização da segunda perícia judicial (10/01/2013), devo esclarecer que cabe a
ele buscar o benefício por incapacidade administrativamente junto ao INSS, de sorte que, em caso de negativa, possa
acionar novamente o judiciário em nova demanda.
Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO.
(...)
P.R.Intimem-se.
3.4.
O autor submeteu-se a duas perícias médicas do Juízo (fls. 29/31 e 61/64), realizadas respectivamente em
10/10/2011 e 10/01/2013, por médicos ortopedistas. Ambas diagnosticaram a presença de processo inflamatório em ombro
direito, concluindo, porém pela ausência de incapacidade para o trabalho.
3.5.
O segundo laudo pericial (fls.61/64) encontra-se suficientemente motivado. De acordo com o Enunciado nº 8 da
Turma Recursal do Espírito Santo, “o laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido
pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de
prevalecer sobre o particular”. Não vejo como, à luz do teor dos laudos particulares que há nos autos, excluir a conclusão a
que chegou o perito do Juízo.
4.
Documentos novos: não conhecimento.
O autor anexou documentos médicos produzidos em 27/3/13 (fl.85) e 11/4/13 (fl. 89).
Não cabe aqui analisá-los, sendo digno de registro que o autor recebeu auxílio-doença entre 17/04/2013 a 21/06/2013; ou
seja: provavelmente o benefício foi deferido com base nos referidos documentos.
5.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).
6. Coisa julgada: extensão temporal dos efeitos. Os efeitos da coisa julgada que se formará a partir deste acórdão são
declaratórios e se referem à data da sentença (20/05/2013), visto que não há elementos probatórios posteriores. Logo, o
presente julgamento não impede eventual concessão de novo benefício previdenciário com DIB posterior à data da prolação
da sentença.
7.
Ante o exposto:
a) DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para reconhecer a competência da Justiça Federal;
b) NEGO PROVIMENTO ao recurso do autor.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, tendo em vista o deferimento do benefício da assistência judiciária
gratuita (fl. 17). É como voto.
Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal
8 - 0004199-64.2014.4.02.5050/01 (2014.50.50.004199-0/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) JOAO AUGUSTO SILVA DE
OLIVEIRA (ADVOGADO: ES015330 - LUCINEIA VINCO.) x INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
(PROCDOR: GISELA PAGUNG TOMAZINI.).
PROCESSO: 0004199-64.2014.4.02.5050/01 (2014.50.50.004199-0/01)
RECORRENTE: JOAO AUGUSTO SILVA DE OLIVEIRA
ADVOGADO (S): LUCINEIA VINCO
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): GISELA PAGUNG TOMAZINI
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE BENEFÍCIO JÁ EFETIVADA ADMINISTRATIVAMENTE – INEXISTÊNCIA DE
DECADÊNCIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO.
1.
Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora em face da sentença que pronunciou a decadência do
direito à revisão do ato concessório de benefício previdenciário iniciado em 19/08/1991. O recorrente alega que pretende a
adequação do benefício aos novos tetos estabelecidos nas emendas constitucionais nº 20/98 e nº 41/2003 e que o STF já
concluiu que os benefícios anteriores a essas emendas podem ser adequados aos novos tetos.
2.
O autor afirma, no recurso, que pretende a adequação do benefício aos novos tetos estabelecidos nas emendas
constitucionais nº 20/98 e nº 41/2003. Contudo, o pedido formulado na inicial é de revisão do cálculo do salário de benefício,
incluindo no período básico de cálculo o período de contribuições já julgadas procedentes em processo administrativo,
alterando assim seu tempo de contribuição para 35 anos.
3.
O direito à revisão do cálculo do salário de benefício foi atingido pela decadência, conforme exposto na sentença,
eis que o benefício foi concedido 19/08/1991 (fls. 10 e 11), anteriormente, portanto, à entrada em vigor da MP nº 1.523-9, e
a presente ação foi ajuizada após 27/06/2007 (em 09/06/2014).
4.
Ocorre que a própria inicial narra que o INSS já reconheceu o tempo de contribuição de 35 anos, não tendo,
contudo, atualizado o dado no cadastro do benefício, como se depreende do seguinte trecho da inicial:
O autor é beneficiário do instituto requerido desde o ano de 1991, tendo o requerido computado o período de 34 anos 11
meses e 17 dias equivocadamente, pois deveria ter computado o período de 35 anos.
O autor teve que entrar com procedimento administrativo para ser reconhecido o tempo de contribuição, tenso sido julgado
procedente seu pedido, contudo a correção do INSS somente foi realizada na data e não na informação do tempo de
serviço, conforme consta no extrato do INSS, o que lhe tem trazido enorme prejuízo quanto ao pedido da revisão da
aposentadoria, pois negam-lhe o pedido alegando que o segurado não atingiu o tempo de serviço, e que não poderia ser
feita a revisão.
5.
Assim é que se encontra ausente, no presente caso, o próprio interesse de agir. Tratando-se de condição da
ação, a sua análise precede a da decadência, prejudicial de mérito.
6.
O pedido de revisão da renda mensal do benefício em face dos novos tetos constitucionais – não atingido pela
decadência, mas sujeito apenas a prescrição - há que ser formulado em ação própria, não podendo ser conhecido nesta
sede recursal, eis que não constante da petição inicial.
7.
RECURSO IMPROVIDO. Sentença reformada de ofício. Processo extinto sem resolução do mérito, com fulcro
no art. 267, VI do CPC, por ausência de interesse de agir.
Custas ex lege. Sem condenação em honorários, tendo em vista o benefício da assistência judiciária, deferido à fl. 27. É
como voto.
Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal
9 - 0000881-73.2014.4.02.5050/01 (2014.50.50.000881-0/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) GLÓRIA TRABACH
RODRIGUES (ADVOGADO: ES003844 - ANA MARIA DA ROCHA CARVALHO.) x INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS (PROCDOR: ROSEMBERG ANTONIO DA SILVA.).
PROCESSO: 0000881-73.2014.4.02.5050/01 (2014.50.50.000881-0/01)
RECORRENTE: GLÓRIA TRABACH RODRIGUES
ADVOGADO (S): ANA MARIA DA ROCHA CARVALHO
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): ROSEMBERG ANTONIO DA SILVA
VOTO-EMENTA
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela parte autora em face do acórdão que negou provimento ao recurso
inominado por ela interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por idade,
na condição de segurado especial (rural). Alega a embargante a nulidade do acórdão, por cerceamento de defesa, tendo
em vista a ausência de audiência, tendo a sentença se fundamentado em prova unilateral do INSS (justificação
administrativa). Além disso, alega violação aos artigos 93, IX e 22, XXIII, da CF/88, criando uma norma de direito material e
usurpando competência exclusiva da União, a quem cabe legislar sobre seguridade social. Diz que há omissão na análise
da declaração do ex-parceiro outorgante que assumiu o contrato de parceria agrícola verbal.
O acórdão afastou expressamente a alegação de nulidade da sentença, considerando que a matéria comportava
julgamento antecipado do pedido, bem como considerou que a renda equivalente a 1,64 salário mínimo que a autora recebe
a título de pensão indica que o trabalho rural não era necessário à subsistência. A embargante alega nulidade do acórdão,
pretendendo, na verdade, a alteração desse entendimento, o que não é possível nesta sede. Também não se configura a
omissão apontada, tendo em vista o referido fundamento do acórdão.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos.
É como voto.
Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal
[Ato judicial assinado eletronicamente, nos termos do parágrafo único do artigo 164 do Código de Processo Civil. A
certificação digital consta na parte inferior da página].
10 - 0000689-82.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.000689-2/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: ANA PAULA BARRETO MONTEIRO ROTHEN.) x GILMAR AVELINO GUAITOLINI
(ADVOGADO: ES019164 - RENATO JUNQUEIRA CARVALHO, ES014177 - PHILIPI CARLOS TESCH BUZAN.).
PROCESSO: 0000689-82.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.000689-2/01)
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): ANA PAULA BARRETO MONTEIRO ROTHEN
RECORRIDO: GILMAR AVELINO GUAITOLINI
ADVOGADO (S): PHILIPI CARLOS TESCH BUZAN, RENATO JUNQUEIRA CARVALHO
VOTO/EMENTA
PREVIDENCIÁRIO – ALUNO-APRENDIZ DE ESCOLA TÉCNICA FEDERAL – SÚMULA 18 DA TURMA NACIONAL DE
UNIFORMIZAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS (TNU) – SÚMULA 96 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
(TCU). RECURSO DO INSS IMPROVIDO.
1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face da
sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de averbação de tempo de serviço exercido como aluno aprendiz no
período de 01/03/1969 a 31/12/1973 e aquele disposto na sua CTPS (15/10/1973 a 21/06/1974) e conceder o benefício de
aposentadoria por tempo de contribuição proporcional desde o requerimento administrativo. Sustenta, em suas razões, que
o autor nunca foi empregado da Escola Técnica e que apenas ingressou na escola profissionalizante em 1969 para cursar o
ginasial agrícola e colegial. Aduz que o autor não produziu nenhuma prova material de que efetivamente tenha se
enquadrado na situação de empregado da escola. Alega, ainda, que o fornecimento de alimentação, pousada e tratamento
médico-odontológico não caracteriza retribuição pecuniária por parte dos cofres públicos. Afirma que a jurisprudência
pacífica acerca da matéria não pode ser aplicada ao caso, pois o autor foi apenas aluno da escola e não aluno-aprendiz.
2. O ponto controverso diz respeito à averbação de tempo de serviço exercido como aluno aprendiz. Eis o teor da sentença
nesse ponto:
“(...)
O Autor pretende, também, que os períodos compreendidos entre 01/03/1969 a 31/12/1973, em que foi aluno da ESCOLA
AGROTÉCNICA FEDERAL DE SANTA TEREZA/ES, sejam averbados como tempo de contribuição.
Aduz, porém, a autarquia previdenciária, que, para tanto, seria necessário que o autor comprovasse que o referido período
exerceu atividades com os requisitos atinentes a relação de emprego, a saber, atividade permanente, subordinação, salário
e pessoalidade.
Sobre a matéria, seu fundamento encontra-se no Decreto Lei nº 4.073/1942 e Lei 3.552/1959, que dispõem sobre as
diretrizes de organização e do regime do ensino industrial, sendo certo que, tanto sob a égide da primeira quando da
segunda norma aqui citada, o período em que o aluno-aprendiz freqüentou a respectiva instituição, ficará comprovado, para
fins previdenciários, pelas características e atividades por ele desenvolvidas.
À fl. 21, consta Certidão de Tempo de Aluno-Aprendiz fornecido pela Escola Agrotécnica Federal de Santa Tereza – ES,
compreendendo o período de 01/03/1969 a 31/12/1973, na qual, atesta que ao autor foi fornecida alimentação, pousada e
assistência médica-odontológica e outros, à custa do orçamento da União.
Sendo assim, verifico que no período total de 04 anos, 10 meses e 07 dias, o autor, enquanto aluno-aprendiz da Escola
Agrotécnica Federal, a freqüentou exercendo atividades inerentes a uma relação de emprego, mesmo que de forma
indireta.
Assim dispõem a Súmula nº 18 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais:
Provado que o aluno aprendiz de Escola Técnica Federal recebia remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento
da União, o respectivo tempo de serviço pode ser computado para fins de aposentadoria previdenciária.
Da mesma forma, tem sido este o entendimento acerca do tema, como pode ser verificado na seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. ALUNO-APRENDIZ. RECONHECIMENTO DOTEMPO DE SERVIÇO.
PRECEDENTES DO STJ. ENUNCIADO Nº 18 DA TNU/JUIZADOSESPECIAIS FEDERAIS. JUROS DE MORA.
APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.960/2009. NÃO CABIMENTO. 1. Agravo Interno em ação ajuizada em face do INSS, objetivando
o reconhecimento do tempo de serviço exercido na condição de aluno-aprendizno Colégio Agrícola Nilo Peçanha. 2. O
aluno-aprendiz, estudante de estabelecimento de ensino público profissionalizante, que receber remuneração com verbas
provenientes do orçamento da União, mesmo que indiretamente, quando comprovar tal remuneração, tem direito à
averbação do período comotempo de serviço para fins previdenciários, a teor do disposto na Lei n.º 6.226?1975 e na
Súmula nº 96 do TCU. 3. Só mediante comprovação de que o aluno recebeu retribuição pecuniária à conta do Orçamento
da União, entendendo-se como tal o recebimento de alimentação, fardamento, material escolar e parcela auferida com a
execução de encomendas para terceiros, será possível o reconhecimento do tempo de serviço em questão. 4. No caso, o
autor trouxe prova cabal do fato constitutivo do seu alegado direito, logo não merece qualquer reparo à decisão monocrática
impugnada, eis que a Certidão de Tempo de Serviço trazida pelo autor (fls. 13/13vº), demonstrou de maneira inequívoca
que o mesmo recebeu remuneração pecuniária a conta da União. 5. Quanto à alegação de não poder ser reconhecido o
período para fins de cômputo para aposentadoria, por não ter havido contribuição no período, o tema já foi sumulado pela
Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, que editou o Enunciado nº18, com o
seguinte teor:“Provado que o aluno aprendiz de Escola Técnica Federal recebia remuneração à conta do orçamento da
União, o respectivo tempo de serviço pode ser computado para fins de aposentadoria previdenciária” 6. Em que pese o
advento da Lei nº 11.960/09, deve ser adotada a orientação do eg. STJ no sentido de que a referida norma tem natureza
instrumental material não podendo incidir nos processos em andamento. 7. Agravo Interno conhecido, mas não provido.
TRF2 – 14/12/2010 - APELRE 200851018001680 APELRE - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 439733
Portanto, tal período deverá ser averbado pelo INSS.
(...)
3.
A sentença está em consonância com a jurisprudência do STJ, da TNU e do TCU, que exige a comprovação de
remuneração, ainda que indireta, para o reconhecimento do tempo de serviço para fins previdenciários.
Com efeito, a súmula 18 da TNU tem a seguinte dicção: “Provado que o aluno aprendiz de Escola Técnica Federal recebia
remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento da União, o respectivo tempo de serviço pode ser computado
para fins de aposentadoria previdenciária.” Por sua vez, a súmula 96 do TCU dispõe o que segue: “Conta-se para todos os
efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho prestado, na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pública
Profissional, desde que comprovada a retribuição pecuniária à conta do Orçamento, admitindo-se, como tal, o recebimento
de alimentação, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execução de encomendas para terceiros.”
No mesmo sentido, a admitir como remuneração indireta a prestação de vestuário, alimentação, material escolar, pousada
e assistência médico-odontológica, caminha a jurisprudência da TNU (PEDIDO 200650500062454) e do STJ (AGRESP
1.147.229).
4.
Pelo exposto, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).
5.
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. INSS isento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96). Honorários
advocatícios devidos pelo INSS, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
11 - 0000503-59.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.000503-6/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: LETICIA SILVEIRA B. CORREIA LIMA.) x JAIR TEIXEIRA DOS REIS (ADVOGADO: ES014613 - ESDRAS
ELIOENAI PEDRO PIRES.).
PROCESSO: 0000503-59.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.000503-6/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): LETICIA SILVEIRA B. CORREIA LIMA
RECORRIDO: JAIR TEIXEIRA DOS REIS
ADVOGADO (S): ESDRAS ELIOENAI PEDRO PIRES
VOTO/EMENTA
PREVIDENCIÁRIO – ALUNO-APRENDIZ DE ESCOLA TÉCNICA FEDERAL – SÚMULA 18 DA TURMA NACIONAL DE
UNIFORMIZAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS (TNU) – SÚMULA 96 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
(TCU). RECURSO DO INSS IMPROVIDO.
1. Trata-se de recurso inominado interposto pela UNIÃO em face da sentença que julgou procedente o pedido de averbação
de tempo de serviço exercido como aluno aprendiz no Instituto Federal do Norte de Minas Gerais. Sustenta a recorrente
que o autor não comprovou o labor efetivo na execução de encomendas recebidas de terceiros e ainda teve computado,
como tempo de serviço, as férias e/ou recessos escolares, contrariando os requisitos exigidos no Acórdão TCU nº
2.2024/2005-Plenário. Aduz que a certidão do autor não nomeia os terceiros que fizeram encomendas, nem as horas
trabalhadas, tampouco o montante da retribuição recebida, não tendo, portanto, valor probatório.
2. Eis o teor da sentença:
Busca-se nesta ação a averbação de tempo trabalho exercido como aluno aprendiz no Instituto Federal do Norte de Minas
Gerais – Campus Januária, bem como adicional de tempo de serviço desde 06/02/1996.
(...)
À fl. 10, consta Certidão de Tempo de Aluno-Aprendiz fornecido pela Instituição freqüentada pelo autor, compreendendo o
período de 01/03/1982 a 08/12/1984, na qual, atesta que ao autor foi fornecida alimentação e alojamento, à custa do
orçamento da União.
Sendo assim, verifico que nesse período o autor, enquanto aluno-aprendiz do INSTITUTO FEDERAL DO NORTE DE
MINAS GERAIS – CAMPUS JANUÁRIA, o freqüentou exercendo atividades inerentes a uma relação de emprego, mesmo
que de forma indireta.
Assim dispõem a Súmula nº 18 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais:
Provado que o aluno aprendiz de Escola Técnica Federal recebia remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento
da União, o respectivo tempo de serviço pode ser computado para fins de aposentadoria previdenciária.
Da mesma forma, tem sido este o entendimento acerca do tema, como pode ser verificado na seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. ALUNO-APRENDIZ. RECONHECIMENTO DOTEMPO DE SERVIÇO.
PRECEDENTES DO STJ. ENUNCIADO Nº 18 DA TNU/JUIZADOSESPECIAIS FEDERAIS. JUROS DE MORA.
APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.960/2009. NÃO CABIMENTO. 1. Agravo Interno em ação ajuizada em face do INSS, objetivando
o reconhecimento do tempo de serviço exercido na condição de aluno-aprendizno Colégio Agrícola Nilo Peçanha. 2. O
aluno-aprendiz, estudante de estabelecimento de ensino público profissionalizante, que receber remuneração com verbas
provenientes do orçamento da União, mesmo que indiretamente, quando comprovar tal remuneração, tem direito à
averbação do período como tempo de serviço para fins previdenciários, a teor do disposto na Lei n.º 6.226?1975 e na
Súmula nº 96 do TCU. 3. Só mediante comprovação de que o aluno recebeu retribuição pecuniária à conta do Orçamento
da União, entendendo-se como tal o recebimento de alimentação, fardamento, material escolar e parcela auferida com a
execução de encomendas para terceiros, será possível o reconhecimento do tempo de serviço em questão. 4. No caso, o
autor trouxe prova cabal do fato constitutivo do seu alegado direito, logo não merece qualquer reparo à decisão monocrática
impugnada, eis que a Certidão de Tempo de Serviço trazida pelo autor (fls. 13/13vº), demonstrou de maneira inequívoca
que o mesmo recebeu remuneração pecuniária a conta da União. 5. Quanto à alegação de não poder ser reconhecido o
período para fins de cômputo para aposentadoria, por não ter havido contribuição no período, o tema já foi sumulado pela
Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, que editou o Enunciado nº18, com o
seguinte teor:“Provado que o aluno aprendiz de Escola Técnica Federal recebia remuneração à conta do orçamento da
União, o respectivo tempo de serviço pode ser computado para fins de aposentadoria previdenciária” 6. Em que pese o
advento da Lei nº 11.960/09, deve ser adotada a orientação do eg. STJ no sentido de que a referida norma tem natureza
instrumental material não podendo incidir nos processos em andamento. 7. Agravo Interno conhecido, mas não provido.
TRF2 – 14/12/2010 - APELRE 200851018001680 APELRE - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 439733
Portanto, se tal período pode ser averbado no RGPS, da mesma forma poderá ser averbado no serviço público.
Dessa forma, JULGO EXTINTO, sem julgamento do mérito, o pedido de pagamento de adicional de tempo de serviço, nos
termos do art. 267, I, c/c art. 295, I, ambos do CPC e JULGO PROCEDENTE o pedido de averbação de tempo de serviço,
para condenar a UNIÃO a averbar o tempo de serviço prestado pelo autor como aluno-aprendiz, no período compreendido
entre 01/03/1982 e 08/12/1984, junto ao Instituto Federal do Norte de Minas Gerais – Campus Januária.
...
P.R.Intimem-se.
3.
A sentença está em consonância com a jurisprudência do STJ, da TNU e do TCU, que exige a comprovação de
remuneração, ainda que indireta, para o reconhecimento do tempo de serviço para fins previdenciários.
Com efeito, a súmula 18 da TNU tem a seguinte dicção: “Provado que o aluno aprendiz de Escola Técnica Federal recebia
remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento da União, o respectivo tempo de serviço pode ser computado
para fins de aposentadoria previdenciária.” Por sua vez, a súmula 96 do TCU dispõe o que segue: “Conta-se para todos os
efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho prestado, na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pública
Profissional, desde que comprovada a retribuição pecuniária à conta do Orçamento, admitindo-se, como tal, o recebimento
de alimentação, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execução de encomendas para terceiros.”
No mesmo sentido, a admitir como remuneração indireta a prestação de vestuário, alimentação, material escolar, pousada
e assistência médico-odontológica, caminha a jurisprudência da TNU (PEDIDO 200650500062454) e do STJ (AGRESP
1.147.229).
4.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).
5.
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
A União, ora recorrente, é isenta de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96). Honorários advocatícios devidos pela
recorrente, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 55 da Lei 9099/95). É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
12 - 0000612-39.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.000612-4/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) SUELI MARIA DA SILVEIRA
MELO (ADVOGADO: ES011893 - LEONARDO PIZZOL VINHA, ES010751 - MARCELO MATEDI ALVES.) x UNIAO
FEDERAL (PROCDOR: ANA BEATRIZ LINS BARBOSA.).
PROCESSO: 0000612-39.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.000612-4/01)
RECORRENTE: SUELI MARIA DA SILVEIRA MELO
ADVOGADO (S): MARCELO MATEDI ALVES, LEONARDO PIZZOL VINHA
RECORRIDO: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): ANA BEATRIZ LINS BARBOSA
VOTO/EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. FUNÇÃO COMISSIONADA
EXERCIDA NO PERÍODO DE ABRIL/1998 A SETEMBRO/2001. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF COM REPERCUSSÃO GERAL. PEDIDO
IMPROCEDENTE.
Trata-se de recurso inominado interposto por SUELI MARIA DA SILVEIRA MELO em face da sentença que pronunciou a
prescrição do direito de pleitear a incorporação de quintos em decorrência do exercício de função comissionada. Alega a
autora a ausência de prescrição do fundo de direito, por se tratar de prestações de trato sucessivo. Sustenta o direito à
incorporação pleiteada.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, pela sistemática prevista no art. 543-C do Código de
Processo Civil, firmou entendimento de que o prazo prescricional, no caso de incorporação de gratificação relativa ao
exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 a 5/9/2001 encontra-se suspenso enquanto não findado o
processo administrativo que determinou a implantação da vantagem e iniciou o pagamento parcial das parcelas atrasadas.
Confira-se a ementa do acórdão:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º
2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO
CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO.
RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO. AÇÃO DE COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O
PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS AINDA NÃO PAGAS.
1. Esta Corte já decidiu, por meio de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Resolução STJ
nº 8/2008), que os servidores públicos que exerceram cargo em comissão ou função comissionada entre abril de 1998 e
setembro de 2001 fazem jus à incorporação de quintos (REsp 1.261.020/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira
Seção, DJe 7.11.12).
2. No caso concreto, todavia, a União é carecedora de interesse recursal no que toca à pretensão de rediscutir a legalidade
da incorporação dos quintos, pois esse direito foi reconhecido pela própria Administração por meio de processo que
tramitou no CJF, já tendo sido a parcela, inclusive, incorporada aos vencimentos do autor.
PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. INTERRUPÇÃO. REINÍCIO PELA METADE. ART. 9º DO DECRETO 20.910/32. SUSPENSÃO
DO PRAZO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 4º DO DECRETO 20.910/32. PRESCRIÇÃO NÃO
VERIFICADA.
3. Nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, as "dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim
todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem
em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem".
4. Pelo princípio da actio nata, o direito de ação surge com a efetiva lesão do direito tutelado, quando nasce a pretensão a
ser deduzida em juízo, acaso resistida, nos exatos termos do art. 189 do Novo Código Civil.
5. O ato administrativo de reconhecimento do direito pelo devedor importa (a) interrupção do prazo prescricional, caso ainda
esteja em curso (art. 202, VI, do CC de 2002); ou (b) sua renúncia, quando já se tenha consumado (art. 191 do CC de
2002).
6. Interrompido o prazo, a prescrição volta a correr pela metade (dois anos e meio) a contar da data do ato que a
interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo, nos termos do que dispõe o art. 9º do Decreto n.º 20.910/32.
Assim, tendo sido a prescrição interrompida no curso de um processo administrativo, o prazo prescricional não volta a fluir
de imediato, mas apenas "do último ato ou termo do processo", consoante dicção do art. 9º, in fine, do Decreto 20.910/32.
7. O art. 4º do Decreto 20.910/32, secundando a regra do art. 9º, fixa que a prescrição não corre durante o tempo
necessário para a Administração apurar a dívida e individualizá-la a cada um dos beneficiados pelo direito.
8. O prazo prescricional suspenso somente volta a fluir, pela metade, quando a Administração pratica algum ato
incompatível com o interesse de saldar a dívida, quando se torna inequívoca a sua mora.
9. No caso, o direito à incorporação dos quintos surgiu com a edição da MP n. 2.225-45/2001. Portanto, em 04 de setembro
de 2001, quando publicada a MP, teve início o prazo prescricional quinquenal do art. 1º do Decreto 20.910/32.
10. A prescrição foi interrompida em 17 de dezembro de 2004 com a decisão do Ministro Presidente do CJF exarada nos
autos do Processo Administrativo n.º 2004.164940, reconhecendo o direito de incorporação dos quintos aos servidores da
Justiça Federal.
11. Ocorre que este processo administrativo ainda não foi concluído. Assim, como ainda não encerrado o processo no bojo
do qual foi interrompida a prescrição e tendo sido pagas duas parcelas de retroativos, em dezembro de 2004 e dezembro
de 2006, está suspenso o prazo prescricional, que não voltou a correr pela metade, nos termos dos art. 9º c/c art. 4º, ambos
do Decreto 20.910/32.
12.
Prescrição não configurada.
(...)
21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º
08/2008.
(REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)
O Supremo Tribunal Federal, na sessão de 19/03/2015, em julgamento do RE 638.115, com repercussão geral, concluiu
que ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função
comissionada no período entre 8.4.1998 – edição da Lei 9.624/1998 – até 4.9.2001 – edição da Medida Provisória
2.225-45/2001, ante a carência de fundamento legal, eis que a referida medida provisória não repristinou expressamente as
normas que previam incorporação de quintos. O resultado do julgamento foi publicado nos DJ nº 66 e 67, de 09/04/2015 e
10/04/2015.
Segundo o Informativo de Jurisprudência nº 778, os fundamentos da decisão foram os seguintes:
No mérito, o Plenário pontuou que a decisão judicial a determinar incorporação dos quintos careceria de fundamento legal
e, assim, violaria o princípio da legalidade. A decisão recorrida baseara-se no entendimento segundo o qual a Medida
Provisória 2.225-45/2001, em seu art. 3º, permitiria a incorporação dos quintos no período compreendido entre a edição da
Lei 9.624/1998 e a edição da aludida medida provisória. O referido art. 3º transformara em Vantagem Pessoal
Nominalmente Identificada - VPNI a incorporação das parcelas a que se referem os artigos 3º e 10 da Lei 8.911/1994 e o
art. 3º da Lei 9.624/1998. Não se poderia considerar que houvera o restabelecimento ou a reinstituição da possibilidade de
incorporação das parcelas de quintos ou décimos. A incorporação de parcelas remuneratórias remontaria à Lei 8.112/1990.
Seu art. 62, § 2º, na redação original, concedera aos servidores públicos o direito à incorporação da gratificação por
exercício de cargo de direção, chefia ou assessoramento à razão de um quinto por ano, até o limite de cinco quintos. A Lei
8.911/1994 disciplinara a referida incorporação. Por sua vez, a Medida Provisória 1.195/1995 alterara a redação dessas leis
para instituir a mesma incorporação na proporção de um décimo, até o limite de dez décimos. A Medida Provisória
1.595-14/1997, convertida na Lei 9.527/1997, extinguira a incorporação de qualquer parcela remuneratória, com base na Lei
8.911/1994, e proibira futuras incorporações. As respectivas parcelas foram transformadas em VPNI. A Lei 9.527/1997 não
teria sido revogada pela Lei 9.624/1998, pois esta seria apenas a conversão de uma cadeia distinta de medidas provisórias
— reeditadas validamente — iniciada anteriormente à própria Lei 9.527/1997. Desde a edição da Medida Provisória
1.595-14/1997, portanto, seria indevida qualquer concessão de parcelas remuneratórias referentes a quintos ou décimos.
Em suma, a concessão de quintos somente seria possível até 28.2.1995, nos termos do art. 3º, I, da Lei 9.624/1998,
enquanto que, de 1º.3.1995 a 11.11.1997 — edição da Medida Provisória 1.595-14/1997 — a incorporação devida
seria de décimos, nos termos do art. 3º, II e parágrafo único, da Lei 9.624/1998, sendo indevida qualquer concessão após
11.11.1997. Nesse quadro, a Medida Provisória 2.225/2001 não viera para extinguir definitivamente o direito
à incorporação que teria sido revogado pela Lei 9.624/1998, mas somente para transformar em VPNI a incorporação das
parcelas referidas nas Leis 8.911/1994 e 9.624/1998. Assim, o direito à incorporação de qualquer parcela remuneratória,
fosse quintos ou décimos, já estaria extinto. O restabelecimento de dispositivos normativos anteriormente revogados, a
permitir a incorporação de quintos ou décimos, somente seria possível por determinação expressa em lei. Em outros
termos, a repristinação de normas dependeria de expressa determinação legal. Assim, se a Medida Provisória 2.225/2001
não repristinara expressamente as normas que previam a incorporação de quintos, não se poderia considerar como devida
uma vantagem remuneratória pessoal não prevista no ordenamento. Em conclusão, não existiria norma a permitir o
ressurgimento dos quintos ou décimos levada a efeito pela decisão recorrida. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia
e Celso de Mello, que desproviam o recurso. Assentavam que a incorporação de gratificação relativa ao exercício de função
comissionada no período de 8.4.1998 a 5.9.2001, transformando as referidas parcelas em VPNI, teria sido autorizada pela
Medida Provisória 2.225-45/2001, em razão de ter promovido a revogação dos artigos 3º e 10 da Lei 8.911/1994. Por fim, o
Plenário, por decisão majoritária, modulou os efeitos da decisão para desobrigar a devolução dos valores
recebidos de boa-fé pelos servidores até a data do julgamento, cessada a ultra-atividade das incorporações concedidas
indevidamente. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. RE 638115/CE, rel. Min. Gilmar
Mendes, 18 e 19.3.2015. (RE-638115)
RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. Sentença reformada para afastar a prescrição. Pedido julgado
improcedente. Processo extinto com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, I, do CPC.
Sem custas e sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o benefício da assistência judiciária gratuita,
deferido à fl. 19.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
13 - 0004521-60.2009.4.02.5050/01 (2009.50.50.004521-4/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) JOSE AUGUSTO MAGNAGO
(ADVOGADO: ES017211 - MILA VALLADO FRAGA, ES006739 - JERIZE TERCIANO ALMEIDA.) x UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: ANA BEATRIZ LINS BARBOSA.).
PROCESSO: 0004521-60.2009.4.02.5050/01 (2009.50.50.004521-4/01)
RECORRENTE: JOSE AUGUSTO MAGNAGO
ADVOGADO (S): JERIZE TERCIANO ALMEIDA, MILA VALLADO FRAGA
RECORRIDO: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): ANA BEATRIZ LINS BARBOSA
VOTO-EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. FUNÇÃO COMISSIONADA
EXERCIDA NO PERÍODO DE ABRIL/1998 A SETEMBRO/2001. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF COM REPERCUSSÃO GERAL. PEDIDO IMPROCEDENTE.
Trata-se de recurso inominado interposto por JOSÉ AUGUSTO MAGNAGO em face da sentença que julgou improcedente
o pedido de incorporação, em seus vencimentos, de um quinto da função comissionada FC05, referente ao período de abril
de 1998 a setembro de 2001. Alega o recorrente que os fundamentos da sentença padecem diante do aparato legal que
sustenta o pleito, sendo equivocada a interpretação do magistrado à luz da legislação pertinente à matéria.
O Supremo Tribunal Federal, na sessão de 19/03/2015, em julgamento do RE 638.115, com repercussão geral, concluiu
que ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função
comissionada no período entre 8.4.1998 – edição da Lei 9.624/1998 – até 4.9.2001 – edição da Medida Provisória
2.225-45/2001, ante a carência de fundamento legal, eis que a referida medida provisória não repristinou expressamente as
normas que previam incorporação de quintos. O resultado do julgamento foi publicado nos DJ nº 66 e 67, de 09/04/2015 e
10/04/2015.
Segundo o Informativo de Jurisprudência nº 778, os fundamentos da decisão foram os seguintes:
No mérito, o Plenário pontuou que a decisão judicial a determinar incorporação dos quintos careceria de fundamento legal
e, assim, violaria o princípio da legalidade. A decisão recorrida baseara-se no entendimento segundo o qual a Medida
Provisória 2.225-45/2001, em seu art. 3º, permitiria a incorporação dos quintos no período compreendido entre a edição da
Lei 9.624/1998 e a edição da aludida medida provisória. O referido art. 3º transformara em Vantagem Pessoal
Nominalmente Identificada - VPNI a incorporação das parcelas a que se referem os artigos 3º e 10 da Lei 8.911/1994 e o
art. 3º da Lei 9.624/1998. Não se poderia considerar que houvera o restabelecimento ou a reinstituição da possibilidade de
incorporação das parcelas de quintos ou décimos. A incorporação de parcelas remuneratórias remontaria à Lei 8.112/1990.
Seu art. 62, § 2º, na redação original, concedera aos servidores públicos o direito à incorporação da gratificação por
exercício de cargo de direção, chefia ou assessoramento à razão de um quinto por ano, até o limite de cinco quintos. A Lei
8.911/1994 disciplinara a referida incorporação. Por sua vez, a Medida Provisória 1.195/1995 alterara a redação dessas leis
para instituir a mesma incorporação na proporção de um décimo, até o limite de dez décimos. A Medida Provisória
1.595-14/1997, convertida na Lei 9.527/1997, extinguira a incorporação de qualquer parcela remuneratória, com base na Lei
8.911/1994, e proibira futuras incorporações. As respectivas parcelas foram transformadas em VPNI. A Lei 9.527/1997 não
teria sido revogada pela Lei 9.624/1998, pois esta seria apenas a conversão de uma cadeia distinta de medidas provisórias
— reeditadas validamente — iniciada anteriormente à própria Lei 9.527/1997. Desde a edição da Medida Provisória
1.595-14/1997, portanto, seria indevida qualquer concessão de parcelas remuneratórias referentes a quintos ou décimos.
Em suma, a concessão de quintos somente seria possível até 28.2.1995, nos termos do art. 3º, I, da Lei 9.624/1998,
enquanto que, de 1º.3.1995 a 11.11.1997 — edição da Medida Provisória 1.595-14/1997 — a incorporação devida
seria de décimos, nos termos do art. 3º, II e parágrafo único, da Lei 9.624/1998, sendo indevida qualquer concessão após
11.11.1997. Nesse quadro, a Medida Provisória 2.225/2001 não viera para extinguir definitivamente o direito
à incorporação que teria sido revogado pela Lei 9.624/1998, mas somente para transformar em VPNI a incorporação das
parcelas referidas nas Leis 8.911/1994 e 9.624/1998. Assim, o direito à incorporação de qualquer parcela remuneratória,
fosse quintos ou décimos, já estaria extinto. O restabelecimento de dispositivos normativos anteriormente revogados, a
permitir a incorporação de quintos ou décimos, somente seria possível por determinação expressa em lei. Em outros
termos, a repristinação de normas dependeria de expressa determinação legal. Assim, se a Medida Provisória 2.225/2001
não repristinara expressamente as normas que previam a incorporação de quintos, não se poderia considerar como devida
uma vantagem remuneratória pessoal não prevista no ordenamento. Em conclusão, não existiria norma a permitir o
ressurgimento dos quintos ou décimos levada a efeito pela decisão recorrida. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia
e Celso de Mello, que desproviam o recurso. Assentavam que a incorporação de gratificação relativa ao exercício de função
comissionada no período de 8.4.1998 a 5.9.2001, transformando as referidas parcelas em VPNI, teria sido autorizada pela
Medida Provisória 2.225-45/2001, em razão de ter promovido a revogação dos artigos 3º e 10 da Lei 8.911/1994. Por fim, o
Plenário, por decisão majoritária, modulou os efeitos da decisão para desobrigar a devolução dos valores
recebidos de boa-fé pelos servidores até a data do julgamento, cessada a ultra-atividade das incorporações concedidas
indevidamente. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. RE 638115/CE, rel. Min. Gilmar
Mendes, 18 e 19.3.2015. (RE-638115)
RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. Custas ex lege. Condenação do recorrente vencido em honorários advocatícios de
R$ 250,00.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
14 - 0000584-42.2009.4.02.5050/01 (2009.50.50.000584-8/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) CEF-CAIXA ECONOMICA
FEDERAL (ADVOGADO: ES010864 - LEONARDO JUNHO GARCIA.) x HARLON ROMUALDO DINIZ (DEF.PUB:
LUCIANO ANTONIO FIOROT.).
PROCESSO: 0000584-42.2009.4.02.5050/01 (2009.50.50.000584-8/01)
RECORRENTE: CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL
ADVOGADO (S): LEONARDO JUNHO GARCIA
RECORRIDO: HARLON ROMUALDO DINIZ
ADVOGADO (S): LUCIANO ANTONIO FIOROT
VOTO/EMENTA
ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. EXIGÊNCIA DE FIADOR. LEGALIDADE.
1.
Trata-se de recurso inominado interposto pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL em face da sentença que julgou
procedente o pedido, determinando à ré/recorrente que se abstenha de exigir fiança para aditamento do Contrato de crédito
para Financiamento Estudantil firmado com a parte autora, até que a mesma conclua o curso superior. Alega a recorrente a
ausência de interesse de agir, já possível obter administrativamente a fiança solidária pleiteada, bastando que a autora se
dirija a uma agência da CEF. No mérito, sustenta a legalidade da fiança exigida. Ressalta que a parte autora não atendeu a
todos os requisitos para o FIES com fiança solidária. Assevera que cumpriu exatamente aquilo que é estabelecido pela
legislação do FIES, ao contrário da parte autora, não merecendo prosperar sua pretensão.
2.
Inicialmente, afasta-se a preliminar de ausência de interesse de agir, eis que contestado o pedido de fiança
solidária, para a qual o autor não teria cumprido os requisitos legais.
3.
A sentença considerou que Sob o prisma constitucional, é possível afirmar, portanto, que a exigência de garantia
fidejussória para a concessão de crédito por meio do FIES apresenta-se como uma medida despropositada, uma vez que
impede o acesso aos recursos pelos estudantes mais carentes e de baixa renda, tendo em vista a dificuldade destes para
encontrarem fiadores, dificultando, por conseguinte, o ingresso dos mesmos no ensino superior. Verifica-se, assim, a
necessidade de limitar o alcance da referida norma infraconstitucional (Lei 10.206/2001), para que seja garantido o direito à
educação e à igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, bem como para impedir a inobservância aos
princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, todos preceitos constitucionais.
4.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RE 1155684, representativo de controvérsia,
submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ, firmou entendimento de reconhecer a legalidade da
exigência de prestação de garantia pessoal para a celebração de contrato de financiamento estudantil vinculado ao Fies. O
acórdão possui a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL
(FIES). PRESTAÇÃO DE GARANTIA. EXIGÊNCIA DE FIADOR. LEGALIDADE. ART. 5º, VI, DA LEI 10.260/2001.
INAPLICABILIDADE DO CDC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. VEDAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE.
Recurso especial da Caixa Econômica Federal:
1. Caso em que se alega, além de dissídio jurisprudencial, violação do artigo 5º, III e IV, da Lei nº 10.260/01, ao argumento
de que não há ilegalidade em se exigir fiador para a celebração de contrato de financiamento educacional, uma vez que o
referido preceito normativo autoriza tal conduta, a qual possui índole eminentemente discricionária, não podendo o Poder
Judiciário nela adentrar.
2. É de se reconhecer a legalidade da exigência de prestação de garantia pessoal para a celebração de contrato de
financiamento estudantil vinculado ao Fies, dado que a própria lei que instituiu o programa prevê, expressamente, em seu
artigo 9º, a fiança como forma principal e específica a garantir esses tipos de contrato, seguida do fiador solidário e da
"autorização para desconto em folha de pagamento", de modo que o acórdão atacado, ao entender de modo diferente,
negou vigência à referida lei.
