Revista de Direito dos Monitores da
Universidade Federal Fluminense
RDM
Ano 2 – n.º 5
Maio – Agosto de 2009
RDM
UFF
5
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
5
Ano II • Maio – Agosto de 2009
Fundadores
Adriano Corrêa de Sousa
Andreia Marinho Igayara Ziotto
Siddharta Legale Ferreira
Conselho Editorial
Adriano Corrêa de Sousa
Allan Sinclair Haynes de Menezes
Andreia Marinho Igayara Ziotto
Eric Baracho Dore Fernandes
Marcus Vinicius Bacellar Romano
Mário Henrique de Araújo Ciraudo
Rodolpho Cézar Aquilino Bacchi
Sergio Maia Tavares
Siddharta Legale Ferreira
Publicação quadrimestral de artigos, estudos de casos e outros assuntos de Direito.
Todos os direitos reservados.
Legale Ferreira, Siddharta; Sousa, Adriano Corrêa de; Ziotto, Andreia Marinho Igayara
(Org.)
Revista de Direito dos Monitores da UFF – V. 5 – Rio de Janeiro, 2009.
148 p.
ISSN 1983-6880
1. Direito – Periódicos. I. Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense.
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO .................................................................................................................. iv
ARTIGOS
Direito Público
Considerações sobre a jurisprudencialização do Direito .................................................... 3
Caio Leal
Direito Processual
O art. 285-A do CPC: Uma abordagem crítica ................................................................. 44
Samia Mounzer
Direito Privado
Sobre o consentimento médico e outras questões conexas ............................................... 80
Ana Cristina Miguel de Aquino
LABORATÓRIO DE JURISPRUDÊNCIA
Comentário à ADPF nº 130 ............................................................................................. 104
Siddharta Legale Ferreira
Eric Baracho Dore Fernandes
PESQUISAS, RESENHAS E DEMAIS ATIVIDADES ACADÊMICAS
Estudar a Common Law: uma introdução para a leitura de Legal Secrets: equality and
efficiency in the Common Law ....................................................................................... 139
Olívia Abrunhosa
APRESENTAÇÃO
A Revista de Direito dos Monitores da UFF chega a mais uma edição
temática, a segunda de sua história. O tema ―A Jurisprudencialização do Direito: A
jurisprudência passou academicamente de coadjuvante à protagonista?‖, dessa vez, ao
contrário do ano passado, foi o mesmo do ―I Concurso de Monografia da RDM-UFF‖. Foram
premiados, após uma criteriosa correção de uma banca composta por professores da Casa e
membros do Conselho Editorial, os primeiros colocados em cada um dos temas específicos: A
Jurisprudencialização do Direito Público, Processual e Privado. Além dos prêmios em
dinheiro, os vencedores receberam também a publicação na seção destinada aos artigos desta
edição. O resultado do disputado concurso, que contou com a participação de estudantes da
Casa e fora dela, inclusive de outros cursos e Estados, ocorreu no I Ciclo de palestras
organizado pela Revista.
Durante os dois dias do I Ciclo de Palestras, diversos juristas ministraram
palestras em quatro blocos. O painel de teoria ficou a cargo da Procuradora Patrícia Perrone
que falou sobre os precedentes e do Professor Gustavo Sampaio. Já o Direito Público
presenciou a palestra dos professores Ricardo Lobo Torres e Alexandre Veronese, cujo tema
principal foi a ―Jurisprudencialização do Mínimo Existencial‖. O painel de Direito Privado,
por sua vez, foi dedicado à jurisprudencialização do direito de família com as professoras
Fernanda Pimentel e Fabiana Ramos. Por fim, o painel de Direito Processual Constitucional
contou com os professores Daniel Sarmento e Guilherme Peña. Além das palestras, os alunos
assistiram intensos debates de alta qualidade entre os palestrantes e participaram de forma
ativa através de perguntas, considerações e algumas provocações. Mais do que isso, no Salão
Nobre da Faculdade de Direito da UFF, consolidou-se institucionalmente a Revista de Direito
dos Monitores da UFF, que adquiriu maior visibilidade intra e ―extramuros‖.
Com o término desse evento, a sensação e a certeza é de dever cumprido.
Além da publicação da 5º edição desse periódico, torna-se mais evidente que o papel da
Revista transborda a mera reprodução do conhecimento consolidado. Palestras, debates e
fichas de avaliação dos artigos que foram essenciais para formação dos acadêmicos
fluminenses, destacadamente também do aprimoramento da versão final dos textos que, uma
vez premiados, e antes de serem publicado pelos vencedores, receberam intensa crítica e
sugestões. A construção horizontal e compartilhada do saber, materializada em cada passo dos
iv
APRESENTAÇÃO
membros da revista, em cada troca de experiência entre os autores dos textos, os membros, os
colaboradores e os professores.
É claro que nada disso seria possível sem o esforço conjunto de diversas
pessoas e instituições que apoiaram esse evento. Seguem nossos sinceros agradecimentos aos
que tornaram isso possível. Inicialmente, ao Professor Ronaldo Lobão por engajado o
Departamento de Direito Público a patrocinar o primeiro I Concurso de Monografias. Ao
Prof. Plastina, Chefe do Departamento de Direito Privado e ao Diretor da Faculdade, Prof.
Edson Alvisi, por terem proposto junto ao Departamento de Direito Privado o reforço do
patrocínio.
Não podemos deixar de agradecer também ao apoio das editoras Lumen
Juris, LTr, Renovar, Espaço Jurídico e EdUFF, que prestigiaram o evento com a doação de
livros para a Biblioteca da Faculdade de Direito e para a premiação do I Concurso de
Monografia. O esforço a Revista em buscar tal apoio das editoras foi uma maneira de retribuir
o patrocínio dos Departamentos. Na medida em que foi investido a quantia de dois mil reais
para patrocinar o concurso, procuramos retribuir à Faculdade não apenas com os elevados
ganhos culturais com o evento, mas também com mais de 40 livros da referida doação,
estimando, em termos financeiros, o valor de quase quatro mil reais. Gostaríamos de
agradecer, por isso, especialmente, ao membro Rodolpho Bacchi pelo empenho com que se
dedicou à obtenção dos apoios junto às editoras.
Agradecemos igualmente aos professores que se disponibilizaram a corrigir
e preencher as fichas de avaliação dos concorrentes ao concurso de monografia – Marcus
Fabiano, Fernando Gama e Maria Tereza – assim como aos membros que do Conselho
Editorial que fizeram o mesmo – Siddharta Legale, Andreia Ziotto e Eric Fernandes.
A preocupação, desde meados de 2007, quando começamos a elaborar o
projeto da Revista, tendo como membros somente Siddharta, Andreia e Adriano, contando
logo em seguida com o ingresso de Rodolpho e Suiá, sempre foi a de projetar esse periódico
no tempo. Como bem disse o Prof. Gustavo Sampaio, no momento fundacional, "o pior
periódico é aquele que termina na 1ª ou 2ª edição". Hoje, mesmo com a proximidade da
formatura dos membros fundadores, temos a certeza de que esse velho espectro se esvaiu de
vez e por completo. Nesse momento em que as portas da vida universitária se fecham e novas
v
APRESENTAÇÃO
se abrem para os membros mais antigos, resta à convicção de que podemos nos afastar do
Conselho Editorial com a certeza de que a Revista está em novas e boas mãos: Eric, Mário,
Marcus, Allan e Sérgio.
Com os novos membros que ingressaram por meio do I Processo Seletivo –
exigente e imparcial – e através dos ânimos renovados dessa nova geração que passou a
compor a revista, dificilmente o evento e a Revista teriam crescido e adquirido ainda maior
projeção. Com a brilhante apresentação de Eric Fernandes, por exemplo, foi obtido o 3º lugar
no Prêmio Josué de Castro, como projeto de extensão, numa competição acirrada cujo
vencedor foi o projeto o Centro de Assistência Judiciária da UFF (CAJUFF). Com a
dedicação de Allan Sinclair e Marcus Vinícius, foram planejados os mínimos detalhes
referentes à divulgação e organização desse evento. Com a colaboração do Sergio Maia, foi
possível trazer a figura do Professor Ricardo Lobo Torres, ex-aluno da Faculdade de Direito
da UFF. Nos bastidores, sabe-se o quanto as ponderadas intervenções do Mario Henrique
foram importantes para manter a Revista no rumo certo.
Entre o trabalho de sombra dos bastidores e a aparição na luz das palestras e
das publicações, só quem compõe seu Conselho Editorial sabe verdadeiramente o quanto
nossos esforços têm sido exigidos e nossas habilidades, testadas dia a dia.
Organizada, aberta, exigente e comprometida com o desenvolvimento
acadêmico da Faculdade, assim continua sendo a atuação dos antigos e daqueles que se
juntam a tarefa de preservar a existência Revista de Direito dos Monitores da primeira revista
acadêmica, até onde se sabe, coordenada por alunos e para alunos de graduação em terras
fluminenses. Sacrifícios pessoais e dedicação coletiva é a matéria-prima que torna a RDMUFF séria, digna de respeito e admiração.
CONSELHO EDITORIAL DA REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
vi
ARTIGOS
DIREITO
PÚBLICO
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Considerações sobre a jurisprudencialização do Direito
Caio Leal1
Sumário: I. Introdução. II. Panorama histórico. III. Considerações
Gerais. III.a) A Jurisprudência no sistema romano-germânico. III.b) A
jurisprudência e o Direito Público IV. Jurisprudência: fonte do
Direito. V. Análise de caso. VI. Conclusão. VII. Referências
Bibliográficas.
Resumo: Este estudo procura analisar a jurisprudencialização do
direito à luz do preenchimento da inefetividade do legislador e do
envelhecimento das codificações, tomando a jurisprudência como
fonte [criadora] do direito. Dentre as considerações, uma análise de
caso e um passeio pelos campos da Teoria Geral do Direito, do Direito
Constitucional e do Direito Penal.
Abstract: This analysis is focused on the effects that Court Decisions
have on the lack of proper legislation to govern ordinary matters and
on the existence of old-fashioned codifications. This study assumes
that Court Decisions are able to create rights in concrete situations.
Among the considerations, an actual case to be studied and a walk
through the General Theory of Law, Constitutional Law and Criminal
Law.
I. Introdução
A jurisprudência não surge meramente como conseqüência da prestação
jurisdicional oferecida pelo Estado-juiz. Dada a imprevisibilidade e as falhas da lei, esta
precisa ser trabalhada, lapidada e recriada. Não é forçoso deduzir que ao longo desse trabalho
será constantemente reiterado que, diante da imperfeição da lei, surge a necessária construção
jurisprudencial para revelar o direito, no qual o juiz intervém como uma espécie de legislador
supletivo, e o faz por assim dizer à força, pois lhe é impossível não intervir conforme o
princípio da inafastabilidade da jurisdição.
1
Bacharelando em Direito pela Universidade Federal Fluminense, cursando o 5º período. E-mail
para contato: [email protected]
3
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
A jurisprudencialização do direito, diante disso, é uma constatação trivial
dada a insuficiência da lei original de abarcar todas as situações das relações sociais futuras. E
nem é este seu objetivo. Uma lei deve ser geral e de conteúdo aberto para incluir a maior parte
das relações jurídicas advindas das hipóteses nela elencadas. A construção feita pela
jurisprudência é ato criativo do direito, haja vista que o processo judicial é um processo de
produção jurídica pelo qual é criada a norma individual, uma situação concreta, deduzida de
uma norma geral.
Indubitavelmente, o tempo tem um efeito perverso sobre a legislação:
enferruja algumas engrenagens que não mais se encaixam para a solução eficaz de inúmeras
demandas judiciais produzidas pela incompatibilidade entre evolução social e estagnação dos
comandos legais. Noutros casos, o ímpeto legiferante pode esbarrar no ideal de justiça,
quando, por exemplo, leis criminais são discutidas fora do plano da razão, mas no plano das
emoções, o que será devidamente discutido na análise de caso quanto à aprovação da nova Lei
n° 12015/09, deixando no ar uma incerteza angustiante que há de ser resolvida pela
jurisprudência. O certo é que jurisprudência evolui com o tempo e lapida a lei, ou melhor,
como diria Antônio Carlos da Fonseca:
―A jurisprudência, pelas sucessivas interpretações, opera numa
contínua valoração da norma, fazendo-a respeitada enquanto conquista
confiança e respeito para si própria, por parte de todos que seguem a
sua orientação. A dimensão da esfera criadora da jurisprudência
determina-se não só pela falta de clareza ou da previsão da norma,
mas também por compatibilizá-la com a ordem fundamental de
direitos (...) a função da jurisprudência é ajustar as normas e
harmonizar inclinações, para imprimir-lhes a feição de sistema, no
âmbito positivo‖.2
Em tempo, cabe apenas entregar a distinção entre norma, enunciado
normativo e lei, antes de avançar neste artigo e para não me alongar em demasia nesse
intróito.
Grosso modo, a norma pode ser produto do Judiciário, resultante da
interpretação e aplicação dos enunciados normativos no exame do caso concreto, que são
veiculados pelos diplomas legais, e, portanto, são os enunciados produtos do Legislativo.
Enquanto os enunciados normativos prescrevem o direito, normas descrevem o direito.
2
FONSECA, Antonio Carlos. Técnica jurídica e função criadora da jurisprudência.
Revista de Informação Legislativa, n.75, p.159, jul./set. 1982.
4
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Dentro de uma lei pode haver inúmeros enunciados normativos, aliás, dentro de um único
artigo podem existir diversos enunciados normativos.
Nada obstante, a lei tende a criar o direito, e o juiz, por sua vez, tem a
incumbência de recriá-la, conferindo-lhe, sobretudo, vida. Sendo certo que é uma ilusão do
legislador pretender dar todo o direito através de leis, da mesma forma que é uma ilusão do
juiz querer extrair do ordenamento jurídico todo o direito.
Eis a importância crescente que a jurisprudência vem adquirindo
academicamente, passando de uma fonte secundária do direito a um papel central.
Primeiramente, em um cenário em que não raro a lei depende das construções jurisprudenciais
para se tornar efetiva, o que será doravante corroborado em algumas considerações acerca da
jurisprudencialização do direito, suas causas e conseqüências, neste singelo texto. No mais,
far-se-á um exame da superação do jusnaturalismo e do juspositivismo para se constatar que
eles abriram caminho para a ascensão dos princípios ao centro do ordenamento, e que estes,
―com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto‖ 3, emergindo
outra importância da jurisprudência.
II. Panorama Histórico
Relegada a função judicial a um mero processo mecanicista de
interpretação, o direito resumia-se na lei positivada, submetido a uma lógica formal que
olvidava a realidade humana, conquanto o sentimento de justiça era repetidamente
vilipendiado pelo excessivo apego ao dogmatismo. Os primeiros tratadistas medievais já
discutiam amplamente sobre a natureza da jurisprudência4. A discussão girava em torno das
indagações se a jurisprudência era ciência ou arte. Ela era considerada por aquele aspecto em
sentido teórico, e sobre este por sua função prática. Depois do século XVII, para os
jusnaturalistas, a jurisprudência havia de ser fundada numa base científica, ou ainda, que se
adequasse o método à concepção racionalista que o saber cartesiano difundia.
No início século XX, porém, inicia-se uma grande discussão metodológica
de duas notáveis escolas jurídicas: a normativista – cuja maior referência foi Hans Kelsen – e
a
sociológica
–
cujo
maior
expoente
residia
no
realismo
norte-americano.
3
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Interesse Público, n.
19, mai./jun. 2003, p. 58.
4
Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito (Trad. de José Lamego). 3ª ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1991.
5
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Contemporaneamente, entram no debate os seguidores da filosofia da linguagem e da análise
do discurso, dando azo à discussão que transcendeu séculos novos rumos. Isso porque, tendo
em vista o fato de que a jurisprudência trata do sentido normativo a que as expressões
lingüísticas correspondem, faz-se a ilação de que não há nada mais razoável que conceder
novo status metodológico aos processos analíticos e interpretativos da linguagem5.
