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UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
RODRIGO BERNARDI RODRIGUES
DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
IJUÍ (RS)
2011
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RODRIGO BERNARDI RODRIGUES
DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Monografia final do Curso de Graduação
em Direito objetivando a aprovação no
componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências
jurídicas e Sociais.
Orientadora : MSc. Lizelia Tissiani Ramos
IJUÍ (RS)
2011
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Dedico este trabalho a minha esposa Gicele e
meu filho Lorenzo pela compreensão e apoio
durante os momentos de dedicação à minha
caminhada acadêmica, mesmo estando
ausente nos meus momentos de estudos,
foram pessoas que acreditaram no meu sonho,
sempre me incentivaram e apoiaram nos
momentos difíceis de minha caminhada.
4
AGRADECIMENTOS
A Deus acima de tudo, pela vida e coragem, por ter me dado forças e
capacidade para prosseguir nesta jornada acadêmica, conduzindo meus passos
sempre que me encontrei no limite dos meus esforços.
Aos meus pais, que foram meus primeiros professores que se dedicaram para
me ensinar os verdadeiros valores da vida.
À minha esposa Gicele, e ao meu filho Lorenzo, que tanto sofreram com
minha ausência quando da elaboração desta monografia e dos diversos trabalhos
durante os cinco anos do curso.
À minha orientadora Lizelia Tissiani Ramos, por aceitar o desafio de orientarme no presente trabalho, a quem friso minha elevada gratidão, pela sua dedicação e
disponibilidade, e ainda por toda sabedoria que me passou, pelas horas acolhidas e
ensinamentos, meu muito obrigado.
Aos meus amigos e colegas de escritório, Cristiano Bitencourt e Carlos
Francisco Zwirtes, que contribuíram muito com meu objetivo de estudar,
possibilitando a conclusão do curso de graduação de Bacharel em Direito.
A todos os amigos professores da UNIJUÍ – Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, pelos inestimáveis ensinamentos durante
esses anos de caminhada.
Aos colegas de curso, com os quais compartilhei bons momentos de minha
vida, e pela grande amizade que adquirimos nessa caminhada.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de
construção deste trabalho, meu muito obrigado.
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“É necessário que o príncipe proceda de
maneira temperada com a prudência e
humanidade, a fim de que confiança em
demasia não o torne imprudente e que
desconfiança em excesso não o torne
intolerável".
Nicolau Maquiavel, O Príncipe.
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RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica tem como intuito analisar a
proteção previdenciária no ordenamento jurídico brasileiro e seus desdobramentos
legais. Analisando sua organização, regimes, os segurados abrangidos e ainda, a
possibilidade do segurado aposentado permanecer em atividade. Além disso,
abordará o instituto da desaposentação frente ao ordenamento jurídico
constitucional e previdenciário, que apesar de não possuir previsão legal não obsta
ao beneficiário interessado renunciar sua aposentadoria com o propósito de obter
benefício mais vantajoso financeiramente, em razão de contribuições posteriores ou
mesmo, devido à mudança de regime previdenciário.
Palavras-Chave:
Desaposentação.
Direito
Previdenciário.
Aposentadoria.
Renuncia.
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ABSTRACT
This monographic research work has as objective to analyze the social
security protection in the Brazilian legal system and its legal ramifications. Analyzing
your organization, systems, and also covered the insured, the insured the opportunity
to remain active retired. In addition, the institute will address the desaposentação
front of the constitutional and social security law, which despite having no legal
provision shall not prevent the beneficiary concerned renounce his retirement in order
to get benefit financially advantageous, because of contributions or even later,
because the change in the pension system.
Keywords: Social Security Law. Retirement. Resign. Desaposentação
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..........................................................................................................09
1 PROTEÇÃO PREVIDÊNCIARIA............................................................................11
1.1 Organização da Previdência Pública no Brasil...............................................11
1.1.1 Regime Geral de Previdência Social.............................................................14
1.1.2 Regime Próprio de Previdência Social.........................................................16
1.2 RGPS e os segurados abrangidos...................................................................17
1.2.1 Segurado Obrigatório.....................................................................................20
1.2.2 Segurado Facultativo......................................................................................21
1.3 Segurado aposentado que permanece em atividade
2 DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL............25
2.1 Conceito de Desaposentação...........................................................................25
2.2 Amparo Jurídico da Desaposentação..............................................................28
2.3 A reversibilidade do ato jurídico da aposentadoria........................................30
2.4 Da restituições dos valores recebidos.............................................................32
2.5 Análise jurisprudencial: a posição dos tribunais superiores........................35
CONCLUSÃO............................................................................................................46
REFERÊNCIAS..........................................................................................................48
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INTRODUÇÃO
O modelo previdenciário brasileiro admite que o trabalhador aposentado
permaneça em atividade no mercado de trabalho, e essa é uma prática muito
comum entre os trabalhadores segurados do Regime Geral de Previdência Social
(RGPS). O aposentado que opta em permanecer em atividade no mercado de
trabalho deverá, contudo, continuar contribuindo para a previdência social nos
termos exigidos na Lei de Custeio, porém, sem previsão legal de utilização das
contribuições vertidas enquanto aposentado para fins de concessão de novo
benefício ou majoração do valor do benefício em manutenção.
A presente pesquisa pretende analisar a adequação constitucional da
situação acima narrada, especialmente por meio do estudo do instituto da
desaposentação frente ao ordenamento jurídico constitucional e previdenciário, que
apesar de não possuir previsão legal, não obsta ao beneficiário interessado em
renunciar sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, em
razão de contribuições posteriores ou mesmo, devido à mudança no Regime Geral
de Previdência Social ou Regime Próprio de Previdência Social.
Para tanto, conforme o objetivo geral, o presente trabalho será
desenvolvido em dois capítulos, sendo que o primeiro irá abordar acerca da proteção
previdenciária no Ordenamento Jurídico brasileiro, buscando explicar a organização
da previdência pública no Brasil, distinguindo o Regime Geral de Previdência Social
do Regime Próprio de Previdência Social.
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No que tange ao Regime Geral de Previdência Social, busca-se
exemplificar os tipos de segurados abrangidos, que compreende entre o segurado
obrigatório e facultativo. Analisar também, a possibilidade de o segurado aposentado
permanecer em atividade, e a obrigatoriedade de continuar contribuindo.
No segundo capitulo, busca-se uma compreensão maior do instituto da
desaposentação, o qual é um instituto novo no sistema previdenciário, ainda sem
previsão legal, encontrando fundamento doutrinário e jurisprudencial, porém, é
negado pelos órgãos administrativo.
Em que pese não haver lei que ampare a desaposentação, e diante a
divergência de entendimento quanto ao seu cabimento, a desaposentação vem
sendo aceita pela maioria da doutrina e jurisprudência.
Dessa forma, no presente trabalho, busca-se conceituar o instituto da
desaposentação no Regime Geral de Previdência Social, sua previsão legal, bem
como aborda questão que diz respeito a necessidade ou não de restituição dos
valores recebidos durante o prazo de manutenção do benefício de aposentadoria
anteriormente concedido ao segurado, sempre procurando embasar o estudo no
mais atual entendimento doutrinário e jurisprudência, colacionando alguns julgados
dos Tribunais superiores.
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1 PROTEÇÃO PREVIDENCIARIA
A Previdência Social objetiva estabelecer um sistema de proteção social aos
trabalhadores e suas famílias. Proporcionando meios indispensáveis de subsistência
ao segurado em relação a eventos que lhes possam causar a dificuldade ou até
mesmo a impossibilidade quanto ao exercício de atividade laborativa.
Nesse contexto, no presente capitulo será abordado aspectos referente à
proteção previdenciária e seus desdobramentos legais. Analisando sua organização,
regimes e os segurados abrangidos e a possibilidade do segurado aposentado
permanecer em atividade.
1.1 Organização da Previdência Pública no Brasil
A previdência social como discorre Sérgio Pinto Martins (2002) tem por
escopo garantir aos seus segurados contribuintes meios indispensáveis de
manutenção quando por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade
avançada e/ou tempo de serviço, entre outros, tem a capacidade de trabalho
abalada, de modo a colocar em risco o sustento próprio e de sua família. A definição
de Previdência Social disposto no art. 1º da Lei nº 8.213/91 toma por base a
finalidade da previdência social quanto às contingências a serem cobertas.
A Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991 (VADE MECUM, 2009, p. 1461) que
dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui o Plano de Custeio, em
seu artigo 3º traz a seguinte definição a respeito da previdência social:
Art. 3.º A previdência Social tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de
incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego
involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de
quem dependiam economicamente.
Parágrafo único. A organização da Previdência Social obedecerá aos
seguintes princípios e diretrizes:
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a)
Universalidade de participação nos planos previdenciários,
mediante contribuição;
b)
Valor da renda mensal dos benefícios, substitutos do salário de
contribuição ou de rendimento do trabalho do segurado, não inferior
ao do salário mínimo;
c)
Cálculo dos benefícios considerando-se os salários de
contribuição, corrigidos monetariamente;
d)
Preservação do valor real dos benefícios;
e) Previdência complementar facultativa, custeada por
contribuição adicional.
Conforme indica o artigo 194 da Constituição Federal de 1988 (CF/88), a
Previdência Social é uma das espécies da Seguridade Social, sendo esta, ramo da
atuação estatal que visa à proteção de todo indivíduo ocupado numa atividade
laborativa remunerada e ao contribuinte facultativo, contra riscos decorrentes da
perda ou redução, permanente ou temporária, das condições de obter seu sustento.
(CASTRO; LAZZARI, 2009).
Nesse sentido, Castro e Lazzari (2009, p. 77), discorrem ainda que a
Previdência Social:
é o sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas vinculadas
a algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam
resguardadas quanto a eventos de infortunística (morte, invalidez,
idade avançada, doença, acidente de trabalho, desemprego
involuntário), ou outros que a lei considera que exijam um amparo
financeiro ao indivíduo (maternidade, prole, reclusão), mediante
prestações pecuniárias (benefícios previdenciários) ou serviços.
Desse modo, a Previdência Social é definida pela Constituição como direito
social, um seguro coletivo e de caráter contributivo, compulsório e de organização
estatal. Nesse contexto, o artigo 1º da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 (VADE
MECUM, 2009, p. 1481) que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência
Social pondera que:
Art. 1.º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim
assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de
manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário,
idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou
morte daqueles de quem dependiam economicamente.
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E conforme os ensinamentos de Fábio Zambritte Ibrahim (2011) a Previdência
Social é um seguro coletivo, contributivo e compulsório, de organização estatal, e
tem como objetivos, o de propiciar proteção adequada aos seus segurados e
dependentes contras os riscos sociais, sendo uma garantia fundamental do
trabalhador brasileiro. Assim sendo, a Previdência Social é de natureza institucional
ou estatutária, uma vez que o Estado, por meio de lei, utiliza seu poder de domínio
para criar vinculação automática do sistema previdenciário independentemente da
vontade do beneficiário.
