AGRAVO INTERNO EM AC
RELATOR
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
ORIGEM
2002.51.01.506080-4
: DESEMBARGADOR
FEDERAL
FERNANDO
MARQUES
: SUPER MERCADO ZONA SUL S/A
: JOSE OSWALDO CORRÊA E OUTROS
: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
: QUINTA VARA FEDERAL DE EXECUÇÃO FISCAL
- RJ (200251015060804)
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo Interno interposto pelo Super Mercado
Zona Sul S/A em face de decisão (fls. 144/148) que, com fulcro no art. 557,
§1º-A, do Código de Processo Civil, deu provimento a recurso interposto pela
União Federal para julgar improcedentes embargos à execução opostos pela
ora apelante, objetivando a nulidade do título que lhe impôs multa por
infringência ao art. 11, alínea “n” da Lei delegada nº 4/62.
Alega a agravante, em síntese, que a decisão impugnada
não teria verificado a aplicabilidade, in casu, dos artigos 5º, incisos II e LV;
93, incisos IX e X, 150, inciso I, da Constituição Federal; artigo 161, § 1º do
CTN, artigo 20, § 4º, do CPC, artigo 84 da Lei 8981/95, artigo 1º do Decreto
1025/69, súmula 168 do extinto TFR, artigo 10 da Lei 70.235/72 e Adin
493/DF, que teriam sido violados pela r. decisão; que “não pode ser acolhida a
execução fiscal contra a agravante, pois é inegável que não existe exposição
lógica dos critérios que norteiam a fixação da multa imposta”; que o débito
fiscal exarado no Processo Administrativo encontra-se eivado de nulidade,
pois ausente motivação ou fundamentação. Assevera, ainda, que a r. decisão
teria violado o princípio da reserva legal, vez que portaria não é lei; que “não
há tipicidade no comportamento da agravante que estabeleça azo à lavratura
do auto de infração”; que seria indevida a inclusão da taxa Selic parta efetuar a
correção monetária do débito em questão, assim como a aplicação da TR
como fator de correção; que deve ser afastada a condenação em verba
honorária, vez que, por força do disposto no art. 1º do Decreto Lei 1025/69 e
na Súmula 168 do TFR, a referida verba já estaria inclusa no percentual do
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débito consolidado na execução; que, caso não seja este o entendimento, que o
percentual fixado deve ser reduzido.
É o relatório.
Apresento o feito em mesa para julgamento.
FERNANDO MARQUES
Desembargador Federal - Relator
VOTO
O Exmo. Desembargador Federal Fernando Marques
(Relator):
No mérito, o recurso não merece ser acolhido, vez que, in
casu, a recorrente não apresentou qualquer subsídio capaz de viabilizar a
alteração dos fundamentos da decisão hostilizada. Destarte, persistem
imaculados e impassíveis os argumentos nos quais o entendimento foi
firmado, subsistindo em si mesmas as razões assentadas às fls. 144/148,
verbis:
Trata-se de apelação de sentença que julgou
procedente pretensão formulada em ação de
embargos do devedor, ajuizada pela empresa
acima epigrafada, objetivando a extinção de
execução, ao argumento de nulidade do título que
lhe impôs multa por infringência ao art. 11, alínea
“n” da Lei Delegada nº 4/62.
O Juiz singular julgou procedentes os embargos,
por ausência de fundamentação na valoração da
multa aplicada, e, por conseguinte, declarou a
invalidade do processo, acarretando o recurso da
FAZENDA NACIONAL, no qual foi requerida a
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reforma do decisum a quo, sustentando, em
síntese, que o relatório que acompanha o auto de
infração elenca as circunstâncias necessárias ao
cálculo da multa, não havendo falar, assim, em
ausência
de
fundamentação
quanto
ao
arbitramento da multa.
O recurso foi contra-arrazoado às fls. 121/127.
O Ministério Público federal deixou de opinar ao
argumento de que a lide não envolve interesse
público.
Recebi, por redistribuição, os presentes autos em
17/04/2009.
Relatei. Decido:
Merece prosperar o recurso da União Federal.
Com efeito, a ação fiscalizadora promovida pela
então autarquia SUNAB, hoje já extinta, era
absolutamente lícita, pois caracterizava a atuação
do Estado no domínio econômico.
A Carta de Direitos de 1988 também previu a
função estatal de fiscalização, incentivo e
planejamento, considerando o Estado agente
normativo e regulador da atividade econômica
(art. 174).
Destarte, competia a SUNAB – antes de sua
extinção, ocorrida em 1998 – o exercício de
fiscalização dos eventuais abusos de prestadores
privados de serviços públicos essenciais, na forma
da Lei Delegada 4/62, que foi reconhecida como
recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
Noutro giro, cumpre salientar o âmago da
motivação que levara a Administração a proceder
à autuação e que em nenhum momento restou
elidida.
