REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
A lei isl?ca como fonte de direito: uma vis?cr?ca sobre o direito criminal comparado
I. Introdução
Há não muito tempo em uma aula que versava sobre a atuação do Direito enquanto ciência na história das civilizações, foi levantada por um aluno a
questão dos abusos praticados pela inquisição na idade medieva e inquiria-se que se tal abuso ocorresse hodiernamente, qual seria a reação da
Comunidade Internacional? Ora, a resposta se nos apresenta rápida no sentido de que com a imensa gama de dispositivos e orgãos supranacionais,
restaria certo uma sanção por parte da Comunidade das Nações para se evitar abusos e violências contra os direitos humanos.
Contudo, não é próprio da ciência jurídica a superficialidade e a simplicidade na abordagem fática e análise valorativa. “Há divergências”, alguns
diriam, para expressar uma realidade internacional, abordada pelo direito comparado, que apresenta um mundo com múltiplas realidades,
diferenciados valores culturais e estruturas sociais.
Vide, por exemplo a situação do Sudão, onde embora sendo difícil para um estudioso ocidental entender, no Estado Islâmico o governo, a religião e a
lei são inseparáveis. Penas públicas como a amputação de membros e o açoite são comuns para o muçulmano assim como a multa de trânsito para
um ocidental. Como fica a situação da legalidade da lei positiva apregoada pelos “esclarecidos” ocidentais; e a situação dos direitos humanos? É
notória que a falha da Liga das Nações foi a de não estatuir nenhum órgão supranacional para fazer aplicar a lei internacional ( Tratados,
Convenções, etc...), ou seja, não criar sanções suficientes para fazer valer o Direito Internacional.
Este é o objeto do presente trabalho: utilizando-se de uma metodologia narrativa, analisar a limitação do sistema jurídico internacional ocidental frente
à uma das fontes de direito que é o costume, com suas prescrições e atuações hoje e a consequente problemática que levanta o dualismo da cultura
dos povos e do dever-ser do homem médio ocidental “latu sensu”.
A norma jurídica e o sistema cultural
Todo o ordenamento jurídico de um Estado soberano advém de uma situação fática das relações sociais. Sobre este tema existem os mais diversos
estudos, sendo contudo, bastante razoável aceitar que uma sociedade organizada estipula publicamente as regras de conduta em vista de uma
necessidade de convivência harmoniosa, onde ocorre a positivação (atitude de colocar por escrito as regras e dar a entender publicamente à
sociedade) do dever ser de cada cidadão constituinte da sociedade. Este é o processo legislativo frente às Fontes de Direito, colimando o bem
comum.
Nesta altura de nosso raciocínio surge muito oportunamente a advertência de André-Jean Arnauld que “ Todo o direito, enquanto sistema de normas
jurídicas impostas, é reflexo de uma visão do mundo, projetada em parte conscientemente e em parte inconscientemente, pela intermediação do
poder, na vida social e econômica do grupo sob forma de regras atributivas, imperativas ou proibitivas, destinadas a assegurar a realização desta
visão...O Direito é talvez necessariamente ordenado. Mas ele é essencialmente sistemático. Assim se pode dizer que toda a ordem jurídica está
constituída em sistema. A ordem não pode estar constituída em sistema... A ordem não pode estar em oposição com o sistema. Trata-se de dois
níveis de tratamento diferentes.”
Quando, pois, falamos em direito comparado, temos de ter em vista, além de diferentes campos culturais, diferentes estruturas jurídicas em função e
originados daqueles. Como o caso em foco proposto no presente artigo, é uma abordagem da aplicação da Lei religiosa Muçulmana frente à
estrutura da ciência jurídica resta necessário explanar sobre estes diferentes tópicos. É exatamente neste sentido que o notório filósofo francês
Jaques Maritain perguntava-se: “se uma civilização sacral como a muçulmana pode secularizar-se?” ( “Sobre a filosofia da História. Editora Herder.
pg. 117).
