MANDADO DE INJUNÇÃO 712-8 PARÁ RELATOR IMPETRANTE(S) : MIN. EROS GRAU : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARÁ - SINJEP : EDUARDO SUZUKI SIZO E OUTRO(A/S) : CONGRESSO NACIONAL ADVOGADO(A/S) IMPETRADO(A/S) R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: O Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado da Pará impetra mandado de injunção, com o objetivo de dar efetividade à norma inscrita no artigo 37, inciso VII, da Constituição do Brasil. 2. Sustenta, preliminarmente, ser parte legítima para ajuizar o presente writ, em consonância com a jurisprudência desta Corte. No tocante ao mérito, aduz que a mora do Congresso Nacional em regulamentar o preceito constitucional relativo ao direito de greve no serviço público impede o seu exercício pela categoria. 3. Conforme exposto na inicial, a entidade sindical impetrou mandado de segurança contra ato da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, para que se aprove a revisão anual de remuneração dos servidores. Alega o Impetrante que a greve parcial foi desencadeada porque não houve apreciação da referida ação. 4. O Impetrante comunicação solicitava e o em ressaltou desacordo reajuste de com 105%, ainda pedido o Pleno que, da sem prévia categoria do Tribunal que de MI 712 / PA Justiça do Pará publicou a Resolução 009/2004, mediante a qual foi concedido aos servidores o aumento salarial de 9%. Após a declaração de ilegalidade da greve, a direção do TJ/PA determinou a suspensão dos pontos e desconto dos dias parados. 5. Requer seja concedida autorização aos filiados do Sindicato Impetrante para que se utilizem da Lei Federal 7.783/89, que rege o direito de greve na iniciativa privada, até o advento da norma regulamentadora. 6. Solicita ainda seja julgada procedente a ação e, declarada a omissão do Poder Legislativo, seja determinada a supressão da lacuna legislativa, mediante a regulamentação do direito de greve no serviço público. Pede, ao final, seja reconhecido o direito de greve. 7. Em 17 de setembro de 2.004 indeferi o pedido de medida liminar sob o fundamento de ser este incompatível com o mandado de injunção e determinei fossem solicitadas informações ao Presidente do Congresso Nacional, assim como aberta vista à Procuradoria Geral da República. 8. Congresso Nas informações Nacional tramitação naquele está órgão prestadas consignado legislativo pelo que Presidente do encontram em se projetos destinados à regulamentação da matéria (fls. 66/71). 9. A Procuradoria 132/135, ao fundamento apreciados pelo Pleno Geral de que desta da casos Corte 2 República, (MIs às semelhantes 485/MT, fls. foram Ministro MI 712 / PA Maurício Galvão, Corrêa, DJ DJ 02.08.2002; 23.08.2002; 20/DF, 585/TO, Ministro Ministro Celso de Ilmar Mello, DJ 22.11.1996), manifesta-se pelo conhecimento parcial do writ, tão-somente para declarar a mora legislativa do Congresso Nacional no que concerne à regulamentação do inciso VII do artigo 37 da Constituição do Brasil. 10. Solicitei do Congresso Nacional a remessa, ao meu gabinete, dos textos dos projetos de lei mencionados em suas informações informou a de fls. construção 66/71, do que conjunto examinei. normativo Esse exame que farei a alusão ao final do meu voto. É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para envio aos Senhores Ministros (RISTF, artigo 87, IV). 3 MI 712 / PA VOTO O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (Relator): Trata-se de Mandado de Injunção coletivo impetrado por entidade sindical. A legitimidade ativa ad causam do ora impetrante é reconhecida Tribunal em Federal, consolidada jurisprudência a MI partir do n. 342, do Supremo relator Ministro Moreira Alves, do MI n. 362, relator Ministro Néri e do MI n. 20, relator jurisprudencial irrelevante, da ação Ministro tem para o Celso de prestigiado efeito coletiva, o de a Mello. doutrina justificar fato Essa de a que orientação considera admissibilidade inexistir previsão constitucional a respeito. 2. Sendo assim, é processualmente viável o acesso de entidades de classe, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, à via do mandado de injunção coletivo. 3. Conheço do pedido. 4. A Constituição do Brasil reconhece expressamente, aos servidores públicos civis, o direito de greve (art. 37, 4 MI 712 / PA VII). O direito de greve dos trabalhadores em geral, assegurado pelo art. 9º da Constituição do Brasil, encontrase regulamentado pela lei n. 7.783/89, inaplicável, no entanto, aos servidores públicos civis. 5. VII No MI n. 20 ficou assentado que a regra do inciso do art. 37 da Constituição do Brasil é provida de eficácia limitada. Vale dizer, sua aplicabilidade depende da edição de ato legislativo, requisito indispensável à plena concreção do preceito constitucional. 6. Em ocasiões anteriores sustentei que o preceito é dotado de eficácia desnecessário, ou de outra nesse contida. momento, forma, a Não obstante, debatermos solução a ser no a torna-se questão. caso De uma encaminhada operará no sentido de viabilizar o exercício do direito de que se trata pelos servidores públicos civis. Entendido como norma de eficácia limitada, o texto normativo constitucional depende da emissão de normatividade futura, que lhe integre eficácia, dando-lhe capacidade de execução. Reclama-se, portanto, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. O Congresso 5 Nacional atua, nessas MI 712 / PA condições, desempenhando concretizante do que a foi relevante nele --- função isto é, de no sujeito texto da Constituição --- proclamado. 