Martins (2002) por sua vez, ensina que apesar do principal objetivo da
Previdência Social ser o de estabelecer um sistema de proteção social aos
segurados e seus dependentes, o sistema de Previdência Social não tem a
obrigação de proteger o segurado contra todas as contingências possíveis, mas
apenas as previstas em lei. Igualmente, diante ao caráter contributivo da Previdência
Social, quem não contribui não terá direito a benefícios proporcionados pelo regime
geral, em linhas gerais, os trabalhadores ativos contribuem para a manutenção dos
benefícios dos inativos.
Quanto aos segurados envolvidos na previdência social, existe um regime
para os trabalhadores que atuam junto a iniciativa privada em geral, e outro para os
funcionários públicos e militares, os quais possuem um regime diferenciado. Deste
modo, o sistema previdenciário brasileiro é abarcado por dois tipos de regimes, o
Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e o Regime próprio de Previdência
social (RPPS), ambos previstos pela Constituição Federal em seus artigos 201 e
202, que assim dispõem: Art. 201. “A previdência social será organizada sob a forma
de regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios
que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei”
(BRASIL, 2005, p. 143).
No que se refere ao Regime Próprio de Previdência Social o artigo 202 da
Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2005, p. 145) regulamenta que:
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar
e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de
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previdência social, será facultativo, baseado na constituição de
reservas que garantem o beneficio contratado, e regulamentar.
Acerca do sistema previdenciário brasileiro e dos regimes de previdência
social, Ibrahim (2011, p. 22) define que:
O sistema protetivo brasileiro comporta dois regimes básicos
distintos: para servidores públicos e para os demais trabalhadores
brasileiros. O principal deles é o Regime Geral de Previdência Social,
o qual tem vinculação compulsória da maior parte dos trabalhadores
brasileiros (art. 201, CRFB/88).
Portanto, a divisão previdenciária brasileira consiste no Regime Geral de
Previdência Social (RGPS) administrado pelo Instituto Nacional de Seguro Social
(INSS), e Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), que abrange os
servidores públicos, ocupantes de cargos efetivos (IBRAHIM, 2011).
Em que pese o sistema previdenciário brasileiro abarcar dois regimes de
Previdência Social, o Regime Geral de Previdência Social, é considerado o principal.
1.1.1 Regime Geral da Previdência Social
Conforme pondera o artigo 201 da CF, redação dada pela EC n. 20 de
15/12/1998, a previdência social, será organizada sob a forma de regime geral,
sendo este, o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), que será de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observando sempre, os critérios que preservem
o equilíbrio financeiro e atuarial.
O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) é considerado como o
principal segmento protetivo pátrio, e sua gestão é realizada pelo Instituto Nacional
do Seguro Social (INSS), autarquia federal responsável pela concessão de
benefícios. As aposentadorias concedidas por esse regime têm previsão na Lei nº
8.213/91 e são de quatro espécies: por idade, tempo de contribuição, invalidez e
especial (IBRAHIM, 2011).
15
No entender de Castro e Lazzari (2009), o Regime Geral de Previdência
Social (RGPS) é o principal regime previdenciário na ordem interna, abrangendo
obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada. Sendo de filiação
compulsória e automática para os segurados obrigatórios, assim considerados todos
aqueles que trabalham de forma remunerada. Permite ainda, para aquelas pessoas
que não estejam enquadradas como obrigatórias e não tenham regime próprio de
previdência se inscrevam como segurados facultativos, passando também a serem
filiados ao RGPS.
O Regime Geral de Previdência Social é regido pela Lei n. 8.213 de 24 julho
de 1991, intitulada “Plano de Benefícios da Previdência Social”, e abrange
obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada, ou seja, aqueles que
possuem relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
sendo eles: os empregados urbanos, mesmo os que estejam prestando serviço a
entidades paraestatais, os aprendizes e os temporários, os empregados rurais
regulados pela Lei n. 5.889/73, e os empregados domésticos (Lei 5.859/72), como
lecionam Castro e Lazzari (2009).
Continuam ainda Castro e Lazzari (2009, p. 113-114) a classificar os
contribuintes abrangidos pelo RGPS, como:
[...] os trabalhadores autônomos, eventuais ou não; os empresários,
titulares de firmas individuais ou sócios gestores e prestadores de
serviços; trabalhadores avulsos; pequenos produtores rurais e
pescadores artesanais trabalhando em regime de economia familiar;
e outras categorias de trabalhadores, como garimpeiros, empregados
de organismos internacionais, sacerdotes, etc.
Ademais, o RGPS é o único regime previdenciário compulsório brasileiro que
permite a adesão de segurados facultativos em obediência ao principio da
universalidade do atendimento previsto no artigo 194, parágrafo único, inciso I da
Constituição Federal (BRASIL, 2005, p. 139, grifo nosso), que assim dispõe:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de
ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas
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a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social.
Paragrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei,
organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I – universalidade da cobertura e do atendimento;
Não obstante, a Previdência Social caracteriza-se pela efetiva proteção do
indivíduo que se enquadra na condição de filiado ao Regime Geral de Previdência
Social, sendo ele obrigatório ou facultativo, e ainda, dos que se classificam como
dependentes.
1.1.2 Regime Próprio de Previdência Social
O Regime Próprio de Previdência Social tem previsão legal no artigo 202 da
Constituição Federal de 1988, sendo este, o regime previdenciário próprio dos
servidores públicos, desde que ocupantes de cargo público efetivo, podendo estar
vinculados a Regimes Próprios de Previdência Social, desde que tenham
efetivamente sido criados pelo Ente Federativo a que estejam vinculados, conforme
preleciona Ibrahim (2011).
Castro e Lazzari (2009) ensinam que a Constituição Federal concede
tratamento diferenciado aos agentes públicos ocupantes de cargos efetivos, desde
que estes tenham sido efetivamente criados pelo Ente Federativo (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios), bem como os das autarquias e fundações públicas.
Este regime também se aplica aos agentes públicos estatutários ocupantes
de cargos vitalícios, os magistrados, membros do Ministério Público e de Tribunais
de Contas, conforme o art. 40, caput, com redação conferida pela Emenda
Constitucional n. 41, de 2003 (BRASIL, 2005, p. 47) que preconiza:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo
ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
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observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e
o disposto neste artigo.
Trata-se de um regime diferenciado que visa garantir proteção social
previdenciária para um segmento específico de trabalhadores, no caso, os
servidores públicos. Tanto a arrecadação das contribuições como a concessão dos
benefícios previdenciários respectivos fica a cargo do instituto próprio de
previdência, o qual poderá ser municipal, estadual ou federal.
1.2 RGPS e os segurados abrangidos
Os segurados abrangidos pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS)
são classificados em obrigatórios e facultativos, e são contribuintes em função do
vínculo jurídico que possuem com o regime da previdência, e de acordo com Castro
e Lazzari (2009, p. 162):
Os segurados são classificados em obrigatórios e facultativos.
Obrigatórios são os segurados de quem a lei exige a participação no
custeio, bem como lhes concede, em contrapartida, benefícios e
serviços, quando presentes os requisitos para a concessão.
Facultativos são aqueles que, não tendo regime previdenciário
próprio (art. 201, § 5º, da CF, com a redação da EC n. 20/98), nem
se enquadrando na condição de segurados obrigatórios do regime
geral, resolvem verter contribuições para fazer jus a benefícios e
serviços.
Referente as considerações a respeito dos segurados no Regime Geral de
Previdência Social, necessário trazer o entendimento de Santos (2006, p. 82) que
depreende da seguinte forma:
A expressão segurados está bem empregada porque a Previdência
Social é o ramo da seguridade social que mais se assemelha ao
seguro, uma vez que é eminentemente contributiva.
Segurados são sempre pessoas físicas, isto é, que contribuem para
o regime previdenciário e, por isso, terão direito a prestações,
benefícios ou serviços de natureza previdenciária.
Esses mesmos segurados, vistos sob o prisma do financiamento da
seguridade social, são sujeitos passivos da relação jurídica de
custeio.
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Dessa forma, os segurados abrangidos pelo RGPS são sempre pessoas
físicas que contribuem para o regime previdenciário, tendo com isso, a garantia do
direito as prestações de benefícios ou serviços de natureza previdenciária. A Lei n.
8.213/91 por sua vez, em seu art. 11, traz elencados o rol dos segurados
obrigatórios, e no art. 14 da mesma lei, o rol dos segurados facultativos. (SANTOS,
2006).
Por sua vez, no entender de Castro e Lazzari (2009), os principais
contribuintes do sistema de seguridade social previsto no ordenamento jurídico
brasileiro são os segurados da Previdência, que são contribuintes em função do
vínculo jurídico que possuem com o regime, pois, para obter os benefícios, devem
teoricamente verter contribuições ao fundo comum, portanto, estando o individuo
enquadrado em atividade que o coloca nesta condição, este terá direito a benefícios
e serviços.
No que se refere a essa temática, Sergio Pinto Martins (2002. p. 309) destaca
que:
O segurado é tanto o que exerce ou exerceu atividade remunerada,
como aquele que não exerce atividade (desempregado) ou que não
tem remuneração por sua atividade (dona de casa). Os segurados
podem ser divididos em segurados obrigatórios (empregado,
empregado doméstico, trabalhador avulso), obrigatórios individuais
(trabalhador autônomo e equiparado, empresário) e segurado
facultativo (desempregado, estudante, dona-de-casa, síndico de
condomínio).
O Decreto n. 3.048/99, nos termos do seu artigo 9º, define como segurado da
Previdência Social, de forma compulsória, toda a pessoa física que exerce atividade
remunerada, efetiva ou eventual, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo
de emprego, podendo ser precário ou não sua atividade laborativa. Também define
como segurado àquele que se filia facultativamente à Previdência, que realiza suas
contribuições para o custeio das prestações sem estar vinculado ao RGPS ou a
outro regime qualquer (CASTRO; LAZZARI, 2009).
19
Dessa forma, compreende-se que ambos os segurados, devido a suas
contribuições para a Previdência Social, terão direito a prestações e benefícios de
natureza previdenciário. Devendo atender as particularidades previstas em lei para
cada tipo de segurado.
1.2.1 Segurado Obrigatório
Os segurados obrigatórios são todos aqueles elencados no rol do artigo 11 da
Lei 8.213 de 24-7-1991, e devem contribuir compulsoriamente para a Seguridade
Social, como bem conceitua Castro e Lazzari (2009, p. 175), os segurados
obrigatórios:
são aqueles que devem contribuir compulsoriamente para a
Seguridade Social, com direito aos benefícios pecuniários previstos
para a sua categoria (aposentadorias, pensões, auxílios, saláriofamília e salário-maternidade) e os serviços (Reabilitação profissional
e serviço social) a encargo da Previdência Social.