A tendência de mecanização da atividade jurisprudencial foi acentuada pelo
trabalho de codificação levado a cabo pelos positivistas jurídicos, ―cujo modelo principal – o
Código de Napoleão – converteu-se na súmula indiscutível da sabedoria jurídica, a ponto de
Bugnet – ícone da ciência jurídica francesa do século XIX – afirmar, categoricamente, numa
tradução fiel do espírito da Escola da Exegese: ‗Eu não conheço o direito civil, só ensino o
Código de Napoleão‘. O intérprete ficava preso ao texto da lei, que era tida como a única
autoridade dentro deste contexto de positivismo legal extremado e avalorativo. A Ciência do
Direito não ia além de um processo mecânico de aplicação. A jurisprudência engessada era o
seu resultado mais esperado.
O clima em que as idéias jurídicas foram elaboradas tornara-se propício ao
isolamento do jurista. O racionalismo dominara a feitura dos Códigos com seu
perfeccionismo, pela sua prioridade à construção lógica impecável, quase que geométrica.
Ora, nenhuma das manifestações do Direito poderia apresentar em tão elevado grau essas
―virtudes‖ como a lei, especialmente se codificada. Então, essa busca pela forma perfeita
herdada do racionalismo típico do Século das Luzes levou os juristas franceses do século XIX
a uma idolatria do Código Napoleônico, como era de se esperar. O individualismo jurídico era
o valor em que se assentavam os seus postulados doutrinários... O terreno em que pisava o
jurista não apresentava saliências. Era a rota batida das soluções apriorísticas. A lei era o
modelo ideal para definir esse equilíbrio nascido da natureza e da razão.6
Para uma maior jurisprudencialização do direito, Kelsen colaborou no
sentido de valorizar o conteúdo da decisão judicial, pois a lei e a sentença integrariam o
conceito de ―norma‖, simbolizando momentos diferentes de um mesmo processo. Se
5
Interpretar uma norma jurídica nada mais é que uma atividade de mediação pela qual o intérprete
compreende o sentido de um texto que se lhe apresenta problemático. As leis, no lato sentido,
derivam da natureza das coisas; conceito certo em se tratando de leis físicas, submetidas ao império
da causalidade. As leis que disciplinam a conduta humana, todavia, definem-se não pela causalidade,
mas pelo valor, conforme encimado, o que dá ensejo a pontos divergentes de interpretação. Como é
através da norma que o fato adquire conotação jurídica. Nada substitui o prazer de fugir das citações
de praxe em se tratando de interpretação e hermenêutica jurídica. Por todos, ver FERRARA,
Francesco. Interpretação e Aplicação das Leis. Coimbra: Armênio Amado, 1987.
6
COELHO, Celso Barros. Jurisprudência como norma jurídica: controvérsias. Revista Forense,
n.281, p.185, jan./mar. 1983. Texto levemente editado.
6
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recebermos a proposição de Kelsen, no sentido de que a sentença é uma norma individual
criadora de direito, mesmo que com limites de eficácia bem mais restritos que a norma geral,
não há que se hesitar do poder de criação do juízes e da jurisprudência.
A ponte que une a sentença e a lei coloca-se em graus diferentes – a lei
caracterizada pela generalidade e sentença pela individualidade casuística ou reproduzida a
um número limitado de situações. Tendo em mente as três dimensões básicas da teoria
normativista kelseniana, quais sejam: a estrutura escalonada da ordem jurídica, o caráter
positivista do direito e a sua concreção, é que a jurisprudencialização do direito toma certa
clareza e importância, vinculada a um sistema de hierarquização de normas em que a decisão
judicial é o estágio intermediário do processo inerente a esse mesmo sistema, em que o
problema da concreção do direito vislumbra o caráter constitutivo da decisão judicial. O
ordenamento é um sistema de normas gerais e individuais que se inter-relacionam num
processo de concreção, que vai da norma fundamental hipotética à execução da sentença. A
sentença vista sob a ótica normativista é o resultado desse processo de concreção do direito,
onde o juiz tem o dever de individualizar a norma geral ante a necessidade de responder à
quaetio juris.
Para Kelsen7, e a partir dele, pelo fato de a Constituição ocupar o topo da
pirâmide jurídica, dada a característica aberta de seus comandos normativos – recheados de
cláusulas gerais – foi possível incluir a jurisprudência numa categoria de fonte formal estatal.
Ali
foi
lançada
a
semente
do
binômio
interpretação/aplicação,
máxima
da
jurisprudencialização do direito, ou seja, a partir do entendimento de que a Constituição com
suas cláusulas abertas detém a supremacia do ordenamento jurídico foi possível aos tribunais
e aos intérpretes corporificar o direito.
―No campo da jurisprudência, a problematização é possível,
justamente porque os textos jurídicos são redigidos em linguagem
corrente ou, então, numa linguagem especializada que apresenta
razoável margem de variabilidade de significação. Hart se refere a
isso como ‗textura aberta‘ do direito‖8.
7
Diante do exposto, não é complicado aduzir que, em Kelsen, a jurisprudência se libertou das
amarras da estreita concepção legalista dominante no século XIX e até no início do século XX. A
partir daí, a jurisprudência se firmara como fonte (in)formadora do Direito.
8
GUSTIN, Miracy Barbosa de Souza. Da jurisprudência como ciência compreensiva: a dialética
do compreender mediante o interpretar. Revista de Informação Legislativa, n.126, abr./jun. 1995,
p. 272 (grifo meu).
7
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Feita essa digressão histórica nos limites do espaço deste artigo,
intuitivamente, vê-se que na mesma medida em que as concepções do direito como um
sistema hermeticamente fechado e acabado tornaram-se irrisórias para explicar a
complexidade da realidade contemporânea, a jurisprudência tornou-se essencial para o próprio
desenvolvimento do pensamento jurídico, para o melhoramento do ideal de justiça.
Insta objetivar que a função judicante era, de fato, a legítima criadora do
direito nos primórdios do direito grego; a verdadeira criadora do preceito jurídico aplicável,
nascido da prática do Direito e da necessidade social de resolver dissenções. Claro, não
existiam nem as primeiras tintas do que hoje podemos chamar de Poder Judiciário.
É conhecida por todos a passagem da Bíblia em que Salomão, diante da
dúvida de saber de quem era a verdadeira mãe de uma criança, ordena que se divida o bebê ao
meio. E Salomão não era juiz. Grosseiramente, podemos dizer que o Direito na História
Antiga era criado caso a caso. Mas, com o aparecimento do Poder Legislativo, foi retirado do
julgador a função de criador de norma jurídica. Como intuitivo, com a divisão dos poderes do
Estado, em que as funções dos órgãos estatais ficaram mais bem delimitadas, através de um
processo de racionalização que até hoje perdura, negou-se, num primeiro momento, ao
Judiciário a função criadora do Direito – o que será esmiuçado mais a frente – reservada
privativamente ao Legislativo.
Atualmente, a criação jurisprudencial do Direito deflui não apenas de
autorização legal, da imprevisão e da ilogicidade do legislador, mas à busca da proporção
habilitada a superar o conflito entre a norma e a realidade, respeitados certos parâmetros para
que não se confunda a posição do juiz com a do legislador.
III. Considerações gerais9
Qualquer apontamento que se faça a fim de mostrar a jurisprudencialização
do direito, será inteligente uma leve incursão no Direito Comparado e no Direito Público,
pois, nessas disciplinas, a jurisprudencialização do direito assume as suas conotações mais
expressivas. Bom frisar, ainda, as palavras de Martinho G. Neto, verbis:
9
Inspiraram-me: NOJIRI, Sérgio. A interpretação judicial do direito. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005; ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Direito Penal e criação judicial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1989; ALBERTON, Genaceia da Silva. Tribunalização e
Jurisprudencialização no Estado Contemporâneo: Perspectiva para o Mercosul. Revista dos
Tribunais, n. 800, jun. 2002, p. 11-35.
8
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
―A função criadora da jurisprudência é uma conquista dos tempos
modernos e um postulado indestrutível do progresso jurídico. Durante
muito tempo, entretanto, vigorou o feiticismo legal, o culto exagerado
da norma concreta, em sua mera exterioridade verbal, como se o seu
frágil invólucro encerrasse todo o direito. Empolgados pela
sistematização da escola exegética, os juristas do século XIX
consideravam o direito como uma ciência meramente dedutiva e
interpretativa da vontade do legislador – voluntas legislatoris, não
voluntas legis. A norma legal, sob a égide desse romantismo jurídico,
era tudo ou quase tudo para os teóricos do método interpretativo. Não
vacilaram os vexilários de tão estranha religião em comparar o jurista
ao geômetra (...) viveu-se, assim, longo e sombrio período, de trevas e
cegueira, em que todos alimentassem a ilusão de que o legislador é o
criador de todo o direito, para de onde derivou outro erro ou ilusão
ainda maior, qual a de que o juiz deve tirar todo o direito
compreendido na lei, em cega obediência ao seu mandamento (...) os
turiferários da visão exegética do direito, receosos de verem o
aplicador da regra jurídica invadir a competência do legislador e
esbulhá-lo de suas atribuições, negando a lei, sob a desculpa de lhe dar
fiel cumprimento, não se mostravam ainda muito distanciados dos
profetas da Revolução10 (...) repelindo, mesmo, qualquer contribuição
do juiz, por menor que fosse, para que não vingasse a idéia subversiva
de um legislador suplente (...) esquecidos de que o direito se renova
constantemente, num movimento de sinergia com a evolução dos
tempos (...) Natural é que vissem no juiz como aconteceu com
Montesquieu, apenas e simplesmente a boca que pronuncia as palavras
da lei (...) a lei não pode tudo prever e contenta-se em estabelecer um
princípio geral, sem pretender aplicá-lo à infinita variedade dos casos
particulares, que é tarefa de interpretação e, pois, dos Tribunais; como
ainda, porque a lei não acompanha a evolução dos fatos e torna-se
incapaz de atender as novas necessidades, surgem com as incessantes
evoluções sociais, econômicas e morais, e que somente o trabalho
engenhoso de acomodação da norma jurisprudência é capaz de
atender‖11.
10
Os mentores da Revolução Francesa sempre viram o Judiciário com uma desconfiança sem-igual.
No período de 1793 a 1799 foram redigidas três Constituições. Não é difícil perceber que os
detentores do poder moldavam a lei ao seu bel-prazer simplesmente para se legitimarem no poder.
Barroso anota: “O Judiciário recebe pouco destaque na Constituição Francesa, que se refere à
l’autorité judiciare mais como um departamento especializado do que como um verdadeiro Poder. Ali
se estabelece, singularmente, que cabe ao Presidente da República garantir a „independência da
autoridade judicial‟, com aparente indiferença ao fato de que é a própria supremacia presidencial que
pode ensejar a ingerência indevida. Na França, desde a Revolução levou-se às últimas
conseqüências a idéia de separação dos Poderes no tocante ao Judiciário, objeto de desconfianças
históricas (...) Essa desconfiança pode ser exemplificada por uma das leis aprovadas no contexto da
Revolução Francesa, a Lei 16-24 de 1790, de acordo com a qual apenas o Legislativo poderia
explicitar o sentido das suas próprias prescrições.”. V. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito
Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo.
São Paulo: Saraiva, 2008, p. 30. Texto sensivelmente editado.
11
GARCEZ NETO, Martinho. Função criadora da jurisprudência. Revista da EMERJ, n.19, jul./set.
2002, p. 46-47. Grifos originais.
9
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Nestes termos, o juiz é o instrumento de realização do direito novo, o
artífice laborioso de sua construção contra a caducidade das fórmulas tradicionais de
hermenêutica jurídica12. A título de ilustração, a própria ―interpretação evolutiva‖ do direito
justifica a obra inovadora da jurisprudência, uma vez que a redação legislativa é permeável 13.
Faz-se mister dar novo conteúdo à fórmula caduca. A aplicação geométrica
dos critérios não corresponde à dúctil flexibilidade da adaptação da norma abstrata às
concretas exigências da realidade das relações. Como não poderia deixar de ser,
jurisprudência e interpretação são conceitos intrinsecamente ligados – tanto que, se na
contextura do jusnaturalismo, tínhamos a figura do intérprete-escravo, hoje, no ―póspositivismo‖, não raro temos o intérprete-legislador. Ao julgar, o tribunal aplica o direito.
Para aplicá-lo, necessita-se interpretá-lo. Pode-se dizer que a jurisprudencialização do direito
é o movimento de valoração da interpretação judiciária do direito vigente. A jurisprudência
capta as exigências que surgem paulatinamente nos diversos momentos históricos. É a própria
sociedade quem dispõe, em plebiscitos diários, acerca do seu modo de viver, isto é, sob que
princípios, regras e valores quer se organizar14. Com isso, as decisões têm de ser elaboradas
em conformidade com a consciência social, efetivando, como diria Welzel, uma ―justiça
substancial‖.
A lei não acompanha a marcha evolutiva do Direito, de sorte que o conjunto
das decisões que promanam dos tribunais, adequando a lei ao caso concreto. A jurisprudência
representa a forma viva do direito, por evidenciar a maneira pela qual vem o direito a ser
aplicado às relações humanas. Estudá-la equivale a conhecer o direito em sua realidade
quotidiana, investigando como são os casos isolados concretamente disciplinados pelas
normas jurídicas. Eis a finalidade imediata da jurisprudencialização: apresentar o direito em
sua aplicação , em suas vestes vivenciais.
12
V., por todos, CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma
contribuição ao estudo do Direito. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Nesta obra, a autora
investiga a mudança de paradigma na Teoria do Direito, procurando estabelecer os novos parâmetros
de uma nova hermenêutica jurídica. Nessa sua tese de doutorado publicada em edição comercial,
Lacombe nos mostra que a dogmática clássica encontrou nas codificações do século XIX um campo
fértil para desenvolver um modo de aplicação do direito marcado por um modelo de interpretação
calcado na concepção abstrata do direito, e no fundo ideal da sociedade e do Estado.
13
Permeabilidade no seguinte sentido: “O Direito pressuposto brota da (na) sociedade, à margem da
vontade individual dos homens, mas a prática jurídica modifica as condições que o geram (...) o
Direito pressuposto condiciona a elaboração do Direito posto (Direito Positivo)” V. Direito
Pressuposto e Direito Posto. Revista dos Tribunais, n. 673, nov. 1991, p. 24.
14
COELHO, Inocêncio Mártires. O Novo Constitucionalismo e a Interpretação Constitucional.
Direito Público, n. 12, abr./jun. 2006, p. 49.
10
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Finalmente, compreendeu-se ―a vantagem de se salvarem os velhos
Códigos, com as modificações ou suplementações introduzidas pelas chamadas Leis
Extravagentes, reservando-se à jurisprudência, esclarecida pela doutrina, e, por vezes, nela
inspirada, a tarefa de considerar o conteúdo dos textos, e reparar as brechas do edifício, até
que a obra revisionista se imponha inadiavelmente‖15. Como a jurisprudencialização do
direito adapta as leis antigas aos novos fatos sociais – e submete as novas leis promulgadas
pelo Estado a princípios gerais, sem os quais o Direito não pode ser constituído nem subsistir
– natural que ela se adapte ao longo do tempo às novas condições sociais mudando de
orientação o entendimento dominante em diversos temas.
No entanto, a jurisprudencialização do direito pode gerar alguns
inconvenientes. Oportuna é a colocação a seguir:
―É de se ter claro que a figura do precedente, numa ponta, pode
contribuir para o avanço do Direito numa diretiva emancipatóriodemocrática e, noutra ponta, pode ser instrumento de entorpecimento
do jurídico, com seu dogmatismo-esclerosamento(...) a missão da
jurisprudência é a de fazer avançar o direito(...) O perigo, na verdade,
é que ocorra, consciente ou inconscientemente, uma troca de dogma:
da lei pelo pensamento dos juízes, ambas formas cruéis de inibir a
criatividade do operador jurídico, tornado-o incapaz de ver o direito
como proposição do ainda não, mas que pode vir a ser, como
possibilidade de renovação do Judiciário(...) Ou seja, a lógica perversa
dogmática continua a mesma, apenas muda-se a premissa maior: em
vez da lei, aparece a jurisprudência‖16.