7. Como observou o Ministro Celso de Mello no MI n. 20: “[e]ssa Estado faz comando Estado emergir, de em inércia favor constitucional, atividade ordem situação a estatal evitar frustre, omissivo, a o devida que a a do do aparelho de beneficiário do direito pelo de Poder abstenção partir desse aplicabilidade e a exigir uma Público, em voluntária do comportamento efetividade do direito que lhe foi reconhecido pelo próprio texto da Lei Fundamental. O Poder vinculado atividade Legislativo, nesse institucionalmente governamental que à lhe contexto, está concretização foi imposta da pela Constituição, ainda que o efetivo desempenho dessa incumbência constitucional não prazos pré-fixados” (fls. 27/28). 6 esteja sujeito a MI 712 / PA 8. Congresso Esta Corte mais de uma vez reconheceu a omissão do Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Nesse sentido vou ainda me valer de afirmação do Ministro Celso de Mello, como segue: “Desse modo, complementar forma Poder a reclamada veemente e inexistência pela concreta, Legislativo, Constituição a dentro da do lei reflete, inobservância, contexto pelo temporal referido, do seu dever de editar o ato legislativo em questão, com evidente constitucional, desapreço frustrando, pelo dessa comando maneira, a necessidade de regulamentar o texto da Lei Maior, o que demonstra a legitimidade do reconhecimento, por esta Suprema Corte, da omissão ler trecho congressual apontada” (fls. 30). 9. Por oportuno, permito-me extremamente relevante do voto do Ministro Néri da Silveira, ainda no MI n. 20: “Tenho, de outra parte, entendido, no que respeita ao mandado de injunção, que o instituto, consagrado entre os 7 direitos e garantias MI 712 / PA individuais e coletivos, à semelhança do mandado de segurança, há de ter eficácia. Se sua natureza é a de uma acentuou de a Corte Ordem) Suprema tenha ação nº de no Mandado 107, Corte tipo não declaratório, de se pode do País decida eficácia. quanto a essa Por Injunção (Questão entender sem que seu isso, hei me como que a julgado posicionado matéria no sentido de reconhecer a mora do Congresso Nacional, ou daquela autoridade a quem incumbe ditar a norma regulamentadora para tornar viável o exercício do direito. Fixo-lhe, porém, um prazo, eis que, em mora, é preciso que a autoridade dever ou previsto Compreendo, sem a o órgão na Constituição dessa edição legislativo maneira, da norma e que, cumpram editem vencido a seu norma. o regulamentadora, prazo podem aqueles cujo direito não é exercitado por falta da norma e que assegure mandado o de vêm ao Poder exercício injunção, do ter Judiciário direito, a garantia pedir por do lhes via do exercício do direito previsto na Constituição, caso em que o Tribunal, em conhecendo de hipótese concreta” (fls. 55). 8 reclamação, decide a MI 712 / PA 10. Havendo, portanto, sem qualquer dúvida, mora legislativa na regulamentação do preceito do art. 37, inciso VII, a questão que se coloca é a seguinte: presta-se, esta Corte, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia? 11. Esta é a questão fundamental a considerarmos. Já não se trata de saber se o texto normativo de que se cuida -- art. 37, VIII --- é dotado de eficácia. Importa verificarmos é se o Supremo Tribunal Federal emite decisões ineficazes; decisões Legislativo que admissível o que se cumpra o entendimento bastam seu em solicitar dever, segundo o ao inutilmente. qual, nas Poder Se palavras é do Ministro Néri da Silveira, "a Suprema Corte do País decid[e] sem se que o seu julgado Supremo efetivamente omissão, Tribunal surtam reiteradas reiteradas e tenha Federal efeito, vezes, inúmeras sucessivamente, eficácia". vezes desenvolver no como Ou, deve emitir sentido se alternativamente, dá repetida. de no Daí considerações suprir caso porque a institutos da greve e do mandado de injunção. 9 decisões em que aquela pauta, passo propósito a, dos MI 712 / PA 12. A greve é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores como meio para a obtenção de melhoria em suas condições de vida. Consubstancia um poder de fato; por isso mesmo que, tal constitucional como positivado 9 o ], [art. auto-aplicabilidade é recebe o princípio concreção, inquestionável no texto imediata — como — sua direito fundamental de natureza instrumental. 13. A Constituição, tratando dos trabalhadores em geral, não prevê regulamentação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, constitucionalmente greves admissíveis reivindicatórias, políticas, greves senão de todos greves protesto 1. protegê-lo, de Não os tipos sendo de greve: solidariedade, greve s obstante, os abusos no seu exercício, como, de resto, qualquer abuso de direito ou liberdade, sujeitam os responsáveis às penas da lei [§ 2 o do art. 9o] — lei que, repito, não pode restringir o uso do direito. A Constituição [§ 1 o do art. 9 o ] apenas estabelece que lei definirá os serviços 1 ou atividades essenciais e Cf. JO SÉ A FON SO DA SIL VA, Cur so de Dir eit o Co ns titu cio nal Pos iti vo , 23 a e diç ão, p. 30 3. 