II. O direito criminal islâmico
Análise histórica
Primeiramente, é oportuno localizar os estudos nas relações entre Estado Soberano e Islamismo, pois em um Estado islâmico, Islã (religião) e Qu’ran
– em português mais usual “Al Corão” - (lei religiosa escrita) são inseparáveis de lei e governo. Por exemplo, em muitos dos mais conservadores
países islâmicos, os líderes religiosos são muitas vezes os mais poderosos líderes e o Qu’ran tem sido visto como o equivalente à Constituição nos
Estados Unidos nas quais estão inseridas as mais altas leis com a devida implicação de negar qualquer outra disposição legal em contrário.
O segundo ponto é a interessante posição dos Estados frente à lei muçulmana que apresenta mundialmente quatro grupos distintos:
a) O Estado secular: onde a religião é separada do processo legislativo e judiciário. Exemplo é a Turquia onde a separação ocorreu na década de
1920;
b) O Estado que aplica a lei “ocidental” em todas as áreas mas com poucas exceções. Neste o cidadão sujeita a sua questão livremente à um
Tribunal islâmico geralmente em questões de direito de família . São exemplos Malásia, Indonésia, Tunísia, Marrocos,...
c) O terceiro grupo é o que adota a lei religiosa universalmente mas aplica a lei civil em áreas específicas que escapam por sua natureza da
jurisdição religiosa como é o caso de regulamento quanto a atividades comerciais ( cabe lembrar que muitos destes países são comercializadores de
petróleo). São exemplos o Paquistão, Kuwait, Emirados Árabes,...
d) O quarto grupo é o dos Estados que aplicam a lei muçulmana sem discriminação como atualmente o Irã, Arábia Saudita e mais recentemente o
Sudão, Afeganistão e a Somália.
Um assunto que a primeira vista pode parecer desimportante para uma abordagem de Direito Internacional ganha vulto frente à declarações como as
de Hassan al- Turabi, líder do National Islamic Force (NIF), mestrado em Direito pela Universidade de Londres e Doutorado em Direito pela Sorbonne
e exercendo de fato a real presidência do Sudão:
“Islam is on the march. There is a colapse of socialism and the bankruptcy of western liberal and socialistic regimes...Watever the west does, Islam
will still overcome it...I feel very confident that Islam cannot be stopped” ( Ilsa journal of International and Comparative Law, Fall 1998, Vol. 5, pg. 05)
O Islamismo tem um caráter nitidamente imperialista e expansionista, seja nas suas formidáveis realizações, seja na exaltação mística dos prazeres
sensuais; características estas que tornam-se objetos preementes de estudos de Direito Comparado e relações internacionais. Sem dúvida, grandes
preocupações do Direito Internacional (vide terrorismo, petróleo, conflitos no leste europeu, etc) passam pela “vala comum” do entendimento
religioso-sociológico da religião de do profeta Maomé.
A lei criminal islãmica
Parte interessante do presente trabalho é o estudo das tipificações criminais e penas na lei islâmica. Aqui poderiam ser escritos verdadeiros tratados
mas apresentaremos o essencial para o entendimento do raciocínio completo, ou seja, a análise crítica da cultura como fonte direta e material de
direito interno.
A Lei criminal islâmica apresenta três grandes grupos de crimes: o “Hudud”, “Quesas” e “Ta’azir” e estes dizem respeito às seguintes práticas:
a) Crimes Hudud :
A punição destes crimes pelo Estado é mandatória, incluindo os crimes de fornicação, alcoolismo ou ingestão de bebidas
alcoolicas, apostasia, e algumas formas de banditismo. Fora o crime de fornicação, todos os outros crimes exigem duas testemunhas para haver
uma convicção por parte dos “Tribunais” muçulmanos.
b) Crimes Quesas: inclui homicídio, latrocínio, furto ou agressão. As penas vão desde a restituição econômica até a amputação de membros do
sujeito ativo de acordo com o crime.
c) Crimes Ta’zir: a punição pelo Estado é discricionária e abarca pequenos ilícitos contra a prática religiosa com penas como reprimenda, reparação,
aprisionamento, flagelação ou banimento. Um exemplo típico é o de uma mulher deixar de cobrir seu cabelo onde a pena varia de quarenta a setenta
chibatadas depois de submetida à “Corte”.