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Com efeito, constam do Auto de Infração,
declinado à fl. 52, os dispositivos da legislação
infringidos, a data e a hora da lavratura do auto, o
nome e a assinatura do agente de fiscalização
autuante,
bem
como
a
fundamentação
propriamente dita da autuação, revelando os
motivos da sua lavratura. A infração materializouse face à constatação de que a empresa
Embargante expunha a venda produtos comestível
sem o registro das datas de validade dos mesmos,
contrariando, assim, o disposto no artigo 11, alínea
“n” da Lei Delegada nº 04/62.
A propósito, ao apreciar a AC nº
1996.51.01.024978-7, relatoria Desembargador
Federal POUL ERIK DYRLUND, DJ de
10.04.2007, a Oitava Turma Especializada deste
Tribunal, assim decidiu:
“ADMINISTRATIVO.
MULTA
ADMINISTRATIVA.
ARBITRAMENTO
DO
VALOR.
PRINCÍPIO
DA
MOTIVAÇÃO. ART. 50 DA LEI 9.784/99.
DESCRIÇÃO
DOS
DISPOSITIVOS
LEGAIS E DAS CIRCUNSTÂNCIAS
FÁTICAS
ENVOLVIDAS.
REGULARIDADE
DO
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
1) As circunstâncias de fato descritas no auto
de infração não se prestam, tão-somente, a
fundamentar “as razões que ensejaram a
punição”, mas, ao contrário, compõem
também a fundamentação do quantum da
multa imposta. Não há que se falar lacuna
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quanto ao “critério de arbitramento”, visto que
“arbitrar” significa “decidir, resolver, segundo
a própria consciência”, atividade intelectiva
que só pode tomar por base as próprias
circunstâncias de fato.
2) Estas, como reconhece o próprio decisum,
foram devidamente registradas nos autos de
infração, notadamente – o que se revela de
especial relevância para justificar a fixação de
um quantum maior ou menor – a condição
econômica do particular autuado, não tendo o
agente administrativo descurado de auferir, ao
devido exame dos Livros Contábeis, os
valores relativos ao capital da empresa, bem
como à média de vendas dos últimos três
meses.
3) Considerando-se que a motivação deve
apontar a causa e os elementos determinantes
da prática do ato administrativo, bem como os
dispositivos legais em que se fundam, verifico
que disso não se afasta o auto de infração em
testilha, sintonizado que está com o princípio
da motivação, inscrito no art. 50, II, da Lei
9.784/99.
4) Dou provimento ao recurso e à remessa
necessária.”
Extrai-se, ainda, do voto condutor os expressivos
excertos:
“(...) As circunstâncias de fato descritas no auto de
infração (fls. 88 e 89) não se prestam, tãosomente, a fundamentar “as razões que ensejaram
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a punição”, mas, ao contrário, compõem também a
fundamentação do quantum da multa imposta.
Não há que se falar lacuna quanto ao “critério de
arbitramento”, visto que “arbitrar” significa
“decidir, resolver, segundo a própria consciência”,
atividade intelectiva que só pode tomar por base as
próprias circunstâncias de fato.
Estas, como reconhece o próprio decisum, foram
devidamente registradas nos autos de infração,
notadamente – o que se revela de especial
relevância para justificar a fixação de um quantum
maior ou menor – a condição econômica do
particular autuado, não tendo o agente
administrativo descurado de auferir, ao devido
exame dos Livros Contábeis, os valores relativos
ao capital da empresa, bem como à média de
vendas dos últimos três meses, como se observa
em fls. 89.
Destarte, considerando-se que a motivação deve
apontar a causa e os elementos determinantes da
prática do ato administrativo, bem como os
dispositivos legais em que se fundam, verifico que
disso não se afasta o auto de infração em testilha,
sintonizado que está com o princípio da
motivação, inscrito no art. 50, II, da Lei 9.784/99,
verbis:
“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser
motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando: (...)
II – imponham ou agravem deveres, encargos
ou sanções;”
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Nesse sentido, são exemplos as seguintes ementas
de acórdãos:
EMBARGOS À EXECUÇÃO.
MULTA
IMPOSTA PELA SUNAB PRESUNÇÃO DE
LEGITIMIDADE.
Havendo presunção de legitimidade do ato
administrativo, é ônus da parte provar o
alegado vício do auto de infração, lavrado
pela extinta SUNAB.
A autuação teve como causa a nãoapresentação à fiscalização de notas fiscais
referentes aos últimos três meses, exigida em
conformidade com a Lei Complementar nº 4,
de modo que cabia à parte, no mínimo, provar
que possuía tais notas. Não o fazendo, a
presunção de legitimidade do auto lavrado
permanece forte, restando impositiva a
rejeição dos embargos.