3. Ademais, o fato de as Portarias ns. 1.725/2001 e 2.729/2005 do MEC admitirem outras formas de garantias, que não a
fiança pessoal, apenas evidencia que tal garantia, de fato, não é a única modalidade permitida nos contratos de
financiamento estudantil, sem que com isso se afaste a legalidade de fiança.
4. A reforçar tal argumento, as Turmas de Direito Público do STJ já assentaram entendimento no sentido da legalidade da
exigência da comprovação de idoneidade do fiador apresentado pelo estudante para a assinatura do contrato de
financiamento vinculado ao Fies, prevista no artigo 5º, VI, da Lei 10.260/01, a qual será aferida pelos critérios estabelecidos
na Portaria/MEC 1.716/2006. Precedentes: REsp 1.130.187/ES, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20/10/2009;
MS 12.818/DF, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ acórdão Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 17/12/2007; REsp
772.267/AM, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 29.06.2007; Resp 642.198/MG, Segunda Turma, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJ de 03.4.2006; REsp 879.990/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 14/5/2007.
5. Assim, consoante bem asseverou o Min. Mauro Campbel no Agrg no Ag n. 1.101.160/PR, DJ 16/9/2009, "se é legal a
exigência de comprovação de idoneidade do fiador, quanto mais legal será a própria exigência de apresentação de fiador
pelo estudante para a concessão do crédito estudantil ofertado pelo Fies, de forma que não se pode reconhecer a
legalidade de obrigação acessória sem o reconhecimento da legalidade da obrigação principal no caso em questão".
6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da
Resolução 8/STJ.
7. Recurso especial provido, para que seja autorizada à instituição financeira a exigência de garantia pessoal para a
celebração do contrato de financiamento estudantil.
(...)
(REsp 1155684/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 18/05/2010)
4.
O autor formulou pedido subsidiário no sentido de ser permitida a fiança solidária, independentemente de
quaisquer outras exigências. A CEF alega que o autor não cumpriu os requisitos para tanto, uma vez que apresentou um
estudante que não é beneficiário do FIES e outro aprovado para o benefício em 02/2009, mas que perdera o prazo para a
própria inscrição. Em razão disso, sequer foi possível cumprir a decisão antecipatória de tutela, tendo o autor, devidamente
intimado para se manifestar a respeito desse fato, alegado que não tem condições de apresentar fiadores nos termos
exigidos pela CEF (fl. 59).
5.
Conforme consta do sítio eletrônico do Ministério da Educação e Cultura,a respeito da fiança solidária, que o
grupo de fiadores deverá ser constituído na mesma agência do agente financeiro escolhido, reunidos em grupo de 3 a 5
participantes, não sendo exigida a comprovação de rendimentos. Os estudantes deverão obrigatoriamente ser da mesma
IES e do mesmo local de oferta de curso. Os estudantes não poderão ser do mesmo grupo familiar e ficarão restritos a
oferecer essa modalidade a apenas um grupo.(http://sisfiesportal.mec.gov.br/faq.html)
6.
RECURSO INOMINADO PROVIDO. Sentença reformada. Pedido julgado improcedente.
Sem custas e sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o benefício de assistência judiciária gratuita,
requerido na inicial e ora deferido.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
15 - 0004801-81.2009.4.02.5001/01 (2009.50.01.004801-6/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) CEF-CAIXA ECONOMICA
FEDERAL (ADVOGADO: ES010864 - LEONARDO JUNHO GARCIA.) x DARLI VETEKESKY (ADVOGADO: ES008893 RONALDO MOREIRA MACHADO, ES009291 - DANILO SIMOES MACHADO.).
PROCESSO: 0004801-81.2009.4.02.5001/01 (2009.50.01.004801-6/01)
RECORRENTE: CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL
ADVOGADO (S): LEONARDO JUNHO GARCIA
RECORRIDO: DARLI VETEKESKY
ADVOGADO (S): DANILO SIMOES MACHADO, RONALDO MOREIRA MACHADO
VOTO-EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 372 DO STJ.
Trata-se de recurso inominado interposto pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL em face da sentença que, em ação cautelar
de exibição de documentos, julgou procedente o pedido, condenando-a a apresentar os extratos da aplicação financeira
denominada Fundo de Aplicação em Cotas FIF do autor. A sentença concedeu, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela
para que os extratos fossem apresentados no prazo de sessenta dias, sob pena de multa diária de R$ 200,00. A recorrente
alega que a sentença é nula em razão da vedação de imposição de multa cominatória em ações para exibição de
documentos, conforme Súmula 372 do Superior Tribunal de Justiça. Diz que, caso o autor não obtenha acesso aos
documentos pleiteados, a única sanção processual cabível seria a eventual presunção de veracidade dos fatos por ele
alegados. Pede que seja afastada a aplicação da multa por descumprimento.
2.
Eis o teor da sentença:
Relatório dispensado.
Preliminar de não cabimento da cautelar. A cautelar tem características processuais abrangentes. No caso em tela, o risco
está atrelado ao perecimento do direito em função do prazo prescricional. Por sua vez, em que pese existir um
procedimento especial de exibição de documentos, invoco o princípio processual da instrumentalidade para acatar tal
pedido em sede cautelar, processo esse que servirá de base para a ação de conhecimento com o pedido principal. O direito
processual não é um fim em si mesmo, mas meio de se alcançar a jurisdição. Por isso deve ser flexibilizado quando
necessário. Indefiro a preliminar.
Passo ao mérito. Não há motivo para a CEF não apresentar os extratos requeridos pelo autor. Se os mesmos estiverem
extraviados, basta que tal fato seja informado com provas sobre o ocorrido. O STF já decidiu em sede de ADIN (com
eficácia vinculante, portanto), que a relação jurídica entre instituições bancária e seus clientes é uma relação de consumo. E
como tal há de prevalecer o princípio da informação adequada, nos termos do CDC.
Isto posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e condeno a CEF a apresentar os documentos solicitados. ANTECIPO OS
EFEITOS DA TUTELA de tal forma que os extratos devem ser apresentados no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de
multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais). Sem custas nem honorários. Defiro gratuidade. Após o trânsito em julgado,
dê-se baixa e arquivem-se. P.R.I.
3.
Conforme Súmula 372 do Superior Tribunal de Justiça, na ação de exibição de documentos, não cabe a
aplicação de multa cominatória. Isso porque a multa cominatória é pertinente quando se trate de obrigação de fazer ou não
fazer, não cabendo na cautelar de exibição de documentos, em que, se não cumprida a ordem, é possível a busca e
apreensão. Ademais, é suficiente à parte autora a presunção de veracidade que o provimento da ação, como elemento
probante, fornece ao processo principal. Nesse sentido, veja-se o seguinte acórdão:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS (EXTRATOS). OBRIGAÇÃO NÃO
CUMPRIDA. MULTA COMINATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 83, 211 E 372 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ENUNCIADOS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Segundo a jurisprudência do STJ, na ação de exibição de documentos não cabe aplicar multa cominatória (Súmula 372).
Esse entendimento aplica-se, pelos mesmos fundamentos, para afastar a cominação de multa diária para forçar a parte a
exibir documentos em medida incidental no curso de ação ordinária. Nesta, ao contrário do que sucede na ação cautelar,
cabe a presunção ficta de veracidade dos fatos que a parte adversária pretendia comprovar com o documento (CPC, art.
359), cujas consequências serão avaliadas pelo juízo em conjunto com as demais provas constantes dos autos, sem
prejuízo da possibilidade de busca e apreensão, nos casos em que a presunção ficta do art. 359 não for suficiente, ao
prudente critério judicial. Incidência da Súmula 83 do STJ.
2. Inviável o recurso especial que debate tema não enfrentado pelo tribunal de origem, por falta de prequestionamento.
Incidência dos enunciados 282 e 356 do STF.
3. Para o conhecimento do recurso especial é indispensável o prequestionamento da questão de direito federal, que ocorre
com manifestação inequívoca acerca da tese pelo acórdão recorrido, condição que não se verificou na hipótese dos autos.
Incidência da vedação prevista no verbete sumular 211 do STJ. Inexistência de alegação, no recurso especial, de ofensa ao
art. 535 do CPC.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AGRESP 201303372880, MARIA ISABEL GALLOTTI, STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:15/08/2014 .DTPB:.)
4.
A CEF alega, às fls. 110/111, que cumpriu a medida liminar deferida à fl. 26, juntando aos autos os extratos de fls.
34/76, relativos à movimentação do fundo de investimento na conta corrente do autor, no interregno correspondente ao mês
de novembro de 2004. O autor, contudo, afirma, às fls. 119/120, que os extratos de fls. 34/76 referem-se apenas aos dias
01, 03, 04 e 08 de novembro de 2004 e que o extrato de fl. 114 refere-se apenas ao dia 30/11/2004, sendo que a
desvalorização das cotas do fundo de investimento ocorreu em 17/11/2004, fazendo-se necessária a juntada dos extratos
de todo o mês de novembro de 2004, inclusive dos dias 16 e 17, que comprovam o efetivo prejuízo sofrido pelo autor.
5.
A sentença condenou a CEF a apresentar os documentos solicitados, o que remete ao pedido inicial. Este foi
formulado para que a ré exibisse os extratos da conta no período de 01 de novembro de 2004 a 30 de novembro de 2004.
Assim é que permanece não cumprida a decisão de fl. 26, justificando-se a concessão de medida antecipatória de tutela na
sentença.
6.
RECURSO INOMINADO PROVIDO. Sentença reformada, em parte, apenas para excluir a multa diária nela
fixada pelo atraso no cumprimento de antecipação da tutela.
Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 55 da Lei nº 9.099/95.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
16 - 0000790-71.2014.4.02.5053/01 (2014.50.53.000790-9/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) DANIEL RIQUELME CAU DE
OLIVEIRA (ADVOGADO: ES012938 - JOSÉ LUCAS GOMES FERNANDES.) x INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS (PROCDOR: EUGENIO CANTARINO NICOLAU.).
PROCESSO: 0000790-71.2014.4.02.5053/01 (2014.50.53.000790-9/01)
RECORRENTE: DANIEL RIQUELME CAU DE OLIVEIRA
ADVOGADO (S): JOSÉ LUCAS GOMES FERNANDES
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): EUGENIO CANTARINO NICOLAU
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. SEGURADO DESEMPREGADO.
1.
Trata-se de recurso inominado interposto pelo autor em face da sentença que julgou improcedente o pedido de
concessão do benefício de auxílio-reclusão, em decorrência do recolhimento à prisão de seu genitor. A sentença
considerou a perda da qualidade de segurado do preso. Alega o recorrente que a perda da qualidade de segurado ocorre
no dia seguinte ao do vencimento da contribuição relativa ao mês imediatamente posterior ao término dos prazos elencados
no art. 15 da Lei nº 8.213/91, pelo que na data da prisão o instituidor ainda ostentava a qualidade de segurado.
2.
O auxílio-reclusão está previsto no art. 201, IV, da Constituição Federal, sendo devido aos dependentes dos
segurados de baixa renda. O art. 80 da Lei nº 8.213/91 dispõe que o referido benefício será devido aos dependentes do
segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de
aposentadoria ou de abono de permanência em serviço. O art. 116 do Decreto nº 3.048/99 estabelece a condição, para a
concessão do benefício, de que o último salário de contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00, valor esse que vem
sendo periodicamente atualizado pelo Ministério da Previdência Social.
3.
A prisão ocorreu em 14/07/2013 (fl. 16) e o último vínculo empregatício foi encerrado em 19/05/2011 (fl. 20), não
havendo contribuições posteriores (fl. 78). A perda da qualidade de segurado ocorreria, a teor do § 4º do art. 15 da Lei nº
8.213/91, no dia 16/07/2012, em princípio; podendo ocorrer prorrogação por 12 meses (até 16/07/2013, ou seja: após a data
da prisão), a teor do § 2º do art. 15 da Lei 8.213/91, caso se comprove situação de desemprego involuntário, conforme fixou
a jurisprudência da TNU (PEDILEF 50473536520114047000, DOU de 23/01/2015).
Vale ainda registrar que “a ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do
desemprego por outros meios admitidos em Direito.” (súmula 27 da TNU).
4.
A sentença pautou-se na premissa de que (i) houve prorrogação do período de graça pelo fato do desemprego; e
(ii) na data da prisão, não mais era segurado.
A 1ª premissa pode ser verdadeira (mas demanda prova, a teor da súmula 27 da TNU); a 2ª premissa não está de acordo
com o disposto no § 4º do art. 15 da Lei 8.213/91, como expus no item anterior.
5.
O benefício foi indeferido porque o último salário de contribuição ser superior ao previsto na legislação (cf. fl. 65).
Ocorre que, quando da prisão, o autor estava desempregado; e em face de tal situação, à luz da atual jurisprudência da
TNU, aquele último salário de contribuição (superior ao limite legal) não poderia ser óbice ao deferimento do benefício. Com
efeito, em sessão realizada no dia 08.10.2014, a Turma Nacional alterou seu entendimento, ao decidir que o preenchimento
dos requisitos necessários à concessão do benefício de auxílio-reclusão deve considerar a legislação vigente quando se
efetivou a prisão e que o benefício é devido inclusive no caso do segurado que, na data do efetivo recolhimento à prisão,
não possuía salário de contribuição – como no caso de desempregado – desde que mantida a qualidade de segurado.
Ponderou o relator do voto vencedor, juiz federal João Batista Lazzari que “com efeito, se na data do recolhimento à prisão,
o segurado estava desempregado, não há renda a ser considerada, restando atendido, dessa forma, o critério para aferição
da ‘baixa renda’”, concluiu o magistrado. (PEDILEF 50002212720124047016).
6.
Ultrapassou-se o motivo que determinara, na esfera administrativa, o indeferimento do benefício. Cabe investigar
se o pai do autor mantinha, no momento da prisão, a qualidade de segurado.
Ou seja, cabe perguntar se, à luz da súmula 27 da TNU, a situação de desemprego involuntário perdurou por mais de 12
meses, justificando a prorrogação do período de graça. Contudo, em vista do que há nos autos, não há como responder
seguramente à questão. Senão, vejamos: (i) a contestação aduziu fato impeditivo do direito do autor (perda da qualidade
de segurado) que não estava consignado como fundamento do ato administrativo de indeferimento, que se referiu ao fato
de o último salário de contribuição ser superior ao previsto na legislação (cf. fl. 65); (ii) se o ato administrativo não se referiu
à perda da qualidade de segurado, é evidente que a petição inicial nada poderia dizer a respeito desse novo fato ventilado
na contestação. Por conseguinte, (iii) seria necessário facultar ao autor produzir prova a respeito de sua situação jurídica
nos 12 meses posteriores à rescisão do contrato de trabalho: talvez haja na CTPS anotação, feita por Delegacia Regional
do Trabalho, a respeito da situação de desemprego; ou talvez se pudesse comprovar tal estado por outro meio (súmula 27
da TNU).
Em vista do novo fato impeditivo do direito do autor ventilado na contestação (“novo” porque não integrava os motivos do
ato administrativo que indeferiu o benefício), deveria ter sido facultado ao autor manifestar-se – e produzir prova – a
respeito de sua situação jurídica.
Como não se lhe abriu tal faculdade, houve cerceamento de defesa.
7.
DOU PROVIMENTO ao recurso para ANULAR a sentença.
Os autos deverão retornar ao Juízo a quo que deverá facultar ao autor produzir prova relativa ao que refere a súmula 27 da
TNU.
8.
Sem condenação em custas e em honorários advocatícios. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
17 - 0001970-05.2012.4.02.5050/01 (2012.50.50.001970-6/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: MARCOS FIGUEREDO MARÇAL.) x IZALINA BERTUANI ALMONFREY
(ADVOGADO: ES015788 - JOSE ROBERTO LOPES DOS SANTOS.).
PROCESSO: 0001970-05.2012.4.02.5050/01 (2012.50.50.001970-6/01)
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): MARCOS FIGUEREDO MARÇAL
RECORRIDO: IZALINA BERTUANI ALMONFREY
ADVOGADO (S): JOSE ROBERTO LOPES DOS SANTOS
VOTO-EMENTA
1.
Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face da
sentença que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por idade a contar da data do requerimento
administrativo em 12/01/2012. Sustenta em suas razões que após o recolhimento da contribuição relativa à competência
12/1994 a autora apenas voltou a contribuir em 15/03/2001, de forma que perdeu a qualidade de segurado em 16/02/1996.
Alegou ainda que no período entre 16/02/1996 a 14/03/2001 a recorrida não mantinha qualquer vinculação ao RGPS e,
portanto, é incabível o cômputo das contribuições relativas a esse intervalo para fins de carência.
2.
O ponto controverso cinge-se ao cômputo das contribuições relativas às competências 01/1995 a 12/2000
recolhidas apenas em 2011 e consideradas pela sentença de piso para efeito de carência e conseqüente concessão do
benefício de aposentadoria por idade. Tais contribuições, recolhidas com atraso após a perda da qualidade de segurado,
não podem ser computadas para efeito de carência por força do disposto no artigo 27, II, da Lei 8.213/91, cuja redação é a
seguinte:
Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições: (Redação dada pela Lei
Complementar nº 150, de 2015)
...
II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para
este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte
individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13. (Redação dada pela
Lei Complementar nº 150, de 2015)
3.
A autora recolheu contribuições em atraso na condição de contribuinte individual na categoria de comerciários (fl.
12). Portanto, está submetida ao disposto no art. 27, II, da Lei 8213/91.
4.
O art. 96, inciso IV, da Lei nº 8.213/91 ampara o contribuinte individual inadimplente com o RGPS permitindo a
quitação da sua dívida com o fim de computar o período inadimplido como tempo de contribuição, mediante um valor a ser
pago pelo segurado ao INSS a título de indenização. Com efeito, assim dispõe o art. 45-A, § 1º, inciso I, da Lei nº
8.212/1991:
Art. 45-A. O contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no
Regime Geral de Previdência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada
alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
§ 1o O valor da indenização a que se refere o caput deste artigo e o § 1o do art. 55 da Lei no 8.213, de 24 de julho de
1991, corresponderá a 20% (vinte por cento): (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
I – da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, reajustados, correspondentes a 80% (oitenta por
cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994; ou (Incluído pela Lei Complementar nº
128, de 2008)
5.
Registre-se, todavia, que tal permissivo não autoriza de forma automática o resgate do respectivo período
contributivo mediante mera indenização. Nesse caso, caberá ao segurado, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991
“a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial,
conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova
exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no
Regulamento.”
6.
A razão de não se permitir o simples pagamento em atraso é impedir que o segurado recolha contribuições
retroativas somente em momento em que necessite da proteção previdenciária, desvirtuando assim a lógica do sistema
previdenciário.
7.
Diante do exposto, merece reforma a sentença de primeiro grau.
Todavia, fica ressalvado à parte autora exercer a faculdade prevista no art. 45-A da Lei nº 8.212/1991. Contudo, isto deve
ser objeto de pedido administrativo específico.
8.
RECURSO PROVIDO para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria
por idade.
Sem custas e honorários, com base no art. 55 da Lei nº 9.099/1995. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
18 - 0000481-98.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.000481-0/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) FUNASA - FUNDACAO
NACIONAL DE SAUDE (PROCDOR: ANESIO OTTO FIEDLER.) x ANNA CAROLINA MARTINS CASSANI E OUTROS
(ADVOGADO: ES009070 - RODOLPHO RANDOW DE FREITAS.).
PROCESSO: 0000481-98.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.000481-0/01)
RECORRENTE: FUNASA - FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE
ADVOGADO (S): ANESIO OTTO FIEDLER
RECORRIDO: ANNA CAROLINA MARTINS CASSANI
ADVOGADO (S): RODOLPHO RANDOW DE FREITAS
VOTO/EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONDENAÇÃO RELATIVA A
GRATIFICAÇÕES DE DESEMPENHO DIVERSAS DA REFERIDA NA INICIAL. SENTENÇA EXTRA PETITA. GDASST –
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURIDADE SOCIAL E DO TRABALHO. SERVIDOR
FALECIDO EM ATIVIDADE. AUSÊNCIA DE DIFERENÇA DE PERCENTUAL DE GRATIFICAÇÃO COM OS DEMAIS
SERVIDORES ATIVOS. PEDIDO IMPROCEDENTE.
1.
Trata-se de recurso inominado interposto pela Fundação Nacional de Saúde – FUNASA em face de sentença
que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, condenando-a a pagar à parte autora, respeitada a prescrição
qüinqüenal, nos períodos que efetivamente recebeu as gratificações, a diferença apurada a título de: (i) GDATA entre os
pontos efetivamente pagos e 37,5 pontos devidos entre 01/02/2002 e 31/05/2002 e 60 pontos devidos a partir de
01/05/2004 até a instituição de nova disciplina para a aferição de avaliação de desempenho individual e institucional e
concluídos os efeitos do último ciclo de avaliação; e (ii) GDASS entre os pontos efetivamente pagos e 60% do valor máximo
da GDASS devidos entre 12/12/2003 e 28/02/2007 e 80 pontos devidos entre 01/03/2007 e 29/02/2008 e até o início do
primeiro ciclo de avaliação individual e institucional. Alega a recorrente a legalidade da conduta do ente público ao pagar a
GDASS aos inativos nos termos do art. 16 da Lei nº 10.855/2004. Diz que a GDASS já foi regulamentada por meio do
Decreto nº 6.493, de 30/06/2008 (DOU 01/07/2008) e pela IN 38/INSS/PRES, de 22/04/2009 e que a Portaria
397/INSS/PRES, de 22/04/2009, divulgou o cronograma do primeiro ciclo avaliativo para recebimento da gratificação, a
partir de 1º de maio de 2009, não se revestindo a gratificação de caráter genérico. Sustenta a constitucionalidade dos
artigos 11 e 16 da Lei nº 10.855/2004 e a violação ao princípio da isonomia caso seja mantida a extensão da GDASS aos
aposentados e pensionistas sem as limitações do referido artigo 16, além de violação aos artigos 61, § 1º, II, “a”, e 169, §
1º, ambos da Constituição Federal. Pede a reforma da sentença para que seja julgado totalmente improcedente o pedido ou
pronunciada a prescrição bienal, de todas as parcelas da GDATA e de várias parcelas da GDASS.
2.
Depreende-se da petição inicial que os autores pretendem a implementação do percentual da Gratificação de
Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho – GDASST, instituída pela Lei nº 10.483/2002, sobre os
proventos do servidor falecido, no equivalente àquele aplicado aos servidores em atividade (60 pontos). A sentença,
contudo, condenou a ré a pagar diferenças relativas a GDATA e GDASS, configurando-se julgamento extra petita.
3.
Impõe-se a anulação da sentença, restando prejudicado o recurso inominado, que trata apenas da GDASS,
gratificação que não é objeto do pedido. Nada obstante, considerando que a causa encontra-se em condições de imediato
julgamento, prossegue-se com a apreciação do pedido inicial, aplicando-se analogicamente o art. 515, § 3º, do Código de
Processo Civil.
4.
Como se verifica nas informações constantes do ofício de fls. 56/65, o pai dos autores faleceu em atividade e
recebia, na qualidade de servidor ativo, o valor correspondente a 60 pontos a título de GDASST (fl.59). Não há, pois, que se
falar em diferenças de percentuais de gratificação pagos aos servidores ativos e inativos, no presente caso.
5.
Os autores equivocam-se, na inicial, ao afirmarem que se trata de servidor aposentado da instituição requerida.
O falecimento ocorreu em 10/12/2006 (fl. 17). O único demonstrativo de rendimentos que instrui os autos é o de fl. 18,
relativo a setembro de 2006, no qual se constata que o servidor ainda integrava o ativo permanente da FUNASA.
6.
SENTENÇA ANULADA. RECURSO INOMINADO PREJUDICADO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 55 da Lei nº 9.099/95.
É como voto.
Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal
19 - 0000813-31.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.000813-3/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: MARCUS VINÍCIUS SARAQUINO VINHOSA.) x IVETE DE CARVALHO RANGEL (ADVOGADO: ES010751 MARCELO MATEDI ALVES, ES011893 - LEONARDO PIZZOL VINHA.).
PROCESSO: 0000813-31.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.000813-3/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): MARCUS VINÍCIUS SARAQUINO VINHOSA
RECORRIDO: IVETE DE CARVALHO RANGEL
ADVOGADO (S): LEONARDO PIZZOL VINHA, MARCELO MATEDI ALVES
VOTO-EMENTA
1.
Trata-se de recurso inominado interposto pela União em face da sentença de fls. decisão de fls. 51/54, integrada
pela decisão de fls. 73/74, que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a União ao pagamento da
Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho – GDASST no valor correspondente a 40
pontos desde sua instituição até 30/04/2004 e a 60 pontos a partir de 01/05/2004 até 29/02/2008. Alega a recorrente,
preliminarmente, que os embargos de declaração interpostos pela demandante careceram de interesse, uma vez que
houve anterior manifestação de desistência da ação, à fl. 57. Sustenta que deve prevalecer o prazo prescricional de dois
anos, nos termos dos arts. 1º e 10 do Decreto 20.910/1932. No mérito, alega que, conforme entendimento jurisprudencial,
nos casos em que a data da aposentadoria ou pensão teve início após a Emenda Constitucional nº 41/2003, que aboliu a
regra de paridade, não é devida nenhuma extensão à parte autora. Sustenta inexistência de violação ao art. 40, § 8º da
CRFB e ao princípio da isonomia. Invoca, ainda, os artigos 2º; 5º, II; 37; 61, § 1º. II, “a”; e 169, § 1º, todos da CRFB.
2.
Registre-se, inicialmente, que a desistência da ação, manifestada à fl. 57, conquanto configure ato incompatível
com a vontade de recorrer, não tem o condão de tornar nulo o ato judicial que decide os embargos de declaração,
atribuindo-lhes efeitos infringentes. Isso porque (i) a interposição dos embargos de declaração também pode ser
considerada ato incompatível com a vontade de desistir da ação; (ii) não houve apreciação do pedido de desistência até a
interposição dos embargos; (iii) não há que se falar em desistência da ação e extinção nos termos do art. 267, VIII, do CPC,
tal como requerido à fl. 57, quando já prolatada sentença de mérito.
3.
O STF, no julgamento do RE 597.154, decidiu no sentido de: a) que se reconheça a repercussão geral da
questão constitucional aqui analisada; b) que seja reafirmada a jurisprudência consolidada nesta Corte no sentido do que
decidido no julgamento do RE 476.279, de modo que a fixação da GDATA/GDASST, quanto aos servidores públicos
inativos, obedecerá a critério variável de acordo com a sucessão de leis de regência, para que a GDATA seja concedida
aos servidores inativos nos valores correspondentes a 37,5 pontos, no período de fevereiro a maio de 2002; de junho de
2002 a abril de 2004, a concessão se faça nos termos do artigo 5º, II da Lei nº 10.404, de 2002; e no período de maio de
2004 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação (artigo 1º da Medida Provisória nº 198, de 2004, convertida na
Lei nº 10.971, de 2004), a gratificação seja concedida nos valores referentes a 60 pontos); c) que sejam devolvidos aos
respectivos tribunais de origem os recursos extraordinários e agravos de instrumento, ainda não distribuídos nesta Suprema
Corte, e que versem sobre matéria apreciada na presente questão de ordem, sem prejuízo da eventual devolução, se assim
entenderem os relatores daqueles feitos que já estão a eles distribuídos (artigo 328, parágrafo único do RISTF); d) permitir
aos Tribunais, Turmas Recursais e de Uniformização, a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral,
especificamente a retratação das decisões ou a inadmissibilidade dos recursos extraordinários, sempre que as decisões
contrariarem ou se pautarem pela jurisprudência desta Casa e forem contrastadas por recursos extraordinários. (g.n.)
4.
A sentença encontra-se, pois, em confronto com o entendimento do STF apenas no que se refere ao período
anterior a maio de 2004, impondo-se, a princípio, a respectiva reforma. Ocorre que, em face da prescrição qüinqüenal, já
acolhida na sentença, encontram-se prescritas todas as parcelas vencidas mais de cinco anos antes do ajuizamento da
ação (14/01/2011), ou seja, todas as parcelas relativas à diferença entre os pontos pagos à autora e 37,5 pontos no período
de fevereiro a maio de 2002, bem como as relativas à diferença entre os pontos pagos e 60 pontos, no período de
01/05/2004 a 14/01/2006.
5.
Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso inominado para reformar a sentença, em parte, e limitar
a condenação ao pagamento das diferenças apuradas entre os pontos pagos e 60 pontos, a partir de 01/05/2004 até a
conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação, observada a prescrição - já determinada na sentença - das parcelas
relativas ao período de 01/05/2004 a 14/01/2006.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
20 - 0006917-44.2008.4.02.5050/01 (2008.50.50.006917-2/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) IZAIAS GAMA DA SILVA
(ADVOGADO: ES011676 - MARCELOS FERNANDES TEIXEIRA MELLO.) x INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS (PROCDOR: GUSTAVO CABRAL VIEIRA.).
PROCESSO: 0006917-44.2008.4.02.5050/01 (2008.50.50.006917-2/01)
RECORRENTE: IZAIAS GAMA DA SILVA
ADVOGADO (S): MARCELOS FERNANDES TEIXEIRA MELLO
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): GUSTAVO CABRAL VIEIRA
VOTO-EMENTA
1.
Trata-se de recurso inominado, interposto por ISAIAS GAMA DA SILVA às fls. 190/220 em face de sentença (fls.
136/143, 154/155, 162/163 e 187/188), que julgou parcialmente procedente o pedido de cômputo de tempo especial e
condenou o INSS a considerar como especial o período de 25/01/1985 a 05/03/1997, bem como a averbar o período
comum de 26/02/1973 a 30/04/1975, e assim, calcular novamente o benefício, e ainda, antecipou os efeitos da tutela.
Sustenta, em suas razões, direito adquirido às regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. Requer a reforma da
sentença para (i) reconhecer como especial o período laborado até 16/12/1998 ou o período até 10/12/1997 com a devida
conversão em tempo comum para efeito de aposentadoria proporcional; (ii) após a conversão do tempo especial em
comum, reconhecer o direito à aposentadoria proporcional com aplicação das regras anteriores à EC nº 20/1998, tendo em
vista que naquela época já teria tempo suficiente para obtenção do benefício sem necessidade de pedágio, fator
previdenciário e requisito etário, na forma mais vantajosa ao recorrente.
2.
O autor nasceu em 29/10/1950 e requereu aposentadoria por tempo de contribuição em 05/12/2007, deferida
com DIB na mesma data, quando foi apurado tempo de contribuição equivalente a 32 anos, 4 meses e 5 dias (fl. 23).
3.
1º pedido recursal.
O recorrente não apresentou argumento algum para análise de eventual ampliação do tempo especial outrora reconhecido
na sentença. Apenas limitou-se a requerer o reconhecimento de período maior do que aquele deferido na sentença.
4.
No ponto acerca da incidência das regras anteriores à EC nº 20/1998 é oportuno transcrever trecho da sentença,
modificado após a interposição de embargos de declaração, de fls. 162/163:
Cuida-se de novos embargos de declaração em virtude do decidido nas fls. 148-149. O INSS aponta omissão do Juízo ao
não considerar os requisitos para a aposentadoria proporcional (Emenda Constitucional nº 20/1998) que, não satisfeitos
pelo autor, importará na observância do fator previdenciário para cálculo de seu atual benefício.
Com razão o INSS. Ao acolher parcialmente os primeiros embargos, não foi calculado o tempo de contribuição que o autor
atingiu até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/1998 (15/12/1998), tampouco foi observada sua idade
naquele ano. Ambos, tempo total de contribuição e idade, estão aquém do disposto na EC referida (53 anos de idade para o
homem e 30 anos de contribuição + pedágio de 40%), já que o autor contava apenas 48 anos de idade e 30 anos e 6
meses de contribuição.
Sendo assim, não satisfez os requisitos necessários à concessão do benefício que lhe era mais vantajoso em 1998, logo, o
fator previdenciário foi corretamente observado quando de sua aposentadoria em 2007.
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, atribuindo-lhes efeito modificativo, para que no dispositivo da r.
Sentença passe a constar:
“Isso posto, julgo procedente, em parte, o pedido de computo de tempo especial e condeno o INSS a considerar como
especial o período de 25/01/1985 a 05/03/1997, bem como a averbar o período comum de 26/02/1973 a 30/04/1975, e
assim, deverá calcular novamente o benefício.”
No mais, persiste o teor da Sentença (fls. 131-138), bem como a sentença em embargos de declaração (fls. 148-149), tal
como lançadas.
Fica mantida a antecipação, que deverá ser cumprida no prazo de trinta dias a partir da intimação desta decisão.
P.R.Intimem-se.
Cabe ainda transcrever a parte final da nova decisão integradora, em face de novos embargos de declaração, contida nas
fls. 187/188, na qual se negou ao segurado aposentar-se segundo a regra anterior à EC nº 20/1998:
“... o autor não fez qualquer requerimento administrativo do benefício à época, e quando requereu administrativamente o
benefício em 05/12/2007 usou tempo de contribuição posterior a 16/12/1998 para cálculo de seu benefício, assim como
também o utilizou nesta demanda. Sendo assim, sua aposentadoria deverá levar em consideração as regras previstas na
Emenda Constitucional nº 20/1998.
...
Pelo exposto, nego provimento aos embargos de declaração.” (fl.188).
5.
Quanto ao 2º pedido recursal, assiste razão ao recorrente.
O pedido administrativo não é elemento integrante do direito à aposentadoria. Se o segurado cumpriu os requisitos
necessários à aposentação antes do advento da EC nº 20/1998, poderá aposentar-se segundo a regra vigente antes da
referida emenda. A lei nova não pode retroagir para prejudicar direito adquirido.
O autor formulou explicitamente esse pedido recursal, qual seja, o de aposentar-se proporcionalmente, por meio das regras
anteriores à EC nº 20/1998 (fl. 220, 2º parágrafo).
A redação original do art. 202, § 2º da Constituição da República faculta o direito à aposentadoria proporcional após 30 anos
de trabalho ao homem, independentemente de idade mínima.
Com efeito, o autor contava com 30 anos e 6 meses de contribuição ao tempo da publicação da EC nº 20/1998 e, portanto,
tem direito adquirido à aposentadoria proporcional, com base nas regras anteriores à Emenda.
Perceba-se que nos embargos declaratórios que o INSS interpôs na fl.158, o INSS acostou planilha de tempo de serviço até
16/12/98 (data da EC nº 20/1998), com os períodos que a sentença considerou que deveriam ser averbados (26/2/1973 a
30/4/1975) e considerados como especial (25/1/1985 a 5/3/1997), encontrando o total de 30 anos, 6 meses e 5 dias.
Ou seja: um dia antes do início da produção dos efeitos da EC nº 20/1998, o autor já ultrapassara 30 anos e 6 meses de
serviço, fazendo jus à aposentadoria proporcional pela regra original prevista na Lei 8.213/91.
Se antes do início da vigência da EC nº 20/98 já se havia completado os requisitos necessários à aposentadoria
proporcional; e se o segurado pretende obter tal benefício; conclui-se que não há que se falar em aplicação dos critérios
dessa Emenda Constitucional, que configura regra jurídica nova mais gravosa e não pode, portanto, retroagir de modo a
prejudicar direito adquirido.
A renda mensal inicial (RMI) do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição deve ser calculada em conformidade
com o art. 53 da Lei nº 8.213/1991, que assim dispõe:
Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33,
consistirá numa renda mensal de:
I - para a mulher: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço, mais 6% (seis por
cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício
aos 30 (trinta) anos de serviço;
II - para o homem: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço, mais 6% (seis por cento)
deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 35
(trinta e cinco) anos de serviço.
Nesse contexto, considerando que o autor obteve nestes autos o reconhecimento de tempo especial, que convertido em
tempo comum equivale a 01 ano, 2 meses e 23 dias somados aos 30 anos que já possuía, resultam em 31 anos de tempo
de contribuição. Portanto, a RMI equivale a 76% (setenta e seis por cento) do salário de benefício do autor, considerando a
DIB fictícia em 15/12/1998 (um dia antes da publicação da EC nº 20/98).
Não obstante, a DIB efetiva será a data em que o autor ingressou com o requerimento de aposentadoria, ou seja, dia
05/12/2007, que é a data de entrada do requerimento (DER, cf. fl. 116). Assim ocorre porque, não obstante o autor faça jus
à aposentadoria desde 15/12/1998 (e de acordo com a sistemática anterior à EC nº 20/98), somente há mora administrativa
a partir do momento em que se ingressa com o requerimento administrativo.
Em suma: a DIB do novo benefício – que será concedido administrativamente se for mais vantajoso do que o já existente –
coincidirá com a DER.
Não há incidência de fator previdenciário, uma vez que o mesmo foi instituído por lei posterior à DIB aqui fixada.
6.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO para reformar a sentença e julgar procedente o pedido de concessão de
aposentadoria proporcional, com RMI equivalente a 76% (setenta e seis por cento) do salário de benefício do autor, com
DIB fixada em 05/12/2007 (sem incidência de fator previdenciário).
O salário de benefício e a RMI do novo benefício (aposentadoria com proventos proporcionais, sem incidência de fator
previdenciário e regras da EC nº 20/1998) deverão ser calculados com base nas contribuições vertidas até 15/12/1998 (ou
seja: desprezando-se as contribuições vertidas após essa data).
Faculta-se ao autor optar pela manutenção do benefício de aposentadoria que já recebe, caso a RMI do novo benefício
redunde em valor inferior ao do atual benefício.
O cálculo da nova RMI configura obrigação de fazer. Deverá o INSS encetar o cálculo no prazo de 30 dias, após o retorno
dos autos ao JEF de origem.
Caso o segurado opte pelo novo benefício, os valores da condenação serão corrigidos da seguinte forma: (i) antes da
vigência da Lei 11.960/09, a correção monetária seguirá o disposto no Manual de Cálculos editado pelo Conselho da Justiça
Federal e os juros de mora incidirão em 1% ao mês, a partir da citação; fundamento: RESP 200600381504 (STJ, DJ de
26/06/2006), PEDILEF 200438008057322 (TNU; data da decisão: 23/11/2004) e PEDILEF 200433007222114 (TNU; data
da decisão: 03/08/2004); e (ii) a partir da vigência da Lei 11.960/09, o quantum debeatur será apurado com base no artigo
1º-F da Lei 9.494/97 (com a redação dada pela Lei 11.960/09); tendo em vista o que decidiu o STF no julgamento do RE
856.175-ES, julgado em 05/03/2015 (Rel. Min. Rosa Weber).
7.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, tendo em vista o art. 55 da Lei 9.099/95. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
21 - 0000860-59.2012.4.02.5053/01 (2012.50.53.000860-7/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) ANILTON LIPAUS
(ADVOGADO: ES016172 - HÉLIO JOSÉ BIANCARDI OLIVEIRA.) x INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
(PROCDOR: UBIRATAN CRUZ RODRIGUES.).
PROCESSO: 0000860-59.2012.4.02.5053/01 (2012.50.53.000860-7/01)
RECORRENTE: ANILTON LIPAUS
ADVOGADO (S): HÉLIO JOSÉ BIANCARDI OLIVEIRA
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): UBIRATAN CRUZ RODRIGUES
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO – LITISPENDÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO.
1.
Trata-se de recurso inominado interposto por ANILTON LIPAUS, em face da sentença que julgou
extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, V, do CPC, em razão da litispendência. Sustenta, em
suas razões, que o processo nº 0000462-49.2011.4.02.5053 trata apenas de ação de concessão de aposentadoria especial
e esta ação de aposentadoria especial, cumulada com pedido de danos morais por litigância de má-fé e com antecipação
de tutela. Assevera que não havendo a tríplice identidade – partes, pedido e causa de pedir – não há litispendência. Alega
que o juízo foi induzido a erro pelo INSS naqueles autos quanto à comprovação da exposição a agentes nocivos.
2.
Segue a sentença prolatada pelo Juízo a quo:
Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (27/05/2010).
À fl. 58, surgiu informação dando conta da existência de outro processo, nº 0000462-49.2011.4.02.5053, com identidade de
partes e pedido, já tendo, inclusive, sido proferida sentença, a qual julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo
que alguns períodos foram laborados em condições especiais, mas julgando improcedente o pedido de concessão de
aposentadoria especial, por falta de período de contribuição.
Analisando os autos, verifico a configuração da litispendência, enquanto pressuposto processual negativo, que se delineia
com a tríplice identidade dos elementos das ações (art. 301, § 2º, CPC). No presente caso, o autor visa a obtenção da
aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo, não havendo fato novo ou superveniente que modifique a
causa de pedir.
Assim, em razão da existência de outro processo, com mesmas partes, pedidos e causa de pedir, ainda em tramitação, o
presente feito deve ser extinto.