III. Uma visão crítica sobre a realidade do conflito entre lei religiosa e lei civil no âmbito internacional:
Não poucos autores tem dispensado páginas à reflexão do conflito entre o processo legislativo e judiciário estatuído pelo poder civil de um estado
soberano e as leis religiosas ou costumes. Aqui merece menção uma série de estudos que não são objeto do presente artigo mas que possuem
relação direta com a problemática levantada que é a autodeterminação dos povos, a influência da cultura histórico-religiosa na formação de um
ordenamento jurídico e a questão recentíssima dos direitos humanos que passa a ter um papel preponderante principalmente a partir do Estatuto de
Roma do Tribunal Penal Internacional que é uma convenção multilateral, celebrada em junho de 1998, com o propósito de constituir um tribunal
internacional, dotado de personalidade jurídica própria, com sede em Haia.
A questão que é o cerne do presente estudo é a seguinte: Asestruturas supra-nacionais de direito com seus tribunais internacionais ou mesmo o
fenômeno da “mundialização” pode interferir de alguma forma na autodeterminação de um povo por razões culturais, mesmo que estas não
obedeçam ao ideal democrático ou às “Cláusulas Pétreas” dos direitos humanos ocidentais?
De um lado temos o pensamento de Hans Kelsen que apesar de advir da escola Positivista e ser um dos precursores da análise do Direito
Internacional apontava em suas obras:
“No siempre es el poder más fuerte el que mantiene detrás de un ordem jurídico, dicho sea de manera figurada. El poder que halla detrás de um
ordem moral o religioso es a menudo mucho mayor; es decir, los ordenamientos moral y religioso de la conducta humana son com frecuencia más
eficaces que el orden jurídico.” ( “Derecho y paz en las relaciones internacionales”,pg. 95)
O pensamento de Hans kelsen, edificado nestas linhas na autodeterminação dos povos e na eficácia da norma jurídica, entra diretamente em conflito
com a nova corrente internacionalista. Não precisamos nem recorrer à doutrina já que parece evidente que a pena de apedrejamento público até a
morte ( prática comum no Islã) apresenta-se como uma antítese ao art 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos aprovada pela Assembléia
geral da ONU reunida em Paris em 10 de dezembro de 1948:
“Art. 5º - A escravidão e o comércio de escravos estão proibidos em todos os aspectos. Ninguém deve ser mantido em escravidão ou servidão.
Ninguém deve ser submetido a torturas ou a tratamentos ou castigos cruéis, inumanos e degradantes.”
A tensão doutrinário-jurídica não pára neste patamar do conflito de normas, pois quando trazemos à tona a questão da soberania nacional, correntes
como a do pensador latino César Barros Hurtado, parecem ser pontos pacíficos quando afirmam que “nada debe haber superior a los derechos
esenciales del individuo porque cuando ellos se desnaturalizan se quiebra el concepto de soberania humana y desaparece el concepto de
soberanía política que los hombres contribuyeron a formar y a enaltecer. De ahí al despotismo o a la guerra sólo un paso”.(“El Hombre ante
el Derecho internacional”; pg.194)
Lembramos, a título de comparação, que quando falamos do Massacre do Carandirú - ocorrido no Brasil e maior chacina de presidiários do mundo
até hoje - como crime contra os direitos humanos e recentemente submetido à Corte Inter-americana de Direitos Humanos, fundada e instaurada na
Costa Rica , podemos entender o pensamento de Hurtado. Primeiro porque somos um país recente e incluído no ordenamento ocidental e
internacional e segundo porque a sanção atingiria seu objetivo e eficácia
Contudo o mesmo raciocínio não é válido em relação à Lei islâmica, pois estão inseridas no fato jurídico questões culturais, de soberania nacional e a
questão da eficácia da norma interna seria alvo de infindáveis divergências.
É justamente nas fontes do Direito que se apresenta a solução da problemática levantada nestas linhas; seja do ponto de vista da imcompatibilidade
de ordenamentos ( nacional e internacional) seja a diferenciação entre normas civis e religiosas.
Conclusão
A realidade é que “o objeto do direito, tanto no seu aspecto de lingagem quanto no de metalinguagem é a relação humana...O Direito é um reflexo do
pensamento dominante em cada época e em cada lugar.” ( João Bosco. “Direito Econômico”, pgs.1 e 3 ). Não basta que a Comunidade das Nações
determine segundo seus próprios padrões o que é direito e eficiente e imponha isto à um Estado Soberano independentemente de aceitação. Seria
50 anos de história de Direito Internacional contra quase dois mil anos de lei civil-religiosa no Oriente. O importante fato a ser levantado é o de que as
relações humanas nas nações de religião islâmica se formaram de uma maneira consuetudinária diversa daquilo que chamamos de Estado
Democrático de Direito com suas Constituições, ordenamentos jurídicos e inserção no contexto internacional.