O segurado obrigatório exerce atividade remunerada, seja com
vinculo empregatício, urbano, rural ou doméstico, seja sob regime
jurídico público estatutário (desde que não possua regime próprio de
previdência social), seja trabalhador autônomo ou a este equiparado,
trabalhador avulso, empresário, ou segurado especial.
A corroborar, Marisa Ferreira dos Santos (2006, p. 83) ensina que os
segurados obrigatórios abrangem: “todos os que exercem atividade remunerada, de
natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo empregatício: empregado, empregado
doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial.”
Segundo o artigo 12 da Lei n. 8.212/91 que dispõe sobre a organização da
Seguridade Social, classifica o segurado obrigatório da Previdência Social como:
empregado; empregado doméstico; o contribuinte individual (empresário, trabalhador
autônomo e equiparado a trabalhador autônomo); trabalhador avulso e o segurado
especial. (VADE MECUM, 2009).
20
Portanto, para usufruir das garantias conferidas pela previdência social, todo
o trabalhador vinculado à iniciativa privada deve realizar contribuições mensais para
o regime geral de previdência.
1.2.2 Segurado Facultativo
Juntamente com o segurado obrigatório, o qual é filiado independentemente
de sua vontade, encontramos o segurado facultativo, que desfruta do privilégio
constitucional e legal de se filiar ao RGPS, esse tipo de segurado não tem obrigação
legal de recolher a contribuição previdenciária, mas o faz para poder contar o tempo
de contribuição e obter os benefícios oferecidos pelo INSS, Castro e Lazzari (2009,
p. 198) conceitua o segurado facultativo como:
pessoa que, não estando em nenhuma situação que a lei considera
como segurado obrigatório, desejar contribuir para a Previdência
Social, desde que seja maior de 14 anos (segundo o Decreto n.
3.048/99, a partir dos 16 anos somente) e não esteja vinculado a
nenhum outro regime previdenciário (art. 11 e § 2º do Regulamento).
O artigo 14 da Lei 8.212/91 classifica como segurado facultativo todo aquele:
“maior de 14 (quatorze) anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência
Social, mediante contribuição, na forma do art. 21, desde que não incluído nas
disposições do art. 12.” (VADE MECUM, 2009, p. 1464).
A Lei 8.213/81 em seu artigo 13 por sua vez classifica como segurado
facultativo o contribuinte maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral
de Previdência Social, mediante contribuição desde que não inseridos nas
disposições do art. 11 desta lei que classifica os segurados obrigatórios, assim
sendo, para filiar-se como segurado facultativo não pode estar vinculado como
segurado obrigatório ou outro regime previdenciário.
Castro e Lazzari (2009, p. 198-199) ensinam que a filiação na qualidade de
segurado facultativo é admitida para as pessoas físicas enumeradas no art. 11 do
Decreto n. 3.048/99, entre outros:
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a)
da dona de casa;
b)
o síndico de condomínio, quando não remunerado;
c)
do estudante;
d)
do brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no
exterior;
e)
daquela que deixou de ser segurado obrigatório da Previdência
Social;
f)
do membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei n.
8.069, de 13.7.90, quando não esteja vinculado a qualquer regime de
previdência social;
g)
do bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de
acordo com a Lei n. 6.494, de 1977;
h)
do bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso
de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil
ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de
previdência social;
i)
do presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja
vinculado a qualquer regime de previdência social; e
j)
do brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se
filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha
acordo internacional.
Deste modo, o segurado facultativo começara a pagar as contribuições a
partir do momento em que se inscrever perante o Instituto Nacional de Seguro
Social. Perdendo a qualidade de segurado, o contribuinte facultativo poderá filiar-se
novamente ao regime, mediante nova inscrição, no entanto, é vedado o
recolhimento de contribuições em atraso, podendo recolher as contribuições
atrasadas compreendidas dentro do período em que mantém a qualidade de
segurado, ou seja, dentro de seis meses contados da última contribuição regular.
(SANTOS, 2002).
Assim sendo, para contribuir como segurado facultativo, a pessoa física
não pode estar filiada ao RGPS como segurado obrigatório, e sua filiação como
segurado facultativo somente produzirá efeito a partir da inscrição e do primeiro
recolhimento em dia.
1.3 Segurado aposentado que permanece em atividade
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) em seu artigo 7º, inciso XXIV
(BRASIL, 2005, p. 14), assegura a todos os trabalhadores urbanos ou rurais, o
22
direito a aposentadoria, dispondo: “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social [...] Inciso XXIV
Aposentadoria.”.
A aposentadoria segundo Castro e Lazzari (2009, p. 569), “é a prestação por
excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. “Ambas
substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do
segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem.”
O ordenamento jurídico que regula a aposentadoria, não veda ao jubilado
permanecer em atividade, o que obsta, porém, é o direito a novos benefícios
previdenciários. Neste sentido, oportuno trazer a baila o entendimento de Castro e
Lazzari (2009, p. 201), que segue:
O aposentado pelo RGPS que estiver exercendo ou que voltar a
exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório
em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que
trata a Lei n. 8.213/91.
Por outro lado, o aposentado que pretenda permanecer em atividade
ou a ela retornar não terá o direito a novas prestações
previdenciárias, exceto o salário família e a reabilitação profissional,
quando for o caso, é o que estabelece o art. 18, §2º, da Lei n.
8.213/91.
Artigo 18, parágrafo segundo da Lei n. 8.213/91 (VADE MECUM, 2010, p.
1498), dispõe que:
O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que
permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar,
não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em
decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e
à reabilitação profissional, quando empregado.
A corroborar, Martins (2002, p. 432) traz algumas peculiaridades acerca do
retorno à atividade do aposentado, ensinando que:
O segurado em gozo de aposentadoria por tempo de serviço,
especial ou por idade, que permanecer ou voltar a exercer atividade
abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social somente terá
direito, em caso de acidente do trabalho, à reabilitação profissional e
ao auxílio-acidente, não fazendo jus a outras prestações, salvo as
23
decorrentes de sua condição de aposentado. Não fará jus então ao
auxílio-doença, nem a salário-maternidade pago pela Previdência
Social.
Se o acidente do trabalho acarretasse invalidez ao aposentado, este
poderia optar pela transformação de sua aposentadoria em
aposentadoria por invalidez acidentária. No caso de morte, seria
concedida a pensão decorrente do acidente do trabalho, quando
mais vantajosa. Entretanto, o art. 123 da Lei nº 8.213 foi revogado
pela Lei nº 9.032/95, não mais sendo permitidas tais situação de
aposentadoria.
Portanto, o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que
permanecer em atividade será segurado obrigatório e não terá direito a outro
benefício de aposentadoria, e as contribuições realizadas por ele não terão reflexos
no valor da renda mensal do benefício.
Também por este prisma é o entendimento do respeitável Martins (2002, p.
104), que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que:
O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que estiver
exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este
regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando
sujeito às contribuições previstas na Lei nº 8.212, para fins de custeio
da Seguridade Social. Se o aposentado volta a trabalhar, não deixa
de ser um trabalhador, razão pela qual, se a lei determina o
recolhimento da contribuição, deverá fazê-lo.
Portanto, as contribuições que o aposentado verte quando continua
exercendo a sua atividade laborativa ou retorna ao mercado de trabalho são
decorrência do princípio da solidariedade que informa o sistema de previdência (art.
195 da CF), sendo constitucional a regra restritiva prevista no § 2º do artigo 18 da
Lei 8.213/91.
Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial, conforme acórdão transcrito
a seguir:
PREVIDENCIÁRIO. REAPOSENTAÇÃO APÓS O JUBILAMENTO
EM RAZÃO DO DESEMPENHO DE ATIVIDADE VINCULADA AO
RGPS. INVIABILIDADE CASO NÃO HAJA RESTITUIÇÃO DOS
VALORES RECEBIDOS. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91.
INCONSTITUCIONALIDADE
AFASTADA.
PRINCÍPIO
DA
SOLIDARIEDADE.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
COMPENSAÇÃO. 1. Conquanto seja possível, consoante o
24
entendimento jurisprudencial corrente, a renúncia à aposentadoria
deferida pelo INSS (por se tratar de direito patrimonial, logo
disponível), não é dado ao segurado, em princípio, agregar tempo
posterior ao jubilamento para obter novo benefício no mesmo regime
em bases mais favoráveis. 2. De acordo a sistemática vigente, o
segurado aposentado que continuar a exercer atividade
vinculada ao Regime Geral de Previdência Social deve recolher
as contribuições previdenciárias correspondentes, fazendo jus
apenas ao salário-família e à reabilitação profissional, quando
empregado, nos termos do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91. 3.
Deferida a aposentadoria, resta configurado ato jurídico perfeito,
de modo que não se pode pretender o desfazimento unilateral
para nova fruição no mesmo regime. 4. As contribuições que o
aposentado verte quando continua a exercer atividade laborativa
ou retorna ao mercado de trabalho são decorrência do princípio
da solidariedade que informa o sistema de previdência (art. 195
da CF), sendo constitucional a regra restritiva prevista no § 2º
do artigo 18 da Lei 8.213/91. 5. Somente se mostra viável a
concessão de nova aposentadoria com agregação de tempo
posterior ao jubilamento caso ocorra a devolução valores recebidos
do INSS, uma vez que todos os efeitos, inclusive os pecuniários,
estariam sendo desconstituídos. 6. Diante da sucumbência recíproca
e equivalente, restam compensados os honorários advocatícios. (RIO
GRANDE DO SUL, 2011, grifo nosso).
Fato contestável e injusto, pois fere um dos princípios específicos da
Previdência Social, o “do caráter contributivo”, pois não respeita a contraprestação
das contribuições devidas pelos segurados, fazendo com que as contribuições
compulsadas ao jubilado contribuinte sejam insignificantes para o seu benefício.
No intuito de resguardar o direito dos aposentados e fazer valer as
contribuições pós jubilação, a desaposentação, apesar de não ter previsão legal
expressa, faculta aos aposentados renunciar sua aposentadoria em manutenção,
para utilizar a totalidade do tempo de contribuição (anterior e posterior a atual
aposentadoria) na obtenção de uma nova aposentadoria mais vantajosa.
25
2. DESAPOSENTAÇÃO
A desaposentação consiste no desfazimento do ato jurídico que concedeu a
aposentadoria, a fim de obter uma nova aposentadoria objetivando receber um
beneficio mais vantajoso, podendo ser no Regime Geral de Previdência Social ou no
Regime Próprio de Previdência Social (IBRAHIM, 2011).