Dispositivo
Isto posto, JULGO O FEITO EXTINTO sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, V, do CPC, em razão da
litispendência.
...
P.R.I.
3.
Em consulta ao processo nº 0000462-49.2011.4.02.5053 verifica-se que o autor obteve julgamento de
improcedência quanto ao pedido de aposentadoria especial, mas não interpôs o recurso cabível, ocorrendo o trânsito em
julgado em 22/04/2015, conforme consulta ao Sistema de Acompanhamento Processual – Apolo.
4.
O autor-recorrenet aduz que a presente ação difere “...da anterior por provas nunca carreadas aos autos e tão
somente após o trânsito em julgado a ação anterior...” (fl.66)
5.
É evidente que a análise dos elementos identificadores das ações se dá entre cada parte, causa de pedir e
pedido das ações que se comparam, não se comparando o conjunto probatório produzido numa com o conjunto probatório
produzido na outra.
6.
Afigura-se, então, a identidade de partes, pedido e causa de pedir entre esta demanda e a aquela, pretendendo o
recorrente rediscutir, nestes autos, questão que ao tempo da sentença já estava em discussão em outro processo,
apresentando-se correta a extinção do feito, sem resolução do mérito, ante a constatação de litispendência, pressuposto
processual negativo, que inviabiliza o julgamento do mérito desta demanda.
7.
A sentença a quo deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).
8.
RECURSO IMPROVIDO. Sem custas e condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o benefício da
assistência judiciária gratuita (fl. 84). É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
22 - 0005433-52.2012.4.02.5050/01 (2012.50.50.005433-0/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) ELIZEU ANTUNES VIEIRA
(ADVOGADO: ES015788 - JOSE ROBERTO LOPES DOS SANTOS.) x INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS (PROCDOR: MARCOS JOSÉ DE JESUS.).
PROCESSO: 0005433-52.2012.4.02.5050/01 (2012.50.50.005433-0/01)
RECORRENTE: ELIZEU ANTUNES VIEIRA
ADVOGADO (S): JOSE ROBERTO LOPES DOS SANTOS
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): MARCOS JOSÉ DE JESUS
VOTO-EMENTA
Trata-se de recurso inominado interposto por ELIZEU ANTUNES VIEIRA em face da sentença de fls. 55/56, que julgou
improcedente o pedido de concessão de auxílio doença com conversão em aposentadoria por invalidez. Alega o Autor que
apenas o laudo pericial não poderá vincular o livre convencimento do Juiz. Informa também que a patologia do Recorrente
vem atrapalhando-o a realizar suas atividades, visto que o mesmo, por não ouvir ruídos ou avisos, pode correr risco de
morte; afirmou que não pode exercer nenhuma atividade laboral. Aduziu haver incapacidade social, nos seguintes termos:
“... Certo é que o Recorrente, aos 63 (sessenta e três) anos de idade, sofre de COMPROVADA SEQUELA QUE
IMPOSSIBILITA O RESTABELECIMENTO DA FUNÇÃO NORMAL E/OU APROVEITÁVEL. A lembrar o fato do labor
(lavador) é exercido com a dependência do membro afetado, o que pasme não foi considerado nem em laudo nem em
sentença.” (fl.66).
Requer a reforma da sentença a quo.
2.
O Autor nasceu em 22/06/1950 e exerce a profissão de lavador de carro (fl. 10/11). Recebeu auxílio-doença no
período de 30/04/2009 a 31/10/2009 (consulta CNIS).
3.
Segue a sentença prolatada pelo Juízo a quo:
Pretende a parte autora a condenação do INSS à concessão do benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez.
Dispensado o relatório por expressa disposição legal (art. 38 da Lei 9.099/95).
Dos requisitos legais necessários ao benefício mencionado
[...]
Na presente demanda, a incapacidade ficou afastada através da prova pericial (laudo às fls. 31/33), já que a perícia médica
realizada certificou que apesar da parte autora padecer de “Disacusia sensório-neural profunda bilateral de inicio desde a
infância”, não há incapacidade para sua atividade laboral de costume, qual seja, lavador.
Segundo o r. perito, mesmo com limitação, pois é deficiente auditivo (não escuta ruídos, chamados de avisos, etc.), o autor
conseguiu desenvolver o trabalho de lavador, não havendo progressão ou agravamento do quadro clinico. Afirma, ainda,
que atualmente o autor apresenta outras limitações físicas decorrentes da idade, como diminuição dos reflexos e
dificuldade para determinados movimentos, porém, não há incapacidade para o trabalho, podendo o autor exercer,
inclusive, outras atividades desde que mais leve e sob supervisão.
Desta forma, como não há nos autos qualquer documento indicativo de incapacidade para o exercício de atividades
profissionais que garantam subsistência ao autor, não há como prosperar o pleito autoral.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial, não havendo condenação da parte autora ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios nos termos do disposto no art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 1º
da Lei n.° 10.259/2001.
...
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
4.
De acordo com a situação fática esboçada pelo Autor e instruída por laudos médicos, bem como laudo de perito
judicial 31/33, percebe-se que o mesmo perdeu a audição, em decorrência de ser portador de Disacusia sensória-neural
bilateral, enfermidade que teve início ainda quando o Recorrente era criança; e que, portanto, não o incapacitou de efetuar
suas funções laborais no decorrer de sua vida.
5.
Registre-se que os dois atestados médicos acostados aos autos pelo autor apenas afirmam a existência de seu
problema auditivo, mas em momento algum afirmam que o mesmo estaria incapacitado para exercer sua função laborativa
habitual.
6.
Em conclusão, a sentença a quo deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).
7.
Posto isso, conheço do recurso do Autor e a ele NEGO PROVIMENTO.
Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o benefício da assistência judiciária gratuita
(fl. 56). É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
23 - 0005918-23.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.005918-5/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: ANA BEATRIZ LINS BARBOSA.) x MARIA ELIANE ALVES CAVALCANTI (ADVOGADO: DF016619 MARLUCIO LUSTOSA BONFIM.).
PROCESSO: 0005918-23.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.005918-5/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): ANA BEATRIZ LINS BARBOSA
RECORRIDO: MARIA ELIANE ALVES CAVALCANTI
ADVOGADO (S): MARLUCIO LUSTOSA BONFIM
VOTO-EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. URV. DIFERENÇA DE 11,98%. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO.
PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA TÁCITA. SUSPENSÃO DOS PAGAMENTOS EM 2008.
Trata-se de recurso inominado interposto pela União em face da sentença que a condenou a pagar à parte autora, servidora
pública federal, a importância referente ao percentual de 11,98%. Alega a recorrente a prescrição do fundo de direito, uma
vez que o referido percentual foi incorporado aos salários dos servidores desde 12/12/2000, nos termos do
ATO-TST-GDGCA-GP nº 711, quando a parte autora teve ciência dos valores que seriam quitados anualmente, bem como
teve conhecimento de tais pagamentos sempre dependeriam da disponibilidade orçamentária do Tribunal para a sua
conclusão. No mérito propriamente dito, alega necessidade de previsão orçamentária e invoca o princípio da independência
e harmonia entre os poderes.
Eis o teor da sentença:
Dispensado o relatório na forma da Lei nº 9099/95, combinado com o art. 1º da Lei 10.259/2001, passo a fundamentar e a
decidir.
Pretende a parte autora a condenação da ré a pagar parcelas reconhecidas pela Administração Pública, referentes ao
débito apurado em relação ao percentual de 11,98%.
Quanto à preliminar de prescrição da presente demanda, a mesma não merece prosperar, tendo em vista que já houve
reconhecimento administrativo do direito da parte autora à diferença de 11,98% pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª
Região, em certidão exarada em 19/01/2010 (Certidão SPSA nº 498/2010 – fls. 11). Desta forma, entendo tratar-se o
referido reconhecimento administrativo de renúncia tácita da Administração à prescrição, com base no disposto no art. 191
do CC.
Nesse sentido já se pronunciou a Turma Nacional de Uniformização em pedido de Uniformização de Interpretação de Lei
Federal:
EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. URV. DIFERENÇA DE 11,98%. DIREITO RECONHECIDO POR ATO
ADMINISTRATIVO EM 2000. PAGAMENTOS PARCELADOS. SUSPENSÃO DOS PAGAMENTOS PELO ÓRGÃO
PÚBLICO EM 2005. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL EM 2007, CONTADA ESTA A
PARTIR DA EDIÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO, EM 2000. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
CONHECIDO E PROVIDO. PRECEDENTES DO E. STJ E DESTA TURMA NACIONAL.I Consoante jurisprudência
dominante do E. STJ, o reconhecimento administrativo do direito à diferença de 11,98%, implica renúncia tácita à
prescrição, em face do que dispõe o art. 191 do Código Civil. II Com a suspensão dos pagamentos parcelados, ainda que
realizados de forma aleatória, iniciou-se a contagem por inteiro de novo prazo prescricional qüinqüenal. III Tendo sido a
ação ajuizada no ano de 2007, não está a pretensão prescrita, conforme já se manifestou esta Turma Nacional em caso
similar. Incidente conhecido e provido. (PEDILEF 200783005186505, JUIZ FEDERAL VALTER ANTONIASSI
MACCARONE, TNU - Turma Nacional de Uniformização, DJU 08/08/2008.) [Grifo nosso].
Rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir, sob o argumento de inexistência de pretensão resistida, tendo em
vista que o pagamento pleiteado pela parte autora refere-se a parcela devida e reconhecida como tal pela ré desde janeiro
de 2010 (Certidão SPSA nº 498/2010, fls. 11), tornando evidente a resistência da Administração a efetuar o referido
pagamento, uma vez que já se observa o transcurso de cerca de 2 (dois) anos sem a efetivação do mesmo.
A parte autora é servidora pública vinculada ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, tendo obtido reconhecimento
administrativo do direito ao recebimento do valor relativo ao percentual de 11,98% decorrente da diferença na
transformação de seu salário pela URV. Ocorre que ainda resta devido à parte autora os valores referentes ao referido
percentual, correspondendo ao montante de R$ 6.278,08 (Seis mil, duzentos e setenta e oito reais e oito centavos),
atualizado até 31/12/2009, conforme certidão SPSA nº 498/2010, exarada pelo TRT da 2ª Região (fls. 11).
Em contestação, observa-se que a ré reconhece a procedência da dívida, tendo inclusive afirmado que a razão pela qual o
débito ainda não foi pago é o fato de a Administração Pública necessitar observar rigidamente os dispositivos legais
pertinentes, fazendo em seguida menção à questão orçamentária, ao princípio da legalidade e da independência e
harmonia entre os Poderes.
Ocorre que a parte autora, que já passou por privações por não ter recebido a importância ora pleiteada no tempo que lhe
era devido, não pode ser compelida a receber os valores atrasados aos quais tem direito, como reconhece a própria
Administração, na forma mais conveniente para a ré, uma vez que o procedimento adotado mostra-se flagrantemente
prejudicial aos interesses e necessidades da parte autora.
Não é razoável admitir que a satisfação da pretensão fique na dependência do cumprimento de trâmites internos da
Administração, em especial quando já houve na esfera administrativa o reconhecimento do pedido.
Resta importante frisar que o pagamento que aguarda a liberação de recursos financeiros, refere-se a valores reconhecidos
como devidos pela Administração em janeiro de 2010, sendo que até o momento não existe no presente processo qualquer
informação a respeito de sua realização. Dessa forma, mostra-se inadmissível obrigar a parte autora, que já suportou o
ônus proveniente do não recebimento do pagamento das parcelas que lhe são devidas, a aguardar ainda mais para ter
finalmente satisfeito seu direito.
Por fim, destaca-se que apesar da prévia dotação orçamentária ser exigência constitucional indispensável para a
concessão de vantagens a servidor público (artigo 169, §1º, I da CR/88), nada impede o seu pagamento via precatório
judicial ou requisição de pequeno valor em caso de atraso injustificado na inclusão de parcelas pertencentes ao servidor no
orçamento da União. Isto porque a satisfação de um direito, reconhecido judicialmente, não pode ficar condicionada ao juízo
de conveniência político típico do processo de elaboração da peça orçamentária.
Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar a ré à obrigação de pagar à parte autora a
importância referente ao percentual de 11,98%, no montante de R$ 6.278,08 (Seis mil, duzentos e setenta e oito reais e oito
centavos), atualizada monetariamente até 31/12/2009. Tal valor deverá ser corrigido conforme os índices oficiais de
remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ressalto, ainda, que deverão ser deduzidas eventuais
parcelas já pagas administrativamente ao autor sob o mesmo título.
Sem custas e honorários, conforme os artigos 55 da Lei 9099/95 e 1º da Lei 10.259/2001.
P.R.I.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/95).
Registre-se apenas que, conforme certidão de fl. 13, o último pagamento administrativo de diferenças a título de URV
(11,98%) devidas aos servidores do TRT da 2ª Região foi efetuado em janeiro de 2008, contando-se daí o novo prazo
prescricional, conforme entendimento do STJ e da TNU.
A recorrente menciona o Ofício SGP/DPPE/SEPPA nº 711/2010, de 10/11/2010, segundo o qual o crédito dos autores
refere-se à atualização monetária do período entre fevereiro de 1997 e dezembro de 2000, cujo valor foi calculado pelos
índices divulgados pelo Conselho da Justiça Federal, com atualização até 29/06/2009 e que deverá, a partir de 30/06/2009,
ser corrigido pelos índices oficiais da remuneração básica e juros e aplicados à caderneta de poupança. Embora não conste
dos autos o referido ofício, pelas disposições referidas no recurso conclui-se que se trata de reconhecimento do crédito
referente à atualização monetária, configurando-se, portanto, renúncia tácita ao prazo prescricional decorrido até então.
6.
RECURSO INOMINADO IMPROVIDO.
Sem custas. Condenação da recorrente vencida em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
24 - 0001029-74.2011.4.02.5055/01 (2011.50.55.001029-9/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: PEDRO GALLO VIEIRA.) x ESPÓLIO DE ROSILDA DA HORA (ADVOGADO: ES007507 - KLEBER
SCHNEIDER.).
PROCESSO: 0001029-74.2011.4.02.5055/01 (2011.50.55.001029-9/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): PEDRO GALLO VIEIRA
RECORRIDO: ESPÓLIO DE ROSILDA DA HORA
ADVOGADO (S): KLEBER SCHNEIDER
VOTO-EMENTA
Trata-se de recurso inominado interposto pela UNIÃO em face da sentença que julgou procedente em parte o pedido,
condenando-a a pagar à parte autora, ESPÓLIO DE ROSILDA DA HORA, o saldo remanescente decorrente dos reajustes
de 28,86% e 3,17%, corrigido monetariamente pela taxa SELIC. Alega a recorrente a prescrição do fundo de direito, pois a
servidora falecida firmou acordo com a Administração, que constitui ato jurídico perfeito, a teor da Súmula 15 do JEF/TRF2,
tendo ocorrido o óbito em 21/07/2001 e o ajuizamento da presente ação em 10/08/2011. Alega que não foi parte no
procedimento de jurisdição voluntária, que objetivava a liberação dos valores remanescentes mediante alvará judicial, razão
pela qual o referido procedimento não teve o condão de interromper a prescrição.
A sentença afastou a prescrição com os seguintes fundamentos:
3. Da prescrição e Do caso concreto.
Nos termos do art. 1º do Decreto Federal n.º 20.910/32, as dívidas passivas da União, bem como todo direito ou ação
contra a Fazenda Nacional, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
No caso dos autos, com o falecimento da Sr.ª Rosilda da Hora em 21/07/2001 (fl. 62), houve a interrupção do pagamento
das diferenças decorrentes do acordo firmado à fl. 61, referente ao reajuste de 28,86%, em que foram pagos R$ 4.800,84
de um total devido de R$ 13.442,44, restando um saldo de R$ 8.641,60, que corrigido até 28/10/2010 importa em R$
13.034,98, tudo conforme fls. 6, 21 e 66, bem como um saldo de R$ 3.305,78, referente ao reajuste de 3,17%, conforme fl.
22.
Ocorre que, em 05/04/2004 (fl. 11), foi distribuída ação requerendo alvará judicial na 1ª Vara de Órfãos e Sucessões no
Juízo de Vitória – ES, que restou prejudicado em decorrência da instauração da lide e consequente incompetência da
Justiça Estadual para apreciação do feito.
Ora, não havendo o transcurso do prazo de cinco anos entre o falecimento da Sr.ª Rosilda da Hora, marco inicial do direito
da parte Autora, e o requerimento no Poder Judiciário, não há que se falar em prescrição quinquenal.
No mesmo sentido, há decisão recente do nosso Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ALVARÁ JUDICIAL - PENSIONISTA DO MINISTÉRIO
DA FAZENDA - REQUERIMENTO DE PASSIVO REFERENTE AO REAJUSTE DE 28,86% - MP 2.131/2000 PRESCRIÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA ANULADA. I - Trata-se de apelação de
sentença que extinguiu o processo, com julgamento do mérito, firme no entendimento de que encontra-se prescrito o direito
de ação referente à cobrança do reajuste do índice de 28,86%, em face do disposto na MP 2.131/2000; II - Não há que se
falar em prescrição quinquenal, na hipótese, tendo em vista que a autora ingressou no Poder Judiciário requerendo alvará
judicial perante o Juízo da 2ª Vara Cível da Regional de Madureira, onde postulou o recebimento do passivo referente aos
índices de 28,86% e 3,17%, inclusive já reconhecido pela Administração, o qual foi distribuído em 25/11/2005, antes,
portanto, do transcurso do qüinqüênio, cujo marco inicial se deu com a edição da Medida Provisória nº 2.131, de 29 de
dezembro de 2000; III - Destarte, é de rigor a anulação da sentença, para determinar o retorno dos autos à Vara de origem
(Juízo da 29ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro), dando-se regular prosseguimento ao feito, inclusive para
que se proceda à análise de possível litispendência, conforme já informado nos autos; IV -Recurso provido, para anular a
sentença.
(TRF2, AC200951010212487, RELATOR GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEXTA TURMA
ESPECIALIZADA, E-DJF2R: 10/03/2011, PÁG 390)
Dessa forma, com base em toda a fundamentação retro, deve prosperar o pedido autoral.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/95).
4.
O alvará judicial tem, em princípio, natureza de procedimento de jurisdição voluntária, que, contudo, pode
assumir caráter contencioso, caso haja resistência por parte da instituição depositária dos créditos.
5.
Os valores de R$ 3.305,78 (fl. 22) e de R$ 8.641,60 (que corrigido até 28/10/2010 importa em R$ 13.034,98,
conforme fls. 6, 21 e 66) consistem em créditos correspondentes, respectivamente, ao reajuste de 3,17% (MP 2.225-45, de
04/09/2001) e às parcelas ainda não vencidas na data do óbito, do acordo firmado entre a servidora e a União, referente ao
resíduo de 28,86% (MP 1.704, de 30/06/1998 e MP 2.169-43, de 24/08/2001). Conquanto não se trate de valores já
depositados em instituição financeira, os créditos estão sujeitos a pagamento por alvará judicial, ao contrário do que
sustenta a União, conforme entendimento jurisprudencial do qual são exemplos o acórdão transcrito na sentença e o
seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSIONISTA DE SERVIDOR. ALVARÁ JUDICIAL.
LEVANTAMENTO DE RESÍDUO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DEPENDENTES HABILITADOS.
Verificada a competência da justiça federal para a apreciação do referido pedido, não se revelando, dessa forma, a
apontada afronta à legislação federal invocada.
Comprovada a condição de pensionista do servidor falecido, mediante documentação expedida pelo órgão administrativo
competente, e da não-existência de prejuízo aos demais herdeiros, que irão receber suas parcelas respectivas, descabe a
alegação de afronta ao art. 1105 do CPC.
Recurso desprovido.
(REsp 609.032/PE, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2004, DJ
21/02/2005, p. 215)
6.
Ressalte-se que, embora o autor não seja pensionista da servidora falecida, é seu herdeiro único, não havendo
óbice ao recebimento do crédito mediante alvará judicial.
7.
Conquanto a servidora falecida pertencesse ao quadro efetivo do Ministério da Saúde, oportuno registrar que, no
âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, a própria Administração determinou que, no caso de servidor
falecido após janeiro de 1993, o procedimento único e necessário para que os beneficiários obtivessem o pagamento dos
valores relativos à diferença de 28,86%, seria a expedição do competente alvará judicial, conforme a Mensagem n.º
375028, de 20/05/1998, emitida pelo referido ministério (REsp 616.588/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 22/05/2007, DJ 29/06/2007, p. 692).
8.
Assim é que, com a resistência da União, manifestada em 2010, era cabível o procedimento previsto no art. 113,
§ 2º, do Código de Processo Civil, com a remessa dos autos a esta Justiça Federal para prosseguimento do alvará judicial
contra a União, o que não ocorreu.
8.
Destaque-se que o procedimento permaneceu apensado ao processo de arrolamento desde 2004 (fls. 29 e 30),
o que impediu que o autor tomasse qualquer outra providência para recebimento dos créditos. Embora tenha sido
determinada a expedição do alvará em 20/03/2006 (fl. 31), este foi expedido apenas em 13/04/2010 (fl. 32), o que só então
ensejou a manifestação do Ministério da Saúde, como se vê às fls. 35/43. Ao tomar conhecimento dessa manifestação, o
autor ingressou com a presente ação. O procedimento foi arquivado por ordem proferida em 13/08/2012, conforme consulta
ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.
9.
Por essas razões, a citação ocorrida na presente ação, ajuizada em 2011 tem o efeito de interromper a
prescrição retroativamente ao ajuizamento do procedimento de alvará judicial.
10.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
Sem custas. Condenação da recorrente vencida em honorários advocatícios de 10% do valor da condenação. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
25 - 0004772-10.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.004772-2/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) CHRISTINA MARIA FOEGER
DE PAULA (ADVOGADO: ES002662 - CHRISTINA MARIA FOEGER DE PAULA.) x INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS (PROCDOR: LILIAN BERTOLANI DO ESPÍRITO SANTO.).
PROCESSO: 0004772-10.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.004772-2/01)
RECORRENTE: CHRISTINA MARIA FOEGER DE PAULA
ADVOGADO (S): CHRISTINA MARIA FOEGER DE PAULA
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): LILIAN BERTOLANI DO ESPÍRITO SANTO
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE.
1.
Trata-se de recurso inominado (fls. 142/145) interposto por CHRISTINA MARIA FOEGER DE PAULA em face da
sentença de fls. 139/140, que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por idade a partir
da data do requerimento administrativo. Alega a recorrente o que trabalhou de forma ininterrupta de janeiro/1970 a
novembro/1983 em empresas públicas e privadas, explicitando o que segue:
de 01/0970 a 15/03/1971, trabalhou na Construtora Espírito Santo S.A.;
de 03/1971 a 1976, trabalhou como professora em escola de Santa Leopoldina;
de 1973 a 1978 na Secrataria de Estado da Saúde, conforme certidão;
de 1978 a 1983, na Secretaria de Estado da Justiça.
Aduziu que recolhera contribuições como autônomo, em carnê, “perfazendo mais de 168 contribuições” (fl.143).
Também aduziu que a prestação de serviços na Secretaria de Estado da Saúde e na Secretaria de Estado de Justiça
ocorreu no período de 1978 a 1983, portanto, antes da promulgação da CRFB/88, não sendo possível impor as regras
previstas no art. 37, II, da CRFB/88. Assevera que houve vínculo empregatício, sendo o poder público o responsável pelo
recolhimento das contribuições previdenciárias.
2.
A concessão do benefício de aposentadoria por idade pressupõe o preenchimento de certos requisitos, quais
sejam: o cumprimento do período de carência necessário, exigido na própria Lei n° 8.213/91 e, ainda, que o segurado tenha
65 anos de idade se for do sexo masculino e 60, se do sexo feminino.
3.
Verifica-se que a autora nasceu em 10/11/1949 (fl. 10), portanto, completou 60 anos em 10/11/2009. De acordo
com o artigo art. 142 da Lei 8.213/91, a carência necessária para o segurado que implementou o requisito etário em 2009 é
de 168 contribuições.
4.
A sentença reconheceu períodos de trabalho além dos mencionados nas fls.105/106 (formulário listando
períodos laborados, emitido pelo INSS), afirmando tempo de trabalho equivalente a 11 anos, 7 meses e 30 dias (rectius: 11
anos e 8 meses, ou 140 contribuições, conforme quadro de fls.139/140). Eis os períodos de trabalho reconhecidos na
sentença (fls.139/140):
7/1/1970 a 15/3/1971
4/3/1972 a 30/12/1972
1/9/1973 a 31/7/1978
1/3/1975 a 29/2/1976
1/6/1976 a 30/11/1976
10/8/1978 a 31/12/1978
1/1/1979 a 31/12/1979
1/1/1980 a 31/12/1980
1/5/1981 a 31/12/1981
1/1/1982 a 31/12/1982
1/1/1983 a 30/11/1983
1/4/2000 a 30/6/2000
5.
A autora alega que trabalhou ininterruptamente de 01/1970 a 11/1983 (fl.143).
No que refere a esse período (01/70 a 11/83), a sentença reconhece períodos de trabalho com início em 07/1/70 e
encerramento em 30/11/83.
Cotejando-se a sentença com a matéria controvertida no recurso, são objeto de controvérsia os seguintes períodos:
01/1/1970 a 06/1/1970 (6 dias);
16/3/1971 a 03/3/1972 (1 ano e 13 dias);
31/12/1972 a 31/8/1973 (8 meses); e
01/1/1981 a 30/4/1981 (4 meses).
Total do período controverso: 2 anos e 19 dias.
Em suma: do período controvertido no recurso (01/1970 a 11/1983), apenas 2 anos e 19 dias não foram reconhecidos na
sentença.
6.
Passo a examinar se o recurso procede no que refere aos 4 mencionados períodos.
6.1.
1º período (seis dias: 1/1/70 a 6/1/70).
A autora começou a trabalhar numa construtora em 7/1/70, conforme CTPS, fl.12.
período de 1/1/70 a 6/1/70.
6.2.
Logo, não faz jus ao cômputo do
Períodos indicados nas alíneas b e c supra (16/3/1971 a 03/3/1972 e 31/12/1972 a 31/8/1973).
A CTPS da autora encontra-se anotada, como professora, no campo próprio ( o de registro de contratos de trabalho) no
período de 1/3/75 a 29/2/76 (fl.12).
Há nos autos prova bastante para reconhecer que a autora laborou, como segurada empregada (professora), em escola
municipal nos períodos controvertidos
(ou seja: 16/3/1971 a 03/3/1972 e 31/12/1972 a 31/8/1973).
Com efeito, no campo “anotações gerais” da CTPS da autora, percebe-se que houve fiscalização efetivada pelo antigo
INPS, que detectou que a autora trabalhava sem CTPS assinada; e que o Município foi autuado pela fiscalização
previdenciária. Eis o teor da anotação:
A portadora da presente carteira foi admitida em 04/03/71 conforme livros de ponto existentes no arquivo deste
estabelecimento, para exercer o cargo de professor.
O débito anterior a março de 1975, foi levantado pela fiscalização do I.N.P.S., conforme processo nº 155752.
Santa Leopoldina 1º/03/1975
Ana Marta Roplei da Silva
Diretora
Foi aposto no texto carimbo com os seguintes dizeres: “Escola de 1º Grau Alice Holzmeister - Santa Leopoldina – E. Santo”
Em face dessa anotação, aparentemente houve erro material no quadro lançado na fl.139/140 na sentença no que refere ao
período “4/3/1972 a 30/12/1972”; com efeito, uma vez que referida anotação refere-se a “04/03/71”, parece-me que essa
seria a data em que o Juízo a quo pretendia lançar (e não “4/3/72”).
Conclusão: reconheço como efetivamente laborado, como professora, o 2º e 3º períodos controvertidos no recurso, quais
sejam: 16/3/1971 a 03/3/1972 (1 ano e 13 dias) e 31/12/1972 a 31/8/1973 (8 meses).
6.3.
4º período controvertido 01/1/1981 a 30/4/1981 (4 meses), alegadamente laborado junto à Secretaria de Estado
da Justiça, como defensora pública, na qualidade de segurada autônoma (inicial, fl.3, item 6).
Ainda que a autora tenha laborado como autônoma, em observância ao princípio tempus regit actum, verifica-se que a lei
então vigente – Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) –, do mesmo modo como a lei atual, imputava ao
trabalhador autônomo a obrigação de recolher as respectivas contribuições previdenciárias. Confira-se:
Art. 79. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de quaisquer importâncias devidas ao Instituto Nacional de
Previdência Social serão realizadas com observância das seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 5.890, de 1973)
...
IV - ao trabalhador autônomo, ao segurado facultativo e ao segurado desempregado, por iniciativa própria, caberá recolher
diretamente ao Instituto Nacional de Previdência Social, no prazo previsto no item II, o que for devido como contribuição, ao
valor correspondente ao salário-base sobre o qual estiverem contribuindo; (Redação dada pela Lei nº 5.890, de 1973)
Não tendo recolhido a tempo próprio, a Lei nº 8.212/1991 possibilita à autora, na condição de contribuinte individual, a
faculdade de indenizar o INSS para fins de cômputo de carência. Eis o teor do art. 45-A da Lei 8.212/91:
Art. 45-A. O contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no
Regime Geral de Previdência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada
alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
§ 1o O valor da indenização a que se refere o caput deste artigo e o § 1o do art. 55 da Lei no 8.213, de 24 de julho de
1991, corresponderá a 20% (vinte por cento): (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
I – da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, reajustados, correspondentes a 80% (oitenta por
cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994; ou (Incluído pela Lei Complementar nº
128, de 2008)
II – da remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime próprio de previdência social a que estiver filiado o
interessado, no caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam osarts. 94 a 99 da Lei no 8.213, de 24
de julho de 1991, observados o limite máximo previsto no art. 28 e o disposto em regulamento. (Incluído pela Lei
Complementar nº 128, de 2008)
§ 2o Sobre os valores apurados na forma do § 1o deste artigo incidirão juros moratórios de 0,5% (cinco décimos por cento)
ao mês, capitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de 50% (cinqüenta por cento), e multa de 10% (dez por
cento). (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
§ 3o O disposto no § 1o deste artigo não se aplica aos casos de contribuições em atraso não alcançadas pela decadência
do direito de a Previdência constituir o respectivo crédito, obedecendo-se, em relação a elas, as disposições aplicadas às
empresas em geral. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
Em face do exposto, o tempo laborado como segurado autônomo – atual contribuinte individual – no qual não houve, a
tempo próprio, recolhimento da contribuição, deverá ser objeto de indenização a ser apurada em processo administrativo no
âmbito do INSS, a ser instaurado a pedido do segurado interessado.
A recorrente invocou, a respeito de tal período, a incidência da norma geral relativa à contagem recíproca de tempo de
contribuição prevista no artigo 94 da Lei 8213/91 (fl.144).
Tal norma não tem incidência no caso concreto. A contagem recíproca tem por suposto tempos laborados em regimes de
previdência distintos. Não é o caso da autora.
Com efeito, a autora, embora já tenha laborado no serviço público (seja como professora, seja como defensora contratada
como autônoma), sempre o fez na condição de segurada vinculada ao sistema da Lei Orgânica da Previdência Social, ou
seja, ao sistema dos trabalhadores urbanos, que posteriormente foi sucedido pelo RGPS previsto na Lei 8.213/91. Ou seja:
quando a autora prestou serviços para o Município de Santa Leopoldina e para o Estado do ES, não era servidora
“estatutária”; ou seja: não era vinculada a regime próprio de previdência.
Se sempre esteve vinculada ao regime geral de previdência, não há que se falar em contagem recíproca, que supõe
histórico laboral composto por períodos laborados como servidor público e laborados na iniciativa privada.
Conclusão: a autora não faz jus ao cômputo do período referido (01/1/1981 a 30/4/1981).
7.
Nas fls. 105/106 o INSS reconheceu tempo de contribuição equivalente a 117 contribuições mensais, consistente
nos seguintes períodos:
07/01/1970 a 15/03/1971 – CONSTRUTORA ES;
04/03/1972 a 30/12/1972 – ESCOLA DE 1º GRAU ALICE HOLZMESTER;
20/09/1973 a 01/05/1978 – SEARP GOVERNO DO ES;
01/06/1976 a 30/11/1976 – ESCOLA DE 1º GRAU ALICE HOLZMESTER;
01/08/1978 a 30/11/1978;
01/05/1981 a 31/07/1982;
01/09/1982 a 30/11/1983;
01/04/2000 a 30/06/2000.
8.
Neste acórdão reconheceu-se o acréscimo de 20 contribuições, consistente nos seguintes períodos: 16/3/1971 a
03/3/1972 e 31/12/1972 a 31/8/1973.
9.
Conclusão: a autora cumpriu o total de 137 contribuições, restando cumprir 31 contribuições (168 - 137) para
atingir a carência (168 contribuições para aqueles que atingiram o requisito etário em 2009).
10.
RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO, para determinar ao INSS que averbe, como tempo
laborado na condição de segurada empregada (professora), os seguintes períodos: 16/3/1971 a 03/3/1972 e 31/12/1972 a
31/8/1973.
No entanto, mantém-se a conclusão da sentença, no que refere à improcedência do pedido de concessão de aposentadoria
por idade, cabendo à autora cumprir 31 contribuições para fazer jus ao benefício.
11.
Sem honorários e sem custas, em face do disposto no artigo 55 da Lei 9099/95. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
26 - 0005996-17.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.005996-3/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: MARCOS JOSÉ DE JESUS.) x MARLEIDE RODRIGUES DA SILVA (ADVOGADO:
ES001552 - CLARENCE ILDAWALD GIBSON OVIL.).
PROCESSO: 0005996-17.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.005996-3/01)
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): MARCOS JOSÉ DE JESUS
RECORRIDO: MARLEIDE RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO (S): CLARENCE ILDAWALD GIBSON OVIL
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. RESPONSABILIDADE DO INSS. ART.
72, § 1º, DA LEI 8.213/91.
1.
Trata-se de recurso inominado interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em face da sentença
que julgou procedente o pedido, condenando-o a conceder à parte autora o benefício de salário-maternidade. Alega o
recorrente sua ilegitimidade passiva, considerando que a obrigatoriedade do pagamento não é da autarquia e sim do
empregador, nos termos do art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Sustenta que o parágrafo 1º do art. 97 do Decreto 3.048/99,
que inclui a empregada desempregada como beneficiária do salário-maternidade, não contempla todas as hipóteses de
desemprego, mas apenas aquelas em que houver rescisão de contrato de trabalho antes da gravidez ou durante a gravidez,
neste último caso, por dispensa com justa causa ou por pedido de demissão, excluindo, portanto, a dispensa sem justa
causa durante a gestação. Isso em razão da garantia constitucional de estabilidade no emprego. Diz que não compete à
Previdência Social assumir as conseqüências de um ato ilícito praticado pelo empregador.
2.
Eis o teor da sentença:
A autora MARLEIDE RODRIGUES DA SILVA pretende a condenação do INSS ao pagamento do salário-maternidade,
conforme argumentos esposados na inicial.
Inicialmente, deixo de analisar a preliminar argüida tendo em vista que se confunde com o mérito.
O salário-maternidade decorre de previsão constitucional (art. 7º, XVIII c/c 201, II da CF/88), sendo regulado pela Lei
8.213/91, nos termos do artigo 71 a 73, que garante à segurada da Previdência Social o recebimento do auxílio durante 120
dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data da ocorrência deste.
A certidão de nascimento acostada aos autos (fls. 15) comprova o parto ocorrido em 14/03/2010, ocasião em que a autora
se encontrava desempregada, haja vista que teve seu último vínculo empregatício, com a empresa PREST – Limp Serviços
Ltda/ME, encerrado sete meses antes, em 05/09/2009, conforme CNIS juntado às folhas 56.
A autora ingressou com requerimento administrativo em 28/04/2010, tendo sido indeferido pelo INSS sob a alegação de
despedida arbitrária e sem justa causa durante o período da gravidez, cabendo a responsabilidade pelo pagamento do
salário-maternidade, nesse caso, à exempregadora.
De acordo com o artigo 72, § 1º, da Lei 8.213/91, "cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva
empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do
recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviço".
Assim, a princípio, o pagamento das prestações relativas ao salário-maternidade competiria ao ex-empregador em virtude
da proteção contra a despedida arbitrária prevista no inciso II, letra "b", do art. 10 do ADCT da CF/1988, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, o que significa dizer que a autora não poderia ter sido demitida sem
justa causa, tendo em vista a estabilidade provisória de que fazia jus decorrente do seu estado gravídico.
Neste ponto, importante esclarecer que não constam nos autos prova capaz de demonstrar o real motivo da rescisão
contratual da autora, não restando evidenciado se a dispensa fora com ou sem justa causa. Nem se ela estava mesmo
grávida quando houve o desligamento do emprego, considerando a possibilidade de nascimento prematuro, ou sequer
soubesse da gravidez, as hipóteses são múltiplas. Contudo, o que realmente nos interessa é que não houve a
desvinculação previdenciária, uma vez que, por ocasião do requerimento administrativo do benefício, a autora se
encontrava no período de graça, nos termos do artigo 15 da Lei n. 8.213/91, sendo mantida, portanto, a qualidade de
segurada da previdência social.
Cabe destacar ainda a atribuição da empresa em efetuar o pagamento do salário maternidade a segurada empregada não
afasta a natureza de benefício previdenciário da referida prestação. Ademais, a responsabilidade pelo pagamento do
benefício é da autarquia ré, já que de acordo com o artigo 72, § 1º, da Lei 8.213/91, o empregador que paga as prestações
do salário-maternidade tem o direito de compensar tal valor nas demais contribuições recolhidas e repassadas ao INSS,
que por este motivo, é o responsável final pelo pagamento do benefício.
Tal posicionamento é sustentado pela jurisprudência pátria, como podemos observar nas transcrições dos seguintes
acórdãos:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO.
SALÁRIO-MATERNIDADE. RESPONSABILIDADE. 1. O prazo decadencial do mandado de segurança conta da data da
ciência do ato impugnado e não do dia em que este é praticado. 2. O salário-maternidade é benefício previdenciário, de
responsabilidade do INSS, cujo pagamento, antecipado pelo empregador, torna legítimo seja o valor dedutível das
contribuições devidas. 3. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF1, AMS 9601194177, Segunda Turma Suplementar,
Relator Juiz LINDOVAL MARQUES DE BRITO, DJ 08/04/2002, Pag. 109)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL.SALÁRIO-MATERNIDADE. RESPONSABILIDADE
PELO PAGAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme a alteração feita pela Lei 9.876/99, determinou-se que o
respectivo pagamento do salário-maternidade deve ser feito pelo INSS. Posteriormente, a Lei 10.710/03 reatribuiu à
empresa essa incumbência, continuando a autarquia responsável por tal encargo. 2. Não se mostra razoável desconstituir a
autoridade dos precedentes que orientam a conclusão que adotou a decisão agravada. 3. Recurso desprovido. (TRF3, AC
00282103220114039999, Relator Juíza Convocada MARISA CUCIO, CJ 07/03/2012)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. SALÁRIO-MATERNIDADE. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. 1. Durante o "período de graça" (art. 15 da Lei nº 8.213/91) são conservados todos os direitos inerentes à
qualidade de segurado. Enquanto mantiver a condição de segurada, a desempregada tem direito ao salário-maternidade. 2.
A verba honorária não poderá ser majorada pelo Tribunal sem recurso da parte a quem interessa, sob pena de incidir em
"reformatio in pejus". 3. Agravo interno parcialmente provido. (TRF 3.ª Região, AC 200261100022854/SP, 10.ª Turma,
Relator Juiz Jediael Galvão, DJ 05/09/2007, página 526)
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SALÁRIOMATERNIDADE. ARTS. 15 E 71 DA LEI Nº 8.213/91. Se a
autora, quando do nascimento da criança, ainda mantiver a condição de segurada, fará jus ao benefício de que trata o art.
71 da Lei nº 8.213/91, não obstante esteja desempregada. (TRF 4.ª Região, AMS 200470000066882/PR, Turma
Suplementar, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, DJ 13/12/2006)
Portanto, comprovados os requisitos legais para o recebimento do benefício, faz jus a autora ao pagamento do
salário-maternidade pelo período de 120 dias, de acordo com o Art. 7º, XVIII, CF. Diante do exposto, JULGO
PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, condenando o réu a conceder o salário-maternidade pleiteado pela parte
autora, efetuando o pagamento das diferenças devidas a partir de 14/03/2010, corrigidas pelos índices oficiais de
remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Sem honorários advocatícios e custas judiciais na forma do art. 55 da Lei n.º 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei n.º 10.259/01.
P.R.I.
3.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/95).
4.
Destaque-se apenas que, não obstante a informação constante do Cadastro Nacional de Informações Sociais –
CNIS de que a rescisão de contrato de trabalho ocorrida em 05/09/2009 se deu sem justa causa, por iniciativa do
empregador, este possui direito expressamente previsto no art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, de compensar os valores do
salário-maternidade pago à empregada com as contribuições sociais devidas. Uma vez que à empresa cabe apenas efetuar
o pagamento, sem, contudo, arcar com o respectivo valor, pelo qual o INSS é o responsável final, não procede a preliminar
de ilegitimidade passiva do INSS nem o argumento de que a Previdência Social estaria assumindo as conseqüências por
ato ilícito praticado pelo empregador.