Apelação desprovida. Sentença confirmada.”
(grifou-se)
(Rel. Juiz Fed. Convocado GUILHERME
COUTO DE CASTRO; antiga 2ª Turma; AC
nº 2001.02.01.007506-9; j. 03.04.2002)
ADMINISTRATIVO.
SUNAB.
LEI
DELEGADA Nº 04/62. PORTARIA SUPER
04/94.
AUTO
DE
INFRAÇÃO
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO
ATO ADMINISTRATIVO.
- A Lei Delegada nº 4/62 foi recepcionada
pela Constituição Federal de 1988, sendo
instrumento normativo para reprimir o abuso
do poder econômico que vise à dominação dos
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mercados, à eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrário dos lucros , bem como
quanto à atuação fiscalizadora do Estado.
(STF - AGRAG nº 268857/RJ, Ministro
Marco Aurélio, 2ª Turma, un., DJ 04.05.2001)
- A edição de Portaria 04/94 estava em
conformidade com a Lei Delegada n° 04 de
26.09.1962.
- O auto de infração, do qual resultou a
aplicação da multa, está revestido de todas as
formalidades legais. A infração constatada
pela fiscalização foi corretamente capitulada,
havendo adequação entre a descrição do
comportamento da autuada e a infração
praticada.
- A presunção de legitimidade do ato
administrativo é iuris tantum, admitindo prova
em contrário. Não provada, satisfatoriamente,
a ilegitimidade do ato, nada há que justifique
sua anulação.
- Recuso improvido.” (grifou-se)
(Rel.
Desemb.
Fed.
FERNANDO
MARQUES;
6ª
T.
Esp.;
AC
nº
2001.02.01.007506-9; j. 31.01.2007; publi.
27.02.2007)
Quanto à ausência de critério usado pela
Embargada/Apelante para fixação do valor da
multa imposta, constata-se, às fls. 53, que foi
verificada, nos Livros Contábeis, a condição
econômica da empresa: o faturamento bruto do
estabelecimento, a experiência profissional, os
antecedentes fiscais do autuado, o grau de
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instrução de seus responsáveis, o que veio a dar
suporte ao Agente Administrativo para fixar o
quantum da multa em questão.
Nesse passo, força é convir que o auto de
infração não padece de nulidade, vez que a
Administração Pública agiu dentro da mais
absoluta legalidade, motivando regularmente o ato
administrativo implementado, declinando a
fundamentação legal que deu azo à imposição da
multa, bem como o seu fundamento fático, no que
concerne à descrição da infração cometida. Da
mesma forma, depreende-se dos documentos de
fls. 52/73 que os princípios constitucionais da
ampla defesa, do contraditório e do devido
processo legal restaram observados, nada havendo,
portanto, que possa macular o procedimento
administrativo implementado pela fiscalização.
De outra parte é bem de ver-se que a empresa
demandante não afastou a presunção de certeza e
liquidez ostentada pela Certidão de Dívida Ativa,
tendo sido assegurado o contraditório em devido
processo legal, tanto na esfera administrativa (fls.
52/73) como na judicial. Neste sentido, confira-se:
TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL – INSS – COMPETÊNCIA –
FISCALIZAÇÃO – AFERIÇÃO – VÍNCULO
EMPREGATÍCIO – ÔNUS DA PROVA.
1. Em se tratando de ação anulatória, incumbe ao
autor o ônus da prova, no tocante à desconstituição
do crédito já notificado ao contribuinte, em face da
presunção de legitimidade e veracidade do ato
administrativo, sendo, pois, necessário prova
irrefutável do autor para desconstituir o crédito.
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2. O artigo 333, incisos I e II, do CPC dispõe que
compete ao autor fazer prova constitutiva de seu
direito; e ao réu, prova dos fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor.
Embargos acolhidos para sanar omissão relativa
ao ônus da prova, sem efeitos modificativos.
(EDcl no REsp 894.571/PE, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
01/07/2009)
“PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE
SEGURANÇA – ÔNUS DA PROVA –
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ATO
ADMINISTRATIVO – CPC, ARTIGO 333, I.
I – Se os atos administrativos gozam de presunção
de legitimidade e auto-executoriedade, na hipótese
em que se alega sua nulidade, porque eivado de
ilegalidade, incumbe ao impugnante o ônus da
prova do vício, ex vi do artigo 333, I, do Código
de Processo Civil.
Omissis.
III – Recurso especial não conhecido.”