Com o mesmo pensamento, Pietro Perlingieri autorizadamente admoesta:
―O princípio da legalidade exige que o juiz seja submetido ‗somente à
lei‘, e a decisão do juiz, a sentença, não é ‗lei‘. Daí a crítica às
tendências que acentuam o especial papel das decisões
jurisprudenciais. É preciso considerar o papel da jurisprudência, o
valor do precedente judiciário (...) que nem sempre é vinculante (...) É
impossível dar ao precedente judiciário um determinado e autônomo
grau na hierarquia das fontes. Antes da lei? Antes dos regulamentos
comunitários? Antes das normas constitucionais? (...) Na realidade, a
eficácia normativa do precedente reside na eficácia normativa das
regras e dos princípios de direito positivo interpretados e aplicados
pela jurisprudência. Por conseguinte, no sistema jurisprudencial os
15
GARCEZ NETO, Martinho. Op. Cit., p.50.
16
CARVALHO, Amilton Bueno de. O juiz e a jurisprudência – um desabafo crítico. Revista de
Estudos Criminais, n. 7, abr./jun. 2007, p. 13-14.
11
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precedentes têm um papel relevante; o seu fundamento está na
aplicação e na interpretação de normas e princípios (...) O juiz mais
dotado de cultura jurídica será menos propenso a seguir uma regra
consolidada e, por vezes, esclerotizada. Daí a antinomia ente regra do
precedente e cultura jurídica inovadora‖17.
Atualmente, sobretudo, dada a enorme facilidade de se encontrarem arestos
pela internet18, acomoda-se o operador do direito – com posições ditas por pessoas com boa
bagagem jurídica e respeitável diploma – em um servilismo acrítico dos julgados dos
tribunais superiores. Melancolicamente, vejo uma perda do senso crítico em um considerável
grupo de operadores do direito, notadamente os mais jovens, alijados do prazer de contrapor a
jurisprudência à doutrina e vice-versa; de folhear os melhores periódicos de Direito, de
degustar os melhores livros – é a lei do menor esforço. Ou, ainda, para se demonstrar uma
tese, um farto material colhido dos tribunais pode soar como verdade absoluta e inconteste.
Demais disso, a fúria legiferante poderia ao menos prezar por leis bem
feitas, a fim de se evitar o descrédito da sociedade na autoridade legislativa. Mas não é o que
se passa no Brasil. Vemos leis que ―não pegam‖ por todos os lados; leis que são promulgadas
a torto e a direito, inescrupulosamente. Diga-se de passagem, um comparatista já afirmou que
procurar uma lei vigente no Brasil é tão complicado quanto decifrar as leis dos tempos de
Caio Julio Cesar Augusto Germânico:
―Recorrer ao sistema formal, mesmo nos setores urbanos modernos, é
problemático, em função da dificuldade de verificar seus dispositivos.
Calígula, o tirânico imperador romano, ficou conhecido por haver
fixado suas leis e decretos a uma altura tão grande e em letras tão
pequenas que ninguém da população as alcançava para poder ler. Os
métodos brasileiros não são tão óbvios, mas são freqüentemente mais
eficazes. Descobrir a lei vigente no Brasil hoje é uma tarefa quase tão
difícil e desconcertante quanto (...) Ninguém sabe, na realidade,
quantas leis estão em vigor no Brasil. Em vez de revogar
especificamente as leis obsoletas, o estilo brasileiro é de terminar nova
legislação com um artigo determinando que todas as disposições em
contrário ficam revogadas. A explicação desse ‗modus operandi‘
17
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional (Trad.
de Maria Cristina de Cicco). Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 20-21.
18
Cf. PAIVA, Mário Antônio Lobato de. A utilização de decisões judiciais extraídas da Internet.
Doutrina Adcoas, n. 3, mar. 2003, p. 81-82, onde o autor critica uma decisão da Suprema Corte
Venezuelana em rejeitar a validade judicial dos pronunciamentos judiciais veiculados em seus
próprios sites, e cita, surpreendentemente, que no Brasil já houve entendimento semelhante (STJ, DJ
9 out. 2000, Ag. 299396/GO, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro).
12
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
legislativo é simples: ninguém sabe quais as leis que conflitam com
aquela recém promulgada‖19
Essa crise da lei determina, diretamente, o prestígio da jurisprudência no
exame de questões jurídicas mais complexas. Em virtude do descrédito da lei e do
Legislativo, a jurisprudência passa a ser o próprio direito positivo, cuja elaboração
democrática resta prejudicada, dado que o direito será produto do trabalho de técnicos que, de
sua parte, não têm contas a prestar a ninguém. O Chefe do Executivo e os membros do
Legislativo são agentes públicos eleitos, investidos em seus cargos pelo batismo da vontade
do povo, o que não ocorre com os membros do Judiciário, cuja investidura se dá, via de regra,
por critérios puramente técnicos, sem escrutínio popular. Talvez estejamos diante da maior
barreira à legitimação democrática do Judiciário, a chamada ―dificuldade contramajoritária‖,
frente à falta de provisão democrática do Poder Judiciário.
Dessa forma, a jurisprudencialização do direito pode desembocar na
utilização desmensurada da jurisprudência, sem que se proceda, minudentemente, uma crítica
ao conteúdo dos julgados que a compõem, cotejando suas proposições de direito com os
princípios jurídicos e com a boa doutrina, a despeito do valor científico especial da
jurisprudência, que é impedir o congelamento do direito. Mais do que interpretar enunciados,
a jurisprudência há de criar novos fatos e novos eventos, estabelecendo noções que não se
aprisionem nas já constituídas para que cumpra utilmente o seu papel. Logicamente, o
operador do direito não pode cingir-se ao precedente de maneira absoluta, mas não pode
repeli-lo a um plano subalterno ou acessório; não pode jogar ao mais completo oblívio a
autoridade da jurisprudência devidamente assentada.
Em suma, a jurisprudencialização do direito será continuamente
indispensável à elaboração e ao progresso do Direito, mas deve ser vista com ressalvas no
sentido de que sua paliação reiterada provoque a morte da noção de justiça.
III.a) A jurisprudência no sistema romano-germânico
Em que pese o fato de diferenciarmos três grandes sistemas de direito no
mundo contemporâneo, a jurisprudencialização do direito é notória no sistema da Common
Law – forjada na tradição de os juízes se conformarem à regra do precedente Judiciário
19
ROSENN, Keith. O jeito na cultura jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 81-82.
13
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compulsório (binding case) – e no sistema romano-germânico (Civil Law) – cuja
característica básica da jurisprudência nestes países é a da adscrição à lei, mas não como uma
irrestrita vinculação do julgador aos precedentes como ocorre no direito anglo-saxão.
Nos países de família romano-germânica – e nesse grupo se inclui o Brasil –
os juízes, na apreciação dos fatos, movem-se nos espaços diretivos existentes nos textos
codificados guiados pelo legislador20, mas não se restringindo às regras por ele estabelecidas.
Na verdade:
―Embora não tenha a mesma função e importância observadas no
sistema da common law, é inegável o prestígio da jurisprudência (...)
na família romano-germânica, na medida em que exerce o papel de
interpretação do texto legal. Já não se cogita que as decisões
jurisprudenciais sejam, como tradicionalmente se fala, reiteradamente
em um único sentido, pois, não raro, sempre haverá, sobre a mesma
questão, decisões em um e outro sentido.
O certo é que a jurisprudência no sistema romano germânico, ao
contrário do que ocorre no sistema da common law, não cria regras de
direito, estas contidas na lei, seguindo o juiz, diante do caso concreto,
as diretrizes e os comandos traçados pelo legislador. Por não haver o
vínculo ao precedente judicial a jurisprudência está (...) sempre sujeita
a ―viragens‖, apesar de ocorrer, é bom frisar, a influência controladora
e de uniformização jurisprudencial desenvolvida por Tribunais
Superiores‖ (DIAS, Ronaldo Bretas de Carvalho. A posição da
jurisprudência no sistema jurídico romano-germânico. Revista
Forense, n. 297, jan./mar. 1987, p. 149).
Ora, no sistema romano-germânico os comandos legislativos tão-só
pincelam os quadros da ordem jurídica, enquanto no tronco da common law o precedente
possui força obrigatória21, diminuindo o campo de ponderação do aplicador e de deliberação
do intérprete. Por isso, a jurisprudencialização do direito no grupo romano-germânico assume
uma forma mais bela, imbuída do espírito das novas tendências da interpretação jurídica,
precipuamente no que tange à interpretação constitucional, em face das contradições inerentes
20
“O normal das decisões judiciais é volverem para o passado...” (MELLO, Celso Antônio Bandeira
de. Segurança jurídica e mudança de jurisprudência. Revista de Direito do Estado, n. 6, abr./jun.
2007, p. 334.
21
“a doutrina do stare decisis é firmemente estabelecida no sistema legal norte-americano. Tal
doutrina, também conhecida como aplicação do precedente, estipula que, uma vez que um tribunal
tenha decidido uma questão legal, os casos subseqüentes que apresentarem fatos semelhantes
devem ser decididos de maneira consentânea com a decisão anterior” (FINE, Toni M. O uso do
precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano. Revista
dos Tribunais, n.782, dez. 2000, p. 90.)
14
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à lei e o fato social – em franca oposição às construções apriorísticas dos legisladores
originário e derivado desprovidas de realidade.
Mormente, nesse grupo, na medida em que se compreende o problema
social e se deseja fazer justiça social proclama-se a maior liberdade do juiz e afirma-se a sua
capacidade criadora do direito. Nesse ponto, levando-se em conta o paradigma do caso
brasileiro como típico representante da família romano-germânica, a jurisprudência e a
doutrina atuam como fontes convergentes numa co-implicação tão necessária que não se pode
conhecer a ciência jurídica de um país sem se ter presente a produção jurisprudencial, nem
esta ser bem compreendida sem se levar em conta os acréscimos doutrinários dela integrantes.
Um outro aspecto caracteriza a diferença entre a jurisprudência na common
law e na civil law: na primeira família, apesar da regra de direito aplicada pelo juiz não
precisar ser reiterada para ser obrigatória, quanto mais antiga ela for, mais autoridade terá,
mesmo porque, um julgamento posterior não poderá sob pena de censura, violar a regra do
precedente. Lá, o precedente é a própria fonte do direito por excelência. A regra jurídica
enunciada numa decisão judicial – binding precedent – se impõe para o futuro o seu próprio
grau de jurisdição e as instâncias inferiores, obrigando os tribunais ao que foi anteriormente
decidido, o dito stare decisis.
Enquanto na família romano-germânica a jurisprudência simplesmente
impõe-se pela tradição, representa um princípio de segurança e rigidez sociais, pois ela é a
fonte mais geral e extensa da exegese, indica soluções adequadas às necessidades sociais,
impede que uma questão doutrinária fique eternamente aberta e possibilita margem a novas
demandas – e nesse ponto é no que mais se distancia da jurisprudência da common law –,
logo, diminui os litígios, reduz ao mínimo os inconvenientes da incerteza do direito,
prevendo-se de antemão os possíveis resultados da controvérsia. Aqui, isso tudo realça
trabalho normativo da jurisprudência ou, no mínimo, quase-normativo. A jurisprudência tem a
nobre missão de humanizar o sentido frio da lei, para ver o homem não no apertado espaço
das abstrações e dos conceitos, mas na sua dramática realidade, ou melhor, ―os arestos são a
revelação da vida dramática do direito‖22.
O sistema adotado pelos norte-americanos estipula que os juízes devem se
sentir vinculados pela jurisprudência ao determinarem o peso dado às decisões judiciais
anteriores. Excepcionalmente, claro, os juízes da Common Law podem afastar uma
22
MONTEIRO, Washington de Barros apud COELHO, Celso Barros. Op. Cit., p.190.
15
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jurisprudência consolidada na intenção de se fazer justiça a um caso restrito, o chamado
―overruling‖.
―No correspondente à América Latina os magistrados possuem certo
poder discricionário para que dentro de suas convicções não apliquem
a jurisprudência, se assim entenderem, ainda que formada pelo mais
alto tribunal (...) no sistema latino, o papel da jurisprudência é menos
significativo, tendo em vista a falta de discricionariedade em que o
juiz se encontra na hora de decidir um caso concreto de acordo com o
posicionamento dos tribunais‖23.
Conforme assevera Niklas Luhmann, a posição dos tribunais no sistema
jurídico24 é determinada pela distinção entre legislação e jurisdição. Os tribunais figuram de
um lado; a legislação, de outro, notadamente no sistema romano-germânico. Para o autor,
século XVIII é o marco cronológico do fim do modelo ordem/obediência existente entre a
legislação e a jurisprudência. Isso se manifesta no fato de se desistir da reserva de
interpretação (Interpretationsvorbehalt) do legislador, considerado até então necessário. A
partir de agora, não só a função da aplicação, mas também a da interpretação das leis é
delegada aos tribunais25.
Nesse sentido, não há mais hierarquia entre legislação e jurisprudência
sobretudo na vigência do constitucionalismo contemporâneo (pós-positivista). Por ora,
penetrando no Direito Constitucional, vale a pergunta: onde se opera a chamada ―mutação
constitucional‖26? Obviamente, pela atuação jurisprudencial que fixa novas normas a regras
velhas. Com isso, como as normas jurídicas em geral, as normas constitucionais libertam-se
das amarras da vontade subjetiva que as originou. Passam a ter uma existência objetiva, que
permite o diálogo com os novos tempos. Nestes termos, Konrad Hesse adverte:
23
ROSSI, Fernando F. Jurisprudência. Revista dos Tribunais, n.793, nov. 2001, p. 746.
24
LUHMANN, Niklas. A posição dos Tribunais no sistema jurídico. AJURIS, n.49, jul. 1990, p.
149-168.
25
LUHMANN... Op. Cit., p. 152-153.
26
À via formal de mudança da Constituição chama-se “reforma constitucional”. Já a alteração pela via
informal, levada a cabo pela transformação do sentido e do alcance das normas da Constituição
chama-se “mutação constitucional”. Coube à teoria constitucional alemã e à própria jurisprudência
lavrada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão a comprovação e o desenvolvimento do axioma
da ocorrência de alterações na Constituição material de um Estado, sem operar qualquer mudança
no corpo do texto formal. O impacto da passagem do tempo e das transformações sociais, políticas e
históricas levou ao reconhecimento dessa nova categoria teórica que é a “mutação constitucional”.
Resumidamente, consiste na alteração do significado de determinada norma da Constituição sem a
observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, ademais, sem que
tenha havida qualquer alteração de seu texto.
16
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―Uma teoria jurídica da mutação constitucional e seus limites só teria
sido possível através do sacrifício de um dos métodos básicos da
doutrina positivista: a estrita separação entre ‗Direito‘ e ‗realidade‘‖27.
Pois bem, a mutação constitucional28 se confirma pela interpretação
realizada pelos órgãos estatais – e os tribunais o são – tendo por premissa as práticas políticas
socialmente aceitas e os costumes. A tensão existente entre programa normativo e âmbito
normativo redefiniu o papel da interpretação jurídica e do intérprete, especialmente em
matéria constitucional. No direito norte-americano, inúmeras teses que não continham
conteúdo explícito foram fornecidas pela jurisprudencialização do direito, dado o caráter
sintético da Constituição daquele país. No Brasil, mesmo com o caráter analítico da
Constituição29 [de 1988], operou-se uma verdadeira mutação constitucional no conceito de
família: antes negava-se eficácia jurídica ao concubinato, estigmatizado pelo Código de 1916.
Após, com a Constituição de 88, o próprio legislador recepcionou o fato já sedimentado pelos
tribunais de que não há nem mesmo hierarquia ente as uniões civis estáveis e o casamento. Da
negativa radical, passou-se ao reconhecimento de direitos patrimoniais e previdenciários.
Hoje, encontra-se superada a idéia de que as leis gozam de solução
preestabelecida e unívoca para todos os problemas a que se destinam resolver. A coparticipação da jurisprudência na fixação da norma é um fato irrefragável mesmo nas
constituições rígidas – quiçá, inclusive, até mais que nas Constituições flexíveis – pois os
tribunais não podem ficar inertes diante da petrificação do direito! Não importa, na verdade, o
sistema jurídico. Fato é que ninguém desconhece a importância da jurisprudência na
experiência jurídica em geral. A jurisprudência pertence ao grupo de forças que participa da
direção moral da sociedade, pois seu conhecimento, facilitado pelos inúmeros repertórios em
todo o mundo, é necessário ao operador do direito pelo fornecimento de matéria viva para sua
construção e evolução30.