5.
RECURSO INOMINADO IMPROVIDO.
Sem custas. Condenação do recorrente vencido a pagar à autora honorários advocatícios de 10% sobre o valor da
condenação.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
27 - 0005258-92.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.005258-4/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: JOSÉ GUILHERME BARBOSA DE OLIVEIRA.) x GRACINA VIEIRA RIGO
(DEF.PUB: ALINE FELLIPE PACHECO SARTÓRIO.).
PROCESSO: 0005258-92.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.005258-4/01)
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): JOSÉ GUILHERME BARBOSA DE OLIVEIRA
RECORRIDO: GRACINA VIEIRA RIGO
ADVOGADO (S): ALINE FELLIPE PACHECO SARTÓRIO
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA – CÔMPUTO DE PERÍODO DE RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMO
CARÊNCIA, PARA EFEITO DE CONCESSÃO DA APOSENTADORIA – SENTENÇA DE ACORDO COM A
JURISPRUDÊNCIA DA TNU SOBRE O TEMA. RECURSO IMPROVIDO.
1.
Trata-se de recurso inominado, interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face
de sentença que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com efeitos
retroativos à data do requerimento administrativo e antecipou os efeitos da tutela. Sustenta, em suas razões, que não é
plausível computar o tempo de gozo de benefício por incapacidade como carência, mas tão somente como tempo de
serviço, pois nesse período não há recolhimento de contribuições pelo segurado.
2.
Eis o teor da sentença:
Trata-se de ação visando à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 153.123.304-7, requerida em
22/7/2010.
O INSS apurou 15 anos, 9 meses e 14 dias de tempo de contribuição em atividade urbana (fl. 18). Além disso, a sentença
proferida no Processo nº 2008.50.50.006690-0 determinou a averbação do tempo de serviço rural referente ao período de
23/6/1967 a 1º/1/1990, equivalente a 22 anos, 6 meses e 9 dias. Assim, na data do requerimento administrativo, o autor já
contava com tempo de contribuição suficiente para a concessão do benefício pleiteado.
Não obstante, o INSS indeferiu o requerimento de aposentadoria sob a alegação de não cumprimento de carência (fl. 75). É
certo que o tempo de serviço rural não pode ser considerado para efeito de carência. Aplica-se o art. 55, § 2º, da Lei nº
8.213/91: “O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será
computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência,
conforme dispuser o Regulamento”.
Ocorre que, no caso concreto, a discussão não envolve a possibilidade de cômputo de tempo de serviço rural anterior à Lei
nº 8.213/91 para fins de carência, mas sim a possibilidade de cômputo de tempo em gozo de auxílio-doença.
A autora esteve em gozo de auxílio-doença nos períodos de 14/4/2000 a 3/7/2000 e 26/3/2003 a 21/11/2007 (fls. 17/18). O
INSS, porém, se recusa a computar esses interstícios para fins de carência.
Não assiste razão ao réu. O período em que o segurado encontra-se afastado de suas atividades laborativas em
decorrência de recebimento de benefício previdenciário por incapacidade deve ser computado para fins de verificação de
cumprimento de carência. Nesse sentido, decidiu a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados
Especiais Federais:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. CONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR IDADE. CÔMPUTO, COMO PERÍODO DE
CARÊNCIA, DO PERÍODO DURANTE O QUAL O SEGURADO PERCEBEU AUXÍLIO-DOENÇA. Comprovado o dissenso
jurisprudencial entre Turmas Recursais de diferentes regiões, sobre tema de direito material, deve ser conhecido o pedido
de uniformização nele secundado. O tempo durante o qual o segurado esteve em gozo de auxílio-doença deve ser
computado como período de carência, para fins de concessão da aposentadoria por idade. (TNU – Incidente de
Uniformização de Jurisprudência – Processo 2007.63.06.001016-2 – Data da decisão 23/06/2008)
Acrescendo-se ao período de carência já computado pelo réu os períodos em que a segurada esteve em gozo de
auxílio-doença, considero cumpridos os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Cabe antecipar os efeitos da tutela. O risco de dano de difícil reparação é imanente ao caráter alimentar das prestações
previdenciárias. O sustento da parte autora depende do imediato pagamento das prestações vincendas.
Dispositivo
Julgo procedente o pedido para condenar o réu a conceder a aposentadoria por tempo de contribuição com efeitos
retroativos à data do requerimento administrativo. Aplicam-se juros de mora a partir da citação. Para efeito de correção
monetária e de juros de mora, aplicam-se os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de
poupança (art. 5º da Lei nº 11.960/2009). O somatório das prestações vencidas até a data do ajuizamento da ação fica
limitado a 60 salários mínimos.
Antecipo os efeitos da tutela para determinar ao INSS que implante imediatamente o benefício, com base nos seguintes
parâmetros:
...
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
3.
A sentença está em consonância com a Súmula 73 da TNU: “O tempo de gozo de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição
ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a
previdência social.”
4.
Ressalte-se que o gozo de auxílio-doença, nos períodos de 14/04/2000 a 03/07/2000 e de 26/03/2003 a
21/11/2007, corresponde a período em que a autora era segurada empregada, conforme extrato de fls. 17/18, ou seja, são
períodos intercalados pelo recolhimento de contribuições previdenciárias pelo empregador.
5.
RECURSO IMPROVIDO.
6.
O INSS, ora recorrente, é isento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96). Honorários advocatícios devidos
pela recorrente, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 55 da Lei 9099/95). É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
28 - 0001000-07.2009.4.02.5051/01 (2009.50.51.001000-2/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) FERNANDA APARECIDA DE
OLIVEIRA COSTA (ADVOGADO: MG088808 - EDSON ROBERTO SIQUEIRA JUNIOR.) x INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: JULIANA BARBOSA ANTUNES.).
PROCESSO: 0001000-07.2009.4.02.5051/01 (2009.50.51.001000-2/01)
RECORRENTE: FERNANDA APARECIDA DE OLIVEIRA COSTA
ADVOGADO (S): EDSON ROBERTO SIQUEIRA JUNIOR
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): JULIANA BARBOSA ANTUNES
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA ESPECIAL. PROVA MATERIAL. FLEXIBILIZAÇÃO DA
CONTEMPORANEIDADE. SENTENÇA ANULADA.
1. Trata-se de recurso inominado (fls. 41/45) interposto pela parte autora em face da sentença de fls. 38/39, que julgou
improcedente o pedido de concessão de salário-maternidade (rural), desde a data do requerimento administrativo. Alega a
recorrente que a sentença recorrida desconsidera a falta de informação e a pobreza na qual vivem os trabalhadores rurais e
especialmente a recorrente, fechando os olhos à realidade para, por meio de formalismo, julgar improcedente o pedido
fundamentando na inexistência de início de prova material contemporânea. Diz que existem elementos de prova material da
atividade rural em período imediatamente anterior ao parto (fls. 13, 14, 17 e 18) e que as circunstâncias em que vive a
autora impedem que se faça prova do curto período de dez meses que antecederam ao parto. Argumenta que foi tolhida da
possibilidade de comprovação da atividade rurícola por meio de prova testemunhal. Pede a anulação da sentença e a
produção de prova testemunhal.
2. O nascimento do filho da autora ocorreu em 19/09/2007 (fl. 13). A controvérsia diz respeito à comprovação da atividade
rural no período de dez meses imediatamente anteriores ao nascimento.
3.
Eis o teor da sentença:
Trata-se de ação de conhecimento proposta por FERNANDA APARECIDA DE OLIVEIRA COSTA em face do INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, objetivando a condenação do réu à obrigação de conceder-lhe o benefício de
SALÁRIO-MATERNIDADE, na condição de segurada especial, desde a data do requerimento.
Dispensado o relatório, por força do art. 38 da Lei nº 9.099/95.
Decido.
Fundamentação
Mérito
A segurada especial, por força do artigo 39 da Lei nº 8.213/91, tem direito ao benefício de SALÁRIO-MATERNIDADE no
valor de um salário mínimo, independentemente de contribuição para previdência social. Para tanto, basta a comprovação
do período de carência de dez meses de trabalho rural, mesmo que de forma descontínua.
Segundo consta dos autos, a Autora requereu administrativamente o benefício de salário-maternidade em 26/11/2007, em
razão do nascimento de seu filho, Alyson Victor Oliveira Silva, nascido em 19/09/2007 (fl. 13), tendo sido o mesmo
indeferido, sob a alegação de que falta comprovação de atividade rural pelo período de carência de 10 (dez) meses
anteriores ao nascimento.
Citado, o INSS contestou às fls. 22/25, aduzindo, em síntese, que os documentos apresentados não comprovam o efetivo
exercício de atividade rural durante a carência.
Para a comprovação do alegado exercício de atividade rural, a Autora juntou aos autos os seguintes documentos:
a) Certidão de nascimento da autora (fl. 14);
b) Certidão de nascimento do filho, constando a profissão da autora como trabalhadora rural (fl. 13);
c) Declaração de união estável dada pelo companheiro da autora (fl. 16);
d) Cópia incompleta de contrato (fls. 17/19).
Quanto à prova necessária do exercício de atividade rural, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos
Juizados Especiais Federais já editou a Súmula nº 34, de seguinte teor: “Para fins de comprovação do tempo de labor rural,
o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar”.
Ocorre que a documentação apresentada pela Autora é muito frágil à comprovação da carência, vez que não demonstra o
efetivo exercício de trabalho rural antes do parto pelo período de 10 (dez) meses. Ademais, intimada, à fl. 30 para trazer aos
autos documentos que servissem como prova material válida e contemporânea à época dos fatos, a autora não juntou
novas provas materiais.
Saliento, ainda, que também não foi anexado nenhum documento que comprove o exercício de atividade rural por parte do
companheiro da Autora, referente ao período de carência do benefício de salário-maternidade, que possibilitasse o
aproveitamento com relação à mesma.
Assim, entendo que a documentação apresentada pela Autora não perfaz o início de prova material válido e contemporâneo
exigido para a comprovação do período de carência exigida para a concessão do benefício de salário-maternidade.
Dispositivo
Por todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil.
(...)
4.
Em se tratando de salário-maternidade, a TNU tem entendido que o início da prova material não precisa ser
contemporâneo ao respectivo período de carência, como se pode verificar no seguinte e recente acórdão:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. SALÁRIO MATERNIDADE. SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA MANTIDA PELA TURMA RECURSAL DE ALAGOAS. PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA.
ALEGAÇÃO DE DISSÍDIO COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.
DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE (TNU –
SÚMULA N.º 42). NÃO CONHECIMENTO DO INCIDENTE.
- Não se conhece do incidente quando se busca o reexame de matéria de fato (TNU – Súmula n.º 42).
- Hipótese na qual o recorrente alega que o acórdão da Turma Recursal de origem, mantendo sentença de procedência,
divergiu da jurisprudência dominante da TNU, no sentido de que, para a concessão do salário maternidade, exige-se que o
início de prova material seja contemporâneo ao respectivo período de carência.
- Os paradigmas acostados pelo INSS, contudo, não refletem a jurisprudência atual da TNU, que se firmou no sentido de
que, diante do “reduzidíssimo prazo de carência (12 meses para o Segurado Especial), a dificultar sobremodo a localização
de documento com datação no período, a título de início de prova material, admite-se a flexibilização da sua
contemporaneidade, sob pena de se inviabilizar a concessão do benefício em questão. Dado o seu caráter meramente
indiciário, o acolhimento do pedido dependerá ainda da produção de outras provas, especialmente a testemunhal, para
ampliar a sua força probante para o período de carência que se quer demonstrar.” (TNU, PEDILEF n.º 200932007043945,
Rel. Juiz Federal Paulo Ricardo Arena Filho, DOU 28 out. 2011). No caso, a sentença recorrida, além de ter se baseado em
início de prova material (prova documental da existência de propriedade imobiliária rural em nome do genitor), pautou-se
nos “traços característicos do trabalho manual contínuo, especialmente a acentuada calosidade das mãos”, bem como no
fato de a autora ter relatado “com naturalidade detalhes de seu histórico familiar”, revelando, ainda, “amplo conhecimento
de características da cultura agrícola da região”, em consonância com a atual jurisprudência da TNU.
- Não logrou o recorrente, desse modo, demonstrar a divergência jurisprudencial, pressuposto para o conhecimento do
pedido de uniformização, buscando, em verdade, o reexame de matéria fático-probatória, inviável nessa estreita via recursal
(TNU – Súmula n.º 42).
- Pedido de Uniformização não conhecido. (g.n.)
(PEDIDO 05109982420084058015, JUIZ FEDERAL JANILSON BEZERRA DE SIQUEIRA, DOU 21/06/2013 pág. 105/162.)
5.
Assim é que assiste razão à recorrente ao sustentar a existência de início de prova material nos autos e a
necessidade de produção de prova testemunhal no presente caso, buscando corroborar a prova material relativamente ao
período imediatamente anterior ao parto. Ressalte-se que a prova testemunhal foi expressamente requerida na inicial.
6.
RECURSO INOMINADO PROVIDO. Sentença anulada para que seja facultada à autora produzir prova
testemunhal.
Sem custas. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 55 da Lei nº 9.099/95.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
29 - 0000550-98.2008.4.02.5051/01 (2008.50.51.000550-6/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) TERESINHA MARIA DE
OLIVEIRA AMORIM (ADVOGADO: MG088808 - EDSON ROBERTO SIQUEIRA JUNIOR.) x INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: Luis Guilherme Nogueira Freire Carneiro.).
PROCESSO: 0000550-98.2008.4.02.5051/01 (2008.50.51.000550-6/01)
RECORRENTE: TERESINHA MARIA DE OLIVEIRA AMORIM
ADVOGADO (S): EDSON ROBERTO SIQUEIRA JUNIOR
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): Luis Guilherme Nogueira Freire Carneiro
VOTO/EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA ESPECIAL.
1. Trata-se de recurso inominado (fls. 109/113) interposto pela parte autora em face da sentença de fls. 106/107, que julgou
improcedente o pedido de concessão de salário-maternidade (rural), desde a data do requerimento administrativo. Alega a
recorrente que a sentença recorrida desconsidera a falta de informação e a pobreza na qual vivem os trabalhadores rurais e
especialmente a recorrente, fechando os olhos à realidade para, por meio de formalismo estéril, julgar improcedente o
pedido fundamentando na inexistência de início de prova material contemporânea. Diz que existem elementos de prova
material da atividade rural em período anterior e posterior ao parto (fls. 18 a 39) e que as circunstâncias em que vive a
autora impedem que se faça prova do curto período de dez meses que antecederam ao parto. Argumenta que a prova
testemunhal corrobora a documental e o fato da autora ter chegado grávida na propriedade não exclui o trabalho rural para
outro proprietário.
2.
Eis o teor da sentença:
TERESINHA MARIA DE OLIVEIRA AMORIM ajuizou a presente demanda em face do INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL pretendendo a concessão em seu favor do benefício de salário maternidade, na qualidade de segurada
especial.
Dispensado o relatório na forma do artigo 38 da Lei 9099/95.
A Autora sustenta que trabalhou na atividade rural no período exigido para carência do citado benefício.
Já o INSS alega que a Autora não logrou êxito em comprovar sua qualidade, bem como carência, o que levou ao correto
indeferimento do benefício.
Quedo meu entendimento pela tese autárquica.
Compulsando os autos, verifico que não há qualquer indício de prova documental nos autos.
Às fls. 12 conta nos autos certidão de nascimento da menor, onde consta a profissão da Autora como “lavradeira”,
entretanto tal prova é posterior ao tempo de carência, motivo pelo que desconsidero.
A criança nasceu em 2001, conforme certidão de fl. 12 e os contratos juntados às fl. 19/23 datam de 2004 e 2007 , razão
pela qual não podem ser considerados.
O documento de fl. 24 não cita, ao menos, o nome da Autora.
A carteira de sindicato de fls. 26 data de dezembro de 2000, enquanto o nascimento da criança data de maio de 2001, ou
seja tal carteira não faz sugerir trabalho pelo tempo necessário a carência.
A prova testemunhal em nada me surpreendeu. Pelo contrário, só me fez ratificar o que a ausência de documentos me
sugeriu.
Reproduzo parte dos depoimentos:
Depoimento pessoal: Que quando grávida trabalhava para Ater Florindo, que quando grávida tinha um companheiro, que
ambos tocavam colônia.
Testemunha: Elisabeth Florindo
Que conhece a Autora porque ela morou no seu sítio, que é casada com Ater Florindo, que lá ela trabalhava com café, na
roça, que não tem contrato, que lembra dela trabalhar grávida.
Testemunha: Marcelo Dias
Que conhece Gesiane, que hoje tem 10 anos, que ela nasceu em serrinha, que lembra da Autora grávida, que ela
trabalhava no sítio de Ater, que o Depoente também trabalhava no mesmo lugar, que a Autora chegou na propriedade
grávida de dois meses, que não sabe dizer da onde a Autora veio.
Veja-se que uma das testemunhas lembra, inclusive, que a Autora chegou grávida na propriedade, ou seja, mesmo a prova
oral tem início passado o tempo necessário a carência.
Pelo exposto, julgo improcedente o pedido na forma do artigo 269, I, CPC.
Defiro os benefícios de assistência judiciária gratuita.
Sem custas ou honorários, tendo em vista o artigo 55 da Lei 9099/95.
Oportunamente, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
P.R.I.
3.
Em se tratando de salário-maternidade, a TNU tem entendido que o início da prova material não precisa ser
contemporâneo ao respectivo período de carência, como se pode verificar no seguinte e recente acórdão:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. SALÁRIO MATERNIDADE. SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA MANTIDA PELA TURMA RECURSAL DE ALAGOAS. PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA.
ALEGAÇÃO DE DISSÍDIO COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.
DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE (TNU –
SÚMULA N.º 42). NÃO CONHECIMENTO DO INCIDENTE.
- Não se conhece do incidente quando se busca o reexame de matéria de fato (TNU – Súmula n.º 42).
- Hipótese na qual o recorrente alega que o acórdão da Turma Recursal de origem, mantendo sentença de procedência,
divergiu da jurisprudência dominante da TNU, no sentido de que, para a concessão do salário maternidade, exige-se que o
início de prova material seja contemporâneo ao respectivo período de carência.
- Os paradigmas acostados pelo INSS, contudo, não refletem a jurisprudência atual da TNU, que se firmou no sentido de
que, diante do “reduzidíssimo prazo de carência (12 meses para o Segurado Especial), a dificultar sobremodo a localização
de documento com datação no período, a título de início de prova material, admite-se a flexibilização da sua
contemporaneidade, sob pena de se inviabilizar a concessão do benefício em questão. Dado o seu caráter meramente
indiciário, o acolhimento do pedido dependerá ainda da produção de outras provas, especialmente a testemunhal, para
ampliar a sua força probante para o período de carência que se quer demonstrar.” (TNU, PEDILEF n.º 200932007043945,
Rel. Juiz Federal Paulo Ricardo Arena Filho, DOU 28 out. 2011). No caso, a sentença recorrida, além de ter se baseado em
início de prova material (prova documental da existência de propriedade imobiliária rural em nome do genitor), pautou-se
nos “traços característicos do trabalho manual contínuo, especialmente a acentuada calosidade das mãos”, bem como no
fato de a autora ter relatado “com naturalidade detalhes de seu histórico familiar”, revelando, ainda, “amplo conhecimento
de características da cultura agrícola da região”, em consonância com a atual jurisprudência da TNU.
- Não logrou o recorrente, desse modo, demonstrar a divergência jurisprudencial, pressuposto para o conhecimento do
pedido de uniformização, buscando, em verdade, o reexame de matéria fático-probatória, inviável nessa estreita via recursal
(TNU – Súmula n.º 42).
- Pedido de Uniformização não conhecido. (g.n.)
(PEDIDO 05109982420084058015, JUIZ FEDERAL JANILSON BEZERRA DE SIQUEIRA, DOU 21/06/2013 pág. 105/162.)
4.
Assim é que assiste razão à recorrente ao sustentar a existência de início de prova material nos autos. Ademais,
as testemunhas corroboram o teor da prova material. O fato de uma das testemunhas afirmar que a autora chegou à
propriedade do Sr. Ater grávida de dois meses não é suficiente para infirmar a declaração do próprio Sr. Ater (fl. 56) de que
a autora foi sua meeira no período de 03/2000 a 18/07/2003 com contrato verbal.
5.
RECURSO INOMINADO PROVIDO. Sentença reformada. Pedido julgado procedente para condenar o INSS a
pagar à autora o valor equivalente às prestações do benefício de salário-maternidade em razão do nascimento de sua filha,
ocorrido em 22/05/2001 (fl. 13), acrescido de correção monetária e juros de mora, estes a partir da citação, na forma do art.
1º-F da Lei nº 9.494/97.
Sem custas. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 55 da Lei nº 9.099/95.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
30 - 0004396-92.2009.4.02.5050/01 (2009.50.50.004396-5/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) CECÍLIA FERREIRA DA
CONCEIÇÃO (ADVOGADO: SP240246 - DALVINHA FERREIRA DA CONCEIÇÃO.) x INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: MARCOS JOSÉ DE JESUS.).
PROCESSO: 0004396-92.2009.4.02.5050/01 (2009.50.50.004396-5/01)
RECORRENTE: CECÍLIA FERREIRA DA CONCEIÇÃO
ADVOGADO (S): DALVINHA FERREIRA DA CONCEIÇÃO
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): MARCOS JOSÉ DE JESUS
VOTO-EMENTA
1.
Trata-se de recurso inominado interposto por CECÍLIA FERREIRA DA CONCEIÇÃO em face da sentença que
julgou parcialmente procedente o pedido de averbação de tempo de serviço rural o período de 17/12/1972 a 01/01/1983
para todos os fins legais, exceto como carência. Sustenta, em suas razões, que o reconhecimento do exercício de atividade
rural pode ocorrer a partir dos 12 anos de idade, nos termos da Súmula nº 5 da TNU. Pretende, então, a extensão do
período reconhecido na sentença, de modo que seja averbado o trabalho rural exercido entre os 12 e 14 anos de idade.
2.
O ponto controverso resume-se à averbação de tempo rural exercido por menor entre os 12 e 14 anos de idade
pela autora.
3.
Eis o teor da sentença:
CECÍLIA FERREIRA DA CONCEIÇÃO pretende o reconhecimento de tempo de atividade rural referente ao período de
1970 a 1973 para efeito de, somado ao tempo de contribuição em atividade urbana, obter aposentadoria por tempo de
contribuição.
Averbação de tempo de serviço rural
Como início de prova material, a autora apresentou documentos do sindicato rural em nome do pai com inscrição em 1967
(fls. 12/13, 22); DARF do pai com inscrição de empregador rural (fls. 20/21); Certificado do convênio LBA/Funrural de que a
autora participou de treinamento de horticultura no período de 12/11/77 a 10/03/78 (fl. 30); Certificado do convênio
LBA/Funrural de que a autora participou de treinamento de mudas de café no período de 15/01/78 a 10/03/78 (fl. 31);
carteira do INAMPS do pai da autora em que é qualificado como empregador rural e carteira do sindicato rural de Colatina
com filiação em 18/06/80 (fl. 33)
Os documentos apresentados em nome de terceiro, no caso, o pai da autora, são hábeis à comprovação do trabalho rural
exercido pelos outros membros do grupo familiar. É pacífico o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal no
sentido da admissibilidade de documentos em nome de terceiros, integrantes do mesmo grupo familiar, como início de
prova material para comprovação da atividade rural (precedente: EREsp 155.300-SP, DJU 21/9/1998, p. 52). No mesmo
sentido é a orientação da Turma Nacional de Uniformização: “Certidão de registro de imóvel rural em nome do pai do autor,
onde este alega haver trabalhado, serve como início de prova material do labor rural” (TNU, PEDILEF 2006.72.95.0180588,
Relatora Juíza Federal Simone dos Santos Lemos Fernandes, DOU 22/07/2011)
Comprovado o requisito do início de prova material, o exercício da atividade rural necessita ser corroborado por prova
testemunhal. Sendo o pai da autora proprietário rural, infere-se, pela lógica, que a autora, na época em que era menor de
idade, como era costume na época, ajudasse o pai na exploração da propriedade. É a prova testemunhal que, em
complementação ao início de prova material, deve aprofundar a cognição em torno dos fatos pertinentes ao trabalho da
autora na roça.
Passo a analisar a prova testemunhal, produzida em audiência. Seguem os depoimentos resumidos:
Helder Zisto Rizzi
Que conhece dona Cecília desde criança porque nasceram na mesma região; que são vizinhos de propriedade; que a
propriedade em que ela morava era dos pais dela; que o pai dela trabalhava somente nessa propriedade; que nessa
propriedade só quem ajudava o pai dela era a família, os filhos, não havia ninguém de fora da família trabalhando ali; que
ele não tinha meeiros trabalhando nessa propriedade; que lá eles plantavam basicamente milho, arroz, café, os produtos da
região; que dona Cecília trabalhava na propriedade junto com a família; que eram mais ou menos 11 ou 12 filhos; que ela
trabalhou lá desde a infância até mais ou menos 1983; que ele se recorda disso por morar próximo a ela; que nessa época
a família dela se mudou de lá, ficaram apenas alguns irmãos dela na propriedade; que a propriedade não foi vendida nessa
época, só depois; que não se recorda em qual data a propriedade foi vendida; que ele ainda mora lá; que é casado; que
tem três filhos; que o filho mais velho tem 23 anos, nascido em 29/08/1988; que o filho do meio nasceu em 16/10/1989; que
o filho mais novo nasceu em 23/06/1991; que casou em 13/12/1985; que via dona Cecília sempre trabalhando na
propriedade; que ela estudava a noite; que depois da quinta série ela começou a estudar a noite e a trabalhar durante o dia;
que depois que ela saiu da roça ela foi para Vitória; que não sabe o que ela veio fazer em Vitória; que perdeu o contato com
ela; que se viam muito raramente depois que ela mudou; que a propriedade devia ter uns 6 a 7 alqueires; que eles tiravam o
sustento da propriedade.
José Sonival Stocco
Que conhece dona Cecília desde que ela era criança; que a conheceu em Córrego Frio, Novo Brasil, antigamente no
município de Colatina, atualmente no município de Governador Lindemberg; que ele morava ali também; que ela morava na
propriedade do pai dela; que ela trabalhava só nessa propriedade; que nessa propriedade só trabalhava a família dela; que
não tinham meeiros; que tinham muitos filhos, mais de cinco filhos; que eles plantavam arroz, feijão, milho, mandioca; que a
propriedade era pequena; que dona Cecília também trabalhava ajudando o pai na roça; que ela estudou durante um
período; que ele é mais velho que ela; que já presenciou ela trabalhando na roça; que essa propriedade já foi vendida; que
tem mais de 10 anos que essa propriedade foi vendida; que a família saiu de lá junto quando venderam a propriedade, mas
ele não tem certeza; que ela já era adulta quando saiu de lá, que já tinha passado da adolescência, mas não se recorda a
idade exata.
José Vilson Covre
Que conhece dona Cecília desde pequena porque o pai dele e dela eram vizinhos; que a propriedade dele ficava no
Córrego do Novo Brasil e o propriedade do pai dela no Córrego Frio, no município de Colatina, atualmente no município de
Governador Lindemberg; que o pai dela era agricultor, trabalhava na roça com a família no terreno dele; que eles não
tinham ninguém trabalhando com eles, só a família; que eles plantavam café, arroz, mandioca, feijão; que dona Cecília
também trabalhava com a família; que ela começou a trabalhar desde criança com uns 7, 8 anos; que ele a via indo para a
roça trabalhar porque elas eram vizinhos; que ela ajudava a capinar, pegar café; que ela passava o dia todo lá; que em um
período ela estudou pela manhã e depois passou a estudar a noite, que inclusive ele já foi professor dela; que ela saiu
dessa propriedade mais ou menos em 1983, 1984; que ele se recorda dessa data porque ela saiu de lá e depois o pai dela
vendeu o terreno; que ele não sabe especificar, mas que foi aproximadamente nesse período; que ela saiu de lá para ela
continuar os estudos porque lá não tinha o segundo grau; que eles venderam o terreno para ir embora para os filhos
terminarem de se formar; que a venda do terreno se deu mais ou menos em 1987; que ele continua morando lá; que a
família dela era composta por mais ou menos 11 irmãos; que ela era filha do meio; que o sustento da família vinha todo da
propriedade; que os filhos ajudavam na roça; que só a família trabalhava na propriedade.
As testemunhas prestaram depoimentos seguros e convincentes no sentido de que a autora trabalhou na lide rural em
regime de economia de subsistência na companhia dos pais desde criança até se mudar da roça para trabalhar com
registro urbano em CTPS. Por analogia ao art. 7º, XXXIII, da CF/1988, estabeleço o termo inicial do trabalho rural em
17/12/1972, data em que a autora completou 14 anos. Como termo final, estimo, por arbitramento, que a autora trabalhou
no meio rural até o início do ano de 1983, em 01/01/1983, em razão dos depoimentos das testemunhas e também porque,
neste ano, a autora começou a trabalhar com registro urbano em CTPS.
Considero provado que a autora exerceu atividade rural, em regime de economia familiar, no período de 17/12/1972 a
01/01/1983.
A autora tem direito à averbação do tempo de serviço rural para efeito de contagem de tempo de contribuição,
independentemente do recolhimento de contribuições. Ressalvo que esse tempo não pode ser considerado para efeito de
carência. Aplica-se o art. 55, § 2º, da Lei nº 8.213/91: “O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de
início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes,
exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento”.
Dispositivo
Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do
art. 269, I, do CPC, a fim de determinar que o INSS averbe como tempo de serviço rural o período de 17/12/1972 a
01/01/1983 para todos os fins legais, exceto como carência.
Sem honorários advocatícios e custas judiciais (art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº 10.259/01). Concedo à parte
autora o benefício da assistência judiciária gratuita.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
4.
A pretensão autoral encontra amparo na Súmula nº 5 da TNU, verbis: “A prestação de serviço rural por menor de
12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins
previdenciários.”
5.
Com efeito, a extensão do marco inicial do trabalho rural, neste caso, está respaldada por início de prova material
e corroborada por sólida prova testemunhal, o que permite a sua averbação desde a data em que a autora completou 12
anos, ou seja, em 17/12/1970.
6.
RECURSO PROVIDO para reformar a sentença e julgar procedente o pedido de averbação de tempo de serviço
rural no período de 17/12/1970 a 01/01/1983 para todos os efeitos, exceto carência (§ 2º do art. 55 da Lei 8.213/91).
Sem condenação em custas e honorários, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/1995. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
31 - 0002892-72.2007.4.02.5001/02 (2007.50.01.002892-6/02) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: SIMONE LENGRUBER DARROZ ROSSONI.) x JARBAS RODRIGUES
(ADVOGADO: ES016202 - ALMIR ANTÔNIO DA SILVEIRA JÚNIOR, ES012411 - MARCELO CARVALHINHO VIEIRA.) x
OS MESMOS.
PROCESSO: 0002892-72.2007.4.02.5001/02 (2007.50.01.002892-6/02)
RECORRENTE: JARBAS RODRIGUES
ADVOGADO (S): SIMONE LENGRUBER DARROZ ROSSONI, MARCELO CARVALHINHO VIEIRA, ALMIR ANTÔNIO DA
SILVEIRA JÚNIOR
RECORRIDO: OS MESMOS
ADVOGADO (S):
VOTO-EMENTA
1.
Trata-se de recursos inominados interpostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS (fls. 163/169) e por JARBAS RODRIGUES (fls. 176/179) em face de sentença de fls. 150/161 que julgou parcialmente
procedente o pedido para (i) computar como tempo especial o período de 1º/02/1977 a 05/02/1991; (ii) conceder
aposentadoria por tempo de contribuição com proventos proporcionais no percentual de 72%, com DIB em 10/03/2008.
2.
O INSS sustenta a necessidade de histograma ou memória de cálculos para comprovação de
exposição ao agente ruído. Alega que a avaliação do local de trabalho é extemporânea e não esclarece quais atividades
foram desenvolvidas pelo autor. Pugna ao final pela reforma da sentença e aplicação da Lei nº 9.494/1997 com redação
dada pela Lei nº 11.960/2009.
Já a parte autora sustenta, em suas razões, que o período de 1975 a 1977 também merece ser reconhecido como especial,
tendo em vista que foi laborado nas mesmas condições do período reconhecido na sentença, não obstante tenha sido
exercido na condição de estagiário. Aduz que o autor trabalhava como empregado, com jornada diária de oito horas,
subordinação e exposição aos mesmos agentes nocivos como qualquer outro trabalhador da empresa.
3.
3.1.
Recurso do INSS.
Necessidade de histograma e ou memória de cálculo de medições de ruído durante toda a jornada de trabalho.
Analisando o formulário SB-40 apresentado, afere-se que o autor não estava sujeito a ruído, mas a calor, ácidos, sais,
gases, fumos, vapores, gases inflamáveis, óxido nítrico e acetileno (fls.50/51).
Logo, referida alegação não guarda relação com o caso.
3.2.
Fl. 167. Alegação de que os laudos técnicos são extemporâneos.
O período laboral controvertido ocorreu entre 1975 e 1991 (fl.9, item c).
A TNU já fixara seu posicionamento no sentido de que a exigência de laudo técnico somente ocorre a partir do Decreto
2.172 de 05/03/1997 (à exceção do agente ruído, para o qual sempre se deve exigir laudo), visto que tal decreto
regulamentou a Lei 9.032/95. A título de exemplo, confira-se a ementa do PEDILEF nº 50095223720124047003 (TNU, DOU
de 26/09/2014).
Antes, há que se aferir se há enquadramento da atividade, ou dos agentes nocivos a que o trabalhador estava exposto, com
os quadros anexos dos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979.
Ou seja: como o período é muito anterior à vigência do Decreto nº 2.172/1997, não há que se falar em laudo técnico
(conclusão que só não é válida em se tratando de exposição a ruído).
3.3.
Juros e correção monetária. Realinhamento da posição da 1ª TR em face do julgamento, pelo STF, do RE nº
856.175-ES. Cumpre rever o entendimento da 1ª TR a respeito de juros e correção monetária, uma vez que a Min. Rosa
Weber deu provimento a RE interposto pelo INSS contra acórdão desta TR; reconheceu a configuração de repercussão
geral com base no art. 543-A, § 3º do CPC e determinou a incidência do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97. Trata-se do
RE 856.175-ES, julgado em 05/03/2015 (trânsito em julgado em 26/03/15). Por conseguinte, este deverá ser o critério a ser
adotado (com a redação dada pela Lei 11.960/09). Ressalte-se que, conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha, em
25/03/2015, modulado os efeitos da decisão proferida nas ADI 4425 e 437, essa decisão ainda não transitou em julgado,
razão pela qual esta Turma aplica o entendimento determinado no referido RE até que a decisão do STF se torne definitiva.
Há, contudo, parcela da condenação em período anterior à vigência da Lei 11.960/09 (DIB fixada em 10/03/2008, fl. 160,
item II).
Quanto a tal parcela, deve prevalecer o critério fixado na sentença: juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção
monetária nos termos do manual de cálculos editado pelo CJF; critério que deve incidir até o início da vigência da Lei
11.960/09, data a partir da qual se deverá aplicar o art. 1º-F da Lei 9494/97 (com a redação dada pela referida Lei
11.960/09).
4.
Recurso da parte autora.
A parte autora pretende que o período entre 6/3/75 e 31/1/77, em que trabalhou como estagiário, seja reconhecido como
tempo de contribuição.
No que tange a este ponto, transcrevo abaixo as razões de decidir declinadas na sentença:
Quanto ao estágio realizado no período de 06/03/1975 a 31/01/1977, embora atualmente, o estagiário não seja considerado
segurado obrigatório da Previdência Social, exceto se o estágio ocorrer de maneira irregular, nos termos do art. 3º, da Lei nº
11.788/2008, na época em que o autor prestou serviços à Companhia Vale do Rio Doce (06/03/1975 a 31/01/1977), estava
em vigor a Lei n° 5.890, de 08 de junho de 1973, que estabeleceu a possibilidade do estudante bolsista se inscrever no
regime de previdência como segurado facultativo, tornando obrigatório o recolhimento das contribuições previdenciárias por
sua parte.
Neste sentido:
(...)
Assim, conclui-se que os estagiários, não sendo empregados, não possuem deveres trabalhistas ou previdenciários – e
tampouco gozam dos respectivos benefícios –, já que seu vínculo com a instituição é de ordem educacional.
Tanto é que o recebimento de contraprestação pecuniária se dá a título de bolsa de estudos, não constituindo hipótese de
incidência de tributos destinados à manutenção da Previdência Social.
Verifica-se, assim, que o estágio, ainda que remunerado, não se equipara à relação de emprego, sendo que somente pode
ser computado como tempo de serviço para fins previdenciários na hipótese de ficar comprovada a qualidade de
empregado, com desvirtuamento da atividade de estagiário, ou, ainda, caso tenha havido recolhimento de contribuições
como segurado facultativo.
No entanto, pelo que se infere dos documentos aqui carreados tal situação não restou demonstrada, ante a ausência de
qualquer indício de desvirtuamento da atividade de estagiário ou ocorrência de contribuições previdenciárias no período em
que estagiou.
Adiro, neste pormenor, às razões declinadas na sentença.
5.
RECURSO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO E RECURSO DO INSS PROVIDO EM PARTE, para
fixar que deverá o quantum debeatur ser corrigido do seguinte modo: juros de mora de 1% ao mês desde a citação e
correção monetária nos termos do manual de cálculos editado pelo CJF; critério que deve incidir até o início da vigência da
Lei 11.960/09, data a partir da qual se deverá aplicar o art. 1º-F da Lei 9494/97 (com a redação dada pela referida Lei
11.960/09).
Sem condenação em honorários advocatícios pela parte autora, tendo em vista a concessão do benefício da assistência
judiciária gratuita (fl. 59). Sem condenação do INSS em custas e honorários, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/1995. É
como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
32 - 0007265-62.2008.4.02.5050/01 (2008.50.50.007265-1/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: ANA PAULA BARRETO MONTEIRO ROTHEN.) x ROSILANE PAULUCIO
(ADVOGADO: ES003844 - ANA MARIA DA ROCHA CARVALHO.).
PROCESSO: 0007265-62.2008.4.02.5050/01 (2008.50.50.007265-1/01)
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): ANA PAULA BARRETO MONTEIRO ROTHEN
RECORRIDO: ROSILANE PAULUCIO
ADVOGADO (S): ANA MARIA DA ROCHA CARVALHO
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA ESPECIAL.
1.
Trata-se de recurso inominado interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em face da sentença
que julgou procedente o pedido, condenando-o a pagar à autora os valores referentes ao salário-maternidade na qualidade
de segurada especial, com DIB em 31/10/2005. Alega o recorrente que o companheiro da autora aufere rendimento, como
segurado obrigatório, em montante superior a R$ 700,00, chegando a auferir mais de R$ 1.000,00, fato que descaracteriza
a condição de segurada especial da autora, eis que a atividade rural por ela exercida não pode ser considerada como sendo
em regime de economia familiar. Impugna, ainda, a multa de 1% do valor da causa, por litigância de má-fé, a indenização
de 20% do valor da causa e os honorários advocatícios de 20% do valor da causa, fixados na decisão que rejeitou os
embargos de declaração interpostos pelo INSS contra a sentença, por considerá-los protelatórios. Aduz que a interposição
do referido recurso consiste em regular exercício do direito constitucional de contraditório e ampla defesa. Quanto aos juros
de mora, pretende que incidam a partir da citação e no montante previsto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, limitando sua
incidência até a conta de liquidação dos atrasados.
2.
Eis o teor da sentença:
Relatório dispensado. A autora busca a condenação do INSS a lhe conceder o benefício de salário maternidade. Observo
que a autora se tornou mãe em 07.05.2005 (fls. 19). Ademais, constato que este Juízo já decidiu que há inicio de prova
material de que a autora exerce atividade rural em regime de economia familiar (fls. 51/52).
Ressalto ainda que as testemunhas ouvidas em sede de Justificação Administrativa afirmaram que a autora trabalha na
roça sem ajuda de empregados há mais de 05 anos (fls. 66/68). Além disso, constato que homologou a Justificação quanto
a forma e somente não homologou quanto ao mérito, pois entendeu que a autora “não apresentou documentos
contemporâneos para corroborar com os fatos que se pretender comprovar”(item 7 de fls. 69).