10 MI 712 / PA disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. 14. O artigo 37, VII, consubstancia norma especial em relação ao caráter geral 2 do preceito veiculado pelo artigo 9 o , estabelecendo que "o direito de greve será exercido nos termos e limites definidos em lei específica". Isso se explica por duas razões. 15. Em primeiro lugar porque na relação estatutária do emprego público capital, tal atividade do poder não como se se econômica de fato, manifesta realiza pelos a tensão no campo particulares. greve, coloca em entre da trabalho exploração Neste, risco o os e da exercício interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, interesses capitalistas. dos Como então, oposição trabalhadores a greve e pode os conduzir direta entre interesses à diminuição os dos de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese 2 Sob re os atr ib utos de ge ner al i dade voto -vi sta no R E 351. 750 -3. 11 e esp eci al i dade da s l eis , meu MI 712 / PA vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. 16. O âmbito não da mesmo qual, em correspondem, senão o interesse não se dá tese, na aos relação interesses antagonicamente, social. Vale estatutária, dos trabalhadores interesses dizer: a no individuais, greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos, mas sim os prestação tênue, do por capacidade setor do interesses serviço exemplo, de dos público. Por enquanto reivindicação ensino cidadãos público. isso poder social, Como que a de a falta necessitam é da relativamente fato greve da dotado de exercida no utilidade social somente será sentida a tempo mais longo, as paralisações aí praticadas permanecem durante largos períodos de tempo, até que as reivindicações às quais estejam voltadas sejam atendidas, quando e se isso ocorra. 16. Em segundo lugar, a relação instrumental, direta ou do emprego público é indiretamente, da provisão de serviços públicos, cuja continuidade há de ser assegurada em benefício do todo social. 12 MI 712 / PA 17. Serviço público, na noção que dele podemos enunciar, é --- observei alhures 3 --- a atividade explícita ou implicitamente definida pela indispensável, em determinado realização ao desenvolvimento e interdependência atividade social explícita (DUGUIT) ou Constituição momento --- da histórico, coesão ou, em implicitamente como à e outros da termos, definida pela Constituição como serviço existencial [permito-me enfatizar: existencial, não essencial, existencial, dizia, mais relativamente do à que essencial] sociedade em um determinado momento histórico (CIRNE LIMA). 18. do Daí o caráter artigo 37, VII, em especial --relação à de norma especial --- norma geral extraída do artigo 9 o da Constituição do Brasil, cujo § 1 o diz que "[a] lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da coletividade". 19. Por isso tenho que a Lei n. 7.783, de 20.06.89, atinente à greve dos trabalhadores em geral, não se presta, sem determinados acréscimos, bem 3 A or dem eco nôm ica d a C ons tit ui ção Edit ore s, São P au lo, 2.0 06, p. 1 35 . 13 assim de 1 988 , algumas 11 a reduções ediç ão , do Ma lhe ir o s MI 712 / PA seu texto, a regular o exercício do direito de greve pelos servidores públicos. regulação Este peculiar, mesmo reclama, porque em certos "serviços ou pontos, atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. Trata-se aí de atividades próprias do setor privado, de um lado --ainda que essenciais, voltadas ao atendimento de necessidades inadiáveis da coletividade --- e de atividades próprias do Estado, de outro. 20. Daí aplicado ao porque, exercício de início, do não direito de me parece greve no deva ser âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 21. Isso me leva a alterar posição que anteriormente assumi, ao afirmar que a norma veiculada pelo artigo 37, VII é de eficácia contida. Pois é certo que ela reclam a regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. Por isso, ao adotarmos a classificação usual das devo normas constitucionais necessariamente tê-la segundo como 14 o critério de eficácia da eficácia, limitada; e MI 712 / PA assim a tenho porque esta é conclusão que necessariamente se extrai da interpretação Constituição --- e isso da Constituição repetirei no inúmeras, seu todo. inúmeras A vezes neste Tribunal --- a Constituição não pode ser interpretada em tiras, aos pedaços 4, porém no seu todo. 22. Passo injunção. Quanto ao a exame ele, do toda instituto a exposição do mandado que segue de neste apartado do meu voto é extraída de justificativa de autoria do Professor JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA a anteprojeto de lei por ele elaborado, que foi publicado inicialmente no jornal O Estado de São Paulo, de 26 de agosto de 1989, e, posteriormente, foi convertido no Projeto de Lei n. 4.679, de 1.990, que justificativa o repetiu [Diário na íntegra, inclusive do Congresso Nacional eminente Professor Titular de a su a 17.04.1990, página 2.824 e segs.]. 23. Diz o da Faculdade de Direito da USP: 4 Vide m eus E nsa io e di scu rso s obre a int erp re taçã o/a pli caç ão d o dire ito , 3ª e diç ão, Ma lh eir os Ed itor es, São P aul o, 2.0 05 , pp. 4 0 e 127- 8 e A ord em e conô mic a n a C on st itui ção de 19 88 , cit. , p . 