27
HESSE, KONRAD. Limites de La mutación constitucional. In Escritos de Derecho
Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 97. (Livre tradução)
28
O professor Canotilho prefere a expressão “transição constitucional”. Cf. CANOTILHO, José
Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 1228.
29
“Sem embargo de suas virtudes reais e simbólicas, é – mais do que analítica – casuística no
tratamento de diversos temas, regulando-os em pormenor”. (BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p.
82)
30
FERRO, Marcelo Roberto. A jurisprudência como forma de expressão do direito. Revista de
Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, n. 51, jan./mar. 1990, p. 89.
17
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No sistema romano-germânico, há muito o Legislativo não detém mais o
monopólio da produção e aplicação do direito, concorrendo diferentes fontes normativas: a
jurisprudência e o Poder Executivo – no caso brasileiro, por meio de portarias, resoluções... –
também o fazem.
III.b) A jurisprudência e o Direito Público
Pelo exposto, não é difícil imaginar que a jurisprudencialização do direito é
mais bem sentida no âmbito do Direito Público: na Teoria Geral do Direito, no Direito
Comparado, no Direito Constitucional, e na Hermenêutica Jurídica, e em outros campos do
Direito Público não abordados por este trabalho. Aliás, já nos idos da década de 1960, Afonso
Arinos objetivava:
―Tema dos mais debatidos na bibliografia jurídica moderna é a
contínua expansão do campo do Direito Público (...) em virtude da
ampliação também constante das tarefas políticas, sociais,
econômicas, administrativas e outras, que se atribui o Estado
contemporâneo. Há assim, se se permite o neologismo já usado por
outros autores, uma espécie de publicização de todo o Direito (...) o
poder público acresce ao seu domínio novos e cada vez mais dilatados
territórios da vida jurídica‖31.
Hoje, porém, fala-se em constitucionalização do direito: as cartas políticas
dos países de tradição romanista irradiaram-se por todo o sistema jurídico intentando ir muito
além de uma dimensão subjetiva de proteção de situações individuais, mas instituindo uma
ordem objetiva de valores. O sistema jurídico tem de proteger certos direitos e valores na
possibilidade do interesse geral da sociedade na sua satisfação, não apenas pelo eventual
proveito que possam trazer a uma ou algumas pessoas.
O Brasil foi retardatário nesse ponto. Enquanto a constitucionalização do
direito se fez sentir na década de 1950 no direito alemão, e na década de 60 no direito italiano,
o Brasil só pôde ter condições de discutir o tema depois da restauração democrática de 1988.
A
influência
da
constitucionalização
do
direito
manifesta-se
nas
decisões
de
inconstitucionalidade, em convocações à atuação do legislador e na reinterpretação das
normas infraconstitucionais vigentes. O Direito vai parar nos tribunais não por acaso, pois, ao
31
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de Direito Constitucional Brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense. 1968, p. 22.
18
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passo que princípios e regras específicos de uma disciplina ascendem à Constituição, sua
interação com as demais normas daquele subsistema muda de qualidade e passa a ter um
caráter subordinante32.
Não negarei que a presença na Constituição de normas cujo conteúdo seja
de outros ramos do direito que não o constitucional influencie a interpretação do direito
infraconstitucional
correspondente,
mas
isso
não
é
característica
apontável
da
constitucionalização do direito, ou melhor, a constitucionalização do direito não tem como
marca precípua a inclusão no Texto Fundamental de normas próprias de outros domínios,
todavia, a reinterpretação de seus institutos sob o lume constitucional. O juiz-intérprete, ao
fazer uma operação de realização do Direito, necessariamente aplica a constituição ao fazer
uma interpretação jurídica, seja de maneira direta ou indireta, porque o juiz no momento da
aplicação da norma orienta o seu sentido para concretizar a realização dos fins
constitucionais. Com efeito, a jurisprudência comporta o sentido da constitucionalização do
direito33 diante da polissemia das normas exaradas da Constituição, que estende seus
tentáculos, – não no sentido pejorativo – por exemplo, ao direito administrativo, ao direito
civil e ao direito penal.
Renunciarei à tentação de aprofundar os inúmeros apontamentos que o
fenômeno da constitucionalização do direito reclama. Entretanto, em razão da sua acentuada
carga axiológica e proximidade do conceito de justiça, os princípios constitucionais chamam
para si a função de função de fundamento da legitimidade da ordem jurídico-positiva, afinal
realizam o derradeiro valor em torno dos quais gravitam os direitos. Assim, como já foi dito
que os princípios são hoje a base do ordenamento jurídico (v. infra tópico ―I. Introdução‖), há
que apontá-los, agora, como a nova parte permanente e eterna do direito, porém cambiante e
32
“Subordinante”, pois, uma das premissas à constitucionalização do direito é a noção de supremacia
da Constituição. Mas, como esse não é um traço exclusivo nem ao menos distintivo das Constituições
dos países do direito de matriz romano-germânica, a expressão padece de especificidade. A noção
de constitucionalização associa-se a um efeito expansivo das normas constitucionais, cuja transição
foi norteada pela “aproximação entre constitucionalismo e democracia, a força normativa da
Constituição e a difusão da jurisdição constitucional”. (BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 353)
33
Sobre a importância do Judiciário no processo de constitucionalização do Direito, v. SILVA, Virgílio
Afonso da. A Constitucionalização do Direito: os direitos fundamentais nas relações entre
particulares. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 44. Com uma visão ampla do tema, temos
também: ANDRADE, André Gustavo Correa de (Org.). A constitucionalização do direito: a
Constituição como lócus da Hermenêutica Jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003;
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia
e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de;
SARMENTO, Daniel. (Coords.). A constitucionalização do Direito: fundamentos teóricos e
aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
19
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
mutável, determinando a evolução do próprio Direito e desempenhando um papel
hermenêutico especial, aparecendo como vetores exegéticos a fim de guiar a interpretação e
aplicação das demais normas constitucionais e infraconstitucionais.
É dever da jurisprudência unir a integração de sentido entre os conceitos
jurídicos indeterminados e os princípios com base nos valores éticos mais elevados da
sociedade. Muitas das vezes a jurisprudência confere particularidade à enorme significância
dos princípios constitucionais que se espraiam pelo ordenamento. Posteriormente, analisarei
uma atribuição de significado ao princípio do non bis in idem, que embora não expressamente
consagrado no ordenamento jurídico nacional, guarda íntima relação com os princípios da
legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, pois preconiza a proibição de um exercício
reiterado do jus puniendi estatal impedindo dupla punição pelo mesmo fato, ou seja,
inconteste direito fundamental do cidadão (art. 5°, §2°, CF).
Se a jurisprudência se presta a ser um ato de produção do direito, tal como a
lei, só que sita no escalão da individualização da norma geral, deve ela direcionar o sentido
dos princípios extensivamente compartilhados pela Constituição e pelos Códigos. Nos
questionamentos de Canotilho:
―A crítica mais direta às anteriores sugestões de uma abertura
principial do direito será provavelmente esta: não implicará a
tendência principialista uma fuga da terra para as nuvens? (...) A
pretexto de uma maior abertura não se correrá o risco de derivações
abstratas a partir de princípios – ex principio derivationes?‖34
Então, cabe à jurisprudência deter essa ―fuga da terra para as nuvens‖. E
essa encetada função da jurisprudência diante da preponderância dos princípios no Estado
Democrático de Direito se eternizará. Ouso dizer que o próprio conceito de jurisprudência há
de ser modificado, deixando de ser um mero conjunto de decisões mais ou menos
homogêneas para se transfigurar na atividade desenvolvida em prol de adequar os princípios
que atuam no ordenamento jurídico ao caso concreto. Sendo o sistema jurídico nos dias
correntes um sistema aberto – aberto no sentido de incompletude; de evolução –, vê-se uma
ordem teleológica de princípios de direito que tendem a informar à jurisprudencialização do
direito.
34
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. A “principialização” da jurisprudência através da
Constituição. Revista de Processo, n. 98, abr./jun. 2000, p. 86.
20
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
José Ricardo Cunha35 esclarece que a quase totalidade dos autores que
postulam por um sistema jurídico aberto apresentam uma atenção especial à categoria dos
princípios. No próprio plano da teoria geral do direito, para que as valorações sejam
adequadas de maneira razoável, deve haver elementos que funcionem no sistema como
condutores de sentido e aglutinadores da multiplicidade de valores singulares presentes a
interior do próprio sistema. Os princípios são, pois, estes concentradores dos múltiplos
valores do mesmo sistema. Aduz ainda que os princípios são de grande valia para a
atualização da normatividade jurídica de maneira que esta não perca seu contato com a
normalidade social, visto que, se os princípios não deixam de ser normas jurídicas de caráter
geral, mas que dão unidade de sentido e sustentação à ordem jurídica, são o ―alfa‖ e o
―ômega‖ do direito: servem de critério e inspiração no momento inicial de produção do direito
e no momento final de aplicação deste.
IV. Jurisprudência: fonte do Direito
A idéia de que a jurisprudência nos tempos atuais exerce uma função
integradora e, por conseguinte, criadora é pacífica. A jurisprudência tem o papel de ser o
contrapeso do envelhecimento das leis positivadas. Antes de mostrar a qualidade criadora da
jurisprudência, não é tarde para qualificá-la em poucas linhas. José Raimundo Gomes da Cruz
averbou algumas funções da mesma: i) interpretar a lei, preceito geral, sujeita à revisão de
significado dos seus termos, opiniões divergentes da doutrina, etc.; ii) vivificar a lei,
dinamizando-a e tornando-a viva, atuante; iii) humanizar a lei, cuja finalidade não é ser dura,
mas justa Lex; iv) rejuvenescer a lei, cabendo ao julgador analisá-la, adaptá-la à realidade
social e ao cotidiano e, principalmente o cientista, concorrer para o aperfeiçoamento do
sistema jurídico.36 Etimologicamente, a palavra ―jurisprudência‖ vem do latim jurisprudentia,
de jus (Direito, ciência do Direito) e prudentia (sabedoria). Leia-se que é a ciência do Direito
vista com sabedoria.
Havemos de ter sempre no horizonte o mandamento do art. 5° da Lei de
Introdução ao Código Civil referente à missão de um julgamento teleológico por parte do juiz,
in verbis:
35
in PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabela Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (Orgs.). Os
princípios da Constituição de 1988. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 32-35.
36
A jurisprudência ante a Constituição de 1988. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e
Empresarial, n. 54, out./dez. 1990, p. 94 e ss.
21
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―Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige
e às exigências do bem comum‖.
Ora, se as leis não esgotam todo o direito, e, se cabe ao juiz – com o peso da
sua caneta – fazer um julgamento que atenda à finalidade social da lei, não há motivos para
não creditar à jurisprudência o status de fonte do direito37. Se falamos já em um ―pluralismo
37
Não é o que professava uma corrente minoritária da doutrina. Vide TENÓRIO, Oscar Accyoli. Lei
de Introdução ao Código Civil Brasileiro: Decreto-lei n. 4657, de 4.9.42. Rio de Janeiro: A noite,
1944, p. 140, para quem: “A doutrina e a jurisprudência não podem ser consideradas fontes
subsidiárias da lei. A lei não recorre ao aplicador para extrair preceitos legais, nem para suprir
omissões ou lacunas. De maneira mais clara, a doutrina e a jurisprudência não têm caráter
normativo”. Esse pensamento retrógrado é ofuscado mesmo por seus contemporâneos, v. g., Miguel
Reale, que já na 1ª edição do seu clássico “Filosofia do Direito”, isso em 1958, nos ensinava: “um juiz
ou um advogado, que tem diante de si um sistema de direito, não o pode conceber apenas como uma
concatenação lógica de proposições. Deve sentir que nesse sistema existe algo de subjacente, que
são os fatos sociais aos quais está ligado um sentido ou um significado que resulta de valores, em
um processo de integração dialética, que implica ir do fato à norma e da norma ao fato” (REALE,
Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1958, p. 516). No mesmo entendimento que Reale:
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A jurisprudência como fonte do direito e o aprimoramento da
magistratura. Revista dos Tribunais, n. 553, nov. 1981, p. 18-26.
Concentrando certo esforço na delimitação dos que se colocam a favor e contra a inclusão da
jurisprudência no rol das fontes do direito, notei que os últimos normalmente caem em argumentos
primitivos ou contraditórios. Não gostaria de saturar o leitor com bibliografia de ambas as correntes,
mas encontrei um autor que se utilizou, ao mesmo tempo, de argumentos primitivos e contraditórios
em um só texto: SOUZA, Gelson Amaral de. A jurisprudência como interpretação do direito.
Revista Forense, n. 290, abr./jun. 1985, p. 462-477.O autor chega a afirmar que “a lei nunca é
exaustiva. Podemos dizer que o direito o seja, mas não a lei” (p. 469) para poucos parágrafo depois
contradizer-se: “O Direito extravasa do conteúdo limitado da lei. Se assim não fosse, bastaria ser
alfabetizado, ler a lei e aplicar o direito. Mas não é tão simples assim. O intérprete há de ser versado
em ciências jurídicas para afastar-se da letra da lei e, com base nesta, alcançar o direito que não
transparece à primeira vista”(grifei). Ora, os ícones do jusnaturalismo não eram meros alfabetizados e
mesmo assim liam a lei e apenas aplicavam o direito nela contido. O próprio autor coloca como
opostos juspositivistas e jusnaturalistas no debate sobre a jurisprudência ser ou não fonte formal do
direito. “Digladiam-se, de um lado, os seguidores da corrente positivista do direito, afirmado com
todas as forças ser a jurisprudência fonte do direito. Por outro lado, os admiradores da corrente
jusnaturalista relutam em aceitar o caráter de fonte do direito à jurisprudência” (p. 468). O autor
chama estes de negativistas e aqueles de positivistas: “Isto é, uma que nega a condição de fonte do
direito, e outra que a afirma” (p. 469) para depois se declarar como um daqueles “admiradores da
corrente jusnaturalista”, ou melhor, como um negativista, dizendo: “entendemos que a razão está com
a corrente negativista”. Sem embargo de suas contradições, é primitivo ao não reconhecer as
diversas categorias de interpretação reduzindo-as, todas, apenas na interpretação sistemática,
quando se presta a declarar que: “A jurisprudência é uma fonte de interepretação deste direito, eis
que, maleável, tem condições de acompanhar de perto todas as alterações havidas no contexto
social e tomar conhecimento e aplicar o direito, mesmo antes de este ganhar forma expressa. A
jurisprudência não cria o direito, apenas o interpreta, buscando-o no ordenamento que rege a
sociedade, aplicando sempre a interpretação sistemática.” O autor ignora as outras técnicas
tradicionais de interpretação jurídica: gramatical, histórica e teleológica já difundida mesmo por seus
contemporâneos, v.g., MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 9ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1981 e FERRARA, Francesco. Ob. Cit., 1987.
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normogenético‖38, em um sentido amplíssimo da acepção da expressão ―fontes do direito‖,
contando como válido o acervo de resoluções de casos concretos para a resolução de diversos
problemas jurídicos, não vejo por que obstar a inclusão da jurisprudência no rol das fontes do
direito. Em outros respeitos, Maria Helena Diniz averbou:
―É a fonte formal que dá forma ao direito, fazendo referência aos
modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os
meios empregados pelo jurista para conhecer o direito ao indicar os
documentos que revelam o direito vigente, possibilitando a sua
aplicação a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de
cognição. A fonte formal é o modo de manifestação do direito que
permite ao jurista conhecer e descrever o fenômeno jurídico. Logo,
quem quiser conhecer o direito deverá buscar a informação desejada
nas suas fontes formais, ou seja, na lei, nos arquivos de jurisprudência,
nos tratados doutrinários. O órgão aplicador, por sua vez, também
recorre a elas invocando-as como justificação de sua norma
individual‖39 (grifei).