O presente capítulo tem por escopo realizar uma análise acerca da
possibilidade da reversibilidade do ato jurídico que concedeu a aposentadoria no
Regime Geral de Previdência Social, bem como sua previsão legal, restituição dos
valores recebidos e entendimento jurisprudencial.
2.1 Conceito de Desaposentação
A desaposentação é o instituto que permite ao aposentado renunciar sua
aposentadoria, a fim de utilizar o tempo de contribuição pós jubilado na obtenção de
uma nova aposentadoria, com o intuito de obter benefício mais vantajoso
financeiramente.
Ao conceituar desaposentação Ibrahim (2011, p. 35) ensina que seria a
reversão do ato que transmudou o segurado em inativo, encerrando, por
conseqüência, a aposentadoria, discorrendo ainda, que:
A desaposentação, portanto, como conhecida no meio
previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à
aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no
Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de
Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de
contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro
do aposentado.
Para Ibrahim (2011), existem duas possibilidades de desaposentação, a
primeira com a averbação de tempo de contribuição em outro Regime
26
Previdenciário, e a segunda com a contagem deste tempo no mesmo regime,
colimando ambas as hipóteses benefício mais vantajoso.
Dessa forma, de acordo com o entendimento de Ibrahim (2011), a
desaposentação pode existir tanto no Regime Geral de Previdência Social, quanto
no Regime Próprio de Previdência Social, contudo, deve-se ter como objetivo
principal a melhoria do status econômico do aposentado com o novo benefício.
Segundo Casto e Lazarri (2009) a desaposenção é o direito do segurado
aposentado ao retorno à atividade remunerada, estando dessa forma, em
contraposição com a aposentadoria, que é o direito do segurado à inatividade
remunerada.
Prosseguindo com seus ensinamentos, Castro e Lazzari (2009, p. 570-571),
conceituam a desaposentação como: “O ato de desfazimento da aposentadoria por
vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem
para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.”
Por sua vez, Martinez (2010, p.30) conceitua a desaposentação como:
O ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no
desfazimento da manutenção das mensalidades da aposentadoria,
que compreende a desistência com declaração oficial
desconstitutiva. Desistência correspondendo a revisão jurídica do
deferimento da aposentadoria anteriormente outorgada ao segurado.
Nesse mesmo sentido, Fernando Corrêa Alves Pimenta Lima (2011, p.1), ao
conceituar a desaposentação, define como:
A reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência
Social, ou em Regimes Próprios de Servidores Públicos, com o
objetivo exclusivo de possibilitar o recebimento de benefício mais
vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário, ou seja, é a
possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o intuito de
obter beneficio mais vantajoso financeiramente.
A desaposentação, portanto, possibilita ao aposentado que continua ou volta
a exercer sua atividade remunerada em qualquer regime previdenciário, tornando-se
27
com isso um segurado obrigatório, compelido por lei a contribuir para o custeio da
seguridade social, em utilizar deste período na obtenção de um novo benefício mais
vantajoso financeiramente.
Acerca do objetivo da desaposentação, Ibrahim (2011, p. 35), sustenta que
esta vinculada à melhoria econômica do segurado, objetivando sempre a primazia
do bem-estar do indivíduo, e para isso, necessária se faz:
liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da
aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para
averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo
sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de
contribuição posterior à aposentação, em virtude da continuidade
laborativa.
Importante destacar que a desaposentação assim como seu próprio nome
esclarece, é o desfazimento da aposentadoria, dessa forma exclui outros benefícios,
assim como, o benefício de aposentadoria por invalidez, sendo esse o entendimento
de Lima (2011, p. 2), discorrendo ainda que:
As aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial
podem ser objeto da desaposentação. Sendo a renuncia mais
comum nos casos de aposentadoria por tempo de contribuição, pois
é o benefício onde os segurados geralmente aposenta-se mais
novos, e geralmente retornam ao mercado de trabalho, pois devido a
sua idade e a aplicação do fator previdenciário, seus benefícios são
reduzidos, e consequentemente há uma diminuição no padrão de
vida dos segurados, o que os obrigam a retornar ao mercado de
trabalho.
A situação clássica de desaposentação no Regime Geral de Previdência
Social, segundo Ibrahim (2011, p. 38) ocorre:
Em relação a segurado que se aposenta precocemente e continua
laborando, mantendo contribuições normalmente. Após encerrar de
maneira efetiva sua atividade profissional, o beneficiado nada
poderia demandar do Poder Público, pois, por ser aposentado, seu
novo tempo de contribuição seria inútil para a produção de
incremento do benefício.
Ocorre que, a desaposentação não possui previsão legal, e devido a isso, a
pretensão é negada pelos órgãos administrativos – INSS, que embasam suas
28
decisões no Decreto 3.048/99, sob o argumento de que referido diploma legal veda
a renúncia da aposentadoria. (LIMA, 2008).
Contudo, ao contrário do entendimento administrativo, a maioria dos
estudiosos da área defende que o ordenamento jurídico não possui previsão legal
sobre o tema, bem como, não veda a possibilidade em estudo, portanto, a análise da
matéria aponta para alguns embaraços jurídicos, os quais vão desde caracterização
da proteção dos segurados até a inviolabilidade do ato jurídico perfeito que
concedeu a aposentadoria.
2.2 Amparo Jurídico da Desaposentação
A desaposentação não possui previsão legal expressa, entretanto, encontra
amparo legal na doutrina e jurisprudência majoritária, uma vez que não existe
vedação no ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse diapasão, Martinez (2009) assevera que o instituto da desaposentação
dispensa previsão legal, pois segundo ele, a inexistência da previsão legal se dá,
não porque o legislador a vede, mas provavelmente porque ninguém havia cogitado
na hipótese da renúncia da aposentadoria.
Conforme Castro e Lazzari (2009, p.571):
A Constituição não veda a desaposentação, pelo contrario, garante a
contagem recíproca do tempo de contribuição na administração
pública e na atividade privada, rural e urbana (art. 201, § 9º). A
Legislação Básica da Previdência é omissa quanto ao assunto,
vendando apenas a contagem concomitante do tempo de
contribuição e a utilização de tempo já aproveitado em outro regime.
Somente o Decreto n. 3.048/99, com redação dada pelo Decreto n.
3.265/99, estabelece que os benefícios concedidos pela Previdência
Social são irreversíveis e irrenunciáveis.
Em que pese o ordenamento jurídico brasileiro não vedar a desaposentação e
a jurisprudência majoritária entender ser possível a renúncia da aposentadoria, o
29
INSS tem entendido que a aposentadoria é irrenunciável dado seu caráter alimentar,
e atribuindo-lhe o caráter de irreversibilidade, por considerar a aposentadoria um ato
jurídico perfeito e acabado, só podendo ser desfeito pelo Poder Público em caso de
erro ou fraude na concessão (CASTRO; LAZZARI, 2009).
Assevera-se com isso, que o INSS fundamenta sua decisão em negar o
pedido administrativo, sustentando estar em consonância com o princípio da
legalidade previsto no artigo 37, caput da Constituição Federal, onde prevê que na
Administração Pública não existe pluralidade de vontades, tendo que fazer somente
o que autorizar.
No entender de Ibrahim (2011), o Poder Público ignora a correta amplitude do
princípio da Legalidade, pois apesar ser possível a Administração Pública somente
fazer o que a lei manda, ao administrado é possível tudo, desde que não vedado
pela lei.
Ainda, no seu entendimento acerca do Princípio da Legalidade Ibrahim (2011,
p.68-69) aduz que:
Na mesma medida em que consiste em uma prerrogativa do Pode
Público, impondo os ditames legais aos administrados, traduz-se em
evidente restrição, pois a Administração Pública somente poderá
impor as restrições que estejam efetivamente previstas em lei.
Ibrahim (2011) continua seu brilhante ensinamento acerca do princípio da
legalidade sustentando que a vedação da desaposentação é que deveria constar em
lei, e que sua autorização é presumida, desde que não sejam violados outros
preceitos legais ou constitucionais, o que não se vislumbra no caso em tela.
Segundo Coelho (2000 apud IBRAHIM, 2011, p. 69) posiciona-se dizendo:
Não bastasse, invocar o princípio da legalidade para deixar de
reconhecer um direito público individual [à desaposentação] é relegar
a um segundo plano os interesses do administrado; é elevar o
referido princípio a um patamar que não ostenta o de sobrepor os
direitos e garantias fundamentais outorgados pelo soberano Poder
Constituinte de 1988 ao cidadão brasileiro, como, exempli gratia, o
de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
30
coisa senão em virtude de lei”, inscrito no inciso II do art. 5º da Lei
Maior da Federação Brasileira.
Nesse passo, inexistindo no nosso ordenamento jurídico vigente lei
que proíba o desfazimento de aposentadoria regularmente deferida,
impossível cogitar de indeferimento por conveniência e oportunidade
da administração mesmo em razão de ausência de autorização legal,
pois a renúncia de um direito que integrou o patrimônio de seu titular
não clama por ilógicos e injurídicos pressupostos.
Assim sendo, a Administração Pública não pode indeferir o pedido da
desaposentação apesar de não ter previsão legal expressa, pois esse instituto visa
satisfazer apenas o interesse do aposentado na obtenção de uma nova
aposentadoria mais benéfica financeiramente, não infringindo de forma alguma
preceitos legais e constitucionais, ademais, não existe previsão legal que proíba
esse instituto.
2.3 A reversibilidade do ato jurídico que concedeu a aposentadoria
A aposentadoria é um direito garantido à todo trabalhador, assim como dispõe
Castro e Lazzari (2009), é a prestação por excelência da Previdência social que
substitui em caráter permanente os rendimentos dos segurados, assegurando-lhes
sua subsistência e daqueles que dele dependem, é, portanto, uma garantia
constitucional, disposta no art. 201 da Constituição Federal de 1998 (BRASIL, 2005,
p.144-145), com nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98, nos
seguintes termos.
Art. 201. (...)
§7º. É assegurada aposentadoria no regime garal de previdência
social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de
contribuição, se mulher;
II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de
idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os
trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas
atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o
produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
§8º. Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior
serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove
exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério
na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
31
Não obstante, o ato que concede a aposentadoria, depois de percorridas
todas as fases, assume a condição de ato jurídico perfeito, considerado imodificável.
Nesse mesmo sentido, discorre Lima (2008, p.3), que o ato jurídico perfeito que
concede a aposentadoria, tem como condão de assegurar o benefício do segurado
em razão dos seus vários anos de trabalho e contribuição, e continua seu brilhante
ensinamento dizendo que:
a denegação do ato jurídico perfeito contraria a segurança jurídica, o
que geraria uma situação de extrema insegurança ao aposentado,
caso seu benefício pudesse ser revisto a qualquer momento,
reconsiderando os requisitos de elegibilidade previdenciários,
frequentemente alterados.