1 66. 15 MI 712 / PA "1. É princípio assente em nosso direito positivo que, não havendo norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprirá ao juiz decidir o caso de acord o com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (Lei de Introdução ao Cód. Civil, art. 4º.; Cód. Proc. Civil, art. 126). Assim, o que pode tornar inviável o exercício de algum direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurados não será nunca a 'falta de norma regulamentadora' mas, sim, a existência de alguma regra ou princípio que proíba ao juiz recorrer princípios de à analogia, direito para aos suprir costumes a falta ou de aos norma regulamentadora. Havendo tal proibição, configura-se a hipótese de impossibilidade jurídica do pedido, diante da qual o juiz é obrigado a extinguir o processo sem julgamento de mérito (Cód. Proc. Civil, art. 267, VI), o que tornará inviável o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa assegurados pela Constituição. O caso, pois, em que cabe o mandado de injunção é exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado de segurança. Vale dizer, é o caso em que o requerente não tem direito de pretender a tutela jurisdicional e 16 MI 712 / PA em que requerido teria o direito líquido e certo de resistir a essa pretensão, se acaso fosse ela deduzida em Juízo. Esta constatação --- prossegue BOTELHO DE MESQUITA -- é de primordial importância para o conhecimento da natureza deriva e a dos fins do determinação mandado dos de casos injunção. em que Dela se pode admitir o mandado de injunção e também dos objetivos que, por meio dele, podem ser alcançados". O mandado remoção da competente desse de injunção obstáculo para a obstáculo criado norma se "[d]estina-se, pela apenas, omissão regulamentadora. realiza mediante supletiva da norma regulamentadora do A a à poder remoção formação faltante. É este o resultado prático que se pode esperar do julgamento da mandado de injunção. A intervenção supletiva do Poder Judiciário deve subordinar-se, porém, ao princípio da independência e da harmonia entre os Poderes (CB, art. 2º). A autorização constitucional para a formação de normas supletivas não importa permissão ao Poder Judiciário para imiscuir-se competência dos indiscriminadamente demais 17 Poderes. no Trata-se que é da apenas de MI 712 / PA dar remédio que tal para omissão regulamentadora vigor no prazo que Antes de se não prazo estabelecido, omissão omissão o incluirá configure, tenha quando dentro é sido houver, tribunal poder poder competente. preciso elaborada constitucional decorrido do do ou sua posta falta, entenda não há que competente, eis que a previsão norma em legalmente prazo da tal e ou na competente que Para no razoável. falar em demora se constitucional e assim também a provisória impossibilidade do exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas garantidos pelo preceito para ainda os não direitos, constitucionais não regulamentado. O liberdades é a e que é danoso prerrogativas demora, em si mesma considerada, mas a demora incompatível com o que se possa ter como previsto e programado pela Constituição. [...] O cabimento isto, um dispositivo do ato mandado de de injunção resistência constitucional, que ao pressupõe, por cumprimento do não tenha outro fundamento senão a falta de norma regulamentadora. [...] 18 MI 712 / PA O conteúdo mandado e de os efeitos injunção, e da bem decisão assim os que julga efeitos do o se u trânsito em julgado, devem ser estabelecidos a partir de uma clara injunção determinação exatamente constitucional. do o escopo que Pelo do mandado falta que do no de texto dispositivo constitucional consta, sabe-se quando cabe o mandado de injunção, mas não se sabe para o que serve; sabese qual o problema prático que visa a resolver, mas não se sabe como deverá ser resolvido. [...] O que cabe constranger ao órgão alguém constitucional, a mas, da jurisdição dar não cumprimento sim, suprir a ao falta é, pois preceit o de norma regulamentadora, criando, a partir daí, uma coação da mesma natureza daquela regulamentadora. O anticonstitucional) que ilícito é algo estaria contida na constitucional que só poderá norma (o ato existir depois de julgado procedente o mandado de injunção e, por isto, não constitui matéria que possa ser obje to de decisão no julgamento do próprio mandado. Fixados estes compreensão da limites desponta hipótese 19 da o problema norma que da será MI 712 / PA supletivamente formulada pelo tribunal. Deverá ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a totalidade dos casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, é de se optar pela última, posto que atividade normativa é dominada pelo princípio possibilidade da de regulamentadoras concretos isonomia, se criarem diferentes Também ao aqui é exclui tantas quantos submetidos constitucional. que sejam mesmo preciso a normas os casos preceito ter presente que não cumpre ao tribunal remover um obstáculo que só diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos". 24. O que deve ser regulado, no caso de que tratamos, é --- alterada parcialmente a dicção de MAURICE HAURIOU 5 --a coerência servidor entre público interdependência o e exercício as social, do condições que a direito de necessárias prestação greve à pelo coesão continuada e dos serviços públicos assegura. 