Trilhando a mesma senda, Pestana de Aguiar constata que:
―Não se trata de função legislativa análoga àquela dos representantes
do povo. Bem longe disso, a função criadora do direito aqui se prende
ao inarredável dever conferido ao juiz de julgar a controvérsia a si
levada. Sendo-lhe vedado o non liquet do magistrado romano, cria o
direito atado às próprias diretrizes legais, como dispõe o art. 4° da Lei
de Introdução, ao recomendar as fontes subsidiárias em caso de
lacunas da lei (...) se a doutrina presta inestimável auxílio na criação
do direito, através da interpretação da lei, quando pulsa por sua ideal
aplicação, a jurisprudência a ela se alia nessa incessante pesquisa (...)
A tendência que se manifesta com proeminência progressiva é no
sentido de ser a jurisprudência fonte do direito, podendo inclusive o
juiz deixar de aplicar a lei que já não corresponde às necessidades
sociais (...) alcançada que hoje está universalmente a função criadora
da jurisprudência, vivificada irradiantemente por força de imensa
auctoritas rerum perpetuo similiter judicatarum‖40.
38
Cf. CUNHA, Paulo Ferreira da. Do primado da Constituição ao tratado de Lisboa – Ensaios
sobre as Fontes do Direito. Interesse Público, n. 52, nov./dez. 2008, p. 118.
39
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 2° volume. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 660.
40
SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. Jurisprudência: fonte do direito? (E como se formará
sob o império da Lei Orgânica da Magistratura?). Revista Forense, n. 270, abr./jun. 1980, p. 101102.
23
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De acordo com a citação, infere-se que se o legislador admite a omissão da
lei pelo art. 4° da LICC41, ou seja, a sua falta de dispositividade em certas hipóteses, e manda
que o juiz decida assim mesmo, lógico, está acometendo ao magistrado um poder equivalente
ao do legislador, qual seja o de deduzir um preceito particular que comporá o fundamento de
sua sentença ante o pedido concreto. Por assim dizer, é a própria lei que, prevendo a sua
própria omissão, delega ao julgador um certo poder legiferante consoante a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
De fato, a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes não constituem
senão simples modos através dos quais o direito, latente e amorfo na natureza das coisas,
desponta das relações jurídicas positivas para integrar o que se denomina ―sistema jurídico‖,
esmiuçando regras de agir.
Não obstante, quando se fala em jurisprudência, uma das primeiras coisas
que se vêm à mente é a súmula vinculante. Esta certamente não é uma forma de se criar o
direito e não se pode confundir aquela com esta. Embora discorrer sobre súmula vinculante
saia ao largo dos objetivos traçados neste trabalho, há quem sustente que elas representam
uma certa aproximação do sentido vinculante da jurisprudência na common law com a civil
law – esse argumento, mesmo que embrionário, não é de todo desarrazoado –, e cabe lembrar
que aquelas traduzem o resumo da jurisprudência sedimentada em incontáveis e uniformes
decisões das Cortes Superiores do Brasil, visando à celeridade de causas no poder Judiciário.
Há quem diga que a atividade jurisdicional ocupa uma fonte autônoma na
criação do direito42. Além disso, há quem proclame até mesmo um Direito jurisprudencial43
que discute a norma jurídica de acordo com regras hermenêuticas, de forma a explicitar o
sentido oculto da lei, esclarecendo-a para que se aplique com exatidão aos direitos subjetivos
inquinados de duvidosos.
Em uma pesquisa tendo como objeto o estudo das relações entre o Direito e
os processos de mudança social na sociedade brasileira, e tendo como uma das linhas de
investigação científica o fato de ser a jurisprudencialização do(s) direito(s) um ―indicador‖ de
mudança social, Miranda Rosa, um dos responsáveis pelo florescimento da sociologia jurídica
no Brasil, escreveu em magistral artigo:
41
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito”
42
CAMPOS, Ronaldo Cunha. O Direito Processual na atualidade. Uberaba: Vitória, 1978, p. 21.
43
SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Direito judicial, jurisprudencial e sumular. Revista de Processo,
n. 80, out./dez. 1995, p. 208-214.
24
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―A chamada ‗formação pretoriana‘ do Direito, aparentemente, longe
de se encaminhar para a extinção para a extinção que imaginaram
alguns adeptos de uma rígida divisão das funções dos poderes do
Estado, estaria em pleno reflorescimento, precisamente quando mais
complexa se torna a ordem jurídica. Uma cogitação cabível é a de que
a própria complexidade do Direito positivo favorece também a
complexidade e a multiplicidade de instrumentos institucionais com
‗capacidade normativa‘. Isso já vem sendo observado em face da
crescente formação legiferante do Poder Executivo e de órgãos
reguladores da economia. É bem provável que tal fato não
corresponda apenas a uma expansão de poderes do Executivo, mas
principalmente (ou também) de uma dispersão da função legislativa
nos vários poderes do Estado, o judiciário inclusive, em um processo
de ‗desformalização‘ e de interação‖44.
Destarte, a jurisprudencialização do direito tem importância para o operador
do direito no sentido de que este, com mais facilidade, detecte qual a orientação que recebeu o
maior número de aplausos dos órgãos judiciários em caso de obscuridade, vaguidade ou
incompletude da lei. A jurisprudência que cria o direito no julgamento de ―casos difíceis‖
(hard cases) requer uma hermenêutica própria assentada na ponderação, dificilmente
reconduzível aos métodos subsuntivos ou a induções de precedentes judiciais mascarados –
contrariamente aos ―casos fáceis‖, nos quais a problemática é solucionável pelos métodos
clássicos de hermenêutica envolvendo a aplicação de regas jurídicas mediante subsunção –
pois a lei é imperfeita, e, diante da relevância de se atribuir significado aos textos que
ultrapassam sua dicção expressa, a necessidade de construção jurisprudencial para fazer
nascer o direito é gritante. A jurisprudência é fonte do direito, que faz o ordenamento respirar,
crescer e renovar-se.
V. Análise de caso
Uma análise de caso dentro do Direito Penal tem uma razão pessoal:
entendo que comumente há uma falta de univocidade e imprecisão de linguagem decorrente
da relação da lei com o fato concreto, subsistindo precária a adequação típica. O Direito Penal
não se encapsula no território do princípio da legalidade irrestritivamente, mas estabelece
44
ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Os tribunais e os tempos. Revista de Jurisprudência do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, n. 50, 1984, p. 20.
25
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barreiras à contenção do arbítrio. As dificuldades procedimentais do princípio da legalidade
derivadas da necessidade de se fazer um direito justo inquietam. Impõe-se a necessidade de
superar a estática das normas por meio da realização judicial da lei, mediando à concretização
dos fatos com o nascimento do direito. A jurisprudência tornou-se o próprio direito
materializado, e a jurisprudencialização do direito é o reflexo do crescente prestígio dos
ementários e das resenhas das decisões dos tribunais.
É devidamente pacificado na doutrina que a decisão isolada não é, na
verdade, jurisprudência, mas esta só se configura a partir de um conjunto de decisões
uniformes e reiteradas sobre certo tema jurídico. Ocorre que, no Brasil – cuja família de
direito é a romano-germânica – a jurisprudência pode ser – e efetivamente é – dissonante em
inúmeros aspectos jurídicos, pois não há a vinculação tão arraigada do juiz ao caso pretérito
como na common law, gerando, por vezes, entendimentos diversos sobre um mesmo tema.
O próprio amadorismo com que alguns temas são tratados no Legislativo,
gerando leis confusas, improvisadas e obscuras, é responsável por algum desalinhamento
jurisprudencial. Senão, vejamos: após o advento da Lei Federal 8072/90, a chamada Lei dos
Crimes Hediondos, um forte debate foi deflagrado na doutrina e na jurisprudência a fim de
esclarecer se o seu art. 9°, prevendo um aumento de metade da pena nos crimes de estupro e
de atentado violento ao pudor com violência presumida, implicaria em um indesejado bis in
idem. No entanto, com o advento da novíssima Lei 12015, aprovada em 7 de agosto de 2009,
um novo debate certamente aumentará a discussão em torno da majorante supracitada, haja
vista que a nova lei revogou o art. 224 do CP sem ater-se às implicações previstas no art. 9°
da Lei dos Crimes Hediondos:
―As penas fixadas (...) para os crimes capitulados nos artigos (...)
21345, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput e parágrafo
45
Tipificava o crime de estupro: “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave
ameaça:
Pena – reclusão, de seis a dez anos.”
Eis a nova redação do art. 213 do Código Penal:
“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou
permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§1°: Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito)
ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§2°: Se da conduta resulta morte:
26
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
único, 21446 e sua combinação com o artigo 223, caput e parágrafo
único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitados
os limites de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer
das hipóteses referidas no artigo 22447 também do Código Penal‖.
O ―racha‖ na jurisprudência se dava porque alguns aplicadores entendiam
que a majoração imposta pelo art. 9° da LCH incorria em um típico bis in idem. Nesse
sentido, vale a transcrição de alguns julgados representativos dessa corrente:
―EMENTA:
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. NÃOINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. ORDEM CONCEDIDA.
I – A causa especial de aumento de pena prevista no art. 9° da Lei n.
8.072/90 só incide nos delitos sexuais (atentado violento ao pudor e
estupro) cometidos com violência presumida, quando o ocorrer o
resultado lesão corporal ou morte, sob pena de se incorrer em bis in
idem. Precedentes.
II – Irresignação que merece ser provida, para cassar tanto o acórdão a
quo quanto a sentença monocrática, no tocante à dosimetria da pena,
determinando-se que outra seja proferida, excluindo-se a causa de
aumento prevista no art. 9° da Lei n. 8.072/90 e mantendo-se os
demais termos da condenação.
III – Ordem concedida‖48
―EMENTA:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE AD
CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE
REPRESENTAÇÃO FORMAL E DE COMPROVAÇÃO DE
MISERABILIDADE.
IMPROCEDÊNCIA.
VIOLÊNCIA
PRESUMIDA. CAUSA DO AUMENTO DE PENA DO ART. 9° DA
LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. NÃO INCIDÊNCIA. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos”
46
Tipificava o crime de atentado violento ao pudor: “Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena – reclusão, de seis a dez anos.”
Hoje, o art. 224 foi revogado pelo art. 3° da Lei 12015, como será discutido adiante.
47
Trata dos casos em que há presunção de violência: “Presume-se a violência, se a vítima: a) não é
maior de quatorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não
pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.”
48
STJ, DJ 02 ago. 2004, REsp 596853, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca.
27
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4. A aplicação da causa especial do aumento do art. 9° da Lei n°
8.072/90, no reiterado entendimento desta Corte Superior, só é
aplicável se ocorrer também lesão corporal grave ou morte, ante a
expressa remissão da lei ao art. 223, caput e parágrafo, do Código
Penal.
5. Writ denegado. Ordem concedida de ofício para afastar a causa
especial de aumento do art. 9° da Lei n° 8.072/90‖49
―EMENTA:
PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA
PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE. LEI N° 8072/90. PROGRESSÃO DE REGIME.
IMPOSSIBILIDADE. ACRÉSCIMO DE PENA DO ART. 9° DA LEI
N° 8072/90. NÃO INCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE LESÃO
CORPORAL GRAVE OU MORTE.
1. O crime de estupro, ainda que na forma simples ou mesmo com
violência presumida, tem natureza hedionda, devendo a respectiva
pena ser cumprida em regime prisional integralmente fechado.
Precedentes do Pretório Excelso.
2. Incabível o aumento de pena previsto pelo art. 9° da Lei n° 8.072/90
nos crimes de estupro ou atentado violento ao pudor sem lesão
corporal de natureza grave ou morte, pois sua ocorrência implicaria
violação ao princípio do non bis in idem. Precedentes do STJ.
3. Writ parcialmente concedido‖50
Acima está o entendimento majoritário também nos tribunais estaduais.
Antes de transcrever o pensamento dominante no STF, diferentemente do colendo Superior
Tribunal de Justiça, neste ponto, farei menção à opção adotada por Lopes Monteiro51 por ser
também o entendimento da mais alta corte judiciária do Brasil:
49
STJ, DJ 04 abr. 2005, HC 36911/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz.
50
STJ, DJ 16 fev. 2004, HC 31356/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz.
51
Com a mesma exegese, temos: BUSSADA, Wilson. Crimes hediondos interpretados pelos
tribunais. Bauru: Edipro, 1993, p. 254-259; MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação Penal Especial. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 86.
Contra: DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Renovar, 2000, p. 412413; TOVIAL, Joel. A (nova) Lei dos Crimes Hediondos Comentada: Aspectos Penais,
Processuais e Jurisprudênciais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 111-115; OLIVEIRA, Jadiel
João Batista de. Código Penal Comentado – Parte Especial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2006, p. 387-388; COSTA, Álvaro José Ferreira Mayrink da. Jurisprudência Criminal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 37-38; PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte
especial, arts. 121 a 249. v. 2. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 684; GRECO,
Rogério. Código Penal Comentado. Niterói: Impetus, 2008, p. 949; MIRABETE, Julio Fabbrini.
Manual de Direito Penal. v. 2. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 443; BITTENCOURT, Cezar
Roberto; PRADO, Luiz Regis. Código Penal Anotado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 726; PRUDENTE, Neemias Moretti. Considerações críticas acerca das disposições
gerais relativas aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Revista IOB de Direito
Penal e Processual Penal, n. 52, out./nov. 2008, p. 91; MARTINS, Silvia Helena Furtado. Fixação da
pena mínima nos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, praticados mediante
28
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
―Nossa posição é outra. Não há que se falar em bis in idem. Com
efeito, para os crimes dos arts. 213 e 214 do Código Penal, estupro e
atentado violento ao pudor, respectivamente, a previsão do art. 224,
num primeiro momento, cognoscitivo, funciona como elemento de
tipo, ou seja, substitui a violência. Tipificado o crime,
independentemente de ser a violência real ou presumida, adquire o
mesmo art. 224 outra função, a de uma causa de aumento de pena.
Outro fosse o entendimento, teríamos, para o estupro praticado contra
criança com violência real, uma pena de 9 (nove) a 15 (quinze) anos.
Já com violência presumida a pena seria de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Ora, isso seria ilógico, pois, de um lado, a pena seria a mesma para o
crime praticado contra o adulto, e por outro, porque o legislador quis,
com a presunção do art. 224, igualar os tipos penais, inclusive no que
tange à cominação da pena... O Supremo Tribunal Federal,
contrariando o entendimento majoritário do Tribunal de Justiça de São
Paulo e do Superior Tribunal de Justiça, mais recentemente vem
adotando posição oposta àqueles tribunais, entendendo não haver bis
in idem‖52
A coexistência do velho art. 224, a, CP, e do art. 9° LCH, não era
conflitante porque a causa de aumento obrigatório na referida lei é de estrutura, efeitos e
incidências diferentes da norma do Código e, por isso, de possível aplicação conjunta.
Inexistia duplicidade apenativa, pois quis o legislador, e isso se defende com indisfarçável
precisão terminológica, proteger os incapazes de consentir. Ou pela apequenada idade, ou por
insuficiência mental específica, ou por impossibilidade situacional. Este é, certamente, um
dos aspectos apanhados pelo legislador especial. E não é preciso, incrivelmente, fazer grande
esforço de raciocínio para se chegar a esta conclusão.
O fato de alguma dessas circunstâncias ter atuado para a formação da
violência (dita ficta) pode significar que o sujeito ativo atuou duas vezes. Uma, no complexo
do próprio crime. Outra, como agravante acrescido. Por certo, inexiste ofensa ao princípio do
non bis in idem que, prima facie, a nossa consciência jurídico-penal repele. São, sim, duas
ingerências distintas; mas apenas uma com capacidade gravosa específica. No mais, com a
devida vênia, os partidários da opção não-cumulativa do art.9° da Lei 8072 de 1990 me
parecem que omitiam a significância do art. 224 – agora revogado – dentro do próprio Código
Penal brasileiro. Nos ensinamentos de Nucci:
violência ficta, em razão da idade da vítima. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 3, jul./set.
1993, p. 195.
52
MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Hediondos. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 174. As
penas do excerto são referentes à redação anterior a Lei 12015.