No entanto, a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito suscitado por Lima
(2011), não podem ser um impeditivo ao livre exercício de um direito, dessa forma,
não vedaria a desaposentação, pois nesse caso a renúncia se daria em favor de
uma situação mais benéfica ao segurado aposentado.
Em que pese a aposentadoria constituir um direito personalíssimo, sob o qual
não se admite transação ou transmissão a terceiros, não significa que ela seja um
direito indisponível do segurado.
Ademais, a renúncia da aposentadoria passa a ser uma das formas de
extinção de um direito, ela não implicaria na renúncia do próprio tempo de serviço
e/ou contribuição que serviu para a concessão do benefício renunciado. De outra
banda, a renúncia se daria objetivando o recebimento de benefício mais benéfico
financeiramente.
Nesse sentido necessário se faz trazer o entendimento de Castro e Lazzari
(2009, p. 571) no tocante à renúncia da aposentadoria que segue:
a renúncia é perfeitamente cabível, pois ninguém é obrigado a
permanecer aposentado contra seu interesse. E, nesse caso, a
renúncia tem por objetivo a obtenção futura de benefício mais
vantajoso, pois o beneficiário abre mão dos proventos que vinha
recebendo, mas não do tempo de contribuição que teve averbado.
32
E segundo o Procurador do Trabalho Ivani Contini Bramante, citado por
Castro e Lazzari (2009, p.571), pondera que:
A desaposentação, ipso facto, trata-se de renúncia-opção. E, quando
vocacionada à conversão da aposentadoria de um regime menos
vantajoso para um regime mais vantajoso é valida e eficaz. Nesta
questão, como visto, prevalece o entendimento de que a
aposentadoria é renunciável quando beneficiar o titular do direito e
ou ensanchar nova aposentadoria mais vantajosa.
Sendo esse também o entendido da doutrina e jurisprudência majoritária de
que a renúncia à aposentadoria seria um direito patrimonial disponível, sendo
cabível, portanto, a renúncia, visando a contagem da totalidade do tempo de
serviço/contribuição para a obtenção de nova aposentadoria.
2.4 Da restituições dos valores recebidos
A possibilidade de renunciar à aposentadoria gera uma grande discussão a
respeito da restituição dos valores recebidos à título da aposentadoria percebida
anteriormente à renúncia pelo beneficiário.
Há de se ressaltar que existem duas correntes, ambas defendem a
possibilidade do instituto da desaposentação, porém divergem acerca do
entendimento da restituição dos valores recebidos.
Kravchychyn (2008, p. 13) preconiza que no tocante a desaposentação o
tema controverso é a:
[..] devolução dos valores recebidos a título da aposentadoria que se
esta renunciando. No caso, existem, mesmo entre os autores que
defendem a possibilidade de desaposentação, aqueles que
acreditam ser necessária a devolução dos valores ao erário para que
o tempo possa ser contado para nova aposentadoria.
Nas considerações de Novaes (1998) citado por Ibrahim (2011, p. 65), diz que
“a desaposentação implica necessariamente na devolução dos valores recebidos da
33
Previdência Social. Que retornam aos seus cofres. Ao contrario, tipifica
enriquecimento ilícito e prejuízo para o universo previdenciário [...]”
Nesse mesmo sentido, Colnago (2005, apud KRAVCHYCHYN, 2008, p. 13,
grifo do autor), sustenta que:
É de suma relevância lembrar que um fato jurídico ingressa no
mundo jurídico através de um suporte que, geralmente, é uma
norma. No caso da aposentadoria, o fato natural: inatividade
remunerada pelos cofres públicos torna-se jurídica e exigível através
de um ato administrativo vinculado: aposentação, que necessita de
um agente capaz de expressa previsão legal, de objeto lícito e moral,
além do interesse público.
Assim, para que o fato jurídico aposentadoria seja retirado do
ordenamento, pelo princípio da paridade das formas, necessário se
fará um outro ato administrativo vinculado: o ato da desaposentação,
com requisito idêntico à emissão do ato de aposentação, veículo
introdutor da aposentadoria.
Embora haja o interesse do segurado, no caso da desaposentação,
não há interesse público, previsão legal, e, nem mesmo, objeto lícito
e moral face à aferição de vantagem em detrimento do equilíbrio
financeiro dos Regimes de Previdência, ou seja, o enriquecimento
ilícito do segurado.
Por sua vez, Ibrahim (2011) sustenta que para o deslinde da questão sobre a
restituição dos valores recebidos pelo renunciante, é necessário atentar para as
duas espécies de desaposentação, aquela feita no mesmo regime previdenciário, a
outra resultante da intenção de averbação de tempo de contribuição em outro
regime previdenciário.
Diante a desaposentação visando à mudança de regime previdenciário,
restam algumas dúvidas devido ao segurado deixar o regime originário levando suas
reservas acumuladas para outro regime, Ibrahim (2011, p. 64), comenta ainda que:
[...] causa alguma celeuma e, a princípio, faz algum sentido falar-se
em restituição de valores percebidos, pois se o segurado deixa o
regime, levando suas reservas acumuladas para outro regime
previdenciário, deveria então ressarcir o regime originário pelos
gastos que sustentou,evitando-se prejuízos àqueles que
permanecem vinculados ao sistema anterior.
Acerca da desaposentação no mesmo regime, objeto do presente estudo,
entende-se que não há necessidade da devolução dos valores recebidos, pois o
34
novo benefício agregará ao cálculo o tempo de contribuição obtido posteriormente
sem invalidar o passado. (LIMA, 2008).
Nesse mesmo sentido, Ibrahim (2011, p. 64), sustenta que:
Não há de se falar em restituição de valores percebidos, pois o
benefício de aposentadoria, quando originariamente concedido, tinha
o intuído de permanecer no restante da vida do segurado. Se este
deixa de receber as prestações vindouras, estaria, em verdade,
favorecendo o regime previdenciário.
Ainda no entendimento do autor, a desaposentação no mesmo regime
previdenciário não passa de um mero recálculo com a finalidade de aumentar o valor
da renda mensal do aposentado, ademais, a desaposentação não implica na
anulação da aposentadoria, portanto, não há que se falar em restituição do valor
recebido.
Em que pese existir divergência de entendimento acerca da devolução dos
valores percebidos seja no mesmo regime ou em regime diverso, o STJ é uníssono
em dizer que tem a desaposentação possui efeito ex nunc, não implicando com isso
a devolução das parcelas recebidas, conforme a ementa abaixa transcrita:
EMENTA:
PREVIDENCIÁRIO.
DESAPOSENTAÇÃO.
POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS
VALORES AFERIDOS NA VIGÊNCIA DA APOSENTADORIA
ANTERIOR. CARÁTER ALIMENTAR. (BRASIL, 2011a).
Portanto, devido à natureza alimentar da aposentadoria, e a continuidade das
contribuições, o entendimento majoritário é que a desaposentação possui um efeito
ex nunc, não tendo o renunciante a obrigação de restituir o valor percebido da
aposentadoria renunciada.
35
2.5 Análise Jurisprudencial: a posição do TRF da 1ª, 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Região, do
STJ e do STF
Por ser a desaposentação um instituto novo e sem previsão legal expressa,
em que pese existir divergência quanto a sua possibilidade, o entendimento tanto
doutrinário quanto jurisprudencial majoritário admite a renúncia da aposentadoria
com intuito de obter um benefício mais vantajoso financeiramente.
Dessa forma, na intenção de um melhor esclarecimento do instituto estudado,
necessário se faz colacionar alguns julgados dos tribunais superiores, haja vista a
divergência de entendimentos e decisões de cada Tribunal Superior.
Possível verificar que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, de forma
isolada, não admite a renúncia à aposentadoria, conforme ementa abaixo exposta:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA
APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. RECÁLCULO
DA RMI. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.
1. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua
majoração, para que sejam consideradas novas contribuições
vertidas após a concessão do benefício, encontra óbice no
ordenamento jurídico e afronta a garantia do ato jurídico perfeito.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Regionais
Federais da 3ª, 4ª e 5ª Regiões.
2. Apelação não provida. (MINAS GERAIS, 2011a).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA
APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. RECÁLCULO
DA RMI. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.
1. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua
majoração, para que sejam consideradas novas contribuições
vertidas após a concessão do benefício, encontra óbice no
ordenamento jurídico e afronta a garantia do ato jurídico perfeito.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Regionais
Federais da 3ª, 4ª e 5ª Regiões.
2. Apelação não provida. (MINAS GERAIS, 2011b).
36
Diante o exposto, observa-se a unanimidade das decisões do TRF da 1ª
Região, ao decidir acerca da impossibilidade do instituto da desaposentação,
mesmo visando uma aposentadoria mais vantajosa, fundamentando consonância
com os precedentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Regionais
Federais da 3ª, 4ª e 5ª Regiões.
O Tribunal Regional da 2ª Região, por sua vez, é uníssono em admitir a
desaposentação, sustentando que se trata de um direito patrimonial disponível do
segurado, portanto, não fere os preceitos constitucionais, uma vez que o instituto
visa atender os direitos dos cidadãos, objetivando a obtenção de um benefício mais
vantajoso financeiramente. Destaca-se, ainda, o entendimento do Tribunal pela não
devolução dos valores recebidos anteriormente a desaposentação. Nesse sentido,
as ementas acerca da matéria:
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO.
POSSIBILIDADE DE
RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL.
DIREITO DE NATUREZA PATRIMONIAL E, PORTANTO,
DISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE
DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS RECEBIDOS. VERBA DE
CARÁTER ALIMENTAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. I – A
inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício
previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como
possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado. II
– A desaposentação atende de maneira adequada aos interesses do
cidadão. A interpretação da legislação previdenciária impõe seja
adotado o entendimento mais favorável ao beneficiário, desde que
isso não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente
imprevista, situações não provocadas pelo instituto em questão. III –
Da mesma forma, o fenômeno não viola o ato jurídico perfeito ou o
direito adquirido, preceitos constitucionais que visam à proteção
individual e não devem ser utilizados de forma a representar
desvantagem para o indivíduo ou para a sociedade. A
desaposentação, portanto, não pode ser negada com fundamento no
bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento
puro e simples de um benefício previdenciário, mas a obtenção de
uma nova prestação, mais vantajosa porque superior. IV – Quanto à
natureza do direito em tela, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é assente no sentido de que a aposentadoria é direito
personalíssimo, o que não significa que seja direito indisponível do
segurado. A par de ser direito personalíssimo, tem natureza
eminentemente de direito disponível, subjetivo e patrimonial,
decorrente da relação jurídica mantida entre segurado e Previdência
Social, logo, passível de renúncia, independentemente de aceitação
da outra parte envolvida, revelando-se possível, também, a
contagem de tempo para a obtenção de nova aposentadoria, no
37
mesmo regime ou em outro regime previdenciário. Precedentes. V –
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao
benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois,
enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos
proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida.