Portanto, concluo que o ponto controvertido, neste caso, é saber se há documento contemporâneo que corrobore os fatos
narrados pelas testemunhas e pela autora. Diante disso, destaco que a certidão eleitoral de fls. 25 demonstra que a autora
é domiciliada no sitio da amizade desde 2003 (dois anos antes do nascimento da filha) e que a autora é agricultora. Logo,
conforme já dito anteriormente, há inicio de prova material de que a autora exerceu atividade rural em regime de economia
familiar. Com base nisso, concluo que a autora faz jus ao benefício pleiteado.
(...)
DISPOSITIVO
Posto isso, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO. Condeno o INSS a pagar a autora os valores referentes ao salário
maternidade na qualidade de segurada especial com DIB em 31.10.2005. A seguir, condeno a Autarquia Previdenciária a
pagar os atrasados correspondentes. Tais atrasados deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC, sem incidência de
juros, até a data da citação. Aos atrasados corrigidos até a citação deverão ser aplicados correção monetária e juros de
mora, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/09), da citação até a data dos
cálculos finais (antes da expedição do requisitório correspondente). Ressalvo posicionamento pessoal sobre a
inconstitucionalidade da Lei 11.960/09 e sobre a data de incidência dos juros de mora, nos termos da fundamentação.
(...)
A decisão que rejeitou os embargos de declaração declarou a litigância de má-fé nos seguintes termos:
(...)
Declaro a ocorrência de LITIGÂNCIA PROCESSUAL DE MÁ-FÉ por parte do Embargante ao manejar Embargos de
Declaração meramente procrastinatórios, nos termos do parágrafo único do art. 538 do CPC c/c art. 17, VI do CPC. Assim
APLICO MULTA de 1% sobre o valor da causa e INDENIZAÇÃO de 20% sobre o valor da causa (art. 18, §2º do CPC). Ato
contínuo, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, condeno o Embargante em HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS no
percentual de 20% sobre o valor da causa. Tais valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC e, após,
acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado. O valor da causa deverá ser corrigido
monetariamente pelo INPC. P.R.I.
3.
O nascimento do filho da autora ocorreu em 07/05/2005 (fl. 19) e o seu companheiro manteve vínculo como
trabalhador rural empregado no período de 01/02/2003 a 07/07/2009, conforme consulta ao Cadastro Nacional de
Informações Sociais – CNIS. Nos dez meses que antecederam o nascimento, o salário mínimo era de R$ 260,00 e a
remuneração do companheiro da autora era de R$ 390,00, conforme CNIS, correspondendo, portanto, a 1,5 salário mínimo.
Não se trata de renda que afaste a necessidade do trabalho rural da autora para a subsistência da família. Note-se que o
contrato de parceria agrícola foi firmado apenas pela autora (fls. 27).
4.
A só interposição de embargos de declaração não pode ser considerada litigância de má-fé. A decisão de fl. 142
não contém fundamentação a respeito da litigância de má-fé, mas apenas para o improvimento do recurso. Ora, os
embargos de declaração que não merecem provimento não configuram automaticamente hipótese de litigância de má-fé.
5.
A inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da
Lei 9.494/1997, declarada no julgamento das ADI 4425 e 4357, se dá apenas na parte em que determina o uso da TR como
fator de correção monetária das condenações da Fazenda Pública, mantida íntegra a regra que determina o emprego dos
juros remuneratórios da poupança como índice de juros de mora.
A sentença dispôs o que segue: “... Aos atrasados corrigidos até a citação deverão ser aplicados correção monetária e juros
de mora, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/09), da citação até a data
dos cálculos finais (antes da expedição do requisitório correspondente)...”.
Tal entendimento está de acordo com o que deliberou o STF no RE 856.175-ES, julgado em 05/03/2015 (trânsito em
julgado em 26/03/15).
6.
RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. Sentença reformada apenas para excluir a condenação
por litigância de má-fé (multa, indenização e honorários advocatícios).
Sem custas. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 55 da Lei nº 9.099/95.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
33 - 0100012-86.2012.4.02.5051/01 (2012.50.51.100012-0/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DE
SEGURO SOCIAL (PROCDOR: MARIA DA PENHA BARBOSA BRITO.) x IGRACINA DE SOUZA ATALAIA (ADVOGADO:
ES016751 - Valber Cruz Cereza, ES017915 - Lauriane Real Cereza.) x OS MESMOS.
PROCESSO: 0100012-86.2012.4.02.5051/01 (2012.50.51.100012-0/01)
RECORRENTE: IGRACINA DE SOUZA ATALAIA
ADVOGADO (S): MARIA DA PENHA BARBOSA BRITO, Lauriane Real Cereza, Valber Cruz Cereza
RECORRIDO: OS MESMOS
ADVOGADO (S):
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO – BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.
1.
IGRACINA DE SOUZA ATALAIA e o réu INSS interpuseram recursos inominados contra a sentença que
condenou este a pagar-lhe auxílio-doença.
2.
O recurso da autora tem por objetivo converter o auxílio-doença, concedido na sentença, em aposentadoria por
invalidez. A autora-recorrente aduziu o que segue: “... O médico perito relatou a existência de lesão no ombro e
tendinopatia. Nota-se que o médico perito traz grande contradição, pois pelo tempo apontado pela existência da patologia,
com as afirmações do INSS que tal patologia causa incapacidade, conclui-se que a mesma é definitiva. Ressalta-se que a
parte autora possui 70 anos de idade, com grande dificuldade de melhora em virtude da idade avançada, o que não lhe
permite o retorno ao mercado de trabalho. Quanto as condições pessoais do recorrente, temse que possui baixa
escolaridade e experiência voltada ao trabalho rural, o que lhe impedirá de acessar outros recursos laborais que exijam
menos esforços físicos, aliás POSSUI 70 ANOS DE IDADE...”.
3.
Em seu recurso, o INSS alega que a autora é segurada facultativa; que o laudo afirmou que ela tem condições de
exercer serviços domésticos. Argumenta que, “... para os casos de segurado facultativo, apenas a incapacidade para as
atividades da vida diária justificaria a concessão do benefício pleiteado, não bastando, para tanto, a incapacidade para
atividades forçadas que foi constatada pela perícia judicial.” (fl.74).
4.
Transcrevo abaixo parte das razões de decidir declinadas na sentença:
“... Determinada a produção de prova pericial e tendo sido esta realizada em 22/03/2013 (fl.46), o perito apurou (fl. 47/48)
que a parte autora padece de tendinopatia e artrose em ombros (resposta ao quesito nº 1 do INSS), enfermidade que a
incapacita de forma total e temporária para o exercício de suas atividades habituais (resposta aos quesitos 9 e 10 do INSS).
O perito afirmou que a incapacidade teve início em setembro de 2012, mas foi categórico, ao afirmar que não existe
incapacidade definitiva (resposta ao quesito 12 do INSS), e estimou em 120 dias o prazo necessário para a recuperação da
parte autora (resposta ao quesito nº 11 do INSS).
Em complementação ao laudo pericial, o expert do juízo esclareceu que a incapacidade da autora tem relação com as
restrições próprias de sua idade e que, para a sua ocorrência, a patologia que a acomete é fator coadjuvante (fl. 62).
Assentadas tais premissas, entendo que a circunstância de que a incapacidade decorrer de
restrições próprias da idade não é obstáculo à concessão do benefício de auxílio-doença e isso por duas razões: a uma,
porque a autora, no início da incapacidade, ostentava a qualidade de segurada da previdência social, uma vez que verteu
contribuições ao RGPS até 07/12/2012 (fls. 32/34), circunstância que lhe garante a cobertura previdenciária por eventuais
infortúnios impeditivos do exercício de suas atividades laborativas habituais; a duas, porque o perito judicial assentou que a
patologia de que a autora padece, embora não seja a causa única, é fator que concorre para a existência da incapacidade.
Em sendo assim, deve ser reconhecido à autora o direito ao benefício de auxílio-doença desde a data do início da
incapacidade, ocorrida em 09/2012 (fls. 47/48). Considerando que já decorreu o tempo estimado pelo perito para tratamento
da doença e recuperação da autora, deverá ela ser imediatamente submetida a nova perícia médica, a ser designada e
realizada pela autarquia, em sede administrativa, com o fito de verificar a persistência (ou não) da incapacidade laborativa,
devendo o benefício ser mantido até que seja constatada a recuperação da capacidade laboral.
Por fim, a afirmação do perito quanto à inexistência de incapacidade definitiva inviabiliza
o acolhimento do pedido relativo à aposentadoria por invalidez, por ausência de um requisito necessário à sua concessão,
qual seja, a definitividade da incapacidade laborativa. ...”
5.
Recurso da autora.
A indicação da atividade laboral da autora foi bastante inespecífica. A respeito de sua atividade, o perito constou o seguinte:
“... relata ser do lar, autônoma. Atividades domésticas.” (fl. 47, n. 2). Na inicial, referiu ser doméstica (fl.1). Contudo, não há
cópia de CTPS que indique vínculo empregatício como doméstica. No extrato do CNIS, não houve qualquer recolhimento
realizado nessa qualidade de segurado (empregada doméstica). Houve, apenas, recolhimentos realizados entre 10/2009 e
08/2011 na condição de contribuinte individual (fl.11). Ou seja: a autora começou a recolher apenas quando já contava com
65 anos de idade (nasceu em 15/8/1943).
A análise da concessão de aposentadoria por invalidez passa não só por considerações a respeito da idade do segurado;
passa, também, por considerações a respeito de seu histórico laboral. E não é viável realizar tal análise à luz do conjunto
probatório apontado.
6.
Recurso do INSS.
Admitindo, por argumentação, que a autora seja segurada facultativa (o CNIS indica recolhimento como contribuinte
individual) é inviável acolher, neste caso concreto, a tese de que, em se tratando de segurado facultativo, apenas a
incapacidade para as atividades da vida diária justificaria a concessão do benefício pleiteado.
Afirmo-o porque o perito, embora tenha considerado a autora como “do lar” (ou seja: segurada facultativa), afirmou haver
incapacidade temporária; fato este que faz supor que a autora encontrava-se incapacitada inclusive para atividades
domésticas desempenhadas em seu próprio lar.
Portanto, foi acertada a diretriz adotada na sentença.
7.
NEGO PROVIMENTO aos recursos.
Sem custas e sem condenação em honorários advocatícios.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da SJ-ES
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
34 - 0008426-05.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.008426-3/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: Carolina Augusta da Rocha Rosado.) x ELIZIANA DO NASCIMENTO
(ADVOGADO: ES004770 - MARIA DA CONCEICAO CHAMUN, ES012411 - MARCELO CARVALHINHO VIEIRA,
ES006942 - LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA, ES010800 - MÁIRA DANCOS BARBOSA RIBEIRO.).
PROCESSO: 0008426-05.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.008426-3/01)
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): Carolina Augusta da Rocha Rosado
RECORRIDO: ELIZIANA DO NASCIMENTO
ADVOGADO (S): MARIA DA CONCEICAO CHAMUN, MÁIRA DANCOS BARBOSA RIBEIRO, LUÍS FERNANDO
NOGUEIRA MOREIRA, MARCELO CARVALHINHO VIEIRA
VOTO-EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESULTADO DO JULGAMENTO DO RECURSO INOMINADO ALTERADO.
EMBARGOS PROVIDOS. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO.
1.
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela parte autora em face do acórdão que deu provimento o
recurso inominado interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para reformar parcialmente a sentença e
julgar improcedente o pedido de conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, mantendo apenas o benefício
de auxílio-doença. Alega a embargante que o INSS induziu o juízo a proferir decisão fundada em erro de fato, eis que o
procedimento cirúrgico a que foi submetida a autora não está relacionado à enfermidade da coluna e sim a tratamento de
síndrome do túnel do carpo, enfermidade no punho.
2.
A petição inicial relata que a autora é portadora de síndrome de punho do carpo, lombociatalgia e quadro
depressivo, dentre outros (fl. 2). O perito judicial, especialista em ortopedia, diagnosticou hérnia de disco lombar recidiva
(nova cirurgia marcada), constatando, no exame físico, dor lombar irradiando para membro inferior direito com parestesia e
teste de lesegue positivo e concluindo pela incapacidade temporária (fl. 39). Em quesitos complementares elaborados pela
parte autora, afirmou que em momento algum foi relatado pela autora qualquer patologia em seus punhos durante a
consulta pericial (fl. 64).
3.
A perícia foi realizada em 25/06/2012, antes, portanto, da cirurgia que teria ensejado o recebimento de
auxílio-doença no período de 10/09/2012 a 10/11/2012 (fl. 83). Tal cirurgia, contudo, não foi a cirurgia de coluna a que
estava se referindo o perito (quesito 4, fl. 61, respondido na fl. 64); mas sim cirurgia destinada a tratar a síndrome de túnel
do carpo.
4.
Com efeito, restou evidenciado que esta 1ª TR-ES, com base na informação coligida no recurso do INSS (fl.83),
supôs que a autora já se submetera a nova cirurgia de hérnia de disco, o que não ocorreu. Conforme evidenciado no
atestado de fl.108 e na guia de internação de fl.109, a cirurgia foi relacionada ao tratamento de síndrome de túnel do carpo.
5.
Em suma, o perito detectou incapacidade que predicou de temporária (fl.39), que talvez possa ser corrigida
mediante intervenção cirúrgica a ser feita na coluna, conforme se depreende do quesito complementar n. 4, fl. 61,
respondido na fl.64, cujo teor transcrevo abaixo:
“4 – É possível afirmar que a autora, após cirurgia na coluna, estará apta para retornar ao trabalho sem risco de
agravamento dos problemas apresentados ?” (fl.61)
“Resposta impossível de ser respondida. Após a cirurgia, deverá ser novamente avaliada” (fl.64)
6.
Registre-se que o perito foi incisivo ao afirmar que a autora “não deverá retornar às atividades laborativas antes
da cirurgia” (fl.64, n. 1).
7.
O artigo 101 da Lei 8.213/91 desobriga o segurado a submeter-se a tratamento cirúrgico para recuperar
capacidade laborativa.
8.
À luz da perícia, a autora somente poderá tornar a desenvolver atividades laborativas mediante dois requisitos
hipotéticos e cumulativos: (i) submissão a cirurgia de coluna para corrigir hérnia de disco recidivada; e (ii) nova avaliação
posterior à cirurgia.
9.
Tal quadro indica que, se a autora não quiser submeter-se ao tratamento cirúrgico, a incapacidade em questão
não é temporária, mas sim definitiva.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL ATESTOU HAVER POSSIBILIDADE DE
RECUPERAÇÃO APÓS CIRURGIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA PELA TURMA RECURSAL. FACULDADE
DE NÃO SE SUBMETER A TRATAMENTO CIRÚRGICO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO INSS.
NÃO OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO DO SEGURADO A PROCEDIMENTO CIRURGICO. CORRETA A
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A Autarquia, ora Recorrente, pretende
a reforma do acórdão vergastado que manteve a r. sentença de procedência do pedido, determinando a concessão de
aposentadoria por invalidez sob o fundamento de que a reabilitação estaria condicionada à cirurgia e que a lei faculta a
submissão a este tratamento. 2. Em suas razões, o MM. Juiz Federal Relator do V. Acórdão sustenta que a perícia judicial
concluiu que a recorrida é portadora de “sequela de fratura do fêmur esquerdo e presença de calcificação heterotópica na
região do quadril”, o que a incapacita para a realização de sua atividade laborativa habitual (passadeira), sendo total e
temporária a incapacidade. Dessa forma, entendeu que são reduzidas as chances de reabilitação para outra atividade,
condicionada, ainda, a êxito no tratamento cirúrgico para remoção da calcificação, o que revela ter sido correta a decisão no
sentido da concessão de aposentadoria por invalidez, uma vez que a autora não é obrigada a se submeter a esse tipo de
tratamento, contra a sua vontade e sem certeza de sucesso. 3. A Autarquia interpôs Pedido de Uniformização, com
fundamento no artigo 14, §2º da Lei 10.259/2001, no qual alega que a faculdade legal de não se submeter a tratamento
cirúrgico não é motivo suficiente para concessão de aposentadoria por invalidez. Traz como paradigma julgado da 2ª Turma
Recursal do Paraná, segundo o qual mesmo sendo a recusa a tratamento cirúrgico uma faculdade garantida por lei, esta
não tem o condão de modificar os requisitos exigidos pela legislação para a concessão de aposentadoria por invalidez. 4.
Em suma, demonstrada a divergência requer a Autarquia, ora Recorrente, que seja o Incidente de Uniformização conhecido
e provido, reformando-se o acórdão recorrido para julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por
invalidez. 5. O incidente, tempestivo, foi inadmitido pela Turma Recursal de origem sob a alegação de ausência de
similitude fático-jurídica. A parte autora agravou e os autos foram encaminhados ao Presidente dessa Turma Nacional de
Uniformização e distribuídos a esta Relatora. 6. O presente Pedido de Uniformização que se conhece ante a divergência
jurisprudencial apontada. 7. Pretende o Recorrente a reforma do Acórdão que manteve a sentença de procedência do
pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que se a parte autora recusa-se a se submeter a
procedimento cirúrgico, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez. 8. Defende a recorrente que é certo que
a legislação garante ao segurado o direito de não se submeter a tratamento cirúrgico para sua reabilitação profissional (Lei
nº 8.213/91, art. 101) em razão dos riscos que lhes são imanentes. No entanto, tal faculdade não é motivo suficiente para
concessão de aposentadoria por invalidez que possui requisitos próprios. No caso, defende que é correta a manutenção do
auxílio-doença até a melhora do quadro ou reabilitação. 9. No entanto, o entendimento da Autarquia recorrente não deve
prevalecer. A lei não obriga a parte a realizar a cirurgia quando esta é a única opção de cura para a incapacidade, uma vez
que a este procedimento são inerentes riscos aos quais a parte autora não está compelida a enfrentar. 10. Além disso,
conforme restou consignado no acórdão recorrido que não há certeza quanto ao êxito no tratamento cirúrgico, de modo que
é correta a concessão da aposentadoria por invalidez, ante a probabilidade de permanecer a sequela que a incapacita
mesmo após a cirurgia. 11. Portanto, se nem mesmo a cirurgia é a garantia de que a incapacidade efetivamente será
superada, resta considerar que a incapacidade é definitiva e o benefício de aposentadoria por invalidez ser concedido,
portanto, correta é a interpretação dada ao caso pela Turma Recursal de origem, que reconheceu presentes os requisitos
para a concessão da aposentadoria por invalidez. 12. Recurso conhecido e improvido.
(TNU - PEDILEF 00337804220094013300. Relatora Juíza Federal Marisa Cláudia Gonçalves Cucio. Fonte DOU 22/08/2014
PÁG. 152/266)
10.
Em conclusão, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).
11.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para NEGAR PROVIMENTO ao
recurso inominado do INSS.
Custas ex lege. Condeno o INSS em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, devendo ser aplicado o
entendimento consolidado na súmula 111 do STJ. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
35 - 0000827-12.2011.4.02.5051/01 (2011.50.51.000827-0/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: ANDRÉ DIAS IRIGON.) x AGNALDO ALVES DOS SANTOS (ADVOGADO:
MG088808 - EDSON ROBERTO SIQUEIRA JUNIOR.).
PROCESSO: 0000827-12.2011.4.02.5051/01 (2011.50.51.000827-0/01)
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): ANDRÉ DIAS IRIGON
RECORRIDO: AGNALDO ALVES DOS SANTOS
ADVOGADO (S): EDSON ROBERTO SIQUEIRA JUNIOR
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. FIXAÇÃO DE DIB DE AUXÍLIO-DOENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. REALINHAMENTO
DA JURISPRUDÊNCIA DA TURMA RECURSAL EM FACE DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº
856.175-ES. RECURSO DO INSS PROVIDO.
1.
Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em face da
sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a restabelecer o benefício de auxilio doença e ao
pagamento de atrasados.
2.
O recurso versa sobre 2 pontos, quais sejam, a fixação da DIB do benefício concedido e sobre critérios de
correção monetária e juros de mora.
Quanto ao 1º ponto, aduziu o INSS o que segue: “... Após a realização da perícia judicial o perito constatou que o autor
estava incapaz de forma parcial e definitiva para suas funções habituais e fixou como data de início da incapacidade o dia
da perícia (28/08/2012). A Autarquia alegou perda da qualidade de segurado quando da fixação da DII para fundamentar a
improcedência do pedido. No entanto, o magistrado, contrariando a prova técnica e sem nenhuma prova robusta, entendeu
que a incapacidade não era na data da perícia, mas sim no dia 04/03/2009. Assim entendeu porque o perito tomou por base
o laudo SABI de fls.39 e neste consta a data da incapacidade como sendo em 04/03/2009. Ocorre que não se pode utilizar
a prova apenas parcialmente, mas em sua plenitude. O resultado desta perícia administrativa considerou que NÃO HAVIA
INCAPACIDADE. Ora, como pode o magistrado utilizar a data de incapacidade do laudo quando este mesmo laudo afirma
que não há incapacidade?! Consta data de inicio da incapacidade no referido laudo porque esta foi a data fixada na primeira
concessão do benefício pela mesma doença. No entanto, o perito do INSS, repita-se, não constatou incapacidade. ”
Eis o pedido formulado: “... REQUER o INSS seja conhecido e provido o presente recurso para reformar a sentença e
conceder o benefício a partir da data fixada pelo perito, qual seja, 28/08/2012 e que seja integralmente aplicado o art. 1º-F
da Lei nº 9.494/97, eis que plenamente vigente até a data atual, em razão de restar pendente a modulação dos efeitos
temporais das ADIs 4425 e 4357, nos termos da fundamentação retro.”
3.
Fixação da DIB.
Assiste razão ao recorrente. O laudo SABI em que se baseou a sentença (fl.39) reflete perícia realizada em 25/11/10, na
qual a perita afirmou não existir incapacidade. Ali houve mera menção ao dia 4/3/09 como sendo DII; contudo, o autor
recebera benefício com DIB na referida DII. Foi de fato equivocado o uso de tal documento para fins de fixação da DIB do
benefício concedido judicialmente.
Conforme CNIS de fl.46, o autor gozou de benefício entre 4/3/09 e 30/11/10 e entre 26/2/11 e 31/5/11.
Por argumentação, ainda que não tenha laborado após a cessação, o mesmo manteria a qualidade de segurado, ao
menos, até 15/7/12 (§ 4º do art.15 da Lei 8213/91).
Antes de tal data, a perícia constatou incapacidade, cuja DII foi fixada em 28/8/2012 (fl. 43, item 7).
Logo, na referida data deve ser fixada a DIB do benefício.
4.
Juros e correção monetária. Realinhamento da posição da 1ª TR em face do julgamento, pelo STF, do RE nº
856.175-ES. Cumpre rever o entendimento da 1ª TR a respeito de juros e correção monetária, uma vez que a Min. Rosa
Weber deu provimento a RE interposto pelo INSS contra acórdão desta TR; reconheceu a configuração de repercussão
geral com base no art. 543-A, § 3º do CPC e determinou a incidência do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97. Trata-se do
RE 856.175-ES, julgado em 05/03/2015 (trânsito em julgado em 26/03/15). Por conseguinte, este deverá ser o critério a ser
adotado (com a redação dada pela Lei 11.960/09).
5.
RECURSO DO INSS PROVIDO, para:
fixar a DIB do benefício em 28/08/2012;
fixar que deverá o quantum debeatur ser corrido pelos critérios estipulados no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação
dada pela Lei 11.960/09.
No mais, resta mantida a sentença. Sem honorários e sem custas. É como voto.
Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
36 - 0002746-70.2010.4.02.5051/01 (2010.50.51.002746-6/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: RODRIGO STEPHAN DE ALMEIDA.) x LUIZ PALACIO BITENCOURT
(ADVOGADO: ES004142 - JOSE IRINEU DE OLIVEIRA, ES016296 - Jardel Oliveira Luciano, ES012700 - RODRIGO
SEBASTIÃO SOUZA.).
PROCESSO: 0002746-70.2010.4.02.5051/01 (2010.50.51.002746-6/01)
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): RODRIGO STEPHAN DE ALMEIDA
RECORRIDO: LUIZ PALACIO BITENCOURT
ADVOGADO (S): JOSE IRINEU DE OLIVEIRA, RODRIGO SEBASTIÃO SOUZA, Jardel Oliveira Luciano
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. FIXAÇÃO DA DIB NA DATA DA ENTRADA DO
REQUERIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. REALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DA TURMA
RECURSAL EM FACE DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 856.175-ES. RECURSO DO INSS
PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em face da
sentença que o condenou a pagar ao autor aposentadoria por invalidez, com DIB fixada na data de entrada do
requerimento, em 12/06/2007.
2.
O recurso aborda 2 pontos.
No 1º ponto, o INSS questiona a fixação da DIB, nos seguintes termos: “A v. sentença recorrida deixou de considerar
aspecto relevante da perícia para entender que o autor faria jus a aposentadoria por invalidez com DIB retroativa a data da
do requerimento do benefício. O entendimento lançado na decisão definitiva recorrida não merece prevalecer, pois o
requisito legal é a incapacidade e não a doença. É evidente que o perito considerou o fato da doença ser a mesma daquela
que justificou a concessão do benefício anterior. Mesmo assim, registrou que a incapacidade era PARCIAL. Não se pode
perder de vista que se trata de patologia que cursa com períodos de melhora e recidiva.” Requereu a fixação da DIB na
data em que a perícia constatou a incapacidade.
O 2º ponto versa sobre critérios de correção monetária e juros de mora, pretendendo seja integralmente aplicado o art. 1º-F
da Lei nº 9.494/97, em razão de restar pendente a modulação dos efeitos temporais das ADIs 4425 e 4357.
3.
Analisando o CNIS de fl.48, afere-se que a experiência profissional do autor é no setor de mármores, como
cortador, desde 1993.
Conforme o laudo pericial, porta seqüela de paralisia do músculo ocular; encontra-se “com quadro neuro-oftalmológico
crônico, não apresenta condições de exercer qualquer atividade” (laudo, fl.46).
O autor reside em Muqui-ES, local com diminuta população. Apresenta séria restrição visual. Embora o laudo afirme que a
incapacidade é parcial e definitiva (ou seja, não é omniprofisional), o tipo de restrição laborativa aliado ao fato de o autor
residir em município onde, em tese, seria mais difícil a realocação noutro trabalho que não exija acuidade visual, são fatores
que apontam ter sido acertada a diretriz do Juízo a quo, no sentido de conceder aposentadoria por invalidez, e não
auxílio-doença.
4.
DIB do benefício.
O laudo foi lavrado em 16/11/2011 e apontou DII como sendo 5 anos antes de sua lavratura (item 7, fl. 46), ou seja,
aproximadamente em novembro de 2006. A sentença fixou a DIB em 12/6/2007, mas determinou compensação com
valores recebidos a título de auxílio-doença posteriormente a essa data (fl.69).
À luz da DII fixada pelo perito, não vejo razão para alterar a disposição contida na sentença.
5.
Juros e correção monetária. Realinhamento da posição da 1ª TR em face do julgamento, pelo STF, do RE nº
856.175-ES. Cumpre rever o entendimento da 1ª TR a respeito de juros e correção monetária, uma vez que a Min. Rosa
Weber deu provimento a RE interposto pelo INSS contra acórdão desta TR; reconheceu a configuração de repercussão
geral com base no art. 543-A, § 3º do CPC e determinou a incidência do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97. Trata-se do
RE 856.175-ES, julgado em 05/03/2015 (trânsito em julgado em 26/03/15). Por conseguinte, este deverá ser o critério a ser
adotado (com a redação dada pela Lei 11.960/09).
6.
RECURSO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para fixar que deverá o quantum debeatur ser corrido
pelos critérios estipulados no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09. No mais, resta mantida a
sentença. Sem honorários e sem custas. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
37 - 0002058-74.2011.4.02.5051/01 (2011.50.51.002058-0/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: Luis Guilherme Nogueira Freire Carneiro.) x GELSON CLAUDIO DALTIO
(ADVOGADO: ES005395 - ADMILSON TEIXEIRA DA SILVA, ES013341 - EMILENE ROVETTA DA SILVA, ES013223 ALAN ROVETTA DA SILVA.) x OS MESMOS.
PROCESSO: 0002058-74.2011.4.02.5051/01 (2011.50.51.002058-0/01)
RECORRENTE: GELSON CLAUDIO DALTIO
ADVOGADO (S): Luis Guilherme Nogueira Freire Carneiro, ADMILSON TEIXEIRA DA SILVA, ALAN ROVETTA DA SILVA,
EMILENE ROVETTA DA SILVA
RECORRIDO: OS MESMOS
ADVOGADO (S):
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO – BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.
1.
O autor GELSON CLÁUDIO DALTIO e o réu INSS interpuseram recursos inominados contra a sentença que
condenou este a pagar em favor daquele aposentadoria por invalidez, com DIB fixada na data em que foi proferida.
2.
Alegou o INSS o que segue: “... No caso em tela, não restou demonstrada a alegada incapacidade.
Conforme fl. 111, o autor foi reabilitado profissionalmente, não sendo cabível a manutenção de auxílio-doença ou
aposentadoria por invalidez. A concessão de aposentadoria por invalidez só se justifica enquanto estiverem presentes
os requisitos exigidos pela lei, razão pela qual são realizadas avaliações periódicas para a manutenção do benefício.
Destaca-se, ainda, que são dois os requisitos intrínsecos para o pedido de aposentadoria por invalidez: (i) incapacidade
do segurado para todo e qualquer trabalho; (ii) cumprimento do período de carência exigido por lei. ... Ademais,
conforme resposta ao quesito 12, à fl. 130, a parte autora pode ser reabilitada, o que impede a concessão de
aposentadoria por invalidez. Registre-se que a parte autora, conforme informado à fl. 111, já foi inclusive
reabilitada profissionalmente, não sendo cabível a concessão de benefício por incapacidade.” Requereu seja o pedido
julgado improcedente
3.
Por sua vez, o autor aduziu que o laudo evidenciou sua incapacidade definitiva desde a data em que fora
atropelado, ou seja, desde 26/05/2008. Afirma não ser possível afirmar, tal qual fez a sentença, que o autor se encontrava
apto para o trabalho desde a cessação do auxílio-doença (13/4/11) e a data da prolação da sentença (na qual se fixou a DIB
da aposentadoria por invalidez). Requereu a condenação do réu a pagar auxílio-doença desde a sua cessação (13/4/11).
4.
Transcrevo abaixo parte das razões de decidir declinadas na sentença, às fls.162/163:
A perícia médica (fls. 129/130) constatou que a parte autora é portadora de tendinite patelar crônica por sequela de trauma
em membro inferior direito (resposta ao quesito nº 1 do INSS – fl. 129), enfermidade que a incapacita de forma parcial e
definitiva para o exercício de sua atividade laborativa habitual de forneiro.
Em que pese à caracterização da incapacidade da parte autora como parcial e definitiva, chego à conclusão de que ela
dificilmente conseguirá exercer alguma atividade que lhe garanta sustento, dentro de sua limitação física e realidade social.
De fato, as condições pessoais do Autor, com quase 50 anos de idade, baixa acuidade visual no olho direito (resposta do
perito ao quesito nº 2, do Autor – fl. 129) e limitação de movimentos na perna esquerda (resposta do perito ao quesito nº 3,
do Autor), certamente o impedirão de retornar ao mercado de trabalho. Em tais circunstâncias, sua incapacidade não deve
ser considerada parcial e definitiva, mas, sim, total e definitiva.
Deste modo, deve ser deferida a aposentadoria por invalidez à parte autora a contar da data da presente sentença, ato
constitutivo do direito ao benefício.
Por outro lado, considerando o apurado no laudo pericial, não é possível reconhecer ao Autor direito ao restabelecimento do
benefício de auxílio-doença, a contar da data cessação do benefício, ocorrida em 13/04/2011 (fls. 94, 95 e 111).
Isso porque que a cessação foi justificada pelo fato de o autor ter sido considerado reabilitado para o exercício de funções
mais leves, tais como “auxiliar de compras, meio oficial de controle, auxiliar de jardineiro, auxiliar de PCP e vigia” (fl. 111) e
o perito do juízo afirmou (resposta ao quesito nº 9, do Autor – fl. 129) estar ele, de fato, apto para o exercício daquelas
atividades (tanto que considerou a incapacidade definitiva do Autor parcial). Somente por ocasião da sentença, após
profunda reflexão, que levou em consideração o conjunto das condições pessoais do Autor, à luz da realidade das
dificuldades encontradas para (re)ingresso no mercado de trabalho, é que o Juízo chegou à conclusão de que ele, com
suas limitações funcionais, não conseguirá exercer laborativa que lhe garanta a subsistência, razão pela qual sua
incapacidade definitiva dever ser considerada total.
Assim, embora se reconheça o direito do Autor à concessão da aposentadoria por invalidez, a contar da data da sentença,
não há como reputar indevida a cessação do auxílio-doença e condenar o réu a restabelecer o benefício, a partir de então.
5.
A sentença declinou fundamentação suficiente para concluir que o autor faz jus à aposentadoria por invalidez.
Considerou-se não apenas o histórico laboral do autor, mas a limitação que sofreu nos membros inferiores por conta ao
atropelamento – fato que o impede de exercer funções que exijam esforço físico, tal qual afirmara o perito –, mas também o
fato de o autor portar baixa acuidade visual no olho direito; fatos que, agregados, indicam difícil inserção em mercado de
trabalho. Por conseguinte, o recurso do INSS deve ser improvido.
6.
Assiste razão ao autor. O laudo pericial afirmou textualmente que em 13/4/11 (data em que foi cessado o
pagamento do auxílio-doença), o autor encontrava-se incapaz para sua função habitual de forneiro (fl.129, n. 8). Logo, o
auxílio-doença deveria ter sido restabelecido, desde referida data. O recurso do autor deve ser provido.
7.
NEGO PROVIMENTO ao recurso do INSS.
DOU PROVIMENTO ao recurso do autor, para condenar o INSS a pagar-lhe auxílio-doença desde 13/4/2011 (DCB do
benefício anterior) até 28/03/2014 (data em que foi prolatada a sentença); desde referida data (28/03/14), o INSS deverá
pagar aposentadoria por invalidez, tal qual fixou a sentença. Reconheço, de ofício, erro material na DIB que a sentença
apontou, uma vez que foi proferida em 28/3/14; e não em 28/2/13, tal como referiu (fl.163, item a).
Sem custas, em face da isenção legal de que goza o réu. Condeno o INSS a pagar honorários advocatícios que arbitro em
10% do valor atualizado da condenação, aplicando-se o critério previsto na súmula 111 do STJ.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da SJ-ES
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
38 - 0107542-76.2014.4.02.5050/01 (2014.50.50.107542-8/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: MARCUS VINÍCIUS CHAGAS SARAIVA.) x ARIELA RODRIGUES LOUREIRO (ADVOGADO: ES012224 ARIELA RODRIGUES LOUREIRO.).
PROCESSO: 0107542-76.2014.4.02.5050/01 (2014.50.50.107542-8/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): MARCUS VINÍCIUS CHAGAS SARAIVA
RECORRIDO: ARIELA RODRIGUES LOUREIRO
ADVOGADO (S): ARIELA RODRIGUES LOUREIRO
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. NATUREZA JURÍDICA DO
AUXÍLIO-ALMOÇO PAGO PELA PETROBRÁS.
1.
A parte autora é empregada da Petrobrás e, nessa condição, recebe verba intitulada auxílio-almoço, sobre a qual
incide IRPF. Ingressou com a ação visando a declaração da inexistência de relação jurídica que o obrigue a pagar IRPF
relativamente a tal verba; também requereu a condenação da UNIÃO a restituir-lhe o que pagara de IRPF incidente sobre
auxílio-almoço. A sentença julgou o pedido procedente.
A UNIÃO interpôs recurso, aduzindo, basicamente, a incidência do princípio da universalidade; argumentou também que
não basta a simples indicação de suposta natureza indenizatória para afastar a incidência de imposto de renda. Afirmou que
o STJ já decidiu que, ainda que eventuais verbas recebidas venham a ser consideradas indenizatórias, o que deve ser
aferido para efeito de tributação é se houve, ou não, acréscimo patrimonial do contribuinte.
2.
O enunciado nº 241 do TST tem a seguinte dicção: "O vale para refeição, fornecido por força do contrato de
trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais".
A Seção de Dissídios Individuais I do TST possui orientação jurisprudencial diversa quando o auxílio à alimentação do
trabalhador é pago em razão da Lei 6.321/76. Trata-se da orientação nº 133, cujo teor é o seguinte: “133. AJUDA
ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998). A ajuda alimentação
fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem
caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.”
3.
O auxílio-almoço é pago pela Petrobrás em razão do contrato de trabalho.
Como bem observa o recurso, está previsto na 29ª cláusula do Acordo Coletivo de Trabalho celebrado para o biênio
2013/2015. Lendo a referida cláusula 29ª, afere-se que: (i) os empregados podem optar entre receber o auxílio-almoço ou o
receber o vale refeição, cujo valor é pouco superior àquele; (ii) quem optar pelo Vale Refeição terá a garantia de que a
empregadora “...considerará o valor do Auxílio Almoço no cálculo da Gratificação de Férias e do 13º Salário, assim como na
composição da Remuneração Normal para fins de cálculo de valores a serem pagos aos empregados em decorrência de
negociação com os sindicatos que utilizem como base de cálculo a remuneração normal.” (§ 4º da cláusula 29ª).
Tal contexto exposto indica que a verba em questão (auxílio-almoço) é usada como componente da base de cálculo de
outras verbas trabalhistas. Trata-se de verba não relacionada a uma compensação financeira devida ao empregado, mas
sim de verba que se incorpora mensalmente ao patrimônio do empregado; e, uma vez que sobre ela incidirá contribuição
previdenciária, é indiretamente incorporada no valor da aposentadoria a futuramente paga.
No que refere às verbas trabalhistas, o STJ tem identificado como havendo natureza indenizatória naqueles casos em que
se recebe a verba em decorrência da renúncia de um direito, como ocorre, por exemplo, quando se adere a um plano de
demissão incentivada; em tal hipótese, não haverá incidência de imposto de renda (RESP nº 616543, DJ de 07/02/07).
Tal premissa inexiste no caso da verba ora enfocada.
Dentro de tal contexto, não obstante a denominação dada à verba, tem a mesma natureza salarial, integrando a base de
cálculo do Imposto de Renda.
4.
RECURSO PROVIDO. Pedido julgado improcedente.
Sem custas e sem honorários (art. 55 da Lei 9.099/1995). É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
39 - 0100779-30.2012.4.02.5050/01 (2012.50.50.100779-7/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) JOEMAR MOREIRA
(ADVOGADO: SC013520 - CARLOS BERKENBROCK, SC024692 - RODRIGO FIGUEIREDO, SC015426 - SAYLES
RODRIGO SCHUTZ.) x UNIAO FEDERAL (PROCDOR: MARINA RIBEIRO FLEURY.).
PROCESSO: 0100779-30.2012.4.02.5050/01 (2012.50.50.100779-7/01)
RECORRENTE: JOEMAR MOREIRA
ADVOGADO (S): CARLOS BERKENBROCK, SAYLES RODRIGO SCHUTZ, RODRIGO FIGUEIREDO
RECORRIDO: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): MARINA RIBEIRO FLEURY
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO – IRPF – BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO (BET) – PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA – RECURSO
DO AUTOR IMPROVIDO.
1.
A parte autora objetiva afastar a incidência do IRPF (Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, a
ser pago por pessoas físicas) sobre o denominado Benefício Especial Temporário (BET) pago por seu plano de previdência
privada. A sentença julgou improcedente o pedido. Contra a sentença, a parte autora interpôs RECURSO INOMINADO.
2.
A matéria objeto desta ação foi objeto de recente julgamento proferido por esta 1ª Turma Recursal do Espírito
Santo. Transcrevo abaixo a ementa lavrada no Recurso nº 0100909-20.2012.4.02.5050/01, relatado pelo eminente Juiz
Federal Iorio S. D’Alessandri Forti, julgado na sessão de 22/10/2014, verbis:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. BET – BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO. REVISÃO DO PLANO DE
BENEFÍCIOS DE ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA EM RAZÃO DE SUPERAVIT. TRIBUTAÇÃO COM BASE NO
ART. 43, II, DO CTN. INOCORRÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO.
1. A parte autora pretende afastar a incidência do imposto de renda sobre a reversão do superávit do seu plano de
previdência privada e a devolução do tributo que já foi pago.
Uma vez que a entidade de previdência privada já pagou imposto de renda sobre o resultado superavitário, a distribuição
desse resultado aos segurados não poderia implicar nova obrigação tributária de pagamento de imposto de renda, sob pena
de configurar bitributação constitucionalmente vedada.
A sentença julgou improcedente o pedido.
A parte autora interpôs recurso.
2. Os JEFs são competentes para apreciar todas as causas cujo valor não exceda sessenta salários mínimos, desde que
não estejam expressamente excluídas pelo art. 3º, § 1º, da Lei 10.259/2001.
Como se infere do inciso III da referida norma, o rito sumaríssimo destina-se acima de tudo às lides previdenciárias,
assistenciais e tributárias de menor valor econômico, independentemente da complexidade das provas a serem produzidas
(STJ, 1ª Seção, CC 104.14, CC 98.365, CC 96.254 e CC 92.612).