5 Not es d'a rrê ts sur déc isi ons du Con sei l d 'Ét at et d u Conf lit s, tom e tr oisi ème , S ire y, P aris , 1 .92 9, pá g. 174 . 20 T rib una l des MI 712 / PA 25. A mora, nitidamente, programado de pela no caso, mora é evidente. incompatível Constituição do com Brasil o no Trata-se, previsto seu art. e 37, inciso VII. 26. Salvo a hipótese de --- como observei anteriormente 6, lembrando FERNANDO PESSOA --- transformarmos a Constituição em papel "pintado com tinta" e aplicá-la em "uma coisa em que está indistinta a distinção entre nada e coisa nenhuma", formação constitui supletiva, no dever-poder caso, da deste norma Tribunal a regulamentadora faltante. 27. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4 o , III] --- é insubsistente. 28. Pois é certo formular supletivamente que a este norma 6 Dir eit o, con ceit os e n orm as Trib una is, Sã o Pa ulo, 1. 988 , p . 12 4. 21 Tribunal exercerá, regulamentadora jur ídi cas , E di tora de Re vis ta ao que do s MI 712 / PA carece o art. 37, VII da Constituição, função normativa, porém não legislativa. 29. Explico-me. 30. A classificação mais freqüentemente adotada das funções estatais concerne aos ofícios ou às autoridades que as exercem. Trata-se da classificação que se denomina orgânica ou institucional. Tais funções são, segundo ela, a legislativa, a pretendermos classificá-las teremos: a executiva função e a jurisdicional. segundo normativa --- o de Se, critério produção porém, material , das normas jurídicas [= textos normativos]; a função administrativa --de execução das normas jurídicas; a função jurisdicional --de aplicação das normas jurídicas. 31. Na menção aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário estamos a referir centros ativos de funções --da função legislativa, jurisdicional. decorre assim da Essa aplicação alinhadas não da função classificação de em um critério razão aspectos materiais. 22 da executiva de e da funções subjetivo; função estatais estão consideração de elas seus MI 712 / PA 32. Entenda-se por função estatal a expressão do poder estatal --- tomando-se aqui a expressão “poder estatal” no seu aspecto material --- enquanto preordenado a finalidades de interesse coletivo e objeto de um dever jurídico. 33. A consideração do poder estatal desde esse aspecto liberta-nos da tradicional classificação das funções estatais segundo o critério orgânico ou institucional. Nesta última, porque perspectiva executiva o poder subjetiva, e a estatal alinham-se jurisdicional, respectivamente, os às Poderes é a visualizado função quais desde a legislativa, são Legislativo, a vocacionados, Executivo e Judiciário. 34. Afastado, classificação das contudo funções o critério estatais, tradicional cumpre de fixarmo-nos naquele outro, que conduz à seguinte enunciação: [i] função normativa - de produção das normas jurídicas [= textos normativos]; [ii] função administrativa normas jurídicas; 23 - de execução das MI 712 / PA [iii] função jurisdicional - de aplicação das normas jurídicas. 35. A função função normativa. legislativa Maior é porque maior e abrange menor a do produção que de a atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que não é norma, entendidas essas como preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o]; menor porque jurídicas a função contidas normativa em lei, abrange mas não também apenas nos normas regimentos editados pelo Poder Judiciário e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo. 36. Daí legislativa que a função [enquanto normativa produção de compreende textos a função normativos], a função regimental e a função regulamentar. 37. Quanto à regimental, não é a única atribuída, como dever-poder, ao Poder Judiciário, visto incumbir-lhe também, e por imposição supletivamente, injunção, a nas norma da Constituição, hipóteses de a concessão regulamentadora de do formular mandado reclamada. Aqui de o Judiciário --- na dicção de JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA 24 MI 712 / PA --- remove competente essa o obstáculo para remoção editar a criado pela norma realizando-se omissão do regulamentadora mediante a sua poder faltante, formulação supletiva. 38. De resto, é ainda certo que, no caso de concessão do mandado de injunção, o Poder Judiciário formula a própria norma aplicável ao caso, embora ela atue como novo texto normativo. 39. Apenas para explicitar, lembro que texto e norma não se identificam 7. O que em verdade se interpreta são os textos normativos; normas. A norma é da interpretação dos a interpretação do textos texto resultam normativo. as A interpretação é atividade que se presta a transformar textos --- disposições, preceitos, enunciados --- em normas. 40. norma. produzir O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz Interpreta a norma inevitável, porém, o de no direito, decisão caso, na sua totalidade, aplicável seja essa à norma para omissão. tomada É como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a 7 Vide meu E nsa io e discu rso s obr e a inter pre taç ão /ap lica ção d o dir ei t o, cit. , p p. 80 e ss . 