Precedentes. VI – Apelação cível desprovida. (RIO DE JANEIRO,
2011a).
PREVIDENCIÁRIO.
AGRAVO
INTERNO.
DECADÊNCIA.
INOCORRÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO
LEGAL. DEVOLUÇÃO DE IMPORTÂNCIAS RECEBIDAS. NÃO
OBRIGATORIEDADE. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DA
LEI 11.960/2009 AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO. RECURSO
DO INSS DESPROVIDO. I – Preliminarmente não merece acolhida a
alegação do INSS quanto a decandência do direito do autor, com
base no art. 103 da Lei n° 8.213/91, pois não se trata de revisão de
benefício previdenciário, mas de renúncia de um benefício para que
seja concedido outro mais favorável ao autor ; II – Quanto a
possibilidade de desaposentação, pode ser considerada como a
renúncia expressa do segurado à aposentadoria já concedida. Após
a concessão de uma primeira aposentadoria, o segurado retorna ao
mercado de trabalho e, em função de contribuições efetuadas após a
data da aposentação, deseja obter novo benefício, superior àquele
que vinha recebendo, em razão do novo tempo contributivo, isto é,
implica o cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de
outra.; III – Não há previsão legal expressa quanto à desaposentação
no Direito brasileiro. Assim, a inexistência de dispositivo legal que
proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido
deve ser considerada como possibilidade para a revogação do
benefício a pedido do segurado. IV – Não havendo irregularidade na
concessão do benefício, não há que se falar em obrigatoriedade de
devolução de importâncias percebidas. Não se cogita, também, de
cumular benefícios; finda uma aposentadoria pela renúncia, outra
terá início, não havendo justificativa aceitável para que se imponha
ao segurado a obrigação de restituir quaisquer valores ao Erário. V –
No que toca ao advento da Lei 11.960, de 29 de junho de 2009, que
deu nova redação ao art. 1º-F, da Lei 9.494/97, a inovação legislativa
não se aplica à hipótese vertente, somente podendo atingir as
relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, tendo em
vista tratar-se de norma de natureza instrumental material, conforme
restou decidido recentemente pelo Egrégio Superior Tribunal de
Justiça. VI –Recurso desprovido. (RIO DE JANEIRO, 2011b).
Diante as decisões acima expostas, verifica-se também, que além de ser
unânime o entendimento a favor da desaposentação, entende-se que não preciso
devolver os valores recebidos enquanto persistiu a aposentadoria, uma vez que o
segurado fez jus aos proventos.
Acerca das decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, denota-se
divergência nas decisões, conforme as decisões abaixo transcritas:
38
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DO ARTIGO 557,
§ 1º, DO CPC. RECURSO CABÍVEL. FUNGIBILIDADE.
DESAPOSENTAÇÃO.
RENÚNCIA
AO
BENEFÍCIO
DE
APOSENTADORIA
POR
TEMPO
DE
CONTRIBUIÇÃO
OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRA MAIS VANTAJOSA.
ABSTENÇÃO DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS JÁ
RECEBIDAS. ARTIGO 285-A DO CPC. I - O agravo regimental
interposto, deve ser recebido como agravo previsto no art. 557, § 1º,
do Código de Processo Civil, considerando a tempestividade e o
princípio da fungibilidade recursal. II - Tratando-se de matéria
exclusivamente de direito, pode a lide ser julgada antecipadamente,
inclusive nos termos do artigo 285-A do Código de Processo Civil,
não sendo necessária a transcrição da sentença proferida no
processo análogo, cabendo somente a reprodução do teor da
mesma. III - É pacífico o entendimento esposado por nossos
Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria
possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto
de renúncia. IV - Admitindo-se o direito de renúncia à
aposentadoria anteriormente concedida à parte autora, as
contribuições vertidas até a data do requerimento de tal benesse
somente poderiam ser aproveitadas no cálculo do novo
benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante
a restituição de forma imediata dos proventos de aposentadoria
já percebidos, posto que tal providência é necessária para se
igualar à situação do segurado que decidiu continuar a trabalhar
sem se aposentar, com vista a obter um melhor coeficiente de
aposentadoria. V - Inaplicável, na hipótese vertente, o disposto no
art. 115, II, da Lei n. 8.213/91, dado que não está se tratando de
pagamento de benefício além do devido, mesmo porque o benefício
de aposentadoria por tempo de serviço anterior foi concedido de
acordo com os ditames da lei, mas sim de retorno ao status quo, no
sentido de colocar o ora autor na mesma condição do segurado que
não pleiteou a aposentadoria, visto que, do contrário, estar-se-ia
autorizando importante vantagem financeira sem respaldo na lei. VI Agravo interposto pela parte autora na forma do artigo 557, §1º, do
Código de Processo Civil, improvido. (SÃO PAULO, 2011a, grifo
nosso).
PREVIDENCIÁRIO - DECADÊNCIA - DESAPOSENTAÇÃO DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS - IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 18, § 2º, DA LEI N. 8.213/91 RENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. I - Inaplicabilidade do prazo
decadencial previsto no art. 25 da Lei 8.112/90. Impossibilidade de
analogia. Cada novo mês de contribuição corresponde um novo
salário de contribuição que, no entender do autor, deverá ser
computado no cálculo do novo benefício que pretende obter. Vedada
a aplicação de prazo decadencial. II - Os arts. 194 e 195 da
Constituição, desde sua redação original, comprovam a opção
constitucional por um regime de previdência baseado na
solidariedade, onde as contribuições são destinadas à composição
de fundo de custeio geral do sistema, e não a compor fundo privado
com contas individuais. III - O art. 18 da Lei 8213/91, mesmo nas
redações anteriores, sempre proibiu a concessão de qualquer outro
39
benefício que não aqueles que expressamente relaciona. O § 2º
proíbe a concessão de benefício ao aposentado que permanecer em
atividade sujeita ao RGPS ou a ele retornar, exceto salário-família e
reabilitação profissional, quando empregado. Impossibilidade de
utilização do período contributivo posterior à aposentadoria para a
concessão de outro benefício no mesmo regime previdenciário.
Alegação de inconstitucionalidade rejeitada. IV - As contribuições
pagas após a aposentação não se destinam a compor um fundo
próprio e exclusivo do segurado, mas todo o sistema, sendo
impróprio falar em desaposentação e aproveitamento de tais
contribuições para obter benefício mais vantajoso. V - Não se trata
de renúncia, uma vez que o apelante não pretende deixar de receber
benefício previdenciário. Pelo contrário, pretende trocar o que recebe
por outro mais vantajoso, o que fere o disposto no art. 18, § 2º, da
Lei n. 8.213/91. VI - A desaposentação não se legitima com a
devolução dos valores recebidos porque não há critério para a
apuração do quantum a ser devolvido, impedindo a preservação do
equilíbrio financeiro e atuarial do sistema. VII - Apelação
parcialmente provida, para afastar a decadência, mantida a
improcedência, por fundamento diverso. (SÃO PAULO, 2011b)
Ante as decisões expostas acima, verifica-se divergência de entendimento
entre a Nona e Décima Turma daquele Tribunal.
A Décima Turma do TRF da 3ª Região admite o direito à renúncia da
aposentadoria com intuito de obter benefício mais vantajoso, porém, para alcançar
um novo cálculo, necessário se faz a restituição de forma imediata dos proventos de
aposentadoria já recebida.
Já a Nona Turma do TRF da 3ª Região, não admite a desaposentação,
impossibilitando a utilização do período contributivo posterior à aposentadoria para a
concessão de outro benefício no mesmo regime previdenciário, mesmo com a
restituição dos valores percebidos da aposentadoria renunciada.
No Tribunal Regional da 4ª Região, em conformidade com as ementas abaixo,
é pacífico o entendimento de ser cabível a renúncia o ato jurídico que concedeu a
aposentadoria, porém reconhecem à necessidade de restituição das parcelas já
recebidas, vejamos:
Nesta e. 6ª Turma o entendimento que prevalece é rigorosamente
idêntico àquele acolhido pelo juízo singular neste feito, ou seja, o
segurado tem direito à desaposentação, para obter aposentadoria
mais benéfica, com a contagem do período posterior à inativação,
40
desde que restitua aos cofres do INSS os valores recebidos por
conta do benefício ao qual está renunciando. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA
POR
TEMPO
DE
CONTRIBUIÇÃO.
RENÚNCIA.
DESAPOSENTAÇÃO.
POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. 1. É pacífico o
entendimento de que a aposentadoria se insere no rol dos interesses
disponíveis, razão por que não há como negar o direito do segurado
de renunciar ao benefício de aposentadoria a que faz jus. 2. Pode ser
computado o tempo de serviço/contribuição em que esteve
exercendo atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência
Social concomitantemente à percepção dos proventos de
aposentadoria, desde que integralmente restituídos à Autarquia
Previdenciária os valores recebidos a título do benefício. (TRF4, AC
2008.72.05.003904-5, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D'azevedo
Aurvalle, D.E. 20/04/2010) Da e. Turma Suplementar encontra-se
precedente, inclusive na linha do entendimento do e. do STJ, ao qual
guardo reserva, dando conta de que se a pretensão do segurado é
de utilizar o tempo de filiação ao RGPS - que deu ensejo à
aposentadoria - para fins de obtenção de benefício noutro regime,
como na hipótese em exame, não haveria sequer a necessidade de
restituir os valores da primeira aposentadoria. Confiro:
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. JUBILAMENTO EM
REGIME PRÓPRIO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE
VALORES RECEBIDOS. COMPENSAÇÃO ENTRE OS SISTEMAS
PREVIDENCIÁRIOS. SUCUMBÊNCIA. 1. É perfeitamente válida a
renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial
de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato
praticado pelo titular do direito. 2. A instituição previdenciária não
pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado a continuar
aposentado, visto que carece de interesse. 3. Quando a
desaposentação ocorre para que seja possível futura jubilação em
regime de previdência distinto do geral, a renúncia à aposentadoria
se opera sem a necessidade de devolução dos valores percebidos a
título de amparo no regime geral, mormente tendo em vista a edição
da Lei 9.796/99, regulamentada pelo Decreto n.º 3.112/99, que
disciplinou a compensação entre os sistemas previdenciários. 4.
Quanto à verba advocatícia, estabeleço que o INSS pagará o
montante de R$ 510,00, de acordo com a MP 474, de 23 de
dezembro de 2009. 5. O INSS está isento do seu pagamento quando
litiga na Justiça Federal, consoante o preceituado no inciso I do art.
4º da Lei 9.289/96. (TRF4, AC 2008.71.05.001952-4, Turma
Suplementar, Relator Eduardo Tonetto Picarelli, D.E. 08/03/2010) No
caso dos autos, o segurado é beneficiário de uma aposentadoria com
DIB de 29/02/2000, fl. 16, à qual quer renunciar para computar o
tempo de filiação ao RGPS perante o regime de previdência dos
servidores públicos federais, ao qual está vinculado por conta da
nomeação para o cargo de procurador federal, fls. 12/13. Em termos
de verossimilhança das alegações, pois, não há dúvida de que o
depósito dos valores recebidos por conta do benefício renunciado,
em valores corrigidos, bem autoriza a expedição da certidão
reclamada pelo segurado. No que diz respeito à urgência da medida,
observo que o impetrante lançou mão de valores razoáveis, R$
247.281,87, fls. 105/107, para devolver ao INSS aquilo que recebeu
a título de aposentadoria. Neste contexto, pois, tenho não é razoável
exigir que ele aguarde a solução final da causa, sem o gozo do
41
direito já reconhecido neste feito, quando a perspectiva é, no mínimo,
de ser mantido aquilo que já foi decidido pelo juízo 'a quo'. Por esses
fundamentos, pois, tenho como perfeitamente cabível o deferimento
da medida reclamada pelo impetrante às fls. 99/104, em sede de
antecipação dos efeitos da tutela, determinando-se ao INSS que
cesse o pagamento do benefício de aposentadoria e expeça a
certidão do tempo de serviço correspondente ao período de filiação
do impetrante ao RGPS. Intimem-se, devendo o INSS comprovar o
cumprimento da medida, nestes autos, em trinta dias. (RIO GRANDE
DO SUL, 2011a).
PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSO
CIVIL.
DECADÊNCIA.
DESAPOSENTAÇÃO
PARA
RECEBIMENTO
DE
NOVA
APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA
IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE
RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. 1. O prazo
decadencial aplica-se nas situações em que o segurado visa a
revisão do ato de concessão do benefício. A desaposentação não
consiste na revisão desse ato, mas no seu desfazimento, tendo em
vista tratar-se de direito patrimonial personalíssimo disponível.
Assim, não há prazo decadencial para a desaposentação. 2.
Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter
disponível, é passível de renúncia. 3. Pretendendo o segurado
renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo
jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve
exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à
percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da
autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente
restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte. 4. O art. 181B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que
previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias
por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma
regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está
sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir
direitos (inciso II do art. 5º da CRFB). 5. Impossibilidade de
compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os
proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao §
2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam
transportadas ao status jurídico anterior à inativação (por força da
necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários
usufruídos pelo aposentado). 6. O provimento concedido tem
natureza e eficácia meramente declaratórias, uma vez que, mesmo
entendendo-se viável a nova concessão, o fato de ser necessária a
condição de devolver impede o provimento de cunho condenatório
sujeito a qualquer condição. 7. Configurada a sucumbência
recíproca, restam compensados os honorários advocatícios. (RIO
GRANDE DO SUL, 2011b).
Nesse viés, é notório o entendimento da Quinta e Sexta Turma do TRF da 4ª
Região em admitir a desaposentação, desde que o segurado restitua os valores
percebidos com a aposentadoria renunciada.
42
Inegável a divergência de entendimento acerca da possibilidade do instituto
da desaposentação nas decisões abaixo descritas do Tribunal Regional da 5ª
Região, que segue:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO.
CONVERSÃO DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL EM
INTEGRAL.
APROVEITAMENTO
DAS
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS
APÓS
A
APOSENTADORIA.
IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 18, PARÁGRAFO 2º,
DA LEI Nº 8.213/91.
1. O art. 18, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91, veda expressamente a
percepção, pelo aposentado do RGPS, que permanecer contribuindo
para a Previdência Social ou a ela retornar, de qualquer outra
prestação, à exceção do salário-família e da reabilitação profissional,
quando for o caso.
2. Uma vez concedida a aposentadoria por tempo de serviço com
proventos proporcionais, ainda que o segurado volte a contribuir para
o sistema previdenciário, não poderá utilizar as referidas
contribuições para complementar o tempo que restaria para obtenção
de uma nova aposentadoria com proventos integrais. O art. 11,
parágrafo 3º, da Lei nº 8.213/91, inclusive, estabelece que as novas
contribuições efetuadas pelo aposentado do RGPS que retornar a
atividade serão destinadas ao custeio da Seguridade Social.
Precedentes.
3. Na hipótese dos autos, não restou acolhida a tese defendida pela
parte autora, porquanto ainda que se admita a renúncia à
aposentadoria para obtenção de uma outra mais vantajosa, não se
poderia abrir mão da devolução dos valores percebidos em função
do
benefício
anteriormente
usufruído.
Precedentes.
Apelação improvida. (SERGIPE, 2011a).
Conforme o acordão acima citado, verifica-se que a Primeira Turma do TRF
da 5ª Região não admite a possibilidade do instituto da desaposentação, uma vez
que em caso do aposentado retornar a atividade remunerada, passando assim a
recolher aos cofres da Previdência Social, estariam contribuindo para custeio da
Seguridade Social, tendo como contraprestação apenas o salário família e a
reabilitação profissional.
Necessário se faz observar a divergência de entendimento, pois de acordo
com a Primeira Turma de Pernambuco do Tribunal Regional da 5ª Região, admite a
desaposentação, porém é necessário a devolução dos valores recebidos da
aposentadoria renunciada, segue a ementa abaixo:
43
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO.
CONVERSÃO DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL EM
INTEGRAL.
APROVEITAMENTO
DAS
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS
APÓS
A
APOSENTADORIA.
IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 18, PARÁGRAFO 2º,
DA LEI Nº 8.213/91. 1. O art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, veda
expressamente a percepção, pelo aposentado do RGPS, que
permanecer contribuindo para a Previdência Social ou a ela retornar,
de qualquer outra prestação, à exceção do salário-família e da
reabilitação profissional, quando for o caso. 2. Ressalvado o
entendimento do Relator, acolhe-se a orientação do e. STJ segundo
a qual é possível a renúncia à aposentadoria por se tratar este de um
direito patrimonial e disponível. Precedentes. 3. Na hipótese dos
autos, não restou acolhida a tese defendida pela parte autora de
forma integral, porquanto ainda que se admita a renúncia à
aposentadoria para obtenção de uma outra mais vantajosa, não se
poderia abrir mão da devolução dos valores percebidos em função
do benefício anteriormente usufruído. Precedentes
Apelação improvida. (PERNAMBUCO, 2011).
PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONTAGEM
DO TEMPO PARA OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA.
POSSIBILIDADE. DIREITO DE OPÇÃO DO SEGURADO.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Trata-se de apelação do autor
contra sentença que, julgou improcedente o pedido do autor, que
pleiteava a desaposentação e a concessão de uma nova
aposentadoria, sem a necessidade de devolução dos valores
recebidos. O instituto da decadência não se aplica ao presente caso,
uma vez que o objetivo pretendido pelo autor não se encaixa na
hipótese de revisão de benefício. A desaposentação implica a
concessão de um novo benefício que em nada se confunde com o
seu antecessor. Diante da inexistência de vedação constitucional ou
legal, mostra-se possível a renúncia à aposentadoria, com objetivo
de se computar o tempo de serviço posterior à obtenção do
benefício, para fins de concessão de aposentadoria mais vantajosa.
- In casu, tendo o autor se aposentado por tempo de contribuição, em
07/03/96, com o tempo de serviço de 35 anos, 04 meses e 13 dias, e
continuado trabalhando por mais 05(cinco) anos e 10(dez) meses,
deve ser computado as novas contribuições vertidas para o RGPS
relativas a esse período com o tempo de serviço da aposentadoria
originária de forma a conceder a nova aposentadoria.
- Quanto ao termo a quo da nova aposentadoria, este deve ser a
contar da data do ajuizamento da ação, porquanto não há nos autos
prova
de
houve
requerimento
na
via
administrativa.
- No tocante às parcelas atrasadas, entendo que devem ser
monetariamente corrigidas, desde quando devidas, e acrescidas de
juros de mora, a contar da citação, no percentual de 1% (um por
cento), ao mês, até a data de vigência da Lei nº 11.960/09, quando a
atualização e os juros devem seguir os critérios estabelecidos na
referida lei.
- No tocante aos honorários advocatícios, vem esta 2º Turma
entendendo razoável a taxa de 10%(dez por cento) sobre o valor da
condenação, com observância do disposto na súmula 111/STJ.
- Precedentes jurisprudenciais: STJ, REsp. nº. 663.336, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJ. 07.02.2008; STJ, AGREsp. nº.
44
1.055.431, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, DJE 09.11.2009; TRF5ªR, AC nº. 429.059, Rel. Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto,
2ª Turma, DJ. 05.08.2009, pág. 85, nº. 148; TRF-5ª R. - AMS
2002.82.00.006142-1 - (85484) - 2ª T. - Rel. Des. Fed. Luiz Alberto
Gurgel - DJU 06.08.2008 - p. 223. Ressalva do entendimento pessoal
do relator. Apelação provida. (SERGIPE, 2011b).
Diante os acórdãos acima citados, verifica-se vários entendimento acerca do
instituto da desaposentação num mesmo Tribunal.
Dessa forma, necessário trazer o posicionamento do Superior Tribunal de
Justiça acerca da matéria estudada, uma vez que é a Corte responsável por
uniformizar a interpretação da lei federal em todo o País, é a ultima instância da
Justiça brasileira para as causas infraconstitucionais, não relacionadas diretamente
à Constituição.
Conforme ementa a seguir exposta, possível comprovar o posicionamento
favorável a desaposentação.
AGRAVO
INTERNO.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO.
DESCABIMENTO.
RENÚNCIA
À
APOSENTADORIA.
POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PERCEBIDAS.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. O fato de a matéria ter
sido reconhecida como de repercussão geral perante o Supremo
Tribunal Federal não impede o julgamento do recurso especial,
apenas assegura o sobrestamento do recurso extraordinário
interposto. Precedentes do STJ. 2. É assente nesta Corte o
entendimento no sentido da possibilidade de desaposentação e de
utilização das contribuições vertidas para cálculo de novo benefício
previdenciário, sendo desnecessária a devolução de parcelas
pretéritas percebidas a título de proventos de aposentadoria. 3.
Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos. 4.
Agravo interno ao qual se nega provimento. (BRASIL, 2011b).
PREVIDENCIÁRIO.
DESAPOSENTAÇÃO.
RENÚNCIA
À
APOSENTADORIA.
DEVOLUÇÃO
DE
VALORES.
DESNECESSIDADE. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO
GERAL
PELO
STF.
SOBRESTAMENTO
DO
FEITO.
IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL EM
SEDE DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. 1. O
reconhecimento da repercussão geral pela Suprema Corte não
enseja o sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que
tramitam neste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. A
renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício,
seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em
devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve
45
aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. 3. Inviável o
exame, na via do recurso especial, de suposta violação a dispositivos
da Constituição Federal, porquanto o prequestionamento de matéria
essencialmente constitucional, por este Tribunal, importaria
usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 4. Descabe
falar em adoção do procedimento previsto no art. 97 da Constituição
Federal nos casos em que esta Corte decide aplicar entendimento
jurisprudencial consolidado sobre o tema, sem declarar
inconstitucionalidade do texto legal invocado. 5. Agravo regimental
improvido. (BRASIL, 2011c).
Diante o exposto acima, verifica-se que o entendimento do STJ é uníssono
em admitir a desaposentação, reconhecendo ser a aposentadoria um direito
disponível do aposentado, não importando na devolução dos valores percebidos,
pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos eram de
natureza alimentar e indiscutivelmente devidos.
Porém, em que pese ser majoritário o entendimento do STJ de possibilitar a
desaposentação, o tema ainda esta em pauta no Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinario nº 381367, onde recentemente o Ministro Marco Aurélio deu
seu voto favorável a desaposentação, consignando que:
[...] ao trabalhador que, aposentado, retorna à atividade caberia o
ônus alusivo à contribuição, devendo-se a ele a contrapartida, os
benefícios próprios, mais precisamente a consideração das novas
contribuições para, voltando ao ócio com dignidade, calcular-se, ante
o retorno e as novas contribuições e presentes os requisitos legais, o
valor a que tem jus sob o ângulo da aposentadoria. Essa conclusão
não resultaria na necessidade de se declarar a inconstitucionalidade
do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91, mas de lhe emprestar alcance
consentâneo com a Constituição, ou seja, no sentido de afastar a
duplicidade de beneficio, porém não o novo cálculo de parcela
previdenciária que deva ser satisfeita. (BRASIL, 2011).
Após o voto favorável a desaposentação do Ministro Marco Aurélio, o
Ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos para depois proferir seu voto, o que deixa
o desfecho da possibilidade ou não da desaposentação sem data prevista.
Portanto, diante as ementas colacionadas acima, restou evidenciado a
divergência do posicionamento jurisprudencial entre os tribunais superiores, porém,
é majoritário o entendimento em admitir a desaposentação.
46
CONCLUSÃO
Ao concluir o estudo proposto na presente pesquisa acredita-se ter cumprido
a tarefa de buscar uma melhor compreensão do instituto da desaposentação, uma
vez que é um instituto novo e ainda não possui previsão legal expressa.
Perante as análises das opiniões tanto doutrinário quanto jurisprudencial
acerca da possibilidade da reversibilidade do ato jurídico que concedeu a
aposentadoria, a corrente majoritária entende ser devido à desaposentação, uma
vez que o instituto busca obter benefício mais vantajoso financeiramente ao
segurado.
Muito embora o instituto da desaposentação não possuir previsão legal
expressa, e ainda existir divergência quanto a sua admissibilidade, mesmo assim,
deve ser aplicado o entendimento mais favorável ao segurado, uma vez que o
instituto busca um benefício mais vantajoso financeiramente, porém, não pode
contrariar de forma alguma preceitos legais e constitucionais.
Diante a inexistência da previsão legal da desaposentação, o Instituto
Nacional de Seguro Social não reconhece na via administrativa o instituto em
comento, cabendo ao segurado interessado buscar o judiciário visando a efetivação
do seu direito. Contudo, devido à desaposentação ser matéria de discussão da
atualidade, ainda não existe posição clara a seu respeito e cabimento, e diante as
análises dos tribunais, restou evidenciado a divergência de entendimento.
47
Em que pese haver divergência nos Tribunais Regionais quanto a
possibilidade da desaposentação e a devolução dos valores recebidos com a
aposentadoria renunciada, o STJ é uníssono em admitir a desaposentação,
reconhecendo ser a aposentadoria um direito disponível do aposentado, não
importando na devolução dos valores percebidos, pois enquanto perdurou a
aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos eram de natureza alimentar e
indiscutivelmente devidos.
Ademais, segundo o entendimento doutrinário majoritário, a desaposentação
não passa de um mero recálculo de benefício que visa aumentar o valor da renda
mensal do aposentado, desse modo, não há de se falar em restituição dos valores
recebidos, uma vez que a intenção do instituto da desaposentação e de buscar um
bem estar social do segurado.
Portanto, verifica-se que o instituto da desaposentação, em que pese ter um
voto favorável no Recurso Extraordinario nº 381367 no STF, ainda muito cedo para
se chegar a uma conclusão de que realmente é a desaposentação é devida.
Por fim, de todo o pesquisado, acredita-se que o instituto da desaposentação,
que já conta com um voto favorável no Recurso Extraordinario nº 381367 junto ao
STF, com o tempo deverá ser legalmente reconhecido e disponibilizado aos
segurados da previdência social, como uma importante garantia de incremento de
renda na aposentadoria daqueles segurados que permanecem em atividade e
contribuindo para o INSS após a jubilação.
48
REFERÊNCIAS
BRASIL, Constituição (1988). Atualizada até a Emenda Constitucional n. 45, de 812-2004. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
______. Recurso Especial nº 1268864. Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 22 de agosto de 2011a.
Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acessado em: 19/10/2011.
______. Agravo Regimento no Recurso Especial nº 1240362/SC, Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça, Relato: Ministro Celso Limongi, (Desembargador
convocado
do
TJ/SP),
julgado
em
03/05/2011b.
Disponível
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acessado em: 19/10/2011.
______. Agravo Regimento no Recurso Especial nº 1267702/SC, Quinta Turma
do Superior Tribunal de Justiça, Relato: Ministro Jorge Mussi, julgado em
15/09/2011b. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acessado em:
19/10/2011.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista, Manual de Direito
Previdenciário, 11. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação, 5. ed. Niterói: Impetus, 2011.
KRAVCHYCHYN,
Gisele
Lemos.
Desaposentação.
Disponível
<http://www.krav.com.br/?sess=artigos&id=6>. Acesso em: 15 abr. 2011.
em:
LIMA, Fernando Corrêa Pimenta. Desaposentação. Disponível em: <http://
www.machadofilgueiras.adv.br/download/desaposentacao.doc>. Acesso em: 15 abr.
2011.
49
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 18. ed., São Paulo: Atlas,
2002.
MARTINEZ,Wladimir Novaes, Curso de Direito Previdênciario, Tomo I: noções de
dereito previdenciário, 2. ed. São Paulo: LTr, 2001.
______. Wladimir Novaes, Desaposentação, 3. ed. São Paulo: LTR, 2010.
______. Wladimir Novaes, Curso de direito previdenciário. 3. ed. São Paulo: LTr,
2010.
MINAS GERAIS, 2011, Apelação Cível nº 0033226-67.2006.4.01.3800, Primeira
Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Relatora: Des. Federal ÂNGELA
CATÃO, julgado em 26.01.2011a. Disponível em: <http://www.trf1.jus.br/>. Acesso
em: 10/10/2011.
______. Apelação Cível nº 200638000338620, Primeira Turma do Tribunal
Regional Federal da 1ª Região, Relator: Juiz Federal Miguel Angelo de Alvarenga
Lopes, julgado em 15/03/2011b. Disponível em: <http://www.trf1.jus.br/>. Acesso em:
10/10/2011.
PARANÁ.
Apelação
Cível/Reexame
Necessário
nº
500878174.2010.404.7000/PR, Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª região,
Relator: Des. Hermes Siedler da Conceição Júnior, julgado em 18/01/2011.
Disponível em: <http://www.trf4.jus.br/>. Acesso em: 12/10/2011.
PERNAMBUCO, 2011, Apelação Cível nº447131/PE, Primeira Turma de
Pernambuco do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Relator: Des. Federal José
Maria Lucena, julgado em 18/08/2011. Disponível em: <http://www.trf5.jus.br/>.
Acesso em: 12/10/2011.
RIO DE JANEIRO, 2011, Apelação Cível nº 505057, Primeira Turma Especializada
do Tribunal Regional da 2ª Região, Relator: Juiz Federal Convocado ALUISIO
GONCALVES DE CASTRO MENDES, julgado em 22/02/2011a. Disponível em:
<http://www.trf2.jus.br/>. Acesso em: 16/10/2011.
______. Apelação Cível/Reexame Necessário nº 494243, Primeira Turma
Especializada do Tribunal Regional da 2ª Região, Relator: Juiz Federal Convocado
50
Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, julgado em 22/02/2011b. Disponível em:
<http://www.trf2.jus.br/>. Acesso em: 16/10/2011.
RIO GRANDE DO SUL, 2011, Reexame Necessário Cível nº 500742246.2011.404.7100/RS, Quinta Turma do TRF4, Relator: Des. Federal Ricardo
Teixeira do Valle Pereira, julgado em 02/08/2011. Disponível em:
<http://www.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 19/10/2011.
______. Apelação Cível/Reexame Necessário nº 0020850-63.2009.404.7000/RS,
Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª região, Relator: Des. Luís Alberto
D’Azevedo
Aurvalle,
julgado
em
12/08/2011a.
Disponível
em:
<http://www.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 19/10/2011.
______. Aula sobre desaposentação – Resumo, disponível em <
http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/editor/rlp_MVD_Aula_sobre_Desaposentacao_resu
mo.pdf>, acesso em 28/08/2011.
SÃO PAULO, 2011, Apelação Cível – 1539702, processo nº 2010.61.05.0040115/SP, Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Relator: Des.
Federal Sergio Nascimento, julgado em 04/10/2011a. Disponível em:
<http://www.trf3.jus.br/>. Acesso em: 16/10/2011.
______. Apelação Cível – 1552029, processo 2009.61.04.009843-0/SP, Nona
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Relator: Desembargadora
Federal
Marisa
Santos,
julgado
em
26/09/2011b.
Disponível
em:
<http://www.trf3.jus.br/>. Acesso em: 16/10/2011.
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário. (Coleção sinopses jurídicas;
v. 25). São Paulo: Saraiva, 2005.
SERGIPE, 2011, Apelação Cível nº 516891/SE, Primeira Turma do Tribunal
Regional Federal da 5ª Região, Relator: Des. Federal Cesar Carvalho (substituto),
julgado em 09/06/2011a. Disponível em: <http://www.trf5.jus.br/>. Acesso em:
19/10/2011.
______. Apelação Cível nº 519674/SE, Segunda Turma do Tribunal Regional
Federal da 5ª Região, Relator: Des. Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga
(substituto), julgado em 24/04/2011b. Disponível em: <http://www.trf5.jus.br/>.
Acesso em: 19/10/2011.