29
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
―O art. 224 serviu apenas de referência para o legislador indicar
quando a reprovação ao ato deve ser mais seriamente considerada,
agravando-se a pena... Surgiu então, o posicionamento daqueles que
viram nessa disposição do art. 9° um bis in idem... Assim não deve ser
considerado. Houve somente a utilização de um mecanismo remissivo
para tratar de causa de aumento de pena. O fato de a pessoa não poder
consentir validamente, permitindo a tipificação do delito de estupro ou
de atentado violento ao pudor, não elimina outra conseqüência
distinta, que é o crime sexual ter-se consumado... Assim, cremos
perfeitamente possível a consideração da idade para considerar o
delito sexual violento, como para aumentar a pena. Nessa linha é o
que vem prevalecendo no STF‖53 [destaquei].
Oportuno, pois, o entendimento sufragado no Pretório Excelso, no
julgamento do HC 7478054, que é ilustrativo:
―EMENTA:
HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
VIOLÊNCIA PRESUMIDA: VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS.
ACRÉSCIMO DA METADE DA PENA. (ART. 9° DA LEI 807290). INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.
(...)
2. A particular situação da vítima, de não ser maior de 14 anos, é
utilizada tanto para presumir a violência como para aumentar a pena
de metade: no primeiro caso é circunstância elementar do tipo penal
codificado (art. 214) e no segundo é causa de aumento de pena
prevista na lei extravagante (art. 9° da LCH)
3. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor independem da
idade da vítima, que pode ser menor ou maior de 14 anos, sendo que
os tipos penais exigem que tenha ocorrido violência presumida ou
real, ao passo que o agravamento previsto no art. 9° da Lei dos Crimes
Hediondos aplica-se ao caso, entre outros, em que a vítima é menor de
14 anos. Não ocorrência de bis in idem. Precedentes.
3. Habeas corpus conhecido, mas indeferido‖
Ainda nesse HC (74780/RJ), brilhante é a manifestação do Ministério
Público Federal, por meio do sub-procurador geral da República, à época, Cláudio Lemos
Fonteles, assim fundamentando seu parecer:
―Toda a questão gira, então, em saber-se se a violência, presumida ope
legis, pode ser tomada como causa especial de aumento de pena ou se
53
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 842.
54
STF, DJ 06 fev. 1998, Rel. Min. Maurício Corrêa.
30
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
isto configura bis in idem porque a violência é requisito necessário à
caracterização do tipo penal...
Não há o bis in idem.
Com efeito, tanto o estupro quanto o atentado violento ao pudor
tipificam-se, em componente necessário, que se traduz na violência
real, ou na grave ameaça. Vale dizer: o autor comete ação
comissivamente contundente contra a vítima.
Muito bem. Mas situações outras há em que o autor, prevalecendo-se
da situação de cabal enfraquecimento da vítima – ou porque é menor;
ou porque é débil mental; ou porque por outra causa não pode resistir
(...)
Tais situações confundem-se com a definição típica de estupro, ou do
atentado violento ao pudor?
Estamos em que não!
Nelas, presume-se o componente necessário violência, embora não se
possa estabelecer qualquer situação de constrangimento, como no
estupro real.
É justamente por isso, porque as situações fáticas não se confundem,
que em relação à violência presumida, dada a sua maior gravidade,
que se reconhece na posição sobejamente enfraquecida da vítima por
certo a revelar muito maior insensibilidade do autor, não se pode
cogitar de bis in idem, se nesta particular situação da vítima
fundamenta-se o acréscimo da sanção
(...)‖
Numa das pouquíssimas vezes em que o Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro decidiu que é legítima a pena agravada pela metade prevista no art. 9° da Lei de
Crimes Hediondos com relação ao atentado violento ao pudor na forma presumida, assentouse no voto do relator que:
―data venia de entendimento contrário, não cabe mais o surrado
sofisma de bis in idem quando se recepciona o art. 9° da Lei n°
8072/90, pois a lei não estabelece nos crimes sexuais considerados
hediondos, como pressuposto da incidência obrigatória da causa
especial de aumento da pena, o resultado lesão corporal grave ou
morte, cabendo aqui o brocardo ‗ubi lex non distinguit, nec interpres
dintinguire debet55’
55
“Quando a lei não distingue, tampouco o intérprete deve distinguir”. Particularmente, não concordo
que caiba este falido brocardo, que vai de encontro ao que esbocei neste trabalho. Pior: o próprio juiz
nega a sua utilidade com este primitivo pensamento já que há sempre um antagonismo entre o deverser da norma e o ser da realidade social. Do contrário, seria desnecessária a própria regra – fruto da
criação judicial do direito ancorada na jurisprudência – pois não existiria sentido algum em impor-se,
por via legal, algo que invariável e ordinariamente já acontece. E se aquele antagonismo entre norma
e realidade é onipresente, “é de se reconhecer que o Direito tem limites que lhe são próprios e que
por isso não pode, ou melhor, não deve normatizar o inalcançável. O difícil equilíbrio entre o fatalismo
e o idealismo jurídicos tem-se rompido no Brasil, em favor da crença desenganada de que no
receituário legislativo existem remédios para todos os males. Aí começa a inflação jurídica, da
31
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
(...)
a particular situação da vítima, de não ser maior de quatorze anos, é
utilizada tanto para presumir a violência como para aumentar a pena
de metade, isto porque, na primeira hipótese é circunstância elementar
do tipo penal codificado (art. 214 do Cód. Penal), ao passo que na
segunda hipótese é causa especial de aumento de pena prevista na lei
extravagante, ex-vi do referido art. 9°, da Lei 8072/90, afigurando-se
absurda, data venia, a tese esposada no r. voto vencido, que defende a
incidência da causa especial aqui em análise, exclusivamente nas
formas qualificadas dos crimes sexuais considerados hediondos‖56
Ora, se desde o raiar da década de 1990 até meados desta década até bem
recentemente, a questão de se elucidar o caráter dúbio do art. 9° da Lei dos Crimes Hediondos
já provocava eruditas divergências – de maneira resumida: uma corrente discursava pela
inadmissibilidade da circunstância agravadora e outra pelo total cabimento do aumento em ½
da dosimetria penal na hipótese dos três tipos elencados no revogado art. 224 – agora, com a
nova Lei n° 12.015/2009, só o tempo se encarregará de formar a opinião dos operadores do
direito depois de se alinharem posições jurisprudenciais a respeito. Insta ressaltar alguns
aspectos da Lei que interessam ao tema versado neste estudo.
Dentre os poucos méritos da nova Lei, um deles foi o de alterar o título VI
da Parte Especial do Código Penal, que era: ―Dos crimes contra os costumes‖, para uma
versão mais compatível com os novos tempos. Virou: ―Dos crimes contra a dignidade sexual‖
(art. 2° da Nova Lei), nos mesmos moldes do Anteprojeto de Lei elaborado por vários
penalistas sob a Presidência do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, publicado pela Portaria
232, de 24 de março de 1998, do Ministério da Justiça. Caiu o antiquado termo ―costumes‖
para designar àquele Título. Outra inovação, digna de nota, é a de que a nova redação do art.
213 do CP, pelo qual o sujeito passivo pode ser tanto do sexo feminino quanto do masculino,
significa que o legislador finalmente compreendeu um fato há muito contemplado nos
tribunais de todo o país.
Antes da indigitada reforma legislativa supramencionada, separava-se o
estupro do atentado violento ao pudor, em dois artigos distintos do Código Penal, embora
Constituição às portarias, criando uma dualidade irremovível entre o Direito e a realidade.”
(BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituição brasileira. 9ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 49)
56
Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, n. 51, p. 313. Trata-se da
Ap. Criminal n. 1524/99, Rel. Des. Paulo Roberto Leite Ventura, vencidos os Desembargadores Silvio
Teixeira Alberto Craveiro e Luiz Leite Araujo, que excluiam a causa especial de aumento da pena.
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ambos os crimes fossem tratados com a mesma pena – outrora de seis a dez anos de reclusão.
O renovado art. 213 do Código Penal aumentou a repressão aos criminosos que ali se
enquadrem, mas manteve a mesma dosimetria para ambos os crimes. A lei ordinária n° 12015
também perdeu a chance de diferenciar estes delitos que são ―estruturalmente diferentes, a
exigir sanções qualitativamente diversas‖57. Se bem que, antes, figurava como sujeito do pólo
passivo somente a mulher, tendo-se agora considerado os homens como possíveis sujeitos
passivos, respeitando o princípio da isonomia (art. 5, I, Constituição federal).
Todos têm direito à liberdade sexual, que se afigura como uma parcela da
liberdade pessoal, sendo, ainda assim, tutelada de forma autônoma. Certo que o fundamento
de tal especificação se encontra em três planos diversos: a especial vinculação com a autorealizaçã o pessoal; a diferenciação de suas formas comissivas e os significativos
condicionamentos normativos presentes nesses delitos, buscando-se proteger a ―indenidade
sexual‖58 da vítima. A capacidade de auto-determinação sexual se exerce com liberdade de
escolha e de vontade59.
De certa maneira, a reforma levada a feito pela Lei n° 12015 adequou às
novas
perspectivas
principiológicas
o
Direito
Penal,
um
dos
pressupostos
da
constitucionalização do direito em matéria criminal, ou, ainda, o modo de se interpretar um
dispositivo de um diploma legal de acordo com os princípios insculpidos no Texto
Fundamental. A lei tem algumas outras inovações que merecem homenagem, mas o trato
destas excede o espaço deste trabalho.
Infelizmente, como foi dito, a citada lei nova não cominou penas
diferenciadas para o atentado violento ao pudor e para o estupro, tão-somente deu conta do
fogo repressivo do legislador. O crime de estupro é um crime sexual de malefícios mais
significativos que o de atentado violento ao pudor. A manutenção da equiparação punitiva não
expurgou do ordenamento o estrito paralelismo entre estupro e atentado violento ao pudor,
constituindo um verdadeiro ―absurdo jurídico‖.
Mesmo tendo boa intenção, o legislador, ao formular a nova redação do art.
213 – pois o conceito de ―ato libidinoso‖ é bem mais elástico que o de estupro, sendo ―toda
conduta perpetrada pelo sujeito ativo que se consubstancie numa manifestação de sua
57
JESUS, Damásio Evangelista de. Novas Questões Criminais. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 102.
58
Expressão encontrada em: GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. v. 3. 4ª ed.
Niterói: Impetus, 2007, p. 549-550.
59
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte especial, arts. 184 a 288. v. 2. 4ª
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 194-195.
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REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
concupisciência‖60, facilitou o enquadramento do criminoso –
desconsiderou que a
abrangência da conjunção carnal em um só tipo penal descaracteriza a gravidade das situações
– mas misturou dois crimes bem diferentes, se bem que a doutrina já sugeria a inclusão de
todos os tipos de cópula no delito de estupro, qualificando o atentado violento ao pudor como
um delito menos grave61. Ademais, curiosamente
―a dicotomia entre estupro e atentado violento ao pudor tem origens
religiosas. A sodomia e as manobras sexuais não destinadas
diretamente à procriação foram por muito tempo classificadas como
pecado contra a Natureza. Daí a sua maior gravidade em relação a um
simples coito vagínico. Nas Ordenações Filipinas a punição para a
sodomia consistia na morte pelo fogo (Livro V, Título XIII)... No
regime do religioso Código de Manu (1300 a.C.) a mulher que
atentasse contra o pudor de uma rapariga, através do contato com o
seu dedo, teria a cabeça imediatamente raspada, os dedos cortados e,
conforme as circunstâncias, seria levada pelas ruas montada em um
burro (art. 367)‖62.
Evidentemente, a conjunção carnal é elemento constitutivo (objetivo) do
crime de estupro. Acrescente-se, que apesar da antiga nomenclatura, o atentado violento ao
pudor era cometido mesmo com grave ameaça, desde que contivesse poder intimidativo
suficiente. Ainda assim, foi acrescentado pelo art 3° da Lei n° 12015 de 2009 seis artigos ao
Código Penal, são eles: 217-A, 218-A, 218-B, 234-A, 234-B e 234-C. Para a ocasião, aternos-emos somente ao novo art. 217-A do Código Penal:
―Art. 217- A
Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de
14 (catorze) anos.
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§1°: Incorre na mesma quem pratica as ações descritas no caput com
alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer
outra causa, não pode oferecer resistência.”
60
PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 707.
61
Cf. ELUF, Luiza Nagib. Crimes contra os costumes e assédio sexual. São Paulo: Jurídica
Brasileira, 1999, p. 25.
62
ERNESTO FÜHRER, Roberto Maximiliano; AMÉRICO FÜHRER, Maximilianus Cláudio. Código
Penal Comentado. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 596.
34
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
O dito ―estupro de vulnerável‖ foi tipificado pelo novo artigo.
Poder-se-ia objetivar que as situações previstas no revogado art. 224 do
Código Penal foram substituídas no art. 9° da LCH pelo art. 217-A, caput e §1°. Resta saber
se a violência presumida continua no novo dispositivo legal. Opino que sim. E imagino que a
revogação do art. 224 pode aumentar as fileiras dos adeptos da causa não-aditiva de metade
da pena prevista pelo art. 9° da Lei dos Crimes Hediondos, alegando a perda de sua eficácia.
E o pior: os que se encontrem cumprindo pena que foi acrescida pela metade
em função do art. 9° da LCH obtiveram, quiçá, um indulto, e suas penas podem ser reduzidas
na mesma proporção em que foram acrescidas pelo fator ―violência presumida‖ do art. 224
revogado – conforme o parágrafo único do art. 2° do Código Penal63, o art. 5°, inciso XL, da
Carta Magna64, e do art. 9° da Convenção Americana de Direitos Humanos 65, que consagram
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica – ou, pelo menos, um sem-número de
habeas corpus impetrados com aquela finalidade obstruirá o funcionamento das diversas
varas de execuções penais no Brasil.
Poder-se-ia argumentar, também, que com a revogação do art. 214 do CP
com a inclusão do antigo crime de atentado violento ao pudor no bojo do renovado art. 213 do
CP, não haveria mais que se falar em continuidade delitiva. Argumento defeituoso. Pois há
continuidade delitiva quando ocorre a prática de dois crimes contemplados como da mesma
espécie, mas que não integram o mesmo tipo penal, embora com tipicidade semelhante e
mesmo objeto jurídico tutelado: pode-se mudar a roupagem, e, permito-me o jargão informal,
atentado violento ao pudor sempre será atentado violento ao pudor, e nunca foi – nem será –
idêntico ao estupro. Não obstante, para que se caracterize a continuidade delitiva, deve haver
entre os crimes uma conexão de unidade jurídica formada pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução, sendo uma única vítima.
Cabe à jurisprudência, numa vexata quaestio, adequar à revogação do art.
224 pelo art. 3° da Lei 12015 com o disposto no art. 9° da Lei de Crimes Hediondos. A lei
não possui o exclusivismo das fórmulas feitas, e cabe à fonte subsidiária do direito que é a
jurisprudência, canalizar os questionamentos encimados para o campo da previsibilidade e da
63
“A lei posterior, que de qualquer modo favoreça o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”
64
“A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”
65
“(...) Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente
deverá dela beneficiar-se.”
35
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
segurança das relações jurídicas, mesmo que destoantes, mais uma vez, os dois lados da
interpretação da agravante do art. 9° da Lei n° 8072 – pois ―a jurisprudência, quando se
afirma por certo sentido e se revela por modo constante, atua de fato, como se fora um direito
normativo‖66.
Saliente-se que o julgador, diante de um caso particularizado deve, sim,
moderar o exacerbado rigorismo do legislador infraconstitucional, contendo os excessos de
uma opinião pública predileta por um sentimento de justiça que muitas vezes soa como
vingança em certos delitos, em geral quando nacionalmente divulgados pela imprensa – típico
cenário para que o legislador tome alguma posição contundente, ignorando os princípios da
razoabilidade, da proporcionalidade e da lesividade do bem jurídico e abandonando todo
critério que pudesse orientar a primeira fase de individualização da pena, a legislativa,
renunciando, inclusive, o dever constitucional de adotar uma política criminal adequada aos
postulados de um Estado Social e Democrático de Direito67.
Aí mora outro perigo da jurisprudencialização do direito: o risco de o
julgador partir sempre da premissa de que o legislador ordinário equivoca-se na dosimetria
penal – o rigor é visto como insensatez do legislador e há a crença de que o legislador pune
com mais severidade certos crimes porque assim entende que pode reduzi-los. Chega, então, a
jurisprudência colocando indevidamente um peso no outro prato da balança de Themis, na
frustrada tentativa de realizar a justiça, a contrario sensu da vontade do legislador por
considerá-lo sempre enganado, equivocado, leigo que é.