25 MI 712 / PA ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado. 41. Ademais, não há que falar em agressão à "separação dos poderes", mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de "separação injunção dos e poderes" não existe provinda do uma assim direito chamada natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. harmonia que está No entre Brasil os escrito vale, poderes na e em matéria de “separação Constituição, de não independência e dos o esta poderes”, ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original. 42. De resto, o Judiciário está vinculado pelo dever- poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que não se trata de simples poder, mas de dever-poder, idéia já formulada por JEAN DOMAT 8 no final do século XVII, após retomada por LEÓN 8 Oeu vre s d e J . DO MAT, Pa ris , F irm i n Di dot Pè re et F ils, 1. 829 , p . 3 6 2 e ss . 26 MI 712 / PA DUGUIT 9 e, entre nós, por BARBOSA 10, RUI mais recentemente por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO 11. 43. A este Tribunal incumbirá --- permito-me repetir - -- se concedida a injunção, remover o obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma adequada à regulação do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretação pelo seu aplicador. 44. No julgada caso, procedente o a Sindicato ação e, impetrante declarada a solicita omissão do seja Poder Legislativo, determinada a supressão da lacuna legislativa, mediante a público, autorizando-se da Lei n. regulamentação 7.783, até a o do direito utilização advento de de de lei greve normas no serviço análogas própria; pede, às ao final, seja reconhecido o direito de greve. 45. Não se aplica ao direito de greve dos servidores públicos, repito-o, exclusivamente, e em sua plena redação, a Lei n. 7.783/89, devendo o Supremo Tribunal Federal dar os parâmetros definidos do por seu esta exercício. Corte de Esses modo parâmetros abstrato e hão de geral, ser para regular todos os casos análogos, visto que norma jurídica é 9 El pra gma tis mo j urid ico , M adr id , Fran cis co Bel tr án , 1. 924 , p . 1 11 . Com ent ári os à C o nsti tui ção Fe der a l Br asi lei ra, vo l ume I, col igi dos e orde nad os por H om ero Pir es, Sã o Pa ulo, Sa rai va & Ci a., 1.9 32, p. 1 53 . 11 “Ve rba de re pr es enta ção ”, in RT 5 91/4 3, jan eir o de 1.9 85. 10 27 MI 712 / PA o preceito, regular o abstrato, genérico comportamento que se integra social e inovador de --- sujeitos no ordenamento jurídico 12 e tendente associados a --- não se dá norma para um só. 46. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava direito que, de no futuro, para, greve que dos tange que estendida, no às versem por caso, tornar servidores hipóteses situações despacho viável o exercício públicos. E nada de outras monocrático do obsta impetrações, análogas, a relator, do a no elas seja essa mesma regulação, nos termos do disposto no artigo 21 do Regimento Interno desta Corte. 47. esta Temos Corte, assegurar a então das como medidas continuidade indispensável a da serem a tomadas prestação do definição, no sentido serviço por de público; somente assim poderá ser conferida eficácia ao disposto no art. 37, VII. 12 Vide meu O direito posto e o direito pressuposto, 6ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2.005, p. 239. 28 MI 712 / PA 48. Boa parte da filosofia do serviço público encontra inspiração no princípio da sua continuidade, isto é, continuidade do serviço público 13. 49. A continuidade do serviço público é, na França, afirmada como princípio com valor constitucional ainda que a Constituição não lhe referência 14 faça Aliás, a idéia de continuidade é inerente, mesmo no medievo, ao empreendimento de atividades que assumissem modernamente denominamos Charles rei IX, de a serviço França, de configuração público. 1.560, Uma do que ordenança estabelecia que de aos titulares de direitos de pedágio [droicts de Peage] incumbia a conservação das 13 pontes, em boa e devida reparação caminhos e passagens; [= isso em não bom sendo estado] feito, o Nes te sen tid o, J UAN ALF ONS O S ANT A MARÍ A P AST OR, Pr i ncip ios de de rec h o admi nis tra tiv o, S.A. , 1. 999 , HÉLÈ NE v olum en p. 329. P AU LIA T, Vid e Gran ds Coli n, 2. 000 , p. II, Ma dri d, C ent ro JE AN- F RANÇ OIS s er vic es de Est udio s LAC HAU ME, 2e publ ics , R amó n CLAU DIE é dit ion, A rec es , BOI TEA U Par is , et Ar ma nd 275 e ss; FR ANC IS DEL PÉR É, Le s affa ire s cou ran ts en Belg iqu e - O bse rv atio ns s ur l a lo i de co nti nui té d u serv ice pub lic , in “Ser vic e Pu bli c Édou ard et li ber tés Ch arl ie r”, - Par is, Mé lang es o ffe rts Éd itio ns de au Pro fes seu r l’U nive rsi té Ro b ertet de l’En sei gne men t M o dern e, 1.9 57, p. 51 e ss .; CEL SO ANT ÔNI O B AND EIR A DE MELL O, Cur so Malh eir os, de 2 .00 1 , dir eit o p. a dmi ni stra tiv o, 4 1-4 2. Vid e tb V ide 13 a e diçã o, LI NOT TE, São DID IE R, Pa ul o, MES T RE, ACHI LLE et R OMI , RAPH AËL , Se rvi ce s publ ics et d roi t publ ic e con omi qu e, troi siè me édi ti on , Pa ris , L ite c, 1 .995 , p p. 72- 75 . 14 Cf. a Dec is ão 7 9 -105 DC, do Con se lho C ons tit uc ion a l, Re c. 3 3, R JC I 71 ( 25. 7. 79) , i n Les g ran des dé c isio ns du Co nse il con sti tu tio nne l, 8 e édit ion , D all oz , Pari s, 1.9 95] . 