A 1ª Seção do STJ (CC 96.254) já rejeitou a tese da incompetência dos JEFs para, em razão da suposta complexidade,
julgar pedidos de repetição de indébito em imposto de renda referente a valores pagos por entidades de previdência
privada. Na mesma linha, as Turmas Recursais do Rio de Janeiro cancelaram o Enunciado 77 e editaram o de número
103, enquanto o TRF da 2ª Região também reconhece a competência dos JEFs sempre que o valor da causa for igual ou
inferior a sessenta salários mínimos (AC 200850500041264 e CC 201002010140506).
3. Os planos de benefícios das entidades privadas obrigatoriamente têm uma “reserva matemática” que garante seu
funcionamento. Diz o art. 20 da LC 109/2001 que o resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas
será destinado à constituição de “reserva de contingência” (para a garantia de benefícios diante de eventuais e futuros
imprevistos), até o limite de 25% do valor das reservas matemáticas; uma vez que a reserva de contingência esteja
plenamente constituída, os valores excedentes formarão “reserva especial” para revisão do plano de benefícios.
A reserva especial compreende o numerário, de utilização obrigatória, que viabilizará a revisão do plano de previdência
fechada, como, por exemplo, a redução do número ou dos valores das contribuições vertidas – o que implica acréscimo
patrimonial aos participantes (identificado como benefício especial temporário) que se sujeita à incidência do imposto de
renda (art. 33 da Lei 9.250/1995).
4. O valor entregue pela entidade de previdência ao participante não é “devolução de contribuição recolhida a maior ou pelo
segurado ou devolução de sobra não empregada da contribuição vertida pelo participante”, sendo resultante também das
contribuições vertidas pelo empregador em favor do empregado e principalmente do êxito obtido em investimentos
financeiros, razão pela qual constitui acréscimo patrimonial tributável a título de “benefício especial temporário”.
5. Para atender à garantia da legalidade tributária (art. 150, I, da CRFB/1988), não há necessidade de que a lei diga que a
distribuição de superávit constitui renda, pois basta a previsão geral do art. 43, II, do CTN, dos arts. 7º, II, e 8º da Lei
7.713/1988 e do art. 33 da Lei 9.250/1995.
A parte autora tem razão ao afirmar que o BET não decorre direta ou indiretamente do seu trabalho, e que não é produto do
seu capital, e sim do capital da entidade de previdência (tanto assim que, quando a entidade obtém lucro em seus
investimentos, paga IRPJ), razão pela qual a incidência do IRPF encontra fundamento não no inciso I do art. 43, mas no
inciso II (acréscimos patrimoniais de qualquer natureza).
Para afastar a incidência do imposto é que haveria a exigência de lei expressa criando isenção.
6. Não há lacuna a ser suprida por analogia (art. 108, I, do CTN). As regras que impõem a isenção de imposto de renda
sobre a poupança (art. 68, III, da Lei 8.981/1995) ou sobre a distribuição de lucros e dividendos em entidades empresariais
comportam interpretação restritiva (art. 111, II, do CTN) e não se aplicam ao caso.
7. Não há bis in idem: o art. 4º, V, da Lei 9.250/1995 permite a dedução das contribuições feitas à entidade de previdência
privada da base de cálculo do IRPF, o que afasta a alegação de que o participante estaria pagando tributo ao contribuir e ao
receber benefício.
8. A entidade de previdência recebe contribuições e, ao aplicar seu patrimônio, realizando investimentos exitosos,
multiplica-o (e sobre tais rendimentos de capital incide IRPJ a ser pago pela entidade, art. 31, I, da Lei 7.713/1988),
concorrendo para a formação da chamada reserva especial. O repasse de parte do resultado superavitário aos
participantes implica acréscimo patrimonial nos termos do art. 43, II, do CTN e justifica, portanto, a incidência de IRPF a ser
pago pelo participante. O imposto de renda é tributo direto e de caráter pessoal, não sujeito à regra da não-cumulatividade.
Não ocorre bitributação alguma, pois não ocorre a incidência do imposto de renda em duplicidade para o mesmo acréscimo
patrimonial de uma mesma pessoa: há, em verdade, dois acréscimos patrimoniais, para dois agentes econômicos
diferentes (ganho da entidade, quando obtém rendimento sobre seus investimentos; ganho para o participante, quando
recebe benefício extra).
9. Neste sentido, há acórdão da 4ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região na AC 201250010048908, relatado pelo
Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, publicado em 13/03/2014:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. LEIS 7.713/88 E 9.250/95. SUPERAVIT NO RESULTADO
DOS PLANOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. LC Nº 109/2001. RATEIO DO PATRIMÔNIO COM PARTICIPANTES E
BENEFICIÁRIOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.
1. Os apelantes desta ação são ex-empregados do Banco do Brasil e visam obter declaração de não incidência do imposto
de renda sobre verba recebida pelos aposentados da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI,
entidade fechada de previdência complementar, verba esta denominada superávit, nos seus contracheques.
2. A doutrina é unânime em pontuar que a hipótese de incidência do imposto de renda é, portanto, a renda (acréscimo
patrimonial do produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) ou os proventos (outras espécies de acréscimo
patrimonial não compreendida no conceito de renda). Logo, conclui-se que, é imprescindível haver acréscimo patrimonial
para ocorrer a incidência tributária.
3. Em relação à incidência de imposto de renda sobre a complementação de aposentadoria após o advento da Lei nº
9.250/95, a orientação do STJ é firme no mesmo sentido do aresto impugnado: é legitima a incidência do imposto de renda,
pois não se exigiu mais o recolhimento do imposto sobre as parcelas de contribuição aos fundos privados de
complementação de aposentadoria; e, também, é lícita a incidência de imposto de renda sobre os valores decorrentes de
investimentos e aplicações financeiras realizadas pela própria entidade de previdência privada, por configurar inequívoco
acréscimo patrimonial.
4. A LC nº 109/2001 estabelece sistemática para quando ocorrer eventual superávit nos resultados dos planos de benefícios
das entidades fechadas, como forma de sustentabilidade econômica da própria entidade de previdência privada, impõe a
utilização dessa reserva especial, bem como assina a obrigatoriedade dos registros de tais superávits nos livros contábeis,
os quais estão sujeitos à fiscalização da Administração Tributária, para assim verificar se houve acréscimo patrimonial, ou
não, fato passível de incidência do imposto de renda por sua natureza, apesar de não se tratar da contribuição em espécie.
Por conseguinte, determinadas as linhas gerais da funcionalidade e destinação dos recursos extraídos do resultado
superavitário dos planos de previdência privado em regime fechado, caberá a entidade, em seu estatuto, definir a
operacionalização, a distribuição e denominação da rubrica que usará para a efetiva utilização dessa reserva especial
determinada por lei complementar.
5. No caso dos autos, os autores colacionaram aos autos o ESTATUTO DA CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS
FUNCIONÁRIOS DO BB, o qual, em seu art. 82 e seguintes (fls. 77/78), prevê o BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO - o
qual foi depositado na conta de cada autor associado, ora apelantes (fls. 38/72)-, a título de rateio dos valores, entre os
participantes e beneficiários dos planos de previdência, apurados na reserva especial, o qual não será considerado abono
ou 13º (décimo terceiro) salário, somente será devido enquanto houver saldo suficiente no Fundo de Destinação da Reserva
Especial de Participantes para a cobertura da totalidade dos valores mensais, não constitui elevação de valor dos benefícios
previstos no art. 23 e a estes não são incorporados.
6. Por derradeiro, notável é que, quando da inserção de tal benefício na conta dos apelantes, há evidente acréscimo
patrimonial de riqueza nova ao patrimônio já existente, o que se enquadra no conceito de renda e é fato gerador do imposto
de renda (IR). Desse modo, é legal a incidência do imposto de renda, por sua própria natureza e previsão legal, sobre os
BENEFÍCIOS ESPECIAIS TEMPORÁRIOS em razão de configurar inequívoco acréscimo patrimonial.
7. Recurso de Apelação improvido.
10. Recurso da parte autora desprovido.
Sem condenação em custas e honorários, diante da gratuidade de justiça.
3.
acima.
Novamente adiro às razões externadas pelo Relator, quando do julgamento do recurso cuja ementa transcrevi
4.
Com base nas referidas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso do autor.
5.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, tendo em vista o deferimento do benefício da assistência
judiciária gratuita. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
40 - 0100793-14.2012.4.02.5050/01 (2012.50.50.100793-1/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) MARICY CINTRA ARAUJO
(ADVOGADO: SC013520 - CARLOS BERKENBROCK, SC024692 - RODRIGO FIGUEIREDO, SC015426 - SAYLES
RODRIGO SCHUTZ.) x UNIAO FEDERAL (PROCDOR: MARCUS VINÍCIUS CHAGAS SARAIVA.).
PROCESSO: 0100793-14.2012.4.02.5050/01 (2012.50.50.100793-1/01)
RECORRENTE: MARICY CINTRA ARAUJO
ADVOGADO (S): CARLOS BERKENBROCK, SAYLES RODRIGO SCHUTZ, RODRIGO FIGUEIREDO
RECORRIDO: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): MARCUS VINÍCIUS CHAGAS SARAIVA
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO – IRPF – BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO (BET) – PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA – RECURSO
DO AUTOR IMPROVIDO.
1.
A parte autora objetiva afastar a incidência do IRPF (Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, a
ser pago por pessoas físicas) sobre o denominado Benefício Especial Temporário (BET) pago por seu plano de previdência
privada. A sentença julgou improcedente o pedido. Contra a sentença, a parte autora interpôs RECURSO INOMINADO.
2.
A matéria objeto desta ação foi objeto de recente julgamento proferido por esta 1ª Turma Recursal do Espírito
Santo. Transcrevo abaixo a ementa lavrada no Recurso nº 0100909-20.2012.4.02.5050/01, relatado pelo eminente Juiz
Federal Iorio S. D’Alessandri Forti, julgado na sessão de 22/10/2014, verbis:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. BET – BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO. REVISÃO DO PLANO DE
BENEFÍCIOS DE ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA EM RAZÃO DE SUPERAVIT. TRIBUTAÇÃO COM BASE NO
ART. 43, II, DO CTN. INOCORRÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO.
1. A parte autora pretende afastar a incidência do imposto de renda sobre a reversão do superávit do seu plano de
previdência privada e a devolução do tributo que já foi pago.
Uma vez que a entidade de previdência privada já pagou imposto de renda sobre o resultado superavitário, a distribuição
desse resultado aos segurados não poderia implicar nova obrigação tributária de pagamento de imposto de renda, sob pena
de configurar bitributação constitucionalmente vedada.
A sentença julgou improcedente o pedido.
A parte autora interpôs recurso.
2. Os JEFs são competentes para apreciar todas as causas cujo valor não exceda sessenta salários mínimos, desde que
não estejam expressamente excluídas pelo art. 3º, § 1º, da Lei 10.259/2001.
Como se infere do inciso III da referida norma, o rito sumaríssimo destina-se acima de tudo às lides previdenciárias,
assistenciais e tributárias de menor valor econômico, independentemente da complexidade das provas a serem produzidas
(STJ, 1ª Seção, CC 104.14, CC 98.365, CC 96.254 e CC 92.612).
A 1ª Seção do STJ (CC 96.254) já rejeitou a tese da incompetência dos JEFs para, em razão da suposta complexidade,
julgar pedidos de repetição de indébito em imposto de renda referente a valores pagos por entidades de previdência
privada. Na mesma linha, as Turmas Recursais do Rio de Janeiro cancelaram o Enunciado 77 e editaram o de número
103, enquanto o TRF da 2ª Região também reconhece a competência dos JEFs sempre que o valor da causa for igual ou
inferior a sessenta salários mínimos (AC 200850500041264 e CC 201002010140506).
3. Os planos de benefícios das entidades privadas obrigatoriamente têm uma “reserva matemática” que garante seu
funcionamento. Diz o art. 20 da LC 109/2001 que o resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas
será destinado à constituição de “reserva de contingência” (para a garantia de benefícios diante de eventuais e futuros
imprevistos), até o limite de 25% do valor das reservas matemáticas; uma vez que a reserva de contingência esteja
plenamente constituída, os valores excedentes formarão “reserva especial” para revisão do plano de benefícios.
A reserva especial compreende o numerário, de utilização obrigatória, que viabilizará a revisão do plano de previdência
fechada, como, por exemplo, a redução do número ou dos valores das contribuições vertidas – o que implica acréscimo
patrimonial aos participantes (identificado como benefício especial temporário) que se sujeita à incidência do imposto de
renda (art. 33 da Lei 9.250/1995).
4. O valor entregue pela entidade de previdência ao participante não é “devolução de contribuição recolhida a maior ou pelo
segurado ou devolução de sobra não empregada da contribuição vertida pelo participante”, sendo resultante também das
contribuições vertidas pelo empregador em favor do empregado e principalmente do êxito obtido em investimentos
financeiros, razão pela qual constitui acréscimo patrimonial tributável a título de “benefício especial temporário”.
5. Para atender à garantia da legalidade tributária (art. 150, I, da CRFB/1988), não há necessidade de que a lei diga que a
distribuição de superávit constitui renda, pois basta a previsão geral do art. 43, II, do CTN, dos arts. 7º, II, e 8º da Lei
7.713/1988 e do art. 33 da Lei 9.250/1995.
A parte autora tem razão ao afirmar que o BET não decorre direta ou indiretamente do seu trabalho, e que não é produto do
seu capital, e sim do capital da entidade de previdência (tanto assim que, quando a entidade obtém lucro em seus
investimentos, paga IRPJ), razão pela qual a incidência do IRPF encontra fundamento não no inciso I do art. 43, mas no
inciso II (acréscimos patrimoniais de qualquer natureza).
Para afastar a incidência do imposto é que haveria a exigência de lei expressa criando isenção.
6. Não há lacuna a ser suprida por analogia (art. 108, I, do CTN). As regras que impõem a isenção de imposto de renda
sobre a poupança (art. 68, III, da Lei 8.981/1995) ou sobre a distribuição de lucros e dividendos em entidades empresariais
comportam interpretação restritiva (art. 111, II, do CTN) e não se aplicam ao caso.
7. Não há bis in idem: o art. 4º, V, da Lei 9.250/1995 permite a dedução das contribuições feitas à entidade de previdência
privada da base de cálculo do IRPF, o que afasta a alegação de que o participante estaria pagando tributo ao contribuir e ao
receber benefício.
8. A entidade de previdência recebe contribuições e, ao aplicar seu patrimônio, realizando investimentos exitosos,
multiplica-o (e sobre tais rendimentos de capital incide IRPJ a ser pago pela entidade, art. 31, I, da Lei 7.713/1988),
concorrendo para a formação da chamada reserva especial. O repasse de parte do resultado superavitário aos
participantes implica acréscimo patrimonial nos termos do art. 43, II, do CTN e justifica, portanto, a incidência de IRPF a ser
pago pelo participante. O imposto de renda é tributo direto e de caráter pessoal, não sujeito à regra da não-cumulatividade.
Não ocorre bitributação alguma, pois não ocorre a incidência do imposto de renda em duplicidade para o mesmo acréscimo
patrimonial de uma mesma pessoa: há, em verdade, dois acréscimos patrimoniais, para dois agentes econômicos
diferentes (ganho da entidade, quando obtém rendimento sobre seus investimentos; ganho para o participante, quando
recebe benefício extra).
9. Neste sentido, há acórdão da 4ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região na AC 201250010048908, relatado pelo
Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, publicado em 13/03/2014:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. LEIS 7.713/88 E 9.250/95. SUPERAVIT NO RESULTADO
DOS PLANOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. LC Nº 109/2001. RATEIO DO PATRIMÔNIO COM PARTICIPANTES E
BENEFICIÁRIOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.
1. Os apelantes desta ação são ex-empregados do Banco do Brasil e visam obter declaração de não incidência do imposto
de renda sobre verba recebida pelos aposentados da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI,
entidade fechada de previdência complementar, verba esta denominada superávit, nos seus contracheques.
2. A doutrina é unânime em pontuar que a hipótese de incidência do imposto de renda é, portanto, a renda (acréscimo
patrimonial do produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) ou os proventos (outras espécies de acréscimo
patrimonial não compreendida no conceito de renda). Logo, conclui-se que, é imprescindível haver acréscimo patrimonial
para ocorrer a incidência tributária.
3. Em relação à incidência de imposto de renda sobre a complementação de aposentadoria após o advento da Lei nº
9.250/95, a orientação do STJ é firme no mesmo sentido do aresto impugnado: é legitima a incidência do imposto de renda,
pois não se exigiu mais o recolhimento do imposto sobre as parcelas de contribuição aos fundos privados de
complementação de aposentadoria; e, também, é lícita a incidência de imposto de renda sobre os valores decorrentes de
investimentos e aplicações financeiras realizadas pela própria entidade de previdência privada, por configurar inequívoco
acréscimo patrimonial.
4. A LC nº 109/2001 estabelece sistemática para quando ocorrer eventual superávit nos resultados dos planos de benefícios
das entidades fechadas, como forma de sustentabilidade econômica da própria entidade de previdência privada, impõe a
utilização dessa reserva especial, bem como assina a obrigatoriedade dos registros de tais superávits nos livros contábeis,
os quais estão sujeitos à fiscalização da Administração Tributária, para assim verificar se houve acréscimo patrimonial, ou
não, fato passível de incidência do imposto de renda por sua natureza, apesar de não se tratar da contribuição em espécie.
Por conseguinte, determinadas as linhas gerais da funcionalidade e destinação dos recursos extraídos do resultado
superavitário dos planos de previdência privado em regime fechado, caberá a entidade, em seu estatuto, definir a
operacionalização, a distribuição e denominação da rubrica que usará para a efetiva utilização dessa reserva especial
determinada por lei complementar.
5. No caso dos autos, os autores colacionaram aos autos o ESTATUTO DA CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS
FUNCIONÁRIOS DO BB, o qual, em seu art. 82 e seguintes (fls. 77/78), prevê o BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO - o
qual foi depositado na conta de cada autor associado, ora apelantes (fls. 38/72)-, a título de rateio dos valores, entre os
participantes e beneficiários dos planos de previdência, apurados na reserva especial, o qual não será considerado abono
ou 13º (décimo terceiro) salário, somente será devido enquanto houver saldo suficiente no Fundo de Destinação da Reserva
Especial de Participantes para a cobertura da totalidade dos valores mensais, não constitui elevação de valor dos benefícios
previstos no art. 23 e a estes não são incorporados.
6. Por derradeiro, notável é que, quando da inserção de tal benefício na conta dos apelantes, há evidente acréscimo
patrimonial de riqueza nova ao patrimônio já existente, o que se enquadra no conceito de renda e é fato gerador do imposto
de renda (IR). Desse modo, é legal a incidência do imposto de renda, por sua própria natureza e previsão legal, sobre os
BENEFÍCIOS ESPECIAIS TEMPORÁRIOS em razão de configurar inequívoco acréscimo patrimonial.
7. Recurso de Apelação improvido.
10. Recurso da parte autora desprovido.
Sem condenação em custas e honorários, diante da gratuidade de justiça.
3.
acima.
Novamente adiro às razões externadas pelo Relator, quando do julgamento do recurso cuja ementa transcrevi
4.
Com base nas referidas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
5.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, tendo em vista o deferimento do benefício da assistência
judiciária gratuita. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
41 - 0001766-16.2009.4.02.5001/01 (2009.50.01.001766-4/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) NILSON XAVIER DE AGUIAR
(ADVOGADO: ES009101 - INGRID SILVA DE MONTEIRO PASCOAL, ES004770 - MARIA DA CONCEICAO CHAMUN,
ES003823E - vanessa ribeiro fogos.) x UNIAO FEDERAL (PROCDOR: RODRIGO BARBOSA DE BARROS.).
PROCESSO: 0001766-16.2009.4.02.5001/01 (2009.50.01.001766-4/01)
RECORRENTE: NILSON XAVIER DE AGUIAR
ADVOGADO (S): INGRID SILVA DE MONTEIRO PASCOAL, vanessa ribeiro fogos, MARIA DA CONCEICAO CHAMUN
RECORRIDO: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): RODRIGO BARBOSA DE BARROS
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO – IRPF – ISENÇÃO EM CASO DE CARDIOPATIA GRAVE – PROVA PERICIAL DESFAVORÁVEL À
PRETENSÃO – ENUNCIADO 8 DAS TURMAS RECURSAIS DA SJ-ES – RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO.
1.
A parte autora encontra-se aposentada e pretende ver seus proventos isentos da incidência de IRPF, alegando
portar cardiopatia grave.
A sentença julgou improcedente o pedido.
Em seu RECURSO, a parte autora aduziu o que: possui laudos médicos que demonstram ser portador de cardiopatia grave,
tendo sido operado por essa razão; tal qual reconheceu o perito judicial, é portador de doença coronariana crônica com
angioplastia em maio de 2006; tal doença pode evoluir para infarto agudo do miocárdio; o seu médico particular afirmou que
porta miocardiopatia isquêmica, que é uma cardiopatia grave, sendo submetido a uma angioplastia com implante de stent
em 8/5/2000; seu estado de saúde é controlado por medicação diária e exames regulares. Requereu a reforma da
sentença, com a concessão da pretendida isenção prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88; alternativamente, aduziu a
nulidade da sentença por violação ao contraditório e ampla defesa, requerendo sua anulação com a designação de nova
perícia.
2.
A parte autora foi regularmente intimada do teor da perícia. O Juízo entendeu que o teor do laudo era suficiente à
prolação da sentença. Não há qualquer nulidade a reconhecer.
3.
A perícia reconheceu a configuração de doença coronariana crônica com angioplastia realizada.
Encaminhou-se para o perito quesitação direcionada à resolução de causa em que se discute benefício previdenciário por
incapacidade, o que se evidencia a partir da leitura dos quesitos.
Não obstante isso, não há qualquer nulidade, visto que o laudo se encontra fundamentado e sua fundamentação é bastante
para arrostar qualquer dúvida a respeito do ponto de prova.
Com efeito, não obstante a cardiopatia crônica detectada, o perito asseverou que a mesma está controlada sem sinais de
agravamento do quadro clínico. Consignou que há consenso a respeito do que seja uma cardiopatia grave quando a
doença “acarrete o total e definitivo impedimento das condições laborativas, existindo, implicitamente, uma expectativa de
vida reduzida ou diminuída...” (fl.111, n. 10).
O perito asseverou, ainda, que o autor pratica atividade física regular e está apto para o trabalho (fl. 110, n. 8 e n. 9).
4.
O laudo encontra-se suficientemente motivado. De acordo com o Enunciado nº 8 da Turma Recursal do Espírito
Santo, “o laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio,
imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular”.
Não vejo como, à luz do teor dos laudos particulares que há nos autos, excluir a conclusão a que chegou o perito do Juízo.
5.
RECURSO IMPROVIDO.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, tendo em vista o deferimento do benefício da assistência judiciária
gratuita (fl. 50).
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
42 - 0000535-98.2009.4.02.5050/01 (2009.50.50.000535-6/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: GUSTAVO HENRIQUE TEIXEIRA DE OLIVEIRA.) x LUIZ CARLOS CRISPIM (ADVOGADO: ES010192 PATRICIA NUNES ROMANO TRISTÃO PEPINO, ES013115 - ROGÉRIO NUNES ROMANO, ES011063 - JEANINE
NUNES ROMANO.).
PROCESSO: 0000535-98.2009.4.02.5050/01 (2009.50.50.000535-6/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): GUSTAVO HENRIQUE TEIXEIRA DE OLIVEIRA
RECORRIDO: LUIZ CARLOS CRISPIM
ADVOGADO (S): PATRICIA NUNES ROMANO TRISTÃO PEPINO, JEANINE NUNES ROMANO, ROGÉRIO NUNES
ROMANO
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO – IRPF – ISENÇÃO EM CASO DE ESPONDILOARTROSE ANQUILOSANTE – LAUDO JUDICIAL
FAVORÁVEL À PRETENSÃO – CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO
IMPROVIDO.
1.
A parte autora encontra-se aposentada e pretende ver seus proventos isentos da incidência de IRPF, alegando
portar cardiopatia grave. A sentença julgou procedente o pedido.
A UNIÃO interpôs recurso, aduzindo o que segue: “... Assim, resta patente da leitura do dispositivo legal supra que as
isenções previstas nos incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei 7.713/88 apenas serão reconhecidas quando a moléstia que as
justificar restar comprovada por laudo médico oficial, expedido por serviço médico da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios. Vê-se que a comprovação da doença, da qual depende o direito à isenção, somente se faz
através de diagnóstico emitido por serviço médico oficial, não sendo apto a comprová-la, portanto, laudo expedido por
médico particular, independentemente da idoneidade deste. Observe-se que o intuito dessa exigência consiste, justamente,
em evitar que doenças forjadas, atestadas por laudos médicos particulares falsos, dêem ensejo a isenções indevidas, em
burla às disposições legais.Logo, há prova nos autos de que o pedido de isenção requerido pelo Autor perante o INSS foi
indeferido em todas as instâncias, tendo em vista que tanto a Junta Médica quanto o Assistente Técnico Médico Perito da
Junta de Recursos da Previdência Social concluíram que a sua doença não se enquadra no inciso XIV do Art. 6º da Lei
7.713/88, como se depreende dos documentos de fls. 27/28 dos autos. ...”. (fl.105).
2.
Eis as razões de decidir que lastrearam a sentença:
“... Realizada a perícia (laudo fls. 54/57), restou devidamente devidamente demonstrado que o autor é portador de
espondilite anquilosante. Ao ser questionado de a doença que acomete o autor seria equiparada à “espondiloartrose
anquilosante”, o r. Perito consigna que “o termo correto para a doença em questão é espondilite anquilosante, cujo CID é
M-45. como não existe código específico na medicina para ‘espondiloartrose anquilosante’, concluo que essa denominação
só existe na lei e se refere à espondilite anquilosante, doença inflamatória que acomete especialmente as articulações
sacrolíacas e a coluna e pode levar a importantes limitações, como ocorre no caso do paciente”. Afirma, ademais, que
referida doença já existia em 20/04/2007.
Assim, verifica-se que o autor enquadrava-se na situação elencada no art. 6º,
inciso XIV da lei. 7.713/88, in verbis:
...
Sendo assim, comprovado está que o autor encontra-se na situação legal ensejadora da isenção, com a consequente
restituição do imposto de renda retido sobre seus rendimentos de aposentadoria, desde a data do requerimento
administrativo. ...” (fl.86).
3.
O argumento do recurso da União é o de que o art. 30 da Lei 9.250/95 prevê que, para fins de isenção do IRPF, a
moléstia grave deverá ser constatada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, Estados e Municípios; e
que, no caso concreto, o serviço médico oficial (ou seja: integrante dos quadros da Administração Pública) não reconheceu
que a parte autora porta uma das moléstias graves que ensejam a incidência da norma que outorga a isenção (art. 6º, XIV,
Lei 7.713/88).
4.
A regra geral é a de que os atos da Administração Pública estão sujeitos a controle jurisdicional (artigo 5º, XXXV,
da CRFB). A parte autora questionou judicialmente a decisão da Administração Pública que lhe foi desfavorável. No
processo observaram-se as garantias constitucionais e o Juízo a quo, em sentença devidamente fundamentada, efetivou o
controle de ato administrativo vinculado.
5.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).
6.
RECURSO IMPROVIDO.
Custas ex lege. Condeno a União em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
43 - 0004621-44.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.004621-3/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: MARINA RIBEIRO FLEURY.) x JASSON GUIMARÃES DE JESUS (ADVOGADO: ES017836 - HUDSON DOS
SANTOS NUNES, ES012068 - MAURÍCIO LUIS PEREIRA PINTO.).
PROCESSO: 0004621-44.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.004621-3/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): MARINA RIBEIRO FLEURY
RECORRIDO: JASSON GUIMARÃES DE JESUS
ADVOGADO (S): MAURÍCIO LUIS PEREIRA PINTO, HUDSON DOS SANTOS NUNES
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO – IRPF – ISENÇÃO EM CASO DE CARDIOPATIA GRAVE – LAUDO MÉDICO OFICIAL QUE AFIRMA SER
O AUTOR PORTADOR DE CARDIOPATIA GRAVE – INEXISTÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL –
RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
A parte autora encontra-se aposentada e pretende ver seus proventos isentos da incidência de IRPF, alegando
portar cardiopatia grave. A ação foi proposta em 16/06/2011.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido. Para tanto, baseou-se em certidão emitida pelo Chefe do
Departamento de Auditoria Médico-Pericial do Centro de Perícias Médicas da Marinha (fl.14). Eis o dispositivo da sentença:
“... JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar isento o autor do imposto de renda incidente sobre
seus proventos de aposentadoria, desde janeiro de 2005, condenando a UNIÃO a restituir-lhe os valores indevidamente
retidos a este título. Quanto ao pedido de restituição em dobro, julgo improcedente.”
A UNIÃO recorreu, aduzindo o que não houve interrupção da prescrição, nos seguintes termos: “... o MM. Juízo a quo erigiu
à categoria de causa interruptiva da prescrição tributária o pedido administrativo de isenção formulado pelo autor ao Centro
de Perícias Médicas da Marinha em 07/03/2008. Como é cediço, as esferas administrativa e judicial são esferas
independentes e, como tal, a pretensão exercida em uma delas não possui o condão de interromper o prazo prescricional
para o exercício da pretensão na outra, a não ser que tal interrupção estivesse prevista em lei, o que não ocorre.” (fl.55).
A UNIÃO também questionou a validade do laudo médico oficial carreado aos autos, em face de sua parca fundamentação:
“... Considera-se o indivíduo portador de cardiopatia grave quando existir uma doença cardíaca que acarrete o total e
definitivo impedimento das condições laborativas, existindo, implicitamente, uma expectativa de vida reduzida ou diminuída,
baseando-se o avaliador na documentação e no diagnóstico da cardiopatia. No caso em testilha, não está demonstrado nos
autos o fato de que a moléstia do Autor pode estar controlada seja por intervenção cirúrgica seja por tratamento com
medicamentos, afastando eventual gravidade cardiopatia. Vale ressaltar que a cardiopatia está sujeita a diversos tipos de
tratamento que podem afastar sua gravidade e, por conseguinte, o direito à isenção do IR. De fato, apenas as doenças
declaradas por serviço médico oficial como incuráveis, ou melhor, que não apresentam tratamento para afastar sua
gravidade garantem o direito à isenção de Imposto de Renda. Destarte, o atestado médico carreado aos autos pela parte
autora não se mostra apto a produzir qualquer efeito, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, até mesmo
porque não se mostra conclusivo quanto ao mal que aflige a autora, seja ainda porque não informa quanto à
impossibilidade de afastar sua gravidade por meio de tratamento adequando, tampouco delimita com exatidão o seu marco
inicial.” (fl.60).
Em pedido subsidiário, a UNIÃO requereu seja determinada a dedução de valores recebidos a título de restituição, com
base nas seguintes razões: “... Impõe-se observar que, no momento da Declaração de Ajuste Anual (Declaração de
Imposto de Renda Pessoa Física), é efetuado o cálculo da base de cálculo do tributo devido, bem como do valor a ser
recolhido. Do valor a ser recolhido, são deduzidos aqueles valores que são objeto de retenção no ano-calendário. Desse
cálculo extrai-se a necessidade de recolhimento complementar ou de restituição do valor retido. Devem ser deduzidas,
portanto, do valor a ser eventualmente devolvido ao autor, as verbas recebidas a título de restituição por ocasião do ajuste
anual na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física.” (fl.60/61).
É o relatório.
2.
O art. 30 da Lei 9.250/95 prevê que, para fins de isenção do IRPF, a moléstia grave deverá ser constatada por
laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, Estados e Municípios.
3.
Na fl. 14 consta a Certidão nº 046/2008, emitida pelo Capitão-de-Mar-e-Guerra Chefe do Departamento de
Auditoria Médico-Pericial do Centro de Perícias Médicas da Marinha. Do teor de referida certidão consta o teor do laudo
médico que afirmava ser o autor portador de Miocardiopatia Isquêmica, CID X-I 25.5, que qualificou de cardiopatia grave;
afirma-se, ainda, que a doença incapacitante “... é preexistente a 22ABR2005, de acordo com o Prontuário Médico do HNSa
nº 55213634”.
Ainda que se questione, eventualmente, que o laudo encontra-se parcamente fundamentado, trata-se de laudo médico
oficial, o qual goza da presunção de veracidade e legitimidade que é ínsita aos atos administrativos. Para desconstituir tal
presunção, seria necessário coligir prova nos autos.
A União, em sua contestação, formulou mero protesto pelas provas admitidas em direito (fl.26).
O rito dos Juizados Especiais é orientado pelos critérios da simplicidade e celeridade (art. 2º, Lei 9099/95). Como regra
geral, havendo prova do fato constitutivo do direito – e havia, à luz de o autor ter sido submetido a junta médica pericial da
Administração Pública, que concluíra ser o mesmo portador de cardiopatia grave –, à míngua de requerimento explícito de
produção de prova pericial realizado pela parte a quem incumbia desconstituir aquela prova, a providência adequada era o
julgamento antecipado do pedido.
Em suma: quanto ao mérito, o pedido procede.
4.
Prescrição
A sentença afastou a alegação de prescrição quinquenal com base na seguinte fundamentação: “... Verifico constar nos
autos pedido administrativo à fl. 13, em que o objetivo do mesmo é claramente o de solicitar a isenção de imposto de renda.
Dessa forma, afasto a referida preliminar suscitada, estabelecendo o marco inicial para contagem prescricional como sendo
07/03/2008. (fl. 13)”
O requerimento de fl.13 é dirigido ao Diretor do Centro de Perícias Médicas da Marinha e tinha por objeto que a isenção de
IRPF em favor do Sr. Jasson, ora autor desta ação.
A lei tributária não outorga eficácia suspensiva ou interruptiva da prescrição a tal modalidade de requerimento. Logo, assiste
razão à União quando argumentou que tal requerimento não é bastante para interromper o prazo prescricional.
A ação foi proposta em 16/06/2011. Reconheceu-se que a norma isentiva deveria incidir desde janeiro de 2005. Incidindo o
prazo qüinqüenal, depreende-se estar prescrita a pretensão de restituição dos valores recolhidos anteriormente a
16/06/2006.
5.
Pedido subsidiário.
A UNIÃO requereu seja determinada a dedução de valores recebidos a título de restituição.
O período em que o autor faz jus à repetição é posterior a 16/06/2006.
Se o autor recebeu, após realizar declaração de ajuste de IRPF, restituição de valores pagos a título de despesa médica em
virtude de despesa médica realizada após 16/06/2006, não há razão para que tal valor seja considerado no quantum
debeatur.
Destarte, possivelmente houve restituição administrativa (por força da declarações anuais de ajuste) de (pequena) parte do
valor que deverá ser restituído mediante RPV.
Em tal hipótese, caberá à União aduzir (e provar) que houve restituição parcial, visto que se cuida de hipótese que extingue
(parcialmente) o direito à pretensão executória.
Por tal motivo, viabiliza-se à ré a faculdade de acessar as declarações de ajuste de IRPF do autor elaboradas a partir do
ano de 2007 (ano-calendário de 2006).
6.
RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDO, para pronunciar a prescrição dos valores indevidamente
recolhidos a título de IRPF anteriormente a 16/06/2006.
Sentença mantida no que refere ao direito à repetição dos
valores recolhidos após 16/06/2006; bem como no que refere ao direito à isenção do IRPF, em função de portar moléstia
grave.
Sem honorários e sem custas.
A sentença determinou a antecipação dos efeitos da tutela (fl.47). Deverá a UNIÃO informar nos autos se cumpriu o
comando antecipatório, no prazo de 30 dias.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
44 - 0005087-38.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.005087-3/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: MARINA RIBEIRO FLEURY.) x ANTONIO PITOL DE OLIVEIRA (ADVOGADO: ES011114 - FELIPE SILVA
LOUREIRO.).
PROCESSO: 0005087-38.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.005087-3/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): MARINA RIBEIRO FLEURY
RECORRIDO: ANTONIO PITOL DE OLIVEIRA
ADVOGADO (S): FELIPE SILVA LOUREIRO
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO – IRPF – ISENÇÃO EM CASO DE CARDIOPATIA GRAVE – PROVA PERICIAL À PRETENSÃO –
ENUNCIADO 8 DAS TURMAS RECURSAIS DA SJ-ES – RECURSO DA UNIÃO IMPROVIDO.
1.
A parte autora encontra-se aposentada e pretende ver seus proventos isentos da incidência de IRPF, alegando
portar cardiopatia grave.
A sentença julgou procedente o pedido.
Em seu RECURSO, a UNIÃO aduziu o que segue: “... Considera-se o indivíduo portador de cardiopatia grave quando existir
uma doença cardíaca que acarrete o total e definitivo impedimento das condições laborativas, existindo, implicitamente,
uma expectativa de vida reduzida ou diminuída, baseando-se o avaliador na documentação e no diagnóstico da cardiopatia.
No caso em testilha, não está demonstrado nos autos o fato de que a moléstia do Autor pode estar controlada seja por
intervenção cirúrgica seja por tratamento com medicamentos, afastando eventual gravidade cardiopatia. Vale ressaltar que
a cardiopatia está sujeita a diversos tipos de tratamento que podem afastar sua gravidade e, por conseguinte, o direito à
isenção do IR. De fato, apenas as doenças declaradas por serviço médico oficial como incuráveis, ou melhor, que não
apresentam tratamento para afastar sua gravidade garantem o direito à isenção de Imposto de Renda. Destarte, o atestado
médico carreado aos autos pela parte autora não se mostra apto a produzir qualquer efeito, seja na esfera administrativa,
seja na esfera judicial, até mesmo porque não se mostra conclusivo quanto ao mal que aflige a autora, seja ainda porque
não informa quanto à impossibilidade de afastar sua gravidade por meio de tratamento adequando, tampouco delimita com
exatidão o seu marco inicial. ... Observa-se que o Sr. Perito na resposta ao quesito 24 assim concluiu: “Indivíduo
assintomático, sem queixas e realizando atividade física regular”. Portanto, por tudo quanto exposto, deve-se concluir que a
parte autora não preenche os requisitos autorizadores da isenção. (fls.121/122).
2.
O laudo pericial apresenta, no item 12, resposta que, aparentemente, seria contrária pretensão. Ali se afirma que
o autor estaria apto para o trabalho, mas que é aposentado (“não há incapacidade para o trabalho – indivíduo aposentado”;
fl.78). Isso sugere a inexistência de cardiopatia grave. Ocorre que o laudo evidencia que o autor sofre de cardiopatia grave;
e que a resposta relativa à suposta capacidade laboral restou ambígua porque o autor se encontra aposentado (o que foi
explicitamente afirmado na resposta).
Com efeito, embora o autor se encontre com quadro compensado, assintomático e praticando atividade física (fl.79, n. 24),
o perito foi explícito ao afirmar que o autor porta “cardiopatia grave compensada” (fl.79, n. 21).
O contexto exposto indica assistir razão ao Juízo a quo, quando asseverou o que segue:
“... A União, em resposta, alega que a cardiopatia da qual sofre o autor não pode ser classificada como grave, a ponto de
garantir a isenção do IRPF sobre seu benefício, já que consta no laudo pericial que ele pratica atividades físicas regulares, o
que demonstraria a
ausência de doença cardíaca grave.
No entanto, razão não assiste à ré, já que a prática de atividade física regular, em casos de doença isquêmica crônica –
causada pelo acúmulo de gordura nos vasos sanguíneos – faz parte do tratamento médico, visando à melhoria da
qualidade de vida do paciente. Dessa forma, não há dúvidas, pelo laudo judicial, que o autor é portador de cardiopatia
grave. O fato de ele estar em tratamento médico não o exime dessa condição.” (fl.112)
3.
Em vista do exposto, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).
4.
RECURSO IMPROVIDO.
Sem custas. Condeno a ré a pagar honorários advocatícios equivalentes a 10% do valor atribuído à causa. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
45 - 0005981-14.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.005981-5/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: ADRIANA ZANDONADE.) x MARIA LUZINETH LOPES MACHADO (ADVOGADO: ES017829 - SABRINA
GUIMARÃES AGUIAR, ES016682 - RAPHAEL BERNARDINO PRATES.).
PROCESSO: 0005981-14.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.005981-5/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): ADRIANA ZANDONADE
RECORRIDO: MARIA LUZINETH LOPES MACHADO
ADVOGADO (S): RAPHAEL BERNARDINO PRATES, SABRINA GUIMARÃES AGUIAR
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO – IRPF – ISENÇÃO – NEOPLASIA MALIGNA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA ATUAL DA ENFERMIDADE.
1.