Nesse caso, a jurisprudência pode perpetuar um grande injusto: a derrocada
do princípio da individualização da pena. Isso eu já conjeturava antes de me jogar nessa
empreitada intelectual da análise de caso a partir da jurisprudência. A preocupação de não
afrontar o princípio do non bis in idem supostamente contido no art. 9° da LCH no que diz
respeito aos antigos arts. 213 e 214 do CP, conduziu o julgador, na maior parte das vezes,
atentando-se para a jurisprudência dominante, a fixar as penas no quantum mínimo.
A jurisprudencialização do direito pode tornar isso uma tendência, que, de
fato, encerra uma injustiça para com a própria sociedade, pois a sentença deve refletir na
punição o senso de justiça das pessoas de bem. Assim, acompanho a constatação de
Guilherme de Souza Nucci:
66
RÁO, Vicente Paulo Francisco. O Direito e a Vida dos Direitos. v. 1. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1978, p. 234.
67
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. v.4. 2ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 16.
36
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
―Nos últimos anos, verifica-se a tendência de muitos magistrados, de
primeiro grau ou de instância superior, na adoção da denominada
‗política de pena mínima‘. Assim procedendo, são ignorados ou
mesmo menosprezados riquíssimos elementos e critérios fornecidos
pela lei penal para a escolha, entre o mínimo e o máximo cominados
para cada infração penal, da pena ideal e concreta a cada réu (...) A
padronização da pena é contrária à individualização da pena (...) de
modo que é preciso alterar essa conduta ainda predominante‖68.
Mira-se o caput e o inc. II do art. 59 do Código Penal:
―O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime:
(...)
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos‖
Ora, as ―conseqüências do crime‖ de estupro ou atentado violento ao pudor
naqueles que se incluíam no antigo art. 224 (―atual‖ art. 217-A, caput e §1°) são muito mais
funestas, o que foi merecedor de uma punição ainda maior pelo art. 9° da LCH. Os partidários
do afastamento da presunção de violência, supostamente pela preocupação com a incidência
de bis in idem, olvidam-se que o estupro ou o atentado violento ao pudor cometido sem
agressão real pode não deixar marcas visíveis de violência, e que as lesões físicas constituem
um fator de menor importância em face das cicatrizes psicológicas – estas, sim, incuráveis.
Os traumas da mente exigem tratamentos que muitas vezes não apagam os
dramas psicológicos. As seqüelas, tão graves, nunca desaparecem, sendo um tanto quanto
considerável que a dor de outrora não se esvai com o passado trágico, tornando-se uma
constante na vida da vítima. Estou convicto que a majoração poderia ser até maior que a
metade da pena fixada só pelos efeitos da conduta do delinqüente e pela inexistência de
motivos da conduta delituosa.
68
Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 336. Essa obra foi baseada
em uma riquíssima pesquisa realizada na Vara de Execução Penal de São Paulo, constante no
apêndice do livro. O penalista faz duras críticas à confusão de pena-base com pena-mínima, à
inépcia dos magistrados em considerar as particulares circunstâncias do caso na fundamentação da
sentença, dente outras.
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Acontece que uma jurisprudência alojada no comodismo não só considera
aquela agravante como um delírio do legislador, como para um dos oito elementos do art. 59
do Código Penal, a conseqüência do delito que por certo marcará toda uma vida da vítima.
Quando muito, há uma fundamentação estapafúrdia da desconsideração do
supramencionado bis in idem, mas quase nunca uma explicação para a aplicação da pena
mínima. Domina na jurisprudência a inexigibilidade da fundamentação da pena quando esta
for firmada no patamar mínimo, o mesmo ocorrendo com relação ao regime prisional, quando
optado pelo mais brando possível. Alega-se que se a pena foi assentada no grau mínimo
porque todos os requisitos do caput do art. 59 favorecem o réu.
Assim como Nucci, não prego aqui também a ―tolerância zero‖, muito
menos o ―abolicionismo‖ – utopia tão profícua em estudos acadêmicos limitados a averiguar
o excesso do jus puniendi do estado. Até porque, como já dizia Fernando Pessoa: ―Assim
como falham as palavras quando querem exprimir qualquer pensamento, assim falham os
pensamentos quando querem exprimir qualquer realidade‖. Apenas entendo que é de bom
alvitre distinguir uma jurisprudência firme de uma idéia de justiça absoluta, irrefragavelmente
vencedora ou correta.
A jurisprudência – dominante ou não – deve ser encarada como um alicerce,
não podendo deixar o operador do direito se levar pela lógica do estéril ou do aprisionamento.
E, mesmo que o Supremo Tribunal Federal entendesse pela inaplicabilidade do art 9° da Lei
n. 8072 no tocante à violência presumida nos delitos de estupro e atentado violento ao pudor
contra os incapazes de consentir, não poderia o operador do direito abrir mão da formar uma
opinião própria, uma adesão pessoal ao que se crê bom ou verdadeiro.
Corre-se o risco de que a jurisprudencialização do direito possa perpetuar
uma injustiça em nome da própria justiça, por paradoxal que isto soe. O equilíbrio deve ser
alcançado e não é quimérico. Se os critérios legislativos não são corretos, o operador do
direito não pode prescindir de discutir a jurisprudência, sob pena de se configurar também
incorretos os critérios judiciários, só que no extremo oposto. Quer seja o intérprete, quer seja
o aplicador do direito, ou um simples estudante de direito, todos, indistintamente, devem se
debruçar diuturnamente sobre a jurisprudência para que esta sirva de estro no arremate de
suas convicções.
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VI. Conclusão
A jurisprudência interpreta a lei procurando corrigir-lhe as falhas e chega a
―revogar de fato‖ os dispositivos legais que não atendem ao melhor direito, pois o Direito é a
ciência do justo. A sua tendência modernizadora, ou de vanguarda, às vezes revela um avanço
e uma antecipação do que vem a ser depois a orientação seguida pelos legisladores, como no
caso epigrafado da alteração do título VI da Parte Especial do Código Penal por uma
nomenclatura há muito utilizada pelos tribunais, mais adequada à nova realidade dos crimes
nele versados. E o operador do direito não pode ficar cego à dinâmica social refletida na
jurisprudência, sabendo-se que ganhou terreno a aplicação finalística das normas jurídicas; as
considerações referentes aos fins sociais da lei cresceram na jurisprudência em detrimento dos
aspectos formalísticos.
O debate sobre o agravamento da dosimetria da pena prevista no art. 9° da
LCH não deixa de ser um debate entre finalismo versus formalismo, na medida em que o
aumento da pena nos crimes de estupro e do antigo atentado violento ao pudor com presunção
de violência atende aos anseios populares de justiça, não tendo que se cogitar bis in idem. O
justo e o jurídico, complementares sob a maioria dos aspectos, estariam em certas situações
em pólos opostos. O juridicamente formal poderia levar à negação do justo. No caso do
suposto ataque ao princípio do non bis in idem do art. 9° da LCH em relação ao revogado art.
224 do CP, o Supremo optou, porém, nessa peleja intelectual, em considerar justo o jurídico,
afastando, em entendimento já pacificado, que não há bis in idem naqueles termos.
Com particulares funções dentro de cada família de direito, a
jurisprudencialização do direito cumpre, em uma palavra, a sua missão: preenchimento; da
abertura da lei, da ―principialização‖ do direito refletida na constitucionalização deste, do
embaraço das normas emanadas do Legislativo, etc.
Contudo, a jurisprudencialização do direito pode trazer justamente o
problema a qual ela se propõe debelar, que é a fossilização do direito. Não se pode atribuir à
jurisprudência, mesmo que dominante, ares de infalibilidade total. O intérprete – que por
vezes é o próprio aplicador do direito – não se pode deixar levar pelas trilhas cômodas da
jurisprudência, ainda que esta possa acometer a certeza de suas próprias razões.
Lastimavelmente, a tendência da reprodução autômata da jurisprudência pelos operadores do
direito é uma realidade da vida repleta de automatismos do século XXI.
39
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Enfim, restou provado que a jurisprudência passou de coadjuvante à
protagonista no Direito. Protagonismo este que não pode aspirar ao incondicional e, se bem
manuseado, é capaz de infundir nova vida ao Direito.
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O art. 285-A do CPC: Uma abordagem crítica
Análise da resolução liminar do mérito em ações repetitivas
Samia Mounzer1
Sumário: I. Introdução. II. Do precedente jurisprudencial. III. Da
jurisprudência como fonte de Direito. IV. Evolução do momento
em que o juiz está autorizado a proferir sentença desde o Código de
Processo Civil de 1939 até os dias atuais. V. Dos pressupostos para
a resolução liminar do mérito. V.1. Matéria controvertida
unicamente de direito. V.2. Sentença de integral improcedência em
outros casos idênticos. 5.3. Aplicação do art. 285-A como
faculdade, e não dever, do juiz. VI. Do procedimento da apelação.
VII. Da constitucionalidade. VIII. Conclusão. IX. Referências
Bibliográficas.
Resumo: O presente estudo visa a realizar uma análise legal,
doutrinária e jurisprudencial acerca do novo art. 285-A do Código
de Processo Civil, seus pressupostos de cabimento, bem como sua
constitucionalidade, dentro do contexto de aproximação da
common law à civil law no sistema jurídico brasileiro.
Palavras-chave: Processo Civil. Demandas
Constitucionalidade. Pressupostos de cabimento.
repetitivas.
Abstract: This work seeks to make a legal, jurisprudential and
doctrinal analysis about the new article 285-A of the Code of Civil
Procedure, its requirements for suitability and so as its
constitutionality within the context of the oncoming Common Law
to the Civil Law on Brazilian’s legal system.
Keywords: Civil Procedure. Repetitive Law suits. Requirements for
suitability. Constitutionality.
I. Introdução
O presente trabalho tem por objetivo analisar as questões polêmicas
decorrentes do art. 285-A do Código de Processo Civil, inserido pela Lei 11.277/2006, que
trata da resolução liminar do mérito em ações repetitivas.
1
Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal Fluminense (10º período). Agradecimentos
ao professor Bruno Garcia Redondo, a quem recorri diversas vezes, sempre obtendo pronta
resposta e orientação e ao Dr. Jayme Ferreira Correa de Souza, quem me despertou o interesse
pelo tema.
44
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
O advento do dispositivo em debate ocorreu no bojo das últimas
reformas, sobretudo processuais, que caminham no sentido da jurisprudencialização de
nosso ordenamento jurídico, tais como: (i) ampliação dos poderes dos relatores de recursos
(art. 557, caput e §1º-A, trazidos ao CPC pela Lei 9.756/98); (ii) súmula vinculante do STF
(art. 103-A da CRFB, trazido pela Emenda Constitucional n. 45/2004); (iii) súmula
impeditiva de recurso (art. 518, §1º, acrescentado ao CPC pela Lei 11.276/2006); (iv)
recurso extraordinário repetitivo (art. 543-B, acrescentado ao CPC pela Lei 11.418/2006);
(v) recurso especial repetitivo (art. 543-C, inserido ao CPC pela Lei 11.672/2008) e (vi)
eficácia transcendente dos motivos determinantes do recurso extraordinário, pela qual o
Supremo Tribunal Federal concede ao fundamento – e não apenas ao dispositivo – de um
Recurso Extraordinário eficácia erga omnes.
Nesse contexto, que envolve a assinatura do Pacto Republicano, logo
após a Reforma do Judiciário, operada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, verifica-se
o esforço pela aprovação de leis e realização de mecanismos que proporcionem maior
acesso à justiça, bem como celeridade à tramitação do processo, a fim de dar maior
racionalidade e efetividade à Justiça brasileira.
O art. 285-A do CPC, ao inovar quanto à possibilidade de o magistrado
proferir sentença de total improcedência sem a citação do réu — o que a doutrina também
chama de resolução liminar do mérito — provocou reações diversas entre os membros da
comunidade jurídica.
Neste escrito, analisam-se os pressupostos para a aplicação do art. 285-A
do CPC, as aparentes controvérsias a seu respeito, sua constitucionalidade, sua relação com
o movimento de jurisprudencialização de nosso ordenamento jurídico e seu papel no
aprimoramento da prestação jurisdicional.
II. Do precedente jurisprudencial
Fredie Didier Jr., Paula Braga e Rafael Oliveira
2
definem precedente
como ―a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode
servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos‖.
2
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil, 2 ed. Salvador: Ed Podivm, 2008, vol.2, p. 347.
45
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Ao classificarem os precedentes judiciais, distinguem-nos quanto ao seu
conteúdo e aos seus efeitos. Quanto ao conteúdo, os precedentes subdividem-se em
declarativos e criativos. O declarativo é aquele que se limita a reconhecer e a aplicar uma
norma jurídica previamente existente; já o criativo, conforme o próprio nome sugere, cria e
aplica uma norma jurídica, ocorrendo quando o magistrado precisa suprir lacuna legislativa
ou quando se depara com cláusulas gerais.
O art. 285-A trata, portanto, do precedente classificado como declarativo,
eis que se baseia em processo anterior para dar solução ao caso concreto, a exemplo do art.
557, §1º, do CPC, e das súmulas vinculantes do STF, previstas no art. 103-A da CRFB.
Quantos aos efeitos, Fredie Didier Jr., Paula Braga e Rafael Oliveira
classificam-nos como vinculantes/obrigatórios ou persuasivos, sendo estes apenas seguidos
quando o magistrado está convencido de sua correção, enquanto aqueles são dotados de
autoridade vinculante aplicada a julgados que em situações análogas lhe forem
supervenientes.
Nos países que adotam o sistema da common law, o precedente
vinculante/obrigatório é a regra, graduando-se, ainda em relativamente obrigatórios e
absolutamente obrigatórios. Já nos países que adotam o sistema da civil law, como o
Brasil, a regra são os precedentes de efeito persuasivo.
Por estas razões, foi nos países de origem anglo-saxônica que a teoria dos
precedentes judiciais foi mais desenvolvida. Contudo, Fredie Didier Jr., Paula Braga e
Rafael Oliveira3 salientam que o precedente é uma realidade inerente a qualquer sistema
jurídico, localizando-se a diferença na abrangência de eficácia que possui.
Patrícia Perrone Campos Mello descreve a construção do precedente no
direito inglês:
―Diante da inexistência na Inglaterra de um corpo de direito
substancial, como já aludido, este seria formulado pouco a pouco
pelos Tribunais Reais, através de decisões proferidas em juízo.
(...)
A regra de direito inglesa constitui, por sua vez, um princípio
extraído de uma decisão judicial concreta, por indução e passível
de aplicação a situações idênticas. Ela emerge do problema, só
3
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil, 2 ed. Salvador: Ed Podivm, 2008, vol.2, p. 348.
46
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
pode ser aprendida tendo em vista seus fatos relevantes e é capaz
de conferir, de imediato, solução a um caso.‖ 4
Ao examinar o desenvolvimento do sistema da Civil Law, a autora
prossegue:
―O civil law concebe a regra de direito como um comando
normativo geral, abstrato, enunciado, em parte, com base em
considerações sobre justiça, moral e política, e, em parte como
fruto de uma reflexão sistemática empreendida a partir da prática.
(...)
Entretanto, seus caracteres de generalidade e de abstração fazem
com que seu significado final dependa da maneira como é aplicada
pelos juízes.‖ 5
Levando-se em consideração o destaque que o estudo dos precedentes e
sua aplicação vêm tomando, é de inegável relevância debruçarmo-nos sobre o tema, ―seja
pela indiscutível força persuasiva que têm os precedentes judiciais na solução de casos
concretos, seja pela crescente força vinculativa que lhes vem dando o legislador
brasileiro‖6.
Nesta esteira, Fredie Didier Jr., Paula Braga e Rafael Oliveira7 elencam
vasta gama exemplificativa da influência da teoria dos precedentes judiciais em nosso
ordenamento. Além da possibilidade de resolução liminar de causas repetitivas (art. 285-A
do CPC), enumeram a adoção da súmula vinculante (art. 103-A da CRFB e Lei
11.417/2006); a admissibilidade do incidente de uniformização da jurisprudência (arts. 476
a 479 do CPC); o valor atribuído aos enunciados consagrados nas súmulas dos tribunais
(arts. 475, §3º, 518 §1º, 544, §3º e 557, todos do CPC); os embargos de divergência (art.