Segue-se como evidência lógica que a lei – mesmo internacional - não esgota o Direito que necessita do socorro de outras fontes, além da norma
legal. Ora, o aprofundamento das fontes formais cabe à filosofia mas é notório que para que um costume tenha força de obrigação “deve conter um
elemento material, consistente na repetição da mesma conduta durante certo tempo, e um elemento volitivo, isto é, que a coletividade o obedeça com
a consciência de que é obrigatório.”( Boris Grimberg; “Direito do Trabalho”, pg.51). Resta então com esta abordagem do assunto que o conflito existe
entre uma norma positiva válida internacional e um costume elevado ao patamar de disposição Constitucional.
Aqui nos deparamos finalmente com o maior obstáculo do Direito internacional moderno: a questão da soberania que assola o protótipo da
Comunidade Européia. O entendimento majoritário, baseado nas práticas e doutrinas internacionalistas é que a soberania reside na
discricionariedade do órgão nacional legislativo de criar a lei interna em conformidade com os Tratados de Direito efetuados entre as nações, pois as
sanções internacionais não se aplicam aos indivíduos mas aos Estados.
Ao cabo do trabalho, fica o questionamento que foi colocado quando do início da reflexão. Até que ponto a sociedade internacional pode interferir nos
ordenamentos jurídicos penais como a comentada lei religiosa islâmica. Parece que o que os homens não conseguiram solucionar na Idade Média
não o conseguem hoje também dada a necessidade de um “consensus”, palavra chave da Diplomacia e das Relações internacionais.
Para findar a presente exposição, muito além do objeto do presente trabalho que é da área do Direito Comparado Internacional, está a influência da
cultura e da história da formação dos povos para o correto entendimento do Direito Internacional. Seria capaz de afirmar, como várias vezes escreveu
Hans Kelsen que quem desconhece “direito primitivo e tribal” desconhece o Direito Internacional, pois a formação deste é oriunda daquele. (cf. op.
Cit. Pg. 72).
Além disso, para os que aventam que a presente discussão está muito além dos nossos interesses críticos; o ilustre pensador brasileiro Gilberto
Freire, um dos cérebros mais privilegiados da “terra brasilis”, fez referência em sua obra que é toda fundamentada no entendimento da formação dos
povos para o correto entendimento de suas instituições, seja civis, religiosas, jurídicas que o próprio Brasil não esteve longe de uma forte influência
muçulmana dada a dominação da península ibérica pelos Turcos e a influência forte desta religião no norte da África (cf. casa-Grande Senzala pg.
Lxxii, 18ª edição, 1977) o que chama ainda mais atenção para a presente reflexão.
A aplicabilidade deste método de entendimento - das diferentes ordens jurídicas – é muito proveitoso para o correto estudo do Direito Comparado e
análise da problemática do conflito de leis internacionais.Só assim alcançaremos os objetivos de uma Comunidade mundial fundada sobre os
princípios do Direito que é “em essência, uma ordem para promover a paz”.( Hans kelsen. opus cit. pg. 23).
Bibliografia
Bosco, João. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 1995;
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990;
Freire, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. Rio de janeiro: José Olympo Editora, 1977;
Grinberg e Wagner D. Giglio. Direito do Trabalho. São Paulo: José Bushatsky, Editor. 1969;
Hurtado, César Barros. “El Hombre ante el Derecho Internacional”. Buenos Aires: Libreria “El Ateneo” Editorial;
Ilsa Journal of International and Comparative Law. Volume 4. Fall 1998. Number 1. Washington, D.C.;
Kelsen, Hans. “Derecho y paz en las relaciones internacionales.” Mexico: Fondo de Cultura Econômica. 1996;
Maritain, Jaques. Sobre a Filosofia da História. São Paulo: Herder Editora. 1962.
Nota
1. Critique de la Raison Juridique, 1981, pg.22.