A parte autora encontra-se aposentada por idade (fl.27).Desenvolveu neoplasia maligna de mama em 1999. Em
19/05/10 ingressou com requerimento de isenção de IRPF (fl. 27), que foi negado pelo INSS (fl.28), razão pela qual
ingressou com a presente ação.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido. Eis o dispositivo da sentença: “... JULGO PROCEDENTE O PEDIDO,
para declarar isenta a autora do imposto de renda incidente sobre seus proventos de aposentadoria, a partir da data do
início de seu benefício (17/02/2009), condenando a UNIÃO a restituir-lhe os valores indevidamente retidos a este título,
após a retificação das declarações de ajuste anual, quando então seus proventos de aposentadoria passarão a compor o
campo de rendimentos não-tributáveis, com retenção na fonte.”
A UNIÃO recorreu, aduzindo o que segue:
5. Ora, o laudo pericial juntado às fls. 58/65 é conclusivo no que tange à ausência atual de qualquer das enfermidades
arroladas em caráter taxativo no artigo 6.º, XIV da Lei n.º 7.713, de 1988.
6. De um lado, o perito judicial constatou que a autora “não apresentou incapacidade ao exame pericial” (fl. 58), conclusão
que está corroborada pela resposta ao quesito n.º 10 do próprio Juízo a quo,
...
7. No mesmo sentido, afirma o perito que a autora se apresentou “recuperada, apta e livre da doença” (fl. 60 – respostas ao
1.º e ao 3.º quesitos da UNIÃO).
...
8. É certo que a autora comprovou haver sido acometida por neoplasia maligna, em 1999. Entretanto, submeteu-se aos
tratamentos apropriados e ora “apresentase assintomática para a doença” e totalmente “recuperada e apta ao desempenho
de suas atividades”, como registrado no laudo médico oficial (fls. 59 e 61), datado de 20 de março de 2012, ou seja, mais
de doze anos depois de detectada a doença.
9. Logo, não se verifica, no caso da recorrida, requisito essencial para o reconhecimento da isenção, visto que constatado
pela perícia oficial que a mesma se encontra totalmente recuperada, isto é, que não padece atualmente de qualquer das
enfermidades incluídas no rol do artigo 6.º, XIV, da Lei n.º 7.713, de 1988.
10. Nesse contexto, percebe-se que a r. sentença recorrida é manifestamente contrária à prova produzida nos autos.”
(fls.94/95)
2.
O laudo médico de fl.24, lavrado em 05/08/2010 afirma que a autora encontra-se em tratamento ambulatorial por
tempo indeterminado, em decorrência da neoplasia maligna submetida a cirurgia em 1999.
3.
A autora foi submetida a esvaziamento axilar (fl.59, 7, c); o perito constatou a ausência de linfoedemas (fl.59, 10).
A literatura médica indica a prevenção como medida inibidora das complicações decorrentes da mastectomia, sendo o
linfoedema uma das possíveis complicações. Neste contexto, confira-se trecho extraído de artigo obtido na Internet: “(...) O
tratamento inicial desta entidade clínica passa, numa primeira fase, pela prevenção do desenvolvimento de complicações
pós-operatórias imediatas, especialmente infecciosas e ao nível da cicatrização, assim como pela educação das doentes
em termos de regras higieno-dietéticas futuras. Várias medidas são referidas tais como utilizar luvas protectoras durante a
realização de qualquer trabalho manual; (...); evitar o uso de roupa apertada que provoque constrição da extremidade
afectada e ainda utilizar de forma moderada o membro afectado, evitando a carga de objectos pesados e os movimentos
repetitivos. É também aconselhável uma modificação dos hábitos dietéticos dirigida para o controlo de peso. (...)” (artigo de
lavra da Dra. Iolanda Veiros, Renato Nunes e Fernando Martins; Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Centro
Hospitalar de Coimbra, Portugal; os grifos são meus).
Percebe-se que, não obstante a ausência de sintomas, a neoplasia maligna de mama irá requerer constante
acompanhamento médico, com o escopo de evitar eventos tais qual o surgimento de linfoedema.
4.
Para além disto, em se tratando de neoplasia maligna, não obstante a inexistência atual de sintomas a
jurisprudência do STJ fixou-se no sentido de que a norma que outorga isenção terá regular incidência, como se depreende
do seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR 118/05. IRPF. AIDS. ART. 6º DA LEI Nº 7.713/88. ISENÇÃO. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. SÚMULA 83 DO STJ. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADO. SÚMULA 182 DO
STJ. 1. "Reconhecida a neoplasia maligna, não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a
indicação de validade do laudo pericial, ou a comprovação de recidiva da enfermidade, para que o contribuinte faça jus à
isenção de imposto de renda prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88. Precedentes do STJ"(RMS 32.061/RS, 2ª Turma, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJe de 20.8.2010). 2. É inviável o agravo que deixa de atacar os fundamentos da decisão agravada.
Incide a Súmula 182 do STJ. 3. Fundamentada a decisão agravada no sentido de que o acórdão recorrido está em sintonia
com o atual entendimento do STJ, deveria a recorrente demonstrar que outra é a positivação do Direito na jurisprudência do
STJ. 4. A tese jurídica debatida no Recurso Especial deve ter sido objeto de discussão no acórdão atacado. Inexistindo esta
circunstância, desmerece ser conhecida por ausência de prequestionamento. Súmula 282 do STF. 5. Agravo Regimental
não conhecido. (STJ – 2ª Turma. AGARESP 201303884016 - Agravo regimental no agravo em recurso especial – 436268.
Relator Min. HERMAN BENJAMIN. DJE de 27/03/2014)
5.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).
6.
RECURSO IMPROVIDO. Custas ex lege. Condeno a recorrente em honorários advocatícios de 10% sobre o
valor da causa. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
46 - 0011595-16.2012.4.02.5001/01 (2012.50.01.011595-8/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) JAYR BOSI (ADVOGADO:
ES018000 - LUIZ CARLOS MEIRELLES DE OLIVEIRA, ES014021 - RODRIGO RODRIGUES DE OLIVEIRA, ES018875 ARACELLE DEMONIER CESCONETTO.) x UNIAO FEDERAL (PROCDOR: RODRIGO BARBOSA DE BARROS.).
PROCESSO: 0011595-16.2012.4.02.5001/01 (2012.50.01.011595-8/01)
RECORRENTE: JAYR BOSI
ADVOGADO (S): LUIZ CARLOS MEIRELLES DE OLIVEIRA, ARACELLE DEMONIER CESCONETTO, RODRIGO
RODRIGUES DE OLIVEIRA
RECORRIDO: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): RODRIGO BARBOSA DE BARROS
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO – IRPF – ISENÇÃO EM CASO DE CARDIOPATIA GRAVE – PROVA PERICIAL DESFAVORÁVEL À
PRETENSÃO – ENUNCIADO 8 DAS TURMAS RECURSAIS DA SJ-ES – RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO.
1.
A parte autora encontra-se aposentada e pretende ver seus proventos isentos da incidência de IRPF, alegando
portar cardiopatia grave. A sentença julgou improcedente o pedido. Em seu RECURSO, a parte autora aduziu o que segue:
“... In casu, o recorrente aposentou-se após muitos anos de trabalho, desenvolveu doença cardíaca. Como se isso não
bastasse, em junho de 2011 o problema se agravou, ao ponto de ser internado no Hospital Meridional, em Cariacica/ES,
para se submeter a complexa técnica cirúrgica, envolvendo procedimentos invasivos ligados a revascularização direta
miocárdica, artéria mamária esquerda, artéria mamária direta, artéria radial esquerda, veia safena interna e a retirada de by
pass cardiopulmonar (vide fls. 19).
A severidade da doença que afeta o recorrente é certa. Em 2011, o cardiologista Melchior Luiz Lima, inscrito no CRM-ES
4475, afirmou que a enfermidade, além de grave, é incurável, progressiva e de prognóstico imprevisível (vide fls. 26). Essas
informações foram confirmadas pelo perito (vide fls. 71-77).
Já que falamos do trabalho do ilustre expert, convém salientar que a doença do recorrente está controlada, não porque a
doença parou de evoluir, mas pelo fato do idoso dedicar elevado percentual de sua aposentadoria ao tratamento, com todos
os seus acompanhamentos médicos especializados e medicamentos.
Por ser progressiva e incurável a doença, a despesa também aumenta gradativamente. Temendo este futuro nada
promissor, o recorrente ajuizou a presente demanda, para ao menos garantir a manutenção de sua saúde.
Visando preservar a vida e dignidade daqueles que se encontram severamente adoecidos, o legislador criou o direito de
isenção ao pagamento de imposto de renda. O objetivo não é fomentar acúmulo de capitais, mas sim, garantir com que a
pessoa tenha acesso à medicamentos e tratamento adequado. ...”
2.
O perito judicial afirmou ser o autor portador de doença coronariana crônica e hipertensão arterial sistêmica.
Contudo, registrou também que o autor encontrava-se assintomático, o resultado do exame de eletrocardiograma foi normal
(fl.71). Também afirmou que o autor não portava cardiopatia grave, consignando o que segue: “apresentou doença
coronariana em junho de 2011. Submetido a revascularização do miocárdio com controle adequado da doença. Atualmente
encontra-se assintomático.” (fl.72, n. 8).
No quesito 10, afirmou duas vezes que o autor não portava cardiopatia grave, em setembro de 2011 e em novembro de
2012 (fl.72).
No quesito 11, o perito registrou que considera o autor portador de “cardiopatia crônica compensada” (fl. 72).
A parte autora foi regularmente intimada do teor da perícia. O Juízo entendeu que o teor do laudo era suficiente à prolação
da sentença. Não há qualquer nulidade a reconhecer.
3.
O laudo encontra-se suficientemente motivado. De acordo com o Enunciado nº 8 da Turma Recursal do Espírito
Santo, “o laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio,
imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular”.
Por conseguinte, não vejo como excluir a conclusão a que chegou o perito do Juízo.
4.
RECURSO IMPROVIDO.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, tendo em vista o deferimento do benefício da assistência judiciária
gratuita. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
47 - 0003939-26.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.003939-3/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: JULIANA ALMENARA ANDAKU.) x RENZO DE CRIGNIS x INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS (PROCDOR: SERGIO ROBERTO LEAL DOS SANTOS.).
PROCESSO: 0003939-26.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.003939-3/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): JULIANA ALMENARA ANDAKU
RECORRIDO: RENZO DE CRIGNIS
ADVOGADO (S): SERGIO ROBERTO LEAL DOS SANTOS
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO – IRPF – ISENÇÃO – NEOPLASIA MALIGNA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA ATUAL DA ENFERMIDADE.
1.
A parte autora encontra-se aposentada. Alegou ser portador de câncer de pele (carcinoma basocelular
infiltrativo). Ingressou com requerimento de isenção de IRPF, que foi negado pelo INSS, razão pela qual ingressou com a
presente ação. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido. Eis o dispositivo da sentença: “... JULGO
PROCEDENTE o pedido, reconhecendo o direito à isenção de imposto de renda ao autor a partir de junho de 2009, nos
termos do art. 6º, XXIV, da Lei 7.713/88. Nesse passo, condeno a União Federal a proceder à restituição dos valores já
pagos pelo autor a título de imposto de renda (sobre os seus benefícios de aposentadoria) a partir de junho de 2009. Tais
valores deverão ser atualizados de acordo com a SELIC, exclusivamente, desde a data em que foram recolhidos.”
A UNIÃO recorreu, aduzindo o que segue:
“... Informa o autor que é portador de carcinoma basocelular, isto é, uma espécia de câncer de pele. Todavia, pela análise
dos documentos juntados aos autos, verifica-se que, quando do pedido administrativo e da realização de exame médico
pericial pelo INSS, o autor não possuía sinais de lesão neoplasia. (fls. 13)
Ora, o câncer de pele é 100% curável, assim, o fato do autor já ter tido o carcinoma basocelular no passado não o habilita à
isenção do imposto de renda, pois como bem relatou o parecer técnico médico, a legislação ampara “somente os
portadores das patologias descritas e não os que se apresentaram, em tempos passados, a patologia”.
Os próprios laudos particulares juntados pelo autor e o laudo do perito judicial informam que provavelmente trata-se de
carcinoma basocelular recidivante, ou seja, a lesão do autor é recorrente ou repetitiva.
Com isso, em alguns momentos o autor possui o carcinoma e em outros não. No caso, quando da realização da perícia no
INSS o autor não possuíasinais de neoplasia, portanto, não fazia jus á isenção.
Ainda que agora o autor seja portador de um tumor de pele, o próprio perito indicado pelo Juiz informou que a cura é de
100%. Além disso, o perito não sabe precisar a data de início da doença. Assim, claro resta a correção da perícia do INSS
que indeferiu o pedido do autor, pois ele não apresentava sinais da doença naquele período.
Pelo princípio da eventualidade, a União requer, caso seja entendido pela isenção do autor, que essa seja limitada ao
período em que o autor efetivamente seja portador de neoplasia maligna, ou seja, a data de início seria a nova perícia a ser
realizada nesses autos, devendo o autor ser obrigado a informar ao INSS caso haja mudança em sua situação, pois a cura
no presente caso é total.” (fls.98)
2.
Em se tratando de neoplasia maligna, não obstante a inexistência atual de sintomas a jurisprudência do STJ
fixou-se no sentido de que a norma que outorga isenção terá regular incidência, como se depreende do seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR 118/05. IRPF. AIDS. ART. 6º DA LEI Nº 7.713/88. ISENÇÃO. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. SÚMULA 83 DO STJ. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADO. SÚMULA 182 DO
STJ. 1. "Reconhecida a neoplasia maligna, não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a
indicação de validade do laudo pericial, ou a comprovação de recidiva da enfermidade, para que o contribuinte faça jus à
isenção de imposto de renda prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88. Precedentes do STJ"(RMS 32.061/RS, 2ª Turma, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJe de 20.8.2010). 2. É inviável o agravo que deixa de atacar os fundamentos da decisão agravada.
Incide a Súmula 182 do STJ. 3. Fundamentada a decisão agravada no sentido de que o acórdão recorrido está em sintonia
com o atual entendimento do STJ, deveria a recorrente demonstrar que outra é a positivação do Direito na jurisprudência do
STJ. 4. A tese jurídica debatida no Recurso Especial deve ter sido objeto de discussão no acórdão atacado. Inexistindo esta
circunstância, desmerece ser conhecida por ausência de prequestionamento. Súmula 282 do STF. 5. Agravo Regimental
não conhecido. (STJ – 2ª Turma. AGARESP 201303884016 - Agravo regimental no agravo em recurso especial – 436268.
Relator Min. HERMAN BENJAMIN. DJE de 27/03/2014)
3.
Ademais, a constante necessidade de prevenção e acompanhamento a fim de se evitar recidivas é fator a indicar
a manutenção da incidência da norma que outorga isenção de IRPF em se tratando de neoplasia maligna. Nesse sentido,
transcrevo o seguinte julgado oriundo do TRF da 5ª Região:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA. ART. 6º, XIV, DA LEI 7.713/88.
CURA COMPLETA NÃO DIAGNOSTICADA. NECESSIDADE DE PERMANENTE ACOMPANHAMENTO CLÍNICO.
ISENÇÃO. PRECEDENTES DESTE E. TRIBUNAL. 1. Parte autora que alega ser portadora de neoplasia maligna
(carcinoma epidermóide e carcinoma basocelular de pele) postulando a isenção mencionada no art. 6º., XIV, da Lei
7.713/88, havendo o laudo médico produzido em juízo afirmado que o tumor foi retirador em cirurgia, porém destacando
que a paciente deverá "manter acompanhamento clínico permanente". 2. É de se admitir a isenção do imposto de renda de
paciente portador de neoplasia maligna, nos termos do art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88, ainda que a doença se encontre
atualmente sob controle, que foi o que, na realidade, restou dito pelo Experto quando destacou que a parte autora não
poderá jamais, ao longo de sua vida, deixar de tomar medidas preventivas para evitar/controlar eventual recidiva. 3. Desse
modo, não há conclusão efetiva de que houve sua cura, o que enseja, como dito, a isenção postulada durante todo o
período mencionado na inicial e não com término na data em que houve a extirpação do tumor, como reconhecido em
sentença. Precedente do STJ: REsp 734.541/SP (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20.2.2006). 4. Com efeito, como já pronunciado por
esta e. Turma: "como a promovente terá que, periodicamente, despender recursos para se submeter a exames médicos
com o escopo de averiguar o estágio da doença, faz ele jus à isenção de que trata o art. 6º da Lei 7.713/88, eis que
somente assim se estaria prestigiando a verdadeira mens legis - qual seja, tornar menos oneroso o tratamento do portador
de moléstias graves, como é o caso da neoplasia maligna." (AC544594/RN, Relatora: Desembargadora Federal Margarida
Cantarelli, Quarta Turma, Julgamento: 14/08/2012, Publicação: Dje 23/08/2012 - Página 597). 4. Apelação da Fazenda
improvida. Apelação do particular provida.
(TRF da 5ª Região – 4ª Turma. AC 00059903020114058400 - Apelação Civel – 565606. Rel. Desembargador Federal
Bruno Leonardo Câmara Carrá. Fonte DJE - Data::06/02/2014 - Página:287)
4.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).
5.
RECURSO IMPROVIDO. Custas ex lege. Condeno a recorrente em honorários advocatícios de 10% sobre o
valor da causa. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
48 - 0000274-16.2012.4.02.5055/01 (2012.50.55.000274-0/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) DELVAIR TORRES
(ADVOGADO: ES009101 - INGRID SILVA DE MONTEIRO PASCOAL, ES000255B - SIDNEY FERREIRA SCHREIBER,
ES004770 - MARIA DA CONCEICAO SARLO BORTOLINI CHAMOUN, ES013037 - BRUNO SHINITI ALVES DA COSTA,
ES016202 - ALMIR ANTÔNIO DA SILVEIRA JÚNIOR, ES009316 - BERGT EVENARD ALVARENGA FARIAS, ES006962 PAULO ROBERTO BUSSULAR, ES012411 - MARCELO CARVALHINHO VIEIRA, ES013037 - BRUNO SHINITI ALVES DA
COSTA, ES010800 - MÁIRA DANCOS BARBOSA RIBEIRO.) x UNIAO FEDERAL (PROCDOR: MARCUS VINÍCIUS
CHAGAS SARAIVA.).
PROCESSO: 0000274-16.2012.4.02.5055/01 (2012.50.55.000274-0/01)
RECORRENTE: DELVAIR TORRES
ADVOGADO (S): INGRID SILVA DE MONTEIRO PASCOAL, SIDNEY FERREIRA SCHREIBER, MARIA DA CONCEICAO
SARLO BORTOLINI CHAMOUN, BRUNO SHINITI ALVES DA COSTA, MÁIRA DANCOS BARBOSA RIBEIRO, BERGT
EVENARD ALVARENGA FARIAS, PAULO ROBERTO BUSSULAR, MARCELO CARVALHINHO VIEIRA, BRUNO SHINITI
ALVES DA COSTA, ALMIR ANTÔNIO DA SILVEIRA JÚNIOR
RECORRIDO: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): MARCUS VINÍCIUS CHAGAS SARAIVA
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO – IRPF – ISENÇÃO – NEOPLASIA MALIGNA – CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DA ISENÇÃO –
ULTERIOR REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO – JURISPRUDÊNCIA DA 1ª SEÇÃO DO STJ FAVORÁVEL À PRETENSÃO RECURSO DO AUTOR PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
1.
A parte autora encontra-se aposentada. Desenvolveu neoplasia maligna de próstata. O INSS reconheceu
administrativamente, em favor do autor, o direito à isenção do IRPF no período de 09/01/2004 a 09/01/2009. O benefício
veio a ser revogado, como o demonstra o ofício de fl.19, sob o fundamento de que “não ficou constatado pela perícia
médica deste Instituto, direito à isenção” (fl.19). O autor alegou na inicial que ainda se encontrava em tratamento e requereu
“seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária... no que tange à exação tributária sobre os proventos de
aposentadoria...” (fl.6). A sentença julgou improcedente o pedido, com base na seguinte fundamentação:
“No caso dos autos, o autor obteve o reconhecimento da doença isentiva através de laudo médico emitido por instituição
oficial, a saber, pelo INSS.
Ocorre que aquela entidade autárquica, considerando a possibilidade de cura da doença, deixou consignado que a isenção
seria por tempo determinado, qual seja, por 05 (cinco) anos, a partir de seu diagnóstico.
Passados mais de 05 (cinco) anos, já em 08/12/2010, o autor requereu a prorrogação de sua isenção, sob o fundamento de
que a doença continua em estado ativo.
Ocorre que em nenhum momento o autor fez prova da continuação da malignidade da doença, eis que não apresentou ao
Instituto Nacional do Seguro Social o exame histopatológico atualizado.
Com efeito, o laudo técnico de fls. 13/14 não serve para o deferimento de seu pedido, eis que fora emitido em janeiro de
2004.
Deveria o autor, então, apresentar ao INSS, por ocasião de seu pedido de nova isenção, em dezembro de 2010, um laudo
histopatólógico atualizado, de forma que a perícia médica do ente autárquico reconhecesse a existência da doença
isentiva.” (fl.108).
O autor interpôs RECURSO INOMINADO (fl.115/127).
É o relatório. Passo a decidir.
2.
A 1ª Seção do STJ consolidou o entendimento no sentido de que, em se tratando de neoplasia maligna, uma vez
concedida administrativamente a isenção, a ulterior inexistência de sintomas da doença, ou sua hipotética cura, não
justificam a revogação do benefício. É o que se infere do teor do seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE PROVENTOS DE REFORMA DE PORTADOR DE
NEOPLASIA MALIGNA. DEMONSTRAÇÃO DA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS. DESNECESSIDADE. 1. O
STF, ao julgar o RMS 26.959/DF, entendeu pela legitimidade ad causam do Comandante do Exército para figurar no pólo
passivo de mandado de segurança visando a impedir descontos do Imposto de Renda sobre proventos de militares, por
considerar que a folha de pagamento dos militares corre à conta do Ministério do Exército (Rel. p/acórdão Min. Menezes
Direito, DJe de 14.5.2009). 2. Não há falar em decadência para a impetração do mandado de segurança, uma vez que o
Imposto de Renda está sendo descontado, mês a mês, dos proventos de reforma dos militares impetrantes, e a ação
mandamental visa justamente impedir tais descontos, assegurando aos impetrantes a continuidade da isenção do tributo
em questão. 3. Há entendimento jurisprudencial desta Primeira Seção no sentido de que, após a concessão da isenção do
Imposto de Renda sobre os proventos de aposentadoria ou reforma percebidos por portadores de moléstias graves, nos
termos art. 6º, inciso XIV, da Lei 7.713/88, o fato de a Junta Médica constatar a ausência de sintomas da doença pela
provável cura não justifica a revogação do benefício isencional, tendo em vista que a finalidade desse benefício é diminuir o
sacrifícios dos aposentados, aliviando-os dos encargos financeiros. 4. Em conformidade com o § 4º do 14 da Lei
12.016/2009 e as Súmulas 269 e 271 do STF, não procede o pleito de devolução dos valores descontados a título de
Imposto de Renda. 5. Mandado de segurança parcialmente concedido.
(STJ – 1ª Seção. MS 201000804475 - MANDADO DE SEGURANÇA – 15261. Relator MAURO CAMPBELL MARQUES.
Fonte DJE de 05/10/2010)
3.
Perceba-se que o STJ proveu a pretensão em via de mandado de segurança, o que denota que a hipótese em
tela (concessão da isenção pela Administração Pública, que veio posteriormente a revogar o benefício) pode ser tutelada
judicialmente independentemente de designação de perícia.
4.
Conclusão: o pedido recursal deve ser provido.
5.
Em contrarrazões, a União teceu considerações a respeito de como se deveria calcular o indébito, na
eventualidade de o recurso ser provido.
Se o autor recebeu, após a revogação administrativa da isenção (após 9/1/09), restituição de IRPF em virtude de despesa
médica realizada após referida data (09/01/2009), não há razão para que tal valor seja considerado no quantum debeatur.
Destarte, possivelmente houve restituição administrativa (por força das declarações anuais de ajuste) de (pequena) parte do
valor que deverá ser restituído mediante RPV.
Em tal hipótese, caberá à União aduzir (e provar) que houve restituição parcial, visto que se cuida de hipótese que extingue
(parcialmente) o direito à pretensão executória.
Por tal motivo, viabiliza-se à ré a faculdade de acessar as declarações de ajuste de IRPF do autor elaboradas a partir do
ano de 2010 (ano-calendário de 2009).
6.
RECURSO DO AUTOR PROVIDO, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o autor
a pagar à ré Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, incidindo a norma de isenção prevista no art. 6º,
XIV, da Lei 7.713/88. Como consectário, fica a ré obrigada a restituir os valores que o autor pagou, a título de IRPF, desde a
revogação administrativa do benefício de isenção (ou seja, desde 09/01/2009). Correção monetária e juros deverão ser
calculados pela Taxa Selic.
Sem honorários e sem custas (art. 55, Lei 9.099/95). É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
49 - 0004504-87.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.004504-6/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) MIGUEL LEAO FILHO E
OUTRO (ADVOGADO: ES004080 - JOSE DE RIBAMAR LIMA BEZERRA.) x UNIAO FEDERAL (PROCDOR: GUSTAVO
DE RESENDE RAPOSO.).
PROCESSO: 0004504-87.2010.4.02.5050/01 (2010.50.50.004504-6/01)
RECORRENTE: MIGUEL LEAO FILHO
ADVOGADO (S): JOSE DE RIBAMAR LIMA BEZERRA
RECORRIDO: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): GUSTAVO DE RESENDE RAPOSO
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO – IRPF – ISENÇÃO EM CASO DE CARDIOPATIA GRAVE – LACUNA NO LAUDO PERICIAL NO QUE
REFERE À FIXAÇÃO DA DATA EM QUE SE TERIA EVIDÊNCIA DE QUE A AUTORA PORTAVA CARDIOPATIA GRAVE
– LACUNA SUPRIDA A PARTIR DOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONSTANTES NOS AUTOS – RECURSO
DA UNIÃO IMPROVIDO.
1.
A ação foi proposta pela Sra. FRIDA BERENDONK LEÃO, que recebia pensão em decorrência da morte de seu
marido. Alega ser portadora de cardiopatia grave. Requereu seja a ré condenada a restituir-lhe o que pagara de IRPF nos
anos de 2006 e 2007.
Conforme afirma a contestação, desde junho de 2008 reconheceu-se administrativamente que a autora fazia jus à isenção
de IRPF.
A autora faleceu no curso da ação, sendo sucedida no feito por seus dois filhos.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido. Eis o dispositivo da sentença: “... JULGO PROCEDENTE em parte o
pedido em face da União Federal, para determinar a isenção de imposto de renda por cardiopatia grave, a partir de
01/08/2006 a 31/05/2008, devendo ser deduzidas eventuais restituições já realizadas administrativamente sob este mesmo
título, extinguindo o feito com julgamento de mérito, nos termos do inciso I do art. 269 do Código de Processo Civil.” (fl.194).
A UNIÃO recorreu, aduzindo que somente há prova de cardiopatia grave após junho de 2008, nos seguintes termos: “... Por
outro lado, não subsistia controvérsia de que a autora encontrava-se acometida de cardiopatia grave desde junho de 2008.
Assim, tal fato, aliado à limitação do perito em indicar com precisão a data de caracterização da cardiopatia grave foi
utilizado como fundamento para delimitação do marco inicial do direito à isenção em agosto de 2006. No ponto, a sentença
consignou que deveria ser considerado o fato de ter a autora sido submetida a cirurgia para colocação de “stents” no ano de
2006, valendo ainda considerar o teor dos documentos de fls. 16/23. ... deve-se considerar que o perito teve acesso a
todos os documentos juntados aos autos, inclusive os documentos de fls. 16/23, e a vista dos mesmos não afirmou a
presença de cardiopatia grave a partir de agosto de 2006. Se os documentos de fls. 16/23 fossem suficientes para permitir
a identificação da cardiopatia grave a partir de agosto de 2006, essa teria sido a conclusão do perito. Mas não, o perito não
identificou a cardiopatia grave a partir de agosto de 2006, tal como fez a sentença.” (fls.199/200).
A UNIÃO também aduziu que a sentença não pode ser ilíquida, a teor do disposto no art. 52 da Lei 9099/95: “... ou bem se
anula a sentença em face de sua iliquidez ou então se registra que cabe ao credor deflagrar oportunamente a cobrança dos
valores que reputa lhe serem devidos.” (fl.202)
É o relatório.
2.
A controvérsia principal reside na data a partir da qual haveria evidência de que a falecida autora seria portadora
de cardiopatia grave.
A perícia confirmou a cardiopatia grave. Em laudo complementar, o perito afirmou que a doença se manifestou em 2006 e
“há exames realizados em 05 de fevereiro de 2009 que comprovam cardiopatia grave” (fl.173, n. 9).
Perceba-se que o Sr. Perito não afirmou que não havia cardiopatia grave antes de 5/2/2009; somente se alcança tal
conclusão a partir de uma interpretação a contrario sensu. Ocorre que interpretações a contrario sensu, em alguns casos,
conduzem a conclusões equivocadas.
O perito afirmou que havia exames que evidenciavam haver cardiopatia grave a partir da referida data (5/2/09); mas não
afirmou inexistir cardiopatia grave antes dessa data.
É evidente que a lacuna pode ser suprida por outros elementos de prova que há nos autos.
Em 03/12/2006 o cardiologista Dr. Carlos André Peixoto firmou que a autora era portadora de cardiopatia isquêmica,
hipertensão arterial e tinha antecedentes de acidente vascular cerebral isquêmico; fora submetida a angioplastia
coronariana; solicitou “... afastamento de suas atividades assim como isenção do imposto de renda” (fl. 20).
Quando tal atestado foi lavrado, a autora já contava com 83 anos de idade (nasceu em 31/3/1923, cf. fl.12).
Portanto, quando a falecida autora foi submetida ao procedimento de angioplastia coronariana, naquele mesmo ano de
2006, contava com 83 anos de idade.
O contexto evidencia que laborou acertadamente o Juízo a quo, quando consignou na sentença o que segue: “... a própria
Ré reconheceu a cardiopatia grave desde 2008, o que já seria uma contradição com o laudo pericial e no próprio ano de
2006 a falecida Autora fez cirurgia para colocação de “3 stents”, conforme documentos de fls. 18/20 dos autos. Assim, com
base nas respostas do perito e nos documentos apresentados, notadamente laudo médico á época atestando a doença
grave, conclui-se que a autora já era portadora de cardiopatia grave, no período de 01/08/2006 a 31/05/2008” (fl.193/194).
3.
Alegação de iliquidez da sentença.
A sentença/acórdão que contenha os parâmetros de elaboração dos cálculos do valor devido ao autor (p. ex., restituição
dos “valores descontados nos contracheques de período determinado”) atende de forma suficiente a regra dos art. 38,
parágrafo único, e 52, I, da Lei 9.099/1995, ainda que não aponte valor certo, ao qual se chegará mediante meros cálculos a
partir da documentação que já se encontra nos autos, visto que foi anexada à inicial. (fls.35/64).
Quanto à imputação de obrigação de fazer no que refere aos cálculos, a sentença seguiu a orientação consolidada no
Enunciado nº 4 da Turma Recursal do Espírito Santo e no Enunciado nº 22 das Turmas Recursais do Rio de Janeiro. Nada
há a reparar.
4.
RECURSO IMPROVIDO. Custas ex lege. Condeno a recorrente em honorários advocatícios de 10% sobre o
valor da causa. É como voto.
5.
Pedido subsidiário.
A UNIÃO requereu seja determinada a dedução de valores recebidos a título de restituição.
O período em que o autor faz jus à repetição é posterior a 16/06/2006.
Se o autor recebeu, após realizar declaração de ajuste de IRPF, restituição de valores pagos a título de despesa médica em
virtude de despesa médica realizada após 16/06/2006, não há razão para que tal valor seja considerado no quantum
debeatur.
Destarte, possivelmente houve restituição administrativa (por força da declarações anuais de ajuste) de (pequena) parte do
valor que deverá ser restituído mediante RPV.
Em tal hipótese, caberá à União aduzir (e provar) que houve restituição parcial, visto que se cuida de hipótese que extingue
(parcialmente) o direito à pretensão executória.
Por tal motivo, viabiliza-se à ré a faculdade de acessar as declarações de ajuste de IRPF do autor elaboradas a partir do
ano de 2007 (ano-calendário de 2006).
6.
RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDO, para pronunciar a prescrição dos valores indevidamente
recolhidos a título de IRPF anteriormente a 16/06/2006.
Sentença mantida no que refere ao direito à repetição dos
valores recolhidos após 16/06/2006; bem como no que refere ao direito à isenção do IRPF, em função de portar moléstia
grave.
Sem honorários e sem custas.
A sentença determinou a antecipação dos efeitos da tutela (fl.47). Deverá a UNIÃO informar nos autos se cumpriu o
comando antecipatório, no prazo de 30 dias.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
50 - 0112943-56.2014.4.02.5050/01 (2014.50.50.112943-7/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: GUSTAVO DE RESENDE RAPOSO.) x MARCELO SILVA NEVES (ADVOGADO: ES000016A - EDISON
ALVES FURTADO, ES011137 - PABLO LUIZ ROSA OLIVEIRA, ES010851 - RENATA GOES FURTADO.).
PROCESSO: 0112943-56.2014.4.02.5050/01 (2014.50.50.112943-7/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): GUSTAVO DE RESENDE RAPOSO
RECORRIDO: MARCELO SILVA NEVES
ADVOGADO (S): EDISON ALVES FURTADO, RENATA GOES FURTADO, PABLO LUIZ ROSA OLIVEIRA
VOTO-EMENTA
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. NATUREZA JURÍDICA DO
AUXÍLIO-ALMOÇO PAGO PELA PETROBRÁS.
1.
A parte autora é empregada da Petrobrás e, nessa condição, recebe verba intitulada auxílio-almoço, sobre a qual
incide IRPF. Ingressou com a ação visando a declaração da inexistência de relação jurídica que o obrigue a pagar IRPF
relativamente a tal verba; também requereu a condenação da UNIÃO a restituir-lhe o que pagara de IRPF incidente sobre
auxílio-almoço. A sentença julgou o pedido procedente.
A UNIÃO interpôs recurso, aduzindo, basicamente, a incidência do princípio da universalidade; argumentou também que
não basta a simples indicação de suposta natureza indenizatória para afastar a incidência de imposto de renda. Afirmou que
o STJ já decidiu que, ainda que eventuais verbas recebidas venham a ser consideradas indenizatórias, o que deve ser
aferido para efeito de tributação é se houve, ou não, acréscimo patrimonial do contribuinte.
Eis os pedidos coligidos no recurso da UNIÃO:
a) pela reforma da sentença, reconhecendo-se a natureza salarial dos valores pagos pela Petrobrás a título de
auxílio-almoço;
b) sucessivamente, pela indicação objetiva dos critérios para apuração do indébito e pelo reconhecimento de que não é
legítima a imposição desse ônus ao devedor;
2.
O enunciado nº 241 do TST tem a seguinte dicção: "O vale para refeição, fornecido por força do contrato de
trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais".
A Seção de Dissídios Individuais I do TST possui orientação jurisprudencial diversa quando o auxílio à alimentação do
trabalhador é pago em razão da Lei 6.321/76. Trata-se da orientação nº 133, cujo teor é o seguinte: “133. AJUDA
ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998). A ajuda alimentação
fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem
caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.”
3.
O auxílio-almoço é pago pela Petrobrás em razão do contrato de trabalho.
Como bem observa o recurso, está previsto na 29ª cláusula do Acordo Coletivo de Trabalho celebrado para o biênio
2013/2015. Lendo a referida cláusula 29ª, afere-se que: (i) os empregados podem optar entre receber o auxílio-almoço ou
receber o vale refeição, cujo valor é pouco superior àquele; (ii) quem optar pelo Vale Refeição terá a garantia de que a
empregadora “...considerará o valor do Auxílio Almoço no cálculo da Gratificação de Férias e do 13º Salário, assim como na
composição da Remuneração Normal para fins de cálculo de valores a serem pagos aos empregados em decorrência de
negociação com os sindicatos que utilizem como base de cálculo a remuneração normal.” (§ 4º da cláusula 29ª).
Tal contexto exposto indica que a verba em questão (auxílio-almoço) é usada como componente da base de cálculo de
outras verbas trabalhistas. Trata-se de verba não relacionada a uma compensação financeira devida ao empregado, mas
sim de verba que se incorpora mensalmente ao patrimônio do empregado; e, uma vez que sobre ela incidirá contribuição
previdenciária, é indiretamente incorporada no valor da aposentadoria futuramente paga.
No que refere às verbas trabalhistas, o STJ tem identificado como havendo natureza indenizatória naqueles casos em que
se recebe a verba em decorrência da renúncia de um direito, como ocorre, por exemplo, quando se adere a um plano de
demissão incentivada; em tal hipótese, não haverá incidência de imposto de renda (RESP nº 616543, DJ de 07/02/07).
Tal premissa inexiste no caso da verba ora enfocada.
Dentro de tal contexto, não obstante a denominação dada à verba, tem a mesma natureza salarial, integrando a base de
cálculo do Imposto de Renda.
4.
RECURSO PROVIDO. Pedido julgado improcedente.
Sem custas e sem honorários (art. 55 da Lei 9.099/1995). É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
91003 - MANDADO DE SEGURANÇA/ATO JUIZADO ESPECIAL
51 - 0000671-90.2012.4.02.5050/02 (2012.50.50.000671-2/02) (PROCESSO ELETRÔNICO) ADRIANO MANOEL
BARRETO DE BRITO (DEF.PUB: LIDIANE DA PENHA SEGAL.) x Juiz Federal do 3º Juizado Especial Federal x
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (PROCDOR: JOSÉ VICENTE SANTIAGO JUNQUEIRA.).
PROCESSO: 0000671-90.2012.4.02.5050/02 (2012.50.50.000671-2/02)
RECORRENTE:
ADVOGADO (S): LIDIANE DA PENHA SEGAL
RECORRIDO:
ADVOGADO (S): JOSÉ VICENTE SANTIAGO JUNQUEIRA
VOTO-EMENTA
PROCESSUAL CIVIL JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO VÁLIDA. ART. 285 DO CPC. ATO CITATÓRIO.
NECESSIDADE DE QUE SEJA PARA RESPOSTA. CITAÇÃO REALIZADA NA FORMA ART. 285-A, § 2º DO CPC.
ANTERIOR CIÊNCIA DA DESIGNAÇÃO DA PERÍCIA QUE NÃO CONSTITUI EM MORA O RÉU.
1.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ADRIANO MANOEL BARRETO DE BRITO em face de
decisão proferida pelo MM. Juiz Federal do 3º Juizado Especial Federal, constante às fls. 123/124, que, em fase de
cumprimento de sentença, determinou a incidência dos juros de mora a partir de 11/2012, data da citação do INSS para
responder ao recurso, na forma do art. 285-A, § 2º, do CPC, e não em 4/4/2012, quando o INSS foi intimado da designação
de perícia médica judicial. Alega o impetrante o desrespeito à autoridade do acórdão proferido e o evidente prejuízo à parte
em razão da nulidade da sentença pela aplicação do art. 285-A do CPC, pois ao se considerar o tardio ato de intimação
para contrarrazões como citatório, houve retardamento do termo inicial para constituição da mora. Pede a concessão da
segurança para que o ato coator seja cassado e que seja considerada a data citatória de 04/04/2012 como termo inicial da
constituição de mora do INSS, determinando-se o recálculo dos juros de mora. A autoridade impetrada prestou informações
às fls. 142/144. O MPF manifestou-se à fl. 146 e o INSS, às fls. 149/153. A União, devidamente intimada (fl. 141), não se
manifestou.
2.
O que constitui em mora o devedor é a citação válida (art. 219 do CPC), não produzindo esse efeito a mera
cientificação da designação da perícia, realizada no presente caso, de forma antecipada.
3.
O acesso eletrônico certificado à fl. 37 não pode ser entendido como citação, pois esta deve se dar, conforme art.
285 do CPC, para responder a ação. Apenas com o despacho de fl. 74 é que foi determinada a citação do réu, na forma do
art. 285-A, § 2º, do CPC, para responder ao recurso, tendo esse efeito o acesso eletrônico ocorrido em 23/11/2012,
certificado à fl. 75.
4.
Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA. Sem custas e sem honorários.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
91001 - RECURSO/SENTENÇA CÍVEL
52 - 0003394-87.2009.4.02.5050/01 (2009.50.50.003394-7/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) JOSÉ DE RIBAMAR
CAVALCANTE MARTINS (ADVOGADO: ES014096 - VALTEMIR DA SILVA.) x INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS (PROCDOR: CLEBSON DA SILVEIRA.).
PROCESSO: 0003394-87.2009.4.02.5050/01 (2009.50.50.003394-7/01)
RECORRENTE: JOSÉ DE RIBAMAR CAVALCANTE MARTINS
ADVOGADO (S): VALTEMIR DA SILVA
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO (S): CLEBSON DA SILVEIRA
VOTO-EMENTA
1.