536 do CPC) e o recurso especial fundado em divergência (art. 105, inciso III, alínea ―c‖,
da CRFB), ambos com a finalidade de uniformizar a jurisprudência; a repercussão geral no
4
CAMPOS MELLO, Patrícia Perrone. Precedentes – O desenvolvimento judicial do direito no
constitucionalismo contemporâneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 20/21.
5
CAMPOS MELLO, Patrícia Perrone. Precedentes – O desenvolvimento judicial do direito no
constitucionalismo contemporâneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 93/94.
6
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, 2 ed. Salvador: Ed Podivm, 2008,
vol.2, p. 348.
7
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil, 2 ed. Salvador: Ed Podivm, 2008, vol.2, p. 348.
47
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
recurso extraordinário (543-B do CPC, acrescentado pela Lei 11.418/2006, que
regulamenta o art. 102 da CRFB)8.
III. Da jurisprudência como fonte de Direito
Tal debate nos leva ao seguinte questionamento: seria a jurisprudência
fonte de direito? De acordo com Tercio Sampaio Ferraz Jr., a jurisprudência, não obstante
seu relevante papel na constituição do Direito, é apenas fonte interpretativa da lei, não
alcançando, portanto, o status de fonte de direito9.
No entanto, conforme observam Fredie Didier Jr., Paula Braga e Rafael
Oliveira10, o entendimento que vem sendo consolidado é no sentido de que a jurisprudência
venha sendo admitida como fonte de direito. A atividade criativa da função jurisdicional
tem se tornado cada vez mais presente tanto na adequação constitucional ao caso concreto
quanto nas ocasiões em que o magistrado se depara com conceitos jurídicos
indeterminados e cláusulas gerais.
Segundo esta visão, a atividade do magistrado vai além de uma mera
técnica de interpretação e aplicação do Direito, mas há verdadeira técnica de criação
11
do
Direito. É este aspecto que concede à jurisprudência a condição de fonte do Direito, o que,
em última análise, torna o juiz legislador12.
8
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, 2 ed. Salvador: Ed Podivm, 2008,
vol.2, p. 349.
9
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2003,
p. 246.
10
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil, 2 ed. Salvador: Ed Podivm, 2008, vol.2, p. 348
11
Neste sentido: "E que o direito não se resume na lei formal e positiva, como esclarece o
eminente Des. Décio Erpen (Apelação Cível nº 59008683, Terceira Câmara Cível do TJRGS, de
20.02.1991): "O grande equívoco do Estado recorrente está em ignorar que a Jurisprudência
também é fonte de direito. O Juiz quando cria não usurpa: completa o direito. A lei não esgota o
direito. O Juiz o enriquece e dinamiza, preenchendo o vazio legal. E mercê da Jurisprudência é
que advém legislação posterior. A lei dá a segurança jurídica. A Jurisprudência faz justiça no caso
concreto." Frise-se, outrossim, que o Juiz não se exime de julgar na falta ou lacuna da lei (art. 3º
da LICCB; art. 126, CPC; art. 108, CTN), haja vista o caráter sistemático do ordenamento jurídico.
A inexistência de lei não impede a concessão de um direito, desde que esteja juridicamente
previsto no sistema jurídico como decorrência de sua interpretação sistemática e de seus
princípios gerais." (STF, DJU 12 mai. 2003, RE 377040 - RS, Rel. Min Moreira Alves)
12
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Álvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 73.
48
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
É pertinente, a este respeito, consignar a crítica recorrente que se lança ao
tema, de que haveria caráter antidemocrático quando a criatividade é exercida no âmbito
do controle judiciário das leis. Mauro Cappelletti, em sua abordagem acerca da legitimação
democrática do direito jurisprudencial, desconstrói tal crítica sob o argumento de que aos
tribunais também concerne a proteção da democracia e dos direitos do homem, e de que o
processo jurisdicional é ―o mais participatório de todos os processos da atividade
pública‖13.
No estudo da força vinculativa dos precedentes judiciais é a ratio
decidendi dos julgados anteriores que opera a vinculação das partes à decisão do objeto
litigioso, ao contrário do que ocorre da solução de um caso concreto, em particular, de
onde se extrai uma regra de direito que, se julgada da mesma forma reiteradas vezes pode
ser generalizada a ponto de adquirir efeito de caráter vinculante.
Quanto ao confronto e aplicação do precedente, muito dificilmente
haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato que ensejaram o julgamento dos
casos que deram origem ao precedente e do caso em julgamento. Por esta razão, e
conforme veremos a seguir, reafirma-se o caráter de excepcionalidade da aplicação do art.
285-A do CPC.
No mesmo sentido, destaca Luiz Guilherme Marinoni que a força
vinculante incide tão-somente sobre a questão de direito e não sobre a apreciação dos fatos
concretos. O objetivo da força vinculante é dar força às reiteradas análises jurídicas feitas
pelos tribunais, uma vez que ―decidir de forma contrária à súmula apenas obriga à
interposição de recurso, consumindo mais tempo e despesas, seja da administração da
justiça, seja do próprio cidadão‖14.
Ao ver do referido autor, a decisão em desconformidade com o
entendimento fixado pelos tribunais superiores constitui ato de falta de compromisso com
o Poder Judiciário além de atentar contra o direito constitucional à razoável duração do
processo. Além disso, as decisões que afrontam súmulas dos tribunais superiores soariam
como ―um lamentável exercício de rebeldia‖15.
13
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Álvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 100.
14
MARINONI, Luiz Guilherme. Ações repetitivas e julgamento liminar. Disponível em:
www.professormarinoni.com.br, consultado em 16.09.09.
15
MARINONI, Luiz Guilherme. Ações repetitivas e julgamento liminar. Disponível em:
www.professormarinoni.com.br, consultado em 16.09.09.
49
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Para Luis Guilherme Aidar Bondioli, o art. 285-A, a exemplo do §1º do
art. 518, insere-se no contexto das técnicas de aceleração da tutela jurisdicional e tem forte
apoio nos precedentes jurisprudenciais:
―Aliás, pode-se dizer que o art. 285-A é o representante mais
emblemático dessas técnicas, na medida em que proporciona um
julgamento liminar e definitivo do meritum causae.‖ 16
Nesta esteira, o art. 285-A está plenamente afinado com a tendência tanto
normativa, atestada pelas diversas reformas pelas quais vem passando nosso CPC, quanto
jurisprudencial, constatada na atividade diuturna de nossos tribunais em tomar o
precedente como balizador de suas decisões.
IV. Evolução do momento em que o juiz está autorizado a proferir sentença desde o
Código de Processo Civil de 1939 até os dias atuais
Em estudo sobre o dispositivo em comento, Luciano Vianna Araújo17
traça um histórico de evolução legislativa do momento em que o juiz está autorizado a
proferir sentença. Para tanto, toma como ponto de partida o disposto no Código de
Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei 1.608, de 18.09.1939), que não prescindia da
realização de audiência.
Os atos processuais, tais como inicial, contestação e réplica, na vigência
daquele Código, eram insuficientes para que o magistrado firmasse sua decisão, razão pela
qual o julgamento do mérito só era possível mediante realização de audiência.
No Código de Processo Civil de 1973, instaurou-se a modalidade do
julgamento antecipado da lide. Esclarece o autor:
―Num primeiro ―avanço‖, o CPC/73 estabeleceu, no art. 330, o
julgamento antecipado da lide, em outros termos, a possibilidade de
se proferir sentença independente da realização de audiência, (i)
quando a matéria for exclusivamente de direito ou, sendo de direito
16
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 195-196.
17
ARAÚJO, Luciano Vianna. Art. 285-A do CPC (julgamento imediato, antecipado e maduro
da lide): evolução do sistema desde o Código de Processo Civil de 1939 até 2007. Revista de
processo, São Paulo: RT, n. 160, jun. 2008.
50
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência
(inciso I), ou (ii) quando ocorrer a revelia (inciso II).‖ 18
A inovação foi vista por alguns como uma vantagem que conferiu ao
processo maior celeridade, com a supressão de atos inúteis19, porém foi criticado por parte
da doutrina
20
que via no julgamento antecipado uma ameaça de ofensa às garantias
constitucionais processuais.
Vale ressaltar que, no julgamento antecipado da lide — ou julgamento
imediato do mérito, como prefere Alexandre Freitas Câmara 21 — o feito pode ter sentença
de procedência ou improcedência, enquanto que o art. 285-A trata de sentença de total
improcedência.
Luciano Vianna Araújo demonstra, em seu artigo, que não diferem as
críticas formuladas ao art. 330 do CPC daquelas articuladas a respeito do art. 285-A,
conquanto demonstra-se temerosidade de um segmento da doutrina no que tange às
possíveis ofensas às garantias constitucionais processuais.
V. Dos pressupostos para a resolução liminar do mérito
"Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de
direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total
improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a
citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada.
§1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5
(cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento
da ação.
§2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu
para responder ao recurso."
18
ARAÚJO, Luciano Vianna. Art. 285-A do CPC (julgamento imediato, antecipado e maduro
da lide): evolução do sistema desde o Código de Processo Civil de 1939 até 2007. Revista de
processo, São Paulo: RT, n. 160, jun. 2008, p. 160.
19
Alfredo Buzaid, na exposição de motivos do CPC/73.
20
GRINOVER, Ada Pellegrini. O julgamento antecipado da lide: enfoque constitucional.
Revista de Processo 5/105 , São Paulo: RT, 1977.
21
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 18 ed.Rio de Janeiro: Lumen
juris, 2008, p. 32.
51
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
O art. 285-A do CPC prevê a possibilidade de o juiz proferir sentença
ante a mera apreciação da petição inicial, dispensando a citação, quando já houver sido
proferida sentença de improcedência em casos idênticos e quando a matéria controvertida
for unicamente de direito.
Nelson Nery Jr. leciona que, embora o dispositivo se encontre no Código
dentro de processo civil ordinário, possui natureza de ―regra geral de processo e de
procedimento, motivo pelo qual se aplica a toda e qualquer ação, independentemente da
competência do juízo e do rito procedimental que se aplica à ação repetida‖22.
Assim também interpreta Elpídio Donizetti, ao afirmar que:
―A norma comentada, não obstante figurar no processo de
conhecimento, mais especificamente no procedimento comum
ordinário, aplica-se subsidiariamente a todos os procedimentos,
seja do processo de conhecimento, cautelar ou de execução.‖ 23
De acordo com Marinoni24, o instituto trazido pelo art. 285-A tornou-se
importante arma de racionalização da prestação de tutela jurisdicional, uma vez que a
norma foi inserida ao Código de Processo Civil como medida de economia processual e de
celeridade (art. 5º, LXXVIII, CRFB), tendo em vista a razoável duração do processo.
Fredie Didier Jr.
25
enumera três exemplos de resolução liminar do
mérito, ou de improcedência prima facie previstos em nossa legislação: o indeferimento
em razão da prescrição ou decadência (arts. 219, §5º, 267, I, 269, IV, e 295, IV, CPC), a
rejeição liminar dos embargos à execução manifestamente protelatórios (art. 739, III, CPC)
e, finalmente, o julgamento imediato das causas repetitivas, previsto no art. 285-A.
O referido processualista critica a falta de sistematização no tratamento
legislativo do assunto. Para ele, é necessária a reunião de dispositivos que tratem da
22
NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 10
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 555.
23
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2008, p. 306.
24
MARINONI, Luiz Guilherme. Ações repetitivas e julgamento liminar. Disponível em:
www.professormarinoni.com.br, consultado em 16.09.09.
25
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v.1,
p. 449.
52
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
resolução liminar, a fim de conceder à legislação processual civil ―um mínimo de
coerência‖ 26.
Didier Jr. classifica a resolução liminar de mérito como uma hipótese
excepcional do julgamento antecipado da lide27, uma vez que dispensa não somente a fase
instrutória como a própria manifestação do réu.
Nelson Nery Jr. enumera os requisitos de aplicação do artigo em debate.
São eles: ―(a) que o pedido repetido seja idêntico ao anterior, (b) que o pedido anterior
tenha sido julgado totalmente improcedente, (c) que o julgamento anterior de
improcedência tenha sido proferido pelo mesmo juízo, (d) que a matéria seja unicamente
de direito‖.28
Vejamos os pressupostos que admitem a aplicação do art. 285-A do CPC.
V.1. Matéria controvertida unicamente de direito
Quanto ao pressuposto de que a causa deva ser unicamente de direito,
conforme redação do artigo, a doutrina interpreta, de modo geral, como causa fática cuja
prova meramente documental satisfaça o convencimento do magistrado.
Para Nelson Nery Jr., a expressão ―matéria controvertida‖ padece de falta
de técnica, pois somente a citação válida torna a coisa litigiosa (art. 219, CPC).29 Segundo
o doutrinador, a matéria ainda não se tornou controvertida, posto que a norma prevê a
decisão do juiz sem citação. O autor sugere a leitura da mencionada expressão como
―pretensão que já tenha sido controvertida em outro processo e julgada improcedente pelo
mesmo juízo‖.
Luis Guilherme Aidar Bondioli30 também concebe que a expressão
padece de falta de técnica, expondo que a controvérsia só teria sido construída pelo
26
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v.1,
p. 449.
27
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v.1,
p. 458.
28
NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. Ed.
2007. RT, 2007, p. 555.
29
NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. Ed.
2007. RT, 2007, p.556.
30
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 196.
53
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
―choque de afirmações provocado pelo réu por ocasião de seu ingresso na relação jurídica
processual‖.
Cassio Scarpinella Bueno31 esclarece que deve prevalecer a tese jurídica
sobre a questão de fato, haja vista que os fatos aduzidos não contêm nenhuma
particularidade em relação àqueles que foram objeto das causas repetitivas.
O pressuposto para a resolução liminar é que a causa trate de questões
que já foram objeto de processos semelhantes, e não idênticos, como indica a redação do
artigo. Cassio Scarpinella Bueno, bem como Didier Jr. entendem a aplicação do artigo
plenamente cabível no que tange aos ―litígios de massa‖, exemplificando-os: causas
tributárias, previdenciárias, que envolvem servidores públicos, consumidores etc –
―sujeitos que se encontram em uma situação fático-jurídica semelhante‖.
Didier Jr. compreende que tais causas, pela semelhança de sua natureza,
poderiam ter sido reunidas em ação coletiva32, pois nelas discute-se a mesma tese jurídica.
Para ele, a ratio decidendi da sentença-paradigma serve como solução para os casos
apresentados, desde que guardem a semelhança fático-jurídica que a justifique, como é o
caso do acórdão33, que se debruça sobre matéria recorrentemente levada a juízo, in verbis:
―RECURSO ESPECIAL – PROCESSO CIVIL E DIREITO
ADMINISTRATIVO – SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES –
TELEFONIA FIXA – TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA –
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, I E II, DO CPC –
OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.
1. Descabe ao STJ, em sede de recurso especial, analisar possível
ofensa a dispositivo constitucional.
2. Acórdão recorrido que deixou de analisar questões
oportunamente suscitadas em torno do art. 285-A do CPC mas que,
em razão do entendimento consolidado nesta Corte, adotado
inclusive pelo Tribunal de origem, não poderiam levar o
julgamento a um resultado diverso. Ausência de utilidade do
retorno dos autos à origem.
3. Recurso conhecido em parte e, nessa parte, não provido.‖ (grifo
meu)
31
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2.
Comentários sistemáticos às Leis 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06, 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 74.
32
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v.1,
p. 459.
33
STJ, DJU 25 mar. 2008, REsp 984552 - RS, Rel. Min. Eliana Calmon.
54
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
O Ministro Luiz Fux entende que, neste tipo de demanda, ―a oitiva da
parte adversa se revelaria inegável inutilidade‖.34 Em outras, palavras, o juiz, por já ter
apreciado demandas baseadas nos mesmos fatos, sobre os quais não há controvérsia quanto
à relação jurídica deles originada, e não tendo identificado neles particularidade que
justifique a citação do réu ou a