(REsp nº 230307/MA. Rel. Min. Vicente Leal ,
Sexta Turma, DJU 15.05.2000 – pág. 00214)
Isto posto, dou provimento ao recurso, com fulcro
no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil,
para julgar improcedente o pedido, na forma da
fundamentação, determinando o prosseguimento
da Execução. Condeno a parte embargante, ora
apelada, ao pagamento de verba honorária que
fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor
atualizado da execução.
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Registre-se, outrossim, que a jurisprudência do Eg. STJ é
firme no sentido da aplicabilidade da Taxa Selic para a cobrança de débitos
fiscais, entendimento consagrado pela colenda Primeira Seção quando do
julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC, Relator
Ministro Luiz Fux, j. 14.05.03. Na mesma esteira, os seguintes precedentes:
REsp 462710/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 09.06.2003, REsp
475.904/PR, Relator Min.José Delgado, DJU 12.05.2003, e REsps
596.198/PR, DJU 14.06.2004 e 443.343/RS, DJU 24.11.2003, ambos
relatados por este Magistrado.” (REsp 529502/SC; RECURSO ESPECIAL
2003/0046042-0 Relator(a) Ministro FRANCIULLI NETTO (1117) Órgão
Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 02/09/2004 Data da
Publicação/Fonte DJ 16.05.2005 p. 299).
No que tange à aplicabilidade da TR, cumpre ressaltar
que, no presente caso, a autuação foi realizada em 1997, posteriormente ao
período de vigência da TR, não havendo que se falar em aplicação indevida da
mesma à dívida exeqüenda.
No que respeita aos aspectos sucumbenciais, todavia,
merece reforma a decisão impugnada, pois o encargo de 20% em favor da
União Federal nas execuções fiscais, previsto no DL 1025/69, prejudica a
fixação de honorários em seu favor, tanto no limiar da execução fiscal, quanto
na sentença que julgar extintos sem resolução de mérito ou improcedentes os
embargos. Precedentes do STJ, reiterando o teor da súmula 168, do extinto
TFR.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso
para reformar parcialmente a decisão de fls. 144/148, para afastar a
condenação em honorários advocatícios, na forma da fundamentação supra.
É como voto.
FERNANDO MARQUES
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Desembargador Federal - Relator
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. PODER DE POLÍCIA.
SUNAB. LEI DELEGADA 4/62. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS
ATOS ADMINISTRATIVOS.
- A Lei Delegada nº 04/62 foi recepcionada pela
Constituição Federal (AI 268857 AgR/RJ, STF), para reprimir o abuso do
poder econômico que vise a dominação dos mercados, sendo, portanto, a
extinta SUNAB competente para a aplicação de multa com base na referida
norma, conforme entendimento pacífico da Corte Uniformizadora do Direito
Federal.
- O auto de infração, do qual resultou a aplicação da
multa, está revestido de todas as formalidades legais. A infração constatada
pela fiscalização foi corretamente capitulada, havendo adequação entre a
descrição do comportamento da autuada e a infração praticada.
- A presunção de legitimidade do ato administrativo é
iuris tantum, admitindo prova em contrário. Não provada, satisfatoriamente, a
ilegitimidade do ato, nada há que justifique sua anulação.
- A jurisprudência do Eg. STJ é firme no sentido da
aplicabilidade da Taxa Selic para a cobrança de débitos fiscais, entendimento
consagrado pela colenda Primeira Seção quando do julgamento dos EREsps
291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC, Relator Ministro Luiz Fux, j.
14.05.03. Na mesma esteira, os seguintes precedentes: REsp 462710/PR, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJU 09.06.2003, REsp 475.904/PR, Relator Min.José
Delgado, DJU 12.05.2003, e REsps 596.198/PR, DJU 14.06.2004 e
443.343/RS, DJU 24.11.2003, ambos relatados por este Magistrado.” (REsp
529502/SC; RECURSO ESPECIAL 2003/0046042-0 Relator(a) Ministro
FRANCIULLI NETTO (1117) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 02/09/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 16.05.2005 p.
299).
- Sendo a autuação realizada em 1997, posteriormente ao
período de vigência da TR, não há falar em aplicação indevida da mesma à
dívida exeqüenda.
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- O encargo de 20% em favor da União Federal nas
execuções fiscais, previsto no DL 1025/69, prejudica a fixação de honorários
em seu favor, tanto no limiar da execução fiscal, quanto na sentença que julgar
extintos sem resolução de mérito ou improcedentes os embargos. Precedentes
do STJ, reiterando o teor da súmula 168, do extinto TFR.
Recurso parcialmente provido para afastar a condenação
da embargante em honorários advocatícios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima
indicadas, decide a Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal
da 2ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos
do Voto do Relator.
Rio de Janeiro, ____ de _____________ de ______.
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FERNANDO MARQUES
Desembargador Federal - Relator
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