Acórdão nº 068/2010
Recurso VOL/CRF-080/2010
RECORRENTE:
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS
RECORRIDA:
GERÊNCIA
EXECUTIVA
DE
JULGAMENTO
DE
PROCESSOS FISCAIS
REPRESENTANTE: LUIZ MONTEIRO VARAS OAB/SE 174-B
PREPARADORA:
RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTE:
JOÃO BATISTA DE ARAÚJO
RELATOR:
CONS. JOSÉ GOMES DE LIMA NETO
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. FISCALIZAÇÃO
DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO. MERCADORIA
DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. ERRO NA
INDICAÇÃO DA PESSOA DO INFRATOR - EMPRESA
BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. AUTO
DE INFRAÇÃO NULO. ALTERADA A DECISÃO
RECORRIDA.
As operações de venda mercantil devem ser acobertadas,
obrigatoriamente, por documentos fiscais que as legitimem,
incorrendo em infração tributária o recebimento de mercadoria
para entrega desacompanhada de nota fiscal, sendo imputada a
responsabilidade pela irregularidade ao adquirente das
mercadorias, quando usado como meio de transporte o serviço
postal.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc..
A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, e de
acordo com o voto do relator pelo recebimento do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e
quanto ao mérito pelo seu recebimento do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto
ao mérito pelo seu PROVIMENTO, para alterar a decisão prolatada em primeira instância e julgar
NULO o Auto de Infração e Apreensão Termo de Depósito nº 02091, lavrado em 25 de agosto de
2008, contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), inscrita no Cadastro de
Contribuintes do ICMS-PB sob nº 16.074.550-0, devidamente representada nos autos,
desobrigando-as de quaisquer ônus decorrentes da referida autuação.
Em tempo, DETERMINO que seja realizado um novo procedimento pela
fiscalização de mercadorias em trânsito, indicando a pessoa do adquirente das mercadorias como
responsável pela infração, exigindo-se do mesmo o imposto correspondente e acréscimos legais.
Continuação do Acórdão n.º 068/2010
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Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, § 1°,
inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.
P.R.I.
Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, 10 de março de 2010.
_____________________________________________________
JOSÉ GOMES DE LIMA NETO - CONS. RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário tempestivamente interposto pela Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos (ECT), inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS-PB sob nº
16.074.550-0, por intermédio de seus advogados, legalmente habilitados nos autos, em
conformidade com o art. 125 da Lei nº 6.379/1996, contra a decisão que lhe foi desfavorável,
pronunciada pela Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, quando da
análise do Auto de Infração e Apreensão Termo de Depósito nº 02091, lavrado em 25 de agosto de
2008 (fl. 03).
Pesa contra a recorrente a acusação de ter recebido para transportar mercadoria
desacompanhada de nota fiscal, fato este que resulta na obrigação de recolhimento do imposto
devido.
Face ao fato infringente, está sendo exigido da recorrente o crédito tributário de R$
3.646,50, sendo R$ 1.215,50 de ICMS, com fundamento nos arts. 24, IV; 38, II, ‘c’; 150; 151; 160,
I, e 659, I, do Regulamento do ICMS-PB, e mais R$ 2.431,00 de multa por infração, em
conformidade com o art. 82, V, ‘b’, da Lei nº 6.379/1996.
A autuada tomou ciência da acusação por meio de Aviso de Recebimento (fl. 05-A),
não tendo se manifestado, foi lavrado termo de revelia (fl. 06).
Com a informação de que a autuada não é reincidente na infração de que está sendo
acusada (fl. 07), foram os autos conclusos (fl. 08) e enviados à Gerência Executiva de Julgamento
de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao nobre julgador João Lincoln Diniz Borges, que se
pronunciou pela procedência da acusação (fl. 10 e 11) com a seguinte ementa:
REVELIA PROCESSUAL.
Continuação do Acórdão n.º 068/2010
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A revelia do contribuinte frente à lavratura do Auto de Infração
ergue-se como alicerce acusatório de fato e de direito,
emoldurando o ato sentencial que confirma procedência ao feito
fiscal.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.
A autuada tomou ciência da decisão de primeira instância por meio de Aviso de
Recebimento (fl. 14), dela tendo recorrido, tempestivamente, onde alega em síntese que:
a) é delegada de serviço público, com capital exclusivo da União;
b) é imune a impostos por força do que dispõe o art. 12 do Decreto-Lei nº 509/1969;
c) é a própria União no exercício do serviço postal;
d) a responsabilidade pelo conteúdo da correspondência é exclusiva do remetente e
do destinatário, não havendo disposição legal que imponha a mesma a obrigação de verificar se o
seu usuário cumpre normas tributárias;
e) que a Lei nº 6.538/1978 elenca as hipóteses nas quais é vedada ou proibida a
utilização do serviço postal, não exigindo que a mesma determine dos seus usuários o cumprimento
de obrigações tributárias;
f) o Fisco paraibano está a exigir o tributo por analogia, uma vez que o serviço postal
não pode ser comparado com o serviço de transporte de bens e mercadorias;
Pede, por fim, que o recurso seja recebido, processado e conhecido, a suspensão do
crédito tributário, a reforma da decisão de primeira instância e a conseqüente anulação do Auto de
Infração impugnado.
Sob a forma de contra-arrazoado, o fiscal autuante afirma que o Fisco estadual está
aplicando analogia do serviço postal com serviço de transporte de bens e mercadorias, afirmando
que a legislação do Estado da Paraíba não faz referência ao transporte de encomendas postais.
Por fim, ratifica a sentença proferida pela instância singular e pede que seja julgado
procedente o auto em tela.
Este é o relatório.
V O T O
Continuação do Acórdão n.º 068/2010
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Reporta-se o presente contencioso ao fato de a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos ter recebido para entrega a destinatário localizado neste Estado, mercadoria
desacompanhada de documento fiscal.
A princípio, a situação fática foi assim descrita como infringente pelos autores do
feito: “Estamos fazendo autuar o transportador acima qualificado, em virtude de o mesmo haver
recebido para transportar, mercadoria desacompanhada de nota fiscal, resultando na obrigação
de recolhimento do imposto estadual”.
Acrescenta e esclarece o representante fazendário que “A mercadoria estava
endereçada a Duas Marias (Att. Cris), R. Santos Coelho, 200 – Apto 902 – Manaíra, João
pessoa, PB, CEP 58.038-450 e está identificado através da etiqueta dos Correios EC178194797BR
(Objeto 983)”.
Por conseguinte, foi imputada àquela Empresa a responsabilidade pelo pagamento
do ICMS e acréscimos legais com fundamento nos arts. 24, IV; 38, II, ‘c’; 150; 151; 160, I, e 659,
I, do Regulamento do ICMS-PB.
A questão requer uma análise mais acurada, uma vez que a autuada se trata de
empresa pública federal, formada com capital exclusivo da União e que exerce, por força de
disposição constitucional (art. 21, X), a exclusividade do serviço público postal.
O art. 173 da Carta Magna dispõe que as empresas públicas devem se submeter às
mesmas regras das empresas privadas, tanto em relação ao regime jurídico que devem ser
constituídas, quanto relativamente aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários, podendo, inclusive, ser objeto de fiscalização pelo Estado.
Há de se ressaltar, entretanto, que a recorrente é parte integrante da
Administração Pública Indireta, como empresa estatal criada pelo Decreto-Lei nº 509, de
20/03/1969, sendo delegatária e de modo exclusivo, do serviço público postal.
A condição de delegatária, em grau de monopólio do serviço público
postal, traz alguns questionamentos que, aos poucos, têm sido respondidos pela doutrina e
jurisprudência, os quais aclaram situações tributárias fáticas como a retratada na peça vestibular.
Entre esses questionamentos, há de se destacar o que indaga se às
empresas públicas que prestam serviço público continuado e essencial, como a ECT, se aplicam as
regras do art. 173 ou do art. 175 da Constituição Federal e o que discorre acerca da possibilidade de
lhe ser extensiva a imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, ‘a’, daquele Diploma
Maior.
Desde o julgamento do Recurso Extraordinário nº 220.906, publicado no Diário da
Justiça de 14/11/2002, e assim tem reiterado por diversas vezes, o Supremo Tribunal Federal
decidiu que à vista do contido no art. 6º do Decreto-Lei nº 509/1969, a Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos é pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, que explora serviço público
de competência exclusiva da União, sob o regime de monopólio, nos termos do que dispõe o art.
21, X, da Carta Magna.
Por conseguinte, seus bens são bens públicos federais, os quais são indisponíveis,
imprescritíveis e impenhoráveis, não estão, portanto, sujeitos à tributação por impostos de outros
Continuação do Acórdão n.º 068/2010
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entes federativos, como muito bem podem ser observadas nas recentes decisões do Supremo
Tribunal Federal, transcritas a seguir:
Recurso Extraordinário 220.906 DF
D.J. 14/11/2002
Relator: Min. Maurício Corrêa.
CONSTITUCIONAL.
EMPRESA
BRASILEIRA
DE
CORREIOS E TELÉGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE
SEUS BENS, RENDAS E SERVIÇOS. RECEPÇÃO DO
ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI Nº 509/69. EXECUÇÃO.
OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
1 - À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa
jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o
privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e
serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69 e
não-incidência da restrição contida no artigo 173, § 1º, da
Constituição Federal, que submete a empresa pública, a
sociedade de economia mista e outras entidades que
explorem atividade econômica ao regime próprio das
empresas privadas, inclusive quanto às obrigações
trabalhistas e tributárias.
2 - Empresa pública que não exerce atividade econômica e
presta serviço público da competência da União Federal e por
ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório,
sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da
Constituição Federal.
3 - Recurso extraordinário conhecido e provido.
Recurso Extraordinário 354.897-2 RS
D.J. 03/09/2004
Relator: Min. Carlos Velloso
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
EMPRESA
BRASILEIRA
DE
CORREIOS
E
TELÉGRAFOS:
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI,
‘a’. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE
ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE
SERVIÇO: DISTINÇÃO.
1 – As empresas públicas prestadoras de serviço público
distinguem-se das que exercem atividade econômica. A
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de
serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do
Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade
Continuação do Acórdão n.º 068/2010
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tributária recíproca: C.F. , art. 150, VI, ‘a’.
2 – Recursos Extraordinário conhecido e provido.
Agravo Regimental na Ação Cível Originária 765-1 RJ
D.J. 15/12/2006
Relator: Min. Marco Aurélio
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVEL ORIGINÁRIA.
DECISÃO
MONOCRÁTICA
QUE
INDEFERE
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AGRAVO REGIMENTAL.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A
PROPRIEDADE
DE
VEÍCULOS
AUTOMOTORES.
IMUNIDADE RECÍPROCA. EMPRESA BRASILEIRA DE
CORREIOS E TELÉGRAFOS. EXAME DA ÍNDOLE DOS
SERVIÇOS PRESTADOS. DIFERENCIAÇÃO ENTRE
SERVIÇOS
PÚBLICOS
DE
PRESTAÇÃO
OBRIGATÓRIA
E
SERVIÇOS
DE
ÍNDOLE
ECONÔMICA: ART. 150, VI, ‘a’, E § 3º DA
CONSTITUIÇÃO.
1 - Em juízo cautelar, reputa-se plausível a alegada extensão da
imunidade recíproca à propriedade de veículos automotores
destinados a à prestação de serviços postais.
Precedentes da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.
2 - Agravo Regimental conhecido e provido.
No mesmo sentido caminharam as seguintes decisões do Supremo
Tribunal Federal: RE 407.099 RS, Rel. Min. Carlos Velloso, D. J. 06/08/2004; AgR 811 DF, Rel.
Min. Gilmar Mendes, D.J. 14/12/2007; ACO 959 RN, Rel. Min. Menezes Direito, D. J. 16/05/2008;
AgR 765 RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, D. J. 15/12/2006, e RE 398.630 SP, Rel. Min. Carlos
Velloso, D.J. 17/09/2004, entre outras.
A partir da inteligência dessas decisões do Supremo Tribunal Federal é
possível concluir que entidades como a ECT, ao receber o encargo de prestar serviço público
postal, cuja obrigação é exclusiva da União, o regime jurídico a ser aplicado à sua atividade será o
de Direito Público. Noutros termos, aplica-se a ECT as mesmas disposições jurídicas aplicáveis ao
ente federativo da qual faz parte, qual seja, a Fazenda Pública nacional.
Nesse sentido, e à vista do que já decidiu o Pretório Excelsior, subsistem
que à recorrente são aplicáveis os arts. 150, VI, ‘a’, § 3º, e 175 da Constituição Federal.
Por conseguinte, por tratar-se de empresa estatal que presta serviço
público essencial e continuado, na condição de delegatária da União, a recorrente não pode ser
executada segundo as regras do Direito Privado, mas tão somente segundo as diretrizes emanadas
do art. 100 da Constituição Federal. Noutras palavras, as dissensões tributárias nas quais a ECT
faça parte como ocupante do pólo passivo refugam a esfera administrativa, ante a impossibilidade
de execução fiscal fundada em título executivo de Certidão da Dívida Ativa, sendo permissível
apenas na esfera judicial, cuja decisão transitada em julgado fundará título a ser cobrado mediante
Continuação do Acórdão n.º 068/2010
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precatório.
À parte da literalidade do que expõe o art. 150, VI, ‘a’, da Carta Magna,
qual seja, de que a vedação ao poder de tributar ali exposta se aplica tão somente aos impostos
incidentes sobre a propriedade, renda e serviços essenciais, o Princípio da Isonomia das Pessoas
Políticas impede que as mesmas se tributem umas as outras, pois, se assim não fosse, mostrar-se-ia
contradito aquele dispositivo com o exposto no § 3º do referido artigo e com a concepção de
serviço público monopolístico, delegátario, essencial e exclusivo, que vem a ser regido pelas
normas do Direito Público.
Assim, observando-se especificamente a hipótese de tributação pelo
ICMS de operações e prestações creditadas à recorrente, qual seja um imposto indireto incidente
sobre o consumo de operações de circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte
intermunicipal e interestadual e comunicações, recentemente o Supremo Tribunal Federal
suspendeu a exigibilidade de diversos autos de infração lavrados pela Fazenda Estadual de Goiás,
cujos créditos tributários exigidos foram inscritos em dívida ativa e fundamentaram processos de
execução, como pode ser observado na Medida Cautelar na Ação Cível originária MC-AgR 1095
GO, apreciada pelo Pleno do Pretório Excelsior:
MC-AgR 1095 GO
AG. REG. NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO CÍVEL
ORIGINÁRIA
D.J. 02/05/2008
Relator: Min. Gilmar Mendes
Julgamento: 17/03/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Agravante: Estado de Goiás
Advogados: Procuradoria Geral do Estado de Goiás
Agravado: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos
Advogado: Silvana Oliveira Moreno e outros
Agravo Regimental em Ação Cível Originária.
2. Decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada, nos termos
do RE 407.099-5/RS, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ
6.8.2004.
3. Suspensão da exigibilidade da cobrança de ICMS sobre o
serviço de transporte de encomendas realizado pela Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT.
4. Este Tribunal possui firme entendimento no sentido de que a
imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, ‘a’, da CF,
estende-se à ECT (ACO-AgRg 765-1/RJ, Relator para o
acórdão Min. Joaquim Barbosa, Informativo STF n° 443).
5. A controvérsia sobre a natureza jurídica e a amplitude do
conceito dos serviços postais prestados pela ECT está em debate
na ADPF n. 46.
6. Agravo Regimental desprovido.
Fácil compreender que, enquanto realiza serviços postais, a recorrente não equivale
às empresas de transportes, pois não realiza prestações onerosas de serviço de transporte
interestadual ou intermunicipal, tampouco transmite a titularidade de mercadorias em operações
de compra e venda ou equivalente. Logo, afastadas estão as hipóteses de incidência do imposto
estadual nos serviços postais essencialmente assim considerados.
Continuação do Acórdão n.º 068/2010
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No caso sob apreciação, a autuada foi responsabilizada e chamada a pagar o ICMS
e acréscimos legais pelo fato de ter aceitado para entrega a destinatário localizado neste Estado,
mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais.
Equivocaram-se, inicialmente, os autuantes ao elevar a recorrente à condição de
transportadora, enquanto realizava serviço postal próprio, e ao imputar-lhe responsabilidade pela
infração flagrada naquela condição, com supedâneo no art. 38, II, ‘c’, do Regulamento do ICMSPB. Em havendo a perfeita identificação do adquirente ou manifesta declaração de interessado
localizado nesse Estado de que realizou a transação mercantil impingida, nos parece mais
acertado a imputação desse com fulcro no art. 38, IV, também do Regulamento do ICMS-PB.
Já o contido no art. 150 do Regulamento do ICMS-PB incube ao destinatário das
mercadorias, em transação mercantil, a exigência de nota fiscal, para acobertar a operação, de
quem tem a obrigação de emiti-la. O art. 151, por sua vez, exige que as empresas de transportes
não aceite despachar ou efetuar transporte de mercadorias sem a cobertura de documentos fiscais
próprios. Ambas hipóteses legais não se coadunam ao caso flagrado, uma vez que a recorrente não
é destinatária das mercadorias nem ocupa nem equivale, para fins tributário, a condição de
empresa de transporte.
Ademais, o Protocolo ICMS 32/2001, que estabelece procedimentos a serem
adotados pela fiscalização estadual, em quase todas as Unidades Federativas, em relação ao serviço
de transporte e às mercadorias e bens transportados pela Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos, não lhe atribui a condição nem lhe imputa responsabilidade por infrações tributárias (e
nem poderia, pois esse não é o instrumento legal), tão somente abre a possibilidade daquela
Empresa vir a ser designada como fiel depositária (Cláusulas Quarta, Sexta a Oitava).
Na Cláusula Sexta do mesmo Protocolo ICMS 32/2001, de forma acertada, afirmase que, em sendo contatada a existência de mercadorias e bens em situação irregular, será lavrado
termo próprio, conforme a legislação de cada Unidade Federada e a intimação para
comparecimento do interessado (em muitos casos, o adquirente), especificando o local, o horário e
o prazo.
Nesses termos, e com fundamento nos argumentos fáticos e legais acima
apresentados, não vemos como prosperar o feito sob análise, uma vez que ficou patente a
designação errônea da pessoa do infrator, havendo elementos suficientes junto às mercadorias
apreendidas para indicar o adquirente das mesmas.
Assim posto,
VOTO pelo recebimento do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto
ao mérito pelo seu PROVIMENTO, para alterar a decisão prolatada em primeira instância e julgar
NULO o Auto de Infração e Apreensão Termo de Depósito nº 02091, lavrado em 25 de agosto de
2008, contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), inscrita no Cadastro de
Contribuintes do ICMS-PB sob nº 16.074.550-0, devidamente representada nos autos,
desobrigando-as de quaisquer ônus decorrentes da referida autuação.
Em tempo, DETERMINO que seja realizado um novo procedimento pela
fiscalização de mercadorias em trânsito, indicando a pessoa do adquirente das mercadorias como
responsável pela infração, exigindo-se do mesmo o imposto correspondente e acréscimos legais.
Continuação do Acórdão n.º 068/2010
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Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 10 de março de 2010.
JOSÉ GOMES DE LIMA NETO
Conselheiro Relator