Trata-se de Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal – PEDILEF (fls. 111/124) endereçado à
Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência – TNU, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em
face do acórdão de fls. 85/86 e 107, que o condenou a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição
em favor do autor, com pagamento dos atrasados a partir da data do requerimento administrativo (01.10.2007), incidindo
sobre as prestações vencidas, até 30/06/2009, correção monetária e juros de mora à taxa de 1% ao mês a partir da citação,
e daí em diante, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros próprios da caderneta de poupança (art. 5º da Lei nº
11.960/2009). Alega o recorrente que o acórdão, ao manter os juros de mora fixados em 1% ao mês desde a data da
citação até o advento da Lei nº 11.960/2009, vai de encontro à jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de
Jurisprudência – TNU e do Superior Tribunal de Justiça – STJ, firmada no sentido da incidência da Medida Provisória nº
2.180-35, de 24/08/2001, nas condenações da Fazenda Pública no período anterior à alteração do art. 1º-F da Lei nº
9.494/97 pela lei nº 11.960/2009, inclusive as que decorrem de benefícios previdenciários.
2.
Toda a jurisprudência do STJ mencionada no recurso trata de regime próprio de previdência de servidor público e
não do regime geral de previdência social. As condenações da fazenda pública relativas ao RGPS não se confundem com
aquelas que versem sobre pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos (art. 1º-F da
Lei nº 9.494/97, em sua redação original, conforme MP 2.180-35/2001). A expressão incluindo-se os benefícios
previdenciários, constantes de alguns acórdãos do STJ, deve ser entendido como incluindo-se aí os benefícios do regime
próprio de previdência dos servidores públicos. Não haveria como dar à norma interpretação ampliativa ao ponto de se
entender por equiparados os segurados do RGPS aos servidores e empregados públicos. Note-se que os precedentes
mencionados na decisão da TNU transcrita no recurso (fls. 120/123) dizem respeito à complementação de benefício
previdenciário de ex-ferroviário da RFFSA, disciplinada pela Lei 8.186/91, complementação essa a cargo da União e não do
INSS.
3.
Veja-se a respeito o seguinte acórdão:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – JUROS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DO ART.
1º-F DA LEI N. 9.494/97 COM REDAÇÃO DADA PELA MP 2.180-35/2001 PARA ADVOGADO DATIVO – NORMA QUE SE
RESTRINGE A SERVIDOR E EMPREGADO PÚBLICO – CASO DE AGENTE PARTICULAR COLABORADOR –
APLICAÇÃO DO ART. 406 DO CC, COMBINADO COM O ART. 161, PARÁGRAFO PRIMEIRO DO CTN – JUROS
MORATÓRIOS DE 12% AO ANO.
1. O advogado dativo enquadra-se como agente particular colaborador, não sendo o caso de servidor público e empregado
público.
2. A jurisprudência do STJ aplica o art. 1º-F, com redação dada pela MP n. 2.180-35/2001, aos servidores e empregados
públicos.
3. A Lei n. 11.960/2009, não aplicada ao caso por ser posterior, alterou a redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 para
ampliar as hipóteses de incidência de juros moratórios à base de 6% ao ano.
4. Denota-se que o legislador estendeu a norma. Portanto, antes queria que tivesse aplicação restrita, não cabendo assim,
fazer uma interpretação ampliativa que englobe o advogado dativo nos casos que devam ser aplicados a servidores e
empregados públicos.
5. A regra estabelecida no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 não se aplica ao caso concreto já que o referido dispositivo restringe
a sua incidência. Deve ser aplicado o art. 406 do Código Civil, c/c o Art. 161, § 1º do CTN, com incidência de juros de 12%
ao ano por melhor interpretação do dispositivo e em razão a configuração de divergência jurisprudencial.
Recurso especial provido. (g.n.)
(REsp 1147519/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 29/10/2009)
4.
Ademais, o STJ e a TNU, em acórdãos proferidos na vigência da MP 2.180-35/2001, fixavam os juros de mora
em 1% ao mês nas ações previdenciárias, mesmo quando não discutida a aplicabilidade da regra às ações em curso na
data de seu advento. Como exemplo, confira-se o RESP 200600381504 (DJ 26/06/2006), o PEDILEF 200438008057322
(data da decisão: 23/11/2004) e o PEDILEF 200433007222114 (data da decisão: 03/08/2004).
5.
Pelo exposto, não havendo confronto entre o acórdão recorrido e a jurisprudência da TNU e do STJ, JULGO
PREJUDICADO o recurso.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
91002 - RECURSO/MEDIDA URGÊNCIA CÍVEL
53 - 0107179-89.2014.4.02.5050/01 (2014.50.50.107179-4/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) CEF-CAIXA ECONOMICA
FEDERAL (ADVOGADO: ES008736 - ALESSANDRO ANDRADE PAIXAO, ES004623 - SEBASTIAO TRISTAO STHEL.) x
BENILSON SOUZA (ADVOGADO: ES016560 - JANINE SILVA BEZERRA, ES010794 - HAYNNER BATISTA CAPETTINI.).
PROCESSO: 0107179-89.2014.4.02.5050/01 (2014.50.50.107179-4/01)
RECORRENTE: CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL
ADVOGADO (S): SEBASTIAO TRISTAO STHEL, ALESSANDRO ANDRADE PAIXAO
RECORRIDO: BENILSON SOUZA
ADVOGADO (S): HAYNNER BATISTA CAPETTINI, JANINE SILVA BEZERRA
VOTO-EMENTA
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO EM FACE DE DECISÃO CONCESSIVA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – ART. 5º DA
LEI Nº 10.259/01 - AUSÊNCIA DE RISCO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – ART. 527, II DO CPC –
APLICABILIDADE.
1.
Trata-se de recurso interposto pela Caixa Econômica Federal - CEF contra a decisão do juízo de primeiro grau
que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar à recorrente que proceda à exclusão do registro
de débitos dos arquivos do serviço de proteção ao crédito de âmbito local, regional e nacional, e ao levantamento das
restrições promovidas em nome do fiador do contrato FIES ali identificado, bem como se abstenha de cobrar quaisquer
valores relativos ao mesmo contrato, originário do evento morte da estudante, sob pena de multa diária a ser fixado pelo
juízo.
2.
Alega a recorrente que o contrato em questão foi firmado em 19/11/2002 e por isso não faz jus ao benefício de
absorção da dívida no caso de falecimento ou invalidez permanente do estudante, previsto na Lei nº 10.260/2001 e na
Portaria Normativa do MEC nº 15, de 08/07/2011, uma vez que tal benefício só alcança os contratos firmados a partir de
19/11/2007, data de vigência da Lei nº 11.552/2007, que alterou a Lei nº 10.260/2001. Pede a atribuição de efeito
suspensivo ativo ao presente recurso, pois a liminar concedida em primeiro grau impede que a recorrente faça a justa
recuperação de seu crédito, podendo lhe gerar prejuízos financeiros.
A liminar foi indeferida pela decisão de fls. 20/21.
Devidamente intimado para apresentar contrarrazões, o agravado não se manifestou (fl. 24).
3.
A admissibilidade do recurso interposto contra decisão que defere ou indefere antecipação dos efeitos da tutela
(medidas cautelares no curso do processo, na dicção do art. 4º da Lei 10.259/01) em ação que tramita em Juizado Especial
Federal, há de ser aferida utilizando-se, por analogia, o sistema de recurso de agravo de instrumento, tal qual previsto no
caput do artigo 522 do Código de Processo Civil.
4.
A integração da lacuna existente na Lei n.º 10.259/01 não deve ser feita tal qual ocorre, por meio de norma
infralegal (artigo 59 da Resolução nº 01/2007 do TRF da 2ª Região), havendo disposição legal expressa para caso análogo.
5.
O regime instituído pela Lei n.º 11.187/05 restringiu o manejo do agravo de instrumento, de modo que o agravo
retido nos autos se tornou a regra geral. Não faria sentido admitir-se o recurso previsto na primeira parte do art. 5º da Lei n.º
10.259/01 quando, em situação análoga, não se poderia admitir o agravo de instrumento, que seria faltamente convertido
em retido, tendo por suposto a inexistência de risco de a decisão atacada causar lesão grave e de difícil reparação (artigo
527, II, CPC). Tal posicionamento iria de encontro aos critérios que orientam o processo no âmbito dos Juizados Especiais,
notadamente os critérios da economia processual e celeridade.
6.
A determinação, em sede de antecipação de tutela, de exclusão do registro de débitos dos arquivos do serviço de
proteção ao crédito de âmbito local, regional e nacional, e ao levantamento das restrições promovidas em nome do fiador
do contrato FIES ali identificado, bem como de abstenção da cobrança de quaisquer valores relativos ao mesmo contrato,
originário do evento morte da estudante, é fato jurídico que não gera, por si só, risco de lesão grave e de difícil reparação à
recorrente, sendo a complementação desse suporte fático (“lesão grave e de difícil reparação”) um requisito de
admissibilidade do recurso previsto na primeira parte do art. 5º da Lei nº 10.259/01. Isso porque a cobrança da dívida, caso
se reconheça legítima, pode ser retomada após o julgamento do processo. A recorrente não demonstrou nenhum fato que
indique justificado receio de que a cobrança seja frustrada se não ocorrer imediatamente.
RECURSO NÃO CONHECIDO.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
91001 - RECURSO/SENTENÇA CÍVEL
54 - 0003645-47.2005.4.02.5050/01 (2005.50.50.003645-1/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) CEF-CAIXA ECONOMICA
FEDERAL (ADVOGADO: ES009540 - LUCIANO PEREIRA CHAGAS, ES000118B - ELADIR MONTENEGRO DE OLIVEIRA
COUTO.) x AURORA ROQUE DE SOUZA.
PROCESSO: 0003645-47.2005.4.02.5050/01 (2005.50.50.003645-1/01)
RECORRENTE: CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL
ADVOGADO (S): ELADIR MONTENEGRO DE OLIVEIRA COUTO, LUCIANO PEREIRA CHAGAS
RECORRIDO: AURORA ROQUE DE SOUZA
ADVOGADO (S):
VOTO-EMENTA
RECURSO INOMINADO – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MATERIAL - SAQUE INDEVIDO – RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.
Trata-se de recurso inominado interposto pela Caixa Econômica Federal – CEF (fls. 99/107) em face da sentença de fls.
91/93, que julgou procedente o pedido, condenando-a a indenizar o autor, por danos materiais decorrentes de saques
efetuados indevidamente com cartão magnético em sua conta corrente, na quantia de R$ 16.314,48, corrigida
monetariamente conforme tabela do CJF para ações condenatórias em geral, a partir da data do último saque indevido até
o efetivo pagamento, acrescida de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Alega a recorrente que, pelos fatos
narrados e pelas provas carreadas aos autos, não se extrai qualquer conduta ilícita por parte da CEF, eis que os saques
foram efetuados pela pessoa que estava com a posse do cartão e que tinha todos os dados pessoais, ou seja, a senha do
cliente, estando a negligência evidenciada única e exclusivamente em relação à parte autora. Diz que o STJ, no julgamento
do REsp 602.680 entendeu que cabe ao correntista a prova da culpa do banco no caso de saque supostamente irregulares.
Argumenta que cabe ao titular da conta manter sigilo sobre sua senha e a guarda do cartão magnético, pelo que ocorreu
culpa exclusiva da parte autora.
Eis o teor da sentença:
Dispensado o relatório por força do art. 38 da Lei nº 9.099/95.
O autor requer a condenação da CEF à obrigação de pagar indenização por danos materiais em virtude de saque efetuado
indevidamente com o cartão magnético em sua conta corrente.
Passo a fundamentar e a decidir.
Alega a parte autora que, entre os meses de janeiro e abril de 2004, foram realizados saques indevidos em sua conta
corrente, saques estes que perfazem a quantia de R$ 16.314,48 (fls. 09/18).
Aduz, ainda, que o referido saque ocorreu sem a sua ciência ou autorização.
Apesar das peculiaridades inerentes ao sistema financeiro nacional, o depósito em conta bancária tem natureza jurídica de
contrato de depósito oneroso (art. 627/628 do CC). Dessa forma, o depositário (instituição financeira) deverá restituir o
numerário sempre que o cliente o solicitar (art. 645 c/c art. 586 do CC). Os riscos do negócio jurídico em tela são de
responsabilidade da instituição financeira (art.645 c/c art. 587 do CC). Por outro lado, o STF já decidiu que o CDC se aplica
às relações entre particulares e instituições bancárias (ADIN 2591/DF). Assim sendo, seja sob a ótica do contrato de
depósito, seja sob a ótica do CDC, a CEF deveria provar que a parte autora retirou o numerário de sua conta poupança.
No mundo tecnológico contemporâneo, a maioria dos clientes prefere usar um banco que disponibilize caixas eletrônicos,
pagamentos através de envelopes e uso irrestrito da internet. Os bancos que disponibilizam tais serviços atraem mais
clientes. Com mais clientes, o lucro é maior. Como auferem os bônus da prestação dos serviços aqui listados, devem arcar
com os ônus a eles associados. A dificuldade de provar os saques (utilizando-se de filmagens, por exemplo) deve ser
minimizada por meios que diminuam os riscos, tais como bloqueios preventivos no caso de movimentação anormal. Enfim,
a ré deve adotar meios contemporâneos de prova e diminuição de riscos. Ocorre que tais providências demandam gastos
agregados. Assim, não investindo nas mesmas, a ré deverá arcar com as conseqüências da inversão do ônus da prova,
como previsto no art. 359 do CPC: considerar-se-ão verdadeiras as alegações do autor sobre os saques indevidos. Nesse
sentido é a jurisprudência do STJ, tanto da 3ª Turma (Resp. 727.483/SP), quanto da 4ª Turma (Resp. 784.602/RS).
Não obstante a parte ré alegue que o cartão magnético da conta do autor foi entregue ao mesmo, tal fato não ficou
comprovado nos autos, posto que nos documentos de fls. 45/46 e 80 não há a assinatura do autor atestando o recebimento
de tal cartão, mas tão somente uma informação constante do sistema da ré acerca da entrega do cartão.
Ora, é obrigação das entidades bancárias (e das empresas em geral) zelar para que os documentos que tenham como
destinatários seus clientes não sejam entregues a terceiros desconhecidos, dada a gravidade das conseqüências que pode
gerar. A relação entre as partes é uma relação de consumo. Assim, deveria a CEF apresentar uma estrutura adequada para
solucionar falhas decorrentes de seus contratos e serviços.
Além do mais, as filmagens do momento em que foram realizados os saques seriam, portanto, essenciais neste caso.
Dessa forma, como a CEF não apresentou as provas que poderiam ter sido produzidas à época dos eventos, creio ser
válido aplicar a presunção probatória do art. 359 do CPC.
Concluo, portanto, que terceiros tiveram acesso, de alguma forma, ao cartão magnético do autor.
Por outro lado, desde logo afasto possível alegação de isenção de responsabilidade, com base no art. 642 do CC. A força
maior capaz de exonerar a instituição financeira é aquela dita “externa”, ou seja, aquela que não tenha ligação direta com a
atividade empresarial em si. A clonagem de cartões pode até ser considerado como fortuito, mas “interno”, não rompendo o
nexo causal da equação danosa. Por fim, não há de se falar em “culpa”, já que a responsabilidade é objetiva. Houve,
portanto, ato ilícito civil (art. 186 do CC) imputável à CEF, que deverá indenizar a parte autora pelos valores por ela
questionados.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos da parte autora relativos às indenizações por danos materiais,
condenando a CEF a indenizá-lo na quantia de R$ 16.314,48 (dezesseis mil trezentos e quatorze reais e quarenta e oito
centavos), quantia a ser corrigida monetariamente conforme tabela do CJF para ações condenatórias em geral, a partir da
data do último saque indevido (29/04/2004 – fl.17), até a data do efetivo pagamento, acrescida de juros de mora de 1% ao
mês a partir da citação.
Sem condenação em custas e honorários (art. 55 da Lei nº 9.099/95).
Defiro o pedido de assistência judiciária gratuita.
P. R. I.
3)
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, conforme a Súmula 297 do Superior
Tribunal de Justiça. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 2591,
movida pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO - CONSIF, considerou constitucional a aplicação
do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários. Nesse julgamento, restou assente que "Consumidor", para
os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final,
atividade bancária, financeira e de crédito, bem como que o preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do
Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e
a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro
na economia estejam excluídas da sua abrangência. No presente caso, não se configura a exceção reconhecida pelo STF,
pelo que se aplica o Código de Defesa do Consumidor, ao contrário do que sustenta a ré.
4)
No relacionamento com os clientes, a responsabilidade da instituição financeira é objetiva, somente podendo ser
excluída pela demonstração de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, de acordo com o art. 14, do Código de Defesa do
Consumidor.
O recorrido alega que, entre os meses de janeiro e abril de 2004, foram realizados saques indevidos em sua conta corrente,
saques estes que perfazem a quantia de R$ 16.314,48 (fls. 09/18).
Considerando a dificuldade de comprovação por parte da autora de que não teria efetuado os saques contestados, ligada à
complexidade da prova negativa, e tendo em conta, ainda, a possibilidade da instituição financeira produzir prova em
sentido contrário, mediante apresentação das fitas de gravação do circuito interno e câmeras instaladas nos terminais de
auto-atendimento e caixas 24 horas, não resta dúvida de que a CEF é que teria condições de identificar quem efetuou os
saques indevidos, devendo, assim, ser invertido o ônus da prova, nos termos do artigo 6.º, VIII, do CDC.
Os documentos de fls. 51/53 demonstram número elevado de ocorrências “excede número máximo de saques no período”.
No dia 29/02/2004, há três ocorrências de “identificação positiva inválida” e uma de “senha inválida – última chance”. O
mesmo aconteceu nos dias 05/03/2004, 10/03/2004 e 20/03/2004. Note-se que o cartão, em 10/02/2004, encontrava-se
vencido e inválido para utilização (fl. 53), tendo sido utilizado para saque a partir de 12/02/2004, dois dias depois. Em
29/02/2004, consta novamente a ocorrência “cartão vencido – inválido para util.”, continuando a ser utilizado a partir de
04/03/2004. Tais ocorrências indicam a ocorrência de fraude na utilização do cartão.
Não se desincumbindo a instituição financeira de comprovar a culpa exclusiva ou concorrente do cliente no saque
fraudulento realizado por terceiro, desponta a responsabilidade da CEF em reparar o dano material decorrente.
O documento de fl. 69 demonstra que o saque efetuado no dia 07/01/2004 foi presencial, contendo a guia de retirada a
assinatura do autor. Assim é que o respectivo valor (R$ 500,00) deve ser excluído da condenação.
10)
Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso apenas para excluir da condenação o valor de R$
500,00, relativo à retirada feita pelo autor (fl. 69), mantida a condenação quanto ao valor remanescente de R$ 15.814,48,
com correção e juros fixados na sentença.
Sem custas. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 55 da Lei nº 9.099/95.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
55 - 0006776-88.2009.4.02.5050/01 (2009.50.50.006776-3/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) FABIANO ALVES DA SILVA
(ADVOGADO: ES016724 - RENATHA SIMONE CAVALCANTE CRUZ, ES009093 - PHELIPE DE MONCLAYR P.
CALAZANA SALIM.) x CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL (ADVOGADO: ES009540 - LUCIANO PEREIRA CHAGAS.).
PROCESSO: 0006776-88.2009.4.02.5050/01 (2009.50.50.006776-3/01)
RECORRENTE: FABIANO ALVES DA SILVA
ADVOGADO (S): PHELIPE DE MONCLAYR P. CALAZANA SALIM, RENATHA SIMONE CAVALCANTE CRUZ
RECORRIDO: CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL
ADVOGADO (S): LUCIANO PEREIRA CHAGAS
VOTO-EMENTA
Trata-se de recurso inominado interposto por FABIANO ALVES DA SILVA em face de sentença que extinguiu julgou extinto
o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de retirada do nome do autor do cadastro do SPC, por perda do
objeto, bem como julgou procedente o pedido de danos morais, condenando a Caixa Econômica Federal a pagar ao autor o
valor de R$ 1.500,00, corrigidos monetariamente e com juros a partir da data da sentença. Alega o recorrente que teve seu
nome negativado por mais de um ano após o pagamento do débito e que, em que pese o grau de subjetivismo que envolve
o tema, a reparação há que ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir o cometimento do ilícito. Diz que a
quantia fixada é insuficiente para reparar os prejuízos imateriais infligidos ao autor. Pede seja elevada a verba indenizatória
para a quantia de R$ 20.000,00.
Eis o teor da sentença:
Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei n.º: 9.099/95. Passo a decidir:
O autor postula o pagamento de indenização por danos morais, bem como a retirada de seu nome dos cadastros do SPC,
liminarmente, por ter a Ré praticado ato lesivo ao seu nome, ao mantê-lo indevidamente no cadastro negativo do SPC, após
pagamento do débito. Junta documentos de fls. 14/15.
A CEF se manifesta em cinco dias, como requerido pelo juízo, no sentido de dizer que pelos sistemas da CEF consta
apenas a amortização da dívida, mas que irá dar baixa do débito por cautela, excluindo o nome do Autor dos cadastros de
maus pagadores.
A CEF contesta o pedido, às fls. 26/33, alegando, em síntese, que o nome da parte autora fora incluído no SPC pela Caixa
devidamente, por estar a mesma inadimplente. Alega, ainda, já ter feita a baixa nos cadastros do SPC, razão pela qual
requer a extinção do feito sem julgamento de mérito nesse ponto, no mérito requer a improcedência do pedido. Não junta
quaisquer documentos para comprovar o alegado.
Na audiência de conciliação, Instrução e Julgamento não houve a possibilidade de acordo e não houve comparecimento do
advogado da CEF.
À fl. 14 verifica-se que, de fato, a CEF manteve indevidamente o nome da parte Autora nos cadastros negativos do SPC em
07/10/2009, ou seja, após realizado o pagamento da dívida, que ocorreu em 16/05/2008, como demonstrado pelo Autor e
não contestado pela Ré (fl. 14).
Preliminarmente, assiste razão à CEF quanto ao pleito de retirada do nome da parte Autora dos cadastros do SPC, tendo
em vista que já houve a baixa do cadastro pela CEF, conforme fls. 66 dos autos, o que enseja a extinção do feito, quanto a
este pedido, por perda do objeto.
Adentrando o mérito propriamente dito, trata-se de relação de consumo, conforme o disposto no art. 3º, § 2º, da Lei n.º:
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). A pretensão tem supedâneo em nosso ordenamento jurídico. De fato,
proclama o § 1º do artigo 14 da Lei n.º 8.078/90 que “o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o
consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu
fornecimento; II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido.” (grifo
nosso).
Ademais, o caput do artigo supracitado dispõe que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência
de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços”, impondo
a responsabilidade objetiva no âmbito das relações de consumo.
Logo, como a instituição bancária manteve o nome do autor no cadastro de maus pagadores e não o comunicou e, além
disso, após feito o pagamento, em 16/05/2008, tendo o nome do Autor permanecido no cadastro, pelo menos, por mais um
ano, até 26 de janeiro de 2010 (fl. 66), o que gerou todo o transtorno sofrido pelo autor, demonstrando sua negligência ou
descuido na baixa da inscrição do nome do Autor. Há de se concluir que foi indevida a manutenção do nome do autor no
cadastro de maus pagadores do SERASA, impedindo que este celebrasse outros negócios jurídicos (como uma simples
compra e venda em loja de departamentos).
O autor traz documento demonstrando ter quitado a dívida, através de um acordo, à época, por isso em valor menor (fl. 14),
o que por si só denota sua boa-fé no adimplemento da obrigação. Assim, não há que prosperar a alegação da CEF de que
aquela parcela era meramente para amortizar a dívida, sem trazer qualquer documento de renegociação e sequer cálculos
de saldo devedor, sem comprovar tal dívida, a Ré estava impedida de manter o nome do Autor no cadastro de maus
pagadores durante esse período.
Tendo em vista que a instituição bancária não conseguiu ilidir as alegações do autor, considero que houve falha na
prestação de serviço, ensejadora da responsabilidade de indenizar, aplicando-se ao caso em tela o art. 14 do CODECON.
Neste sentido é o enunciado 12.4.2.1, do III ENCONTRO DE JUÍZES DOS JUIZADOS ESPECIAIS DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO, in verbis: “A INSERÇÃO OU MANUTENÇÃO ILEGÍTIMA DO NOME DO CONSUMIDOR NOS CADASTROS
DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO GERA DANO MORAL”.
Em relação ao dano moral, objeto da presente demanda, este decorre da angústia pela qual a parte autora certamente
passou, por ver seu nome constando em cadastros de maus pagadores, mesmo após quitação da dívida e estando certo de
que haveria baixa de seu nome. Assim, é indenizável o dano moral, consoante as lições do ilustre Desembargador Sérgio
Cavalieri Filho:
“Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da
gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de
ordem pecuniária ao
lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio ato ofensivo, de tal modo que,
provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou
facti, que decorre das regras de experiência comum, assim, por exemplo... provado que a vítima teve o seu nome aviltado,
ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido
provar... provado o fato, provado estará o dano moral.”(in PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, Ed. Malheiros, 2
ed., 1998. P. 79/80).
Aliás, o cabimento da reparação do dano moral já é matéria razoavelmente superada, assumindo duplo caráter,
compensatório e punitivo. Sob o primeiro aspecto, tem o condão de, ainda que não seja possível o restabelecimento do
status quo ante, permitir um certo reconforto à vítima, enquanto, no segundo caso, serve para penalizar o causador do dano
como medida para se evitar reincidência.
A maior dificuldade tem sido a mensuração do dano moral e quantificação da reparação, já que não dependem de dados
objetivos, sendo certo que a indenização a esse título deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que venha a
se constituir em enriquecimento ilícito.
Nesse tocante, cumpre balizar a situação da vítima, se, eventualmente, concorreu para o dano; a repercussão do ato sobre
sua situação financeira, se, por exemplo, ficou impossibilitado de honrar outros compromissos (portanto, a angústia que
isso possa ter-lhe causado) ou de praticar atos, como a realização de contratos; o desgaste eventualmente provocado por
diversas idas-e-vindas na busca da composição amigável; os valores do contrato envolvido; etc. Quanto ao causador do
dano, importa destacar se procurou, efetivamente, solucionar a questão; se houve uma postura respeitosa no trato para
com a vítima; qual a prática, em geral, adotada em casos semelhantes; e, sobretudo, o tempo por que perdurou a situação,
dentre outros. Com base em tais parâmetros, considerando-se que a CEF tentou resolver a questão em sede de
conciliação, da forma mais célere possível, fixo o dano moral como leve, mas suficiente para ter causado transtornos ao
Autor, no valor de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais).
Isto posto, JULGO EXTINTO O PROCESSO, sem julgamento do mérito, quanto ao pleito de retirada do nome do Autor do
cadastro do SPC, por perda de objeto, de acordo com o art. 267, inc. VI, CPC, e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO,
condenando a ré a pagar ao Autor o valor de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais) a título de danos morais, corrigidos
monetariamente e com juros a partir da presente decisão.
Sem condenação em custas e verba honorária, nos termos do art. 55 da Lei n.º 9.099/95 c/c o art. 1.º da Lei n.º
10.259/2001.
Transitada em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos. P.R.I.
3)
Registre-se que no caso dos autos a inserção do nome do autor em cadastro de restrição de crédito foi fato lícito;
a ilicitude residiu na manutenção do nome do autor em tal cadastro após o pagamento da dívida. Sob tal enfoque, reputo
adequada a indenização fixada, de modo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº
9.099/95).
4)
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o benefício de assistência judiciária gratuita,
deferido à fl. 17.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
56 - 0005772-45.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.005772-7/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) CEF-CAIXA ECONOMICA
FEDERAL (ADVOGADO: ES008736 - ALESSANDRO ANDRADE PAIXAO, ES004623 - SEBASTIAO TRISTAO STHEL.) x
JOÃO PAULO CABRERA (ADVOGADO: ES010618 - AUGUSTO DE ANDRADE MANSUR, ES015840 - TRAJANO CONTI
FERREIRA, ES016539 - VICTOR HADDAD NADER FAFÁ, ES010871 - JOSE ANTONIO NEFFA JUNIOR, ES017620 FLAVIA DE ALCANTARA ALMEIDA FAVALLI, ES011099 - BRUNO AVILA GUEDES KLIPPEL.).
PROCESSO: 0005772-45.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.005772-7/01)
RECORRENTE: CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL
ADVOGADO (S): SEBASTIAO TRISTAO STHEL, ALESSANDRO ANDRADE PAIXAO
RECORRIDO: JOÃO PAULO CABRERA
ADVOGADO (S): AUGUSTO DE ANDRADE MANSUR, TRAJANO CONTI FERREIRA, BRUNO AVILA GUEDES KLIPPEL,
JOSE ANTONIO NEFFA JUNIOR, FLAVIA DE ALCANTARA ALMEIDA FAVALLI, VICTOR HADDAD NADER FAFÁ
VOTO-EMENTA
RECURSO INOMINADO – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MATERIAL E MORAL – COBRANÇA INDEVIDA EM
FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO SAQUE INDEVIDO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO
BANCÁRIA.
Trata-se de recurso inominado interposto pela Caixa Econômica Federal – CEF em face de sentença que julgou procedente
o pedido, condenando-a a retirar o nome do autor dos órgãos de restrição ao crédito por ser indevida a cobrança de valores
não gastos por ele em seu cartão de crédito, além de pagar ao autor o valor de R$ 9.000,00 a título de danos morais. Alega
a recorrente que as negociações foram efetuadas com o cartão e a senha pessoal e intransferível da parte autora, com sua
anuência. Argumenta que o ônus da prova não pode ser invertido em favor da parte autora quando sua alegação é
inverossímil. Alega que o autor não comprovou que em algum momento a ré tenha atingido seu direito personalíssimo,
como a honra, a dignidade e a reputação. Sustenta que a ação indenizatória fundada em dano moral não pode se converter
em meio de enriquecimento sem causa. Pede a anulação da sentença e a sua reforma para que seja julgado improcedente
o pedido ou, caso assim não ocorra, seja reduzido o valor da indenização arbitrado.
Eis o teor da sentença:
Vistos, etc.
Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei n.º: 9.099/95. Passo a decidir:
A parte autora postula obter indenização por danos morais decorrentes de cobrança indevida na sua fatura de cartão de
crédito n. 5488260276115151, e a retirada de seu nome dos cadastros do SERASA e a CEF/SINAD.
A CEF contesta o pedido alegando que foi utilizada a senha e o cartão pessoal intransferível da parte autora e que a
transação foi concluída normalmente, sendo, portanto, culpa exclusiva da vítima o saque realizado.
Preliminarmente, afasto a inépcia da inicial, pois, ocorrido o fato, qual seja, a incidência de saque em fatura de cartão de
crédito não reconhecida pela parte autora, surge o direito à discussão do dano moral. Ademais, todos os elementos
constitutivos e requisitos da ação encontram-se nos autos, pois permitiu a completa defesa da Ré.
No mérito, trata-se de relação de consumo, conforme o disposto no art. 3º, § 2º, da Lei n.º: 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor). A pretensão tem supedâneo em nosso ordenamento jurídico. De fato, proclama o § 1º do artigo 14 da Lei n.º:
8.078/90 que “o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em
consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento; II – o resultado e os riscos que
razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido.” (grifo nosso).
Ademais, o caput do artigo supracitado dispõe que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência
de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços”, impondo
a responsabilidade objetiva no âmbito das relações de consumo.
O Autor tentou regularmente contestar a dívida do cartão de crédito e procedeu da forma como foi demandada pela Ré,
encaminhando o pedido de contestação formal, o que preliminarmente foi acatado, havendo o cancelamento da dívida,
posteriormente, e sem aviso do motivo, as cobranças retornaram, causando um descontrole de seu saldo devedor e por
consequência a cobrança de juros e a remessa do nome do autor ao cadastro de maus pagadores, conforme demonstrado
às fls. 29 dos autos. A dívida chegou ao valor de R$4.500,00, o que será levado em conta no arbitramento do dano moral.
Merece acolhida, portanto, o pleito de indenização por danos morais.
Indubitavelmente, a situação in casu caracteriza a angústia do reclamante que teve seu nome, injustamente, inscrito no
cadastro de proteção ao crédito, passando dessa forma por situações vexatórias, o que, evidentemente, enseja a
reparação, como prevê o artigo 5º, inciso X, da CRFB.
O dano moral decorre da angústia pela qual à parte autora certamente passou, por ter seu nome inscrito nos cadastros de
meus pagadores de forma indevida. Assim, é indenizável o dano moral, consoante as lições do ilustre Desembargador
Sérgio Cavalieri Filho:
“Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da
gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de
ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio ato
ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural,
uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum, assim, por exemplo... provado que a vítima
teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido provar ... provado o fato, provado
estará o dano moral.”(in PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, Ed. Malheiros, 2 ed., 1998. P. 79/80).
Aliás, o cabimento da reparação do dano moral já é matéria razoavelmente superada, assumindo duplo caráter,
compensatório e punitivo. Sob o primeiro aspecto, tem o condão de, ainda que não seja possível o restabelecimento do
status quo ante, permitir um certo reconforto à vítima, enquanto, no segundo caso, serve para penalizar o causador do dano
como medida para se evitar reincidência.
A maior dificuldade tem sido a mensuração do dano moral e quantificação da reparação, já que não dependem de dados
objetivos, sendo certo que a indenização a esse título deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que venha a
se constituir em enriquecimento ilícito.
Nesse tocante, cumpre balizar a situação da vítima, se, eventualmente, concorreu para o dano; a repercussão do ato sobre
sua situação financeira, se, por exemplo, ficou impossibilitado de honrar outros compromissos (portanto, a angústia que
isso possa ter-lhe causado) ou de praticar atos como a realização de contratos; o desgaste eventualmente provocado por
diversas idas-e-vindas na busca da composição amigável; os valores do contrato envolvido; etc. Quanto ao causador do
dano, importa destacar se procurou, efetivamente, solucionar a questão; se houve uma postura respeitosa no trato para
com a vítima; qual a prática, em geral, adotada em casos semelhantes; e, sobretudo, o tempo por que perdurou a situação,
dentre outros.
Com base em tais parâmetros, arbitro o dano moral como leve, segundo o Enunciado de n.08 das Turmas Recursais do Rio
de Janeiro, o dano foi tido como leve, mas suficiente para ter trazido muitos transtornos para o autor, então, fixo o valor do
dano moral em R$ 9.000,00 (nove mil reais).
Assim sendo, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, condenando CEF a retirar o nome do Autor dos órgãos de restrição
ao crédito por ser indevida a cobrança de valores não gastos por ele em seu cartão de crédito n. 5488260276115151, além
de pagar ao Autor o valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais) a título de danos morais. Sem custas e honorários advocatícios,
nos termos do art. 55 da Lei n.º: 9.099/95 c/c art. 1º da Lei n.º: 10.259/2001. P.R.I.
3)
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/95), por estar de acordo
com o entendimento desta Turma Recursal.
4)
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
Custas ex lege. Condenação da recorrente vencida em honorários advocatícios de 10% do valor da condenação.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
57 - 0106686-78.2015.4.02.5050/01 (2015.50.50.106686-9/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) UNIAO FEDERAL
(PROCDOR: PEDRO GALLO VIEIRA.) x RICARDO DE AQUINO JUNIOR (ADVOGADO: ES021946 - Melchiades Nogueira
da Silva Neto, ES022022 - NICOLAS EMERICK TORREZANI.).
PROCESSO: 0106686-78.2015.4.02.5050/01 (2015.50.50.106686-9/01)
RECORRENTE: UNIAO FEDERAL
ADVOGADO (S): PEDRO GALLO VIEIRA
RECORRIDO: RICARDO DE AQUINO JUNIOR
ADVOGADO (S): NICOLAS EMERICK TORREZANI, Melchiades Nogueira da Silva Neto
VOTO-EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ENCARGO DE CURSO. BASE DE CÁLCULO.
ILEGALIDADE DO REGULAMENTO (RESOLUÇÃO CJF 40/2008).
1.
Trata-se de recurso inominado interposto pela União em face da sentença que a condenou a pagar ao autor as
diferenças das gratificações de curso recebidas na vigência da Resolução nº 40/2008, utilizando o critério estatuído no
inciso III do artigo 76-A da Lei nº 8.112/90 (maior vencimento básico da administração pública federal), respeitada a
prescrição qüinqüenal. Sustenta a recorrente que os limites da gratificação prevista no art. 76-A da Lei nº 8.112/90 são
fixados em regulamento, conforme § 1º do mesmo artigo, que, no caso, é a resolução do Conselho da Justiça Federal.
Alega que o parâmetro adotado pela Resolução nº 40/2008 foi o valor do maior vencimento básico do cargo de Analista
Judiciário e que a Resolução nº 294/2014, que estabeleceu o maior vencimento básico da Administração Pública federal em
vigor como parâmetro, não pode ser aplicada retroativamente, pois a irretroatividade é a regra no direito brasileiro, em
respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.
2.
Conforme artigo 76-A, inciso I, da Lei nº 8.112/90, a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso é devida ao
servidor que, em caráter eventual, atuar como instrutor em curso de formação, de desenvolvimento ou de treinamento
regularmente instituído no âmbito da administração pública federal. O autor ministrou cursos de capacitação nos anos de
2009, 2010, 2013 e 2014, conforme certificado de fls. 7/8.
3.
A Resolução nº 40/2008 do Conselho da Justiça Federal, dispunha, em seu artigo 5º, que a base de cálculo da
gratificação por encargo de curso ou concurso é o maior vencimento básico do cargo de analista judiciário. Atualmente, a
Resolução nº 294/2014, que revogou a Resolução nº 40/2008, estabelece, em seu art. 11, § 1º, o valor máximo da hora
trabalhada corresponderá aos percentuais incidentes sobre o maior vencimento básico da administração pública federal em
vigor.
4.
É evidente o conflito entre a disposição literal da lei e o disposto em seu regulamento (Res. CJF 40/2008), em
claro desrespeito ao princípio da legalidade, em decorrência do qual o administrador não pode agir contra legem nem ultra
legem, mas apenas secundum legem.
5.
Não há que se falar em irretroatividade da nova resolução, mas sim na inaplicabilidade da resolução que vai de
encontro a expressa disposição legal.
6.
RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. Condenação da recorrente vencida em honorários advocatícios de 10%
sobre o valor da condenação.
É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
58 - 0000637-52.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.000637-9/01) (PROCESSO ELETRÔNICO) PAULO WENCESLAU DE
ARAUJO (ADVOGADO: ES010751 - MARCELO MATEDI ALVES, ES011893 - LEONARDO PIZZOL VINHA.) x FUNASA FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE (PROCDOR: RAQUEL MAMEDE DE LIMA.).
PROCESSO: 0000637-52.2011.4.02.5050/01 (2011.50.50.000637-9/01)
RECORRENTE: PAULO WENCESLAU DE ARAUJO
ADVOGADO (S): LEONARDO PIZZOL VINHA, MARCELO MATEDI ALVES
RECORRIDO: FUNASA - FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE
ADVOGADO (S): RAQUEL MAMEDE DE LIMA
VOTO/EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO
MÉRITO.
1.
O acórdão de fls. 80/83 negou provimento ao recurso inominado interposto pela parte autora, mantendo a
sentença que condenou a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA ao pagamento das diferenças apuradas a título de
Gratificação de Desempenho da Carreira Previdenciária, da Saúde e do Trabalho – GDPST entre os pontos pagos aos
aposentados e pensionistas e os 80 pontos pagos aos servidores ativos entre 29.8.2008 (data de publicação da MP
441/2008) e 15.12.2010 (data da publicação das Portarias 1.743 e 1.744). Interposto Incidente de Uniformização de
Interpretação de Lei Federal, o recurso foi sobrestado, conforme decisão de fl. 128.
2.
Pela petição de fl. 133 a parte autora noticia equívoco na indicação da Fundação Nacional de Saúde – FUNASA
no pólo passivo da demanda, bem como o ajuizamento de outra ação com idêntico pedido em face da União.
3.
De fato, os documentos de fls. 10/18 demonstram que o autor é vinculado ao Ministério da Saúde e não à
FUNASA, pelo que evidente a ilegitimidade passiva ad causam da autarquia.
4.
Pelo exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no art. 267, VI, em
razão da ilegitimidade passiva ad causam.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, tendo em vista o benefício da assistência judiciária gratuita, deferido
à fl. 24. É como voto.
Juiz Federal Pablo Coelho Charles Gomes
2º Juiz Relator da 1ª Turma Recursal – SJ-ES
Total
Total
Total
Total
Total
Total
Total
Total
Total
: 1
Acolher os embargos
Dar parcial provimento : 11
Dar provimento
: 12
Dar provimento ao rec. do:autor
1 e negar o do réu
Dar provimento ao rec. do:réu
1 e negar o do autor
Denegar o mandado de segurança
: 1
Ementa/Acórdão
: 4
Não conhecer o recurso : 1
Negar provimento
: 26