29 MI 712 / PA produto das receitas do pedágio seria tomado pelos agentes do reino [Procureurs] e aplicado à reparação e conservação devidas 15. O mesmo preceito é reproduzido, no século XIX, no artigo 42 do cahier des charges [conjunto de disposições que definem as condições da concessão de serviço público] aplicável à concessão de transporte ferroviário entre Paris e Lyon: “Le chemin de fer et toutes ses dépendances seront constamment entretenuus circulation soit en bon toujours état facile et et de manière sûre. que L’état la dudi t chemin et de ses dépendances sera reconnu annuellement, et plus souvent, plusieurs frais soit en d'urgence commisaires d’entretien et que ceux extraordinaires, compagnie” 16. la cas d'accidents, désignera de o soit entièrement modelo par un l'administration. réparation, resteront Outrossim, ou de à Les ordinaires, la cahier ou charge des de charges para a concessão de pontes, aprovado pela circular de 7 de maio de 1.870, circulação estabelecia, viesse a ser em seu artigo interrompida, o 26, que, se a concessionário deveria prover, por sua conta, um serviço de travessia por 15 Vide I EAN conf ere nce DE de s LAON , Le o rdon nan ces c orp s DV ro yav x , et DR OIC T Fra nç ois, Co vst ume s con ten ant o bser vee s av la R oya um e de F ran ce, MD C, p . 36 1. 16 Cf. tome GAB RI EL D UF OUR, tr ois ièm e, Tr ait é deux ièm e g éné ral é dit ion , de Par is, 213- 214 . 30 d ro it a mi nist rat if Co til lon Édi teu r, app liq u é , 1.8 54, p. MI 712 / PA balsa; e, mais, se a ponte viesse a ser destruída, ainda que em razão de força maior, o concessionário seria obrigado a reconstruí-la, sem direito a reclamar qualquer indenização do Estado 17. 50. Estreitamente serviço público, o vinculado princípio da à sua própria essência continuidade do expressa exigência de funcionamento regular do serviço, sem qualquer interrupção além das assim é previstas na regulamentação a el e aplicável 18. 51. E porque serviço público é atividade indispensável à consecução da coesão social e a sua noção 19 há de ser construída sobre as idéias de por todas, a coesão e de observação de interdependência social. 52. Basta neste passo, MAURICE HAURIOU 20: as condições fundamentais de existência do 17 Vid e L ÉON AU CO C, Con fér enc es su r l’ad min ist rat io n et l e d roi t admi nis tra tif , de uxiè me édi tio n, P aris , D uno d E di te ur, 1.8 82, p. 5 051; 18 RE NÉ CHA PUS , Dro it adm ini str ati f géné ral , tom e 1 , 9 e éd iti on, P ari s , Mont chr est ien , 1 .995 , p. 5 37 e 540 . Qua nto à rela ção e n tre cont inu ida de e pe rman ênc ia do s erv iço, J EAN -FR ANÇ OI S LACH AUM E, CL AUD I E BOIT EAU et HÉ LÈ NE PAU LIA T, ob. c it ., p . 2 75. 19 Noção de serviço público. 20 Ob. cit., loc. cit. 31 MI 712 / PA Estado exigem que os serviços públicos indispensáveis à vida da nação não sofram interrupção. 53. ser Isto posto, a norma, na amplitude que a ela deve conferida no âmbito do presente mandado de injunção, compreende conjunto integrado pelos artigos 1 o ao 9 o , 14, 15 e 17 da Lei atendimento n. 7.783/89, das com as peculiaridades alterações da greve necessárias nos ao serviços públicos, que introduzo no art. 3 o e seu parágrafo único, no art. 4o, parágrafo no parágrafo único e no único art. do 14 21. 21 art. 7o, Este, no pois, art. é o 9o e seu conjunto "Ar t. 1º É asse gur ado o d irei to de g rev e, com pet ind o aos trab alh ado res dec idir sob re a op ortu nid ade de e x ercê -lo e so bre os inte res ses qu e de vam por me io de le def end er. Pará gra fo ú nic o. O dire ito de grev e ser á e xerc ido na fo r ma esta bel eci da ne st a Le i. Art. 2 º Pa ra os fins d est a Lei , consi de ra- se le gíti mo e xer cíc io do dire ito de g rev e a sus pen são col et iva, tem por ári a e pací fic a, p arc ia l, de p res taç ão pe ss oal de ser viç os a emp reg ado r. Art. 3º F rus tra d a a ne goc iaç ão ou v eri fi cad a a imp oss ib ili dad e de recu rso s v ia ar bi tral , é fa cul ta da a c ess açã o p ar ci al d o t rab alh o. Pará gra fo ún ic o. A enti dad e pa tro n al cor res pon de nte ou os emp re gad or es dire tam ent e int er essa dos s erã o not ific ado s, co m ant eced ênc ia mí nim a d e 72 ( set ent a e d ua s) h ora s, da pa ra lisa ção . Art. 4º C abe rá à enti dad e si ndi c al co rre spo nde nte conv oca r, n a fo rm a do s eu es tat uto , ass em blé ia ger a l qu e def ini rá a s re iv ind ica çõe s da cate gor ia e del i bera rá s obr e a para lis açã o pa rci al da pre sta ção de serv iço s. § 1º O est atu to da e nti dad e s ind i cal dev erá pr eve r as for mal ida des de conv oca ção e o q uoru m p ara a del iber açã o, tan to d a de fla gra ção qu a nto da c ess açã o d a gr eve. § 2º Na f alt a de en tid ade sind ica l, a as semb léi a ger al dos trab alh ado res in tere ssa dos del ib erar á pa ra os fins pre vis tos no 'cap ut, co nst it ui ndo com iss ão de n egoc iaç ão. Art. 5º A ent idad e sin dic al ou comi ssã o espe cia lme nte e l eita repr ese nta rá o s inte res ses dos t raba lha dor es n as nego cia çõe s ou na Just iça do Tr ab al ho. Art. 6º Sã o a ss eg urad os aos gr ev is tas, de ntr e o ut ro s di rei tos : 32 MI 712 / PA I - o e mpr ego de mei os pac ífi cos ten den tes a per suad ir ou ali cia r o s trab alh ado res a a deri rem à gre ve ; II - a arr eca da çã o de fu ndo s e a l ivre di vul gaç ão d o mo vim ent o. § 1º Em n enh um a hipó te se, os meios ado tad os por em pre gad os e empr ega dor es p od erão vio lar ou cons tra nge r os d irei tos e ga ran t ias fund ame nta is de o utre m. § 2º É veda do às empr esa s ado tar m eios p ara c ons tra nger o e mpr ega do ao comp are cim ent o ao tra ba lho , b em c omo ca paz es de f rust rar a di vul ga ção do m ovi men to. § 3º As m ani fes t açõe s e ato s de pers uas ão uti liz a dos p el os g rev is tas não pod erã o i mpe d ir o ac ess o a o t raba lho ne m c aus a r am eaç a o u d ano à prop rie dad e o u pe ssoa . Art. 7º O bse rva da s as c ond içõ es pr evis tas n est a L ei , a pa rti cip açã o em grev e s usp end e o co ntr at o de t rab alh o, d even do as rel a ções obri gac ion ais , d u rant e o p erí odo , ser r egi das pel o aco rdo , co nve nç ão, laud o a rbi tra l ou dec isã o d a J us ti ça d o T rab alh o. Pará gra fo ú nic o. É ved ada a re sci s ão de con tra to d e trab alh o du ran te a grev e, exc eto n a ocor rên cia da h ip ótes e p rev ist a no art . 1 4. Art. 8 º A Just iç a do Tra bal ho, p or ini cia tiv a de qualq uer d as pa rtes ou d o Min ist éri o Púb li co do Tra b alho , dec idi rá s obre a pr oce dên c ia, tota l ou pa rci al , ou imp roc edê nc ia das r eiv ind ic açõe s, cu mpr ind o ao Trib una l p ubl ic ar , de im edi ato , o comp ete nte ac ór dã o. Art. 9 º D ura nte a gre ve, o si n dica to ou a co m issã o de neg oci a ção, medi ant e ac ord o com a en ti da de pa tro nal ou dire tam ent e co m o empr ega dor , ma nt e rá em ati vid ade e quip es d e em pre ga dos c om o pro pós i to de a sse gur ar a re gula r c ont inu id ad e da pr est açã o do ser viç o p úbl ic o. Pará gra fo ún ico . É ass egu rad o ao e mp reg ado r, enqu ant o per dur a r a grev e, o dir eit o de co ntr ata r d i reta men te os se r viço s nec ess ári os a que se ref ere e st e ar tig o. Art. 14 C ons tit ui abus o do dir eit o de gr eve a in obs ervâ nci a da s no rm as cont ida s na pre s ente Lei , em es peci al o com pro m etim ent o da reg u lar cont inu ida de na p rest açã o do ser vi ço p úbl ic o, bem c omo a man ute nçã o da para lis açã o ap ós a cele br açã o d e aco rdo , co nve n ção o u de cis ão da Just iça do Tr ab al ho. Pará gra fo úni co . Na vig ênc ia de a cor do, co nv ençã o ou s ent en ça norm ati va nã o c o nsti tui a bus o d o exe rcí ci o d o d irei to de gr eve a para lis açã o q ue : I - ten ha por o bj etiv o e xig ir o cu mpri men to de cl áu sula ou co ndi çã o; II - sej a mo tiv a da pe la sup erv en iênc ia de f ato n ovo o u a con tec im ento impr evi sto qu e mo difi que su bst an ci alme nte a rel aç ão de tra bal ho. Art. 15 A res pon sabi lid ade pel os atos pra tic ado s , ilí cit os o u cr imes come tid os, no c ur so da gre ve, ser á apur ada , co nfo rm e o ca so, seg und o a legi sla ção tr ab al hist a, civ il ou p enal . Pará gra fo ún ico . Deve rá o Min ist ér io P úb lic o, de o fíci o, re qui sit ar a aber tur a do com p eten te i nqu éri to e ofer ece r de n únci a qu and o ho u ver indí cio da pr át ic a de de lit o. Art. 17 . Fi ca v e dada a p ara lis aç ão da s a tiv ida de s, po r i nic iat iv a do empr ega dor , com o ob jet iv o d e f rust rar n ego cia ç ão o u dif icu lta r o aten dim ent o d e re ivin dic açõ es do s resp ect ivo s e mp re gado s ( loc kou t) . Par ágr afo ún ic o. A prá ti ca ref eri da no cap ut a ss egu r a ao s trab alh ado res o d irei to à p erc epç ã o do s s alá rio s d uran te o p erí odo de para lis açã o". 33 MI 712 / PA normativo reclamado, no quanto diverso do texto dos preceitos mencionados da Lei n. 7.783/89: "Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação parcial do trabalho. Parágrafo ou os único. A empregadores entidade patronal diretamente correspondent e interessados serão notificados, com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas, da paralisação. Art. 4º Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto, assembléia geral que definirá deliberará as sobre reivindicações a paralisação da parcial categoria da e prestação de serviços”; “Art. 7 o [...] Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, exceto na ocorrência da hipótese prevista no art. 14”; “Art. 9º Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante 34 acordo com a entidade MI 712 / PA patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes assegurar a de regular empregados com continuidade o da propósito de prestação do serviço público. Parágrafo único. É assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere este artigo”; “Art. 14 Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, em especial o comprometimento da regular continuidade na prestação do serviço público, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho”. 54. Em face de tudo, conheço do presente mandado de injunção, para, regulamentadora remover o do reconhecendo direito obstáculo supletivamente, tornar de a greve criado viável falta por o no de serviço essa exercício norma público, omissão do e, direito consagrado no artigo 37, VII da Constituição do Brasil, nos termos do conjunto normativo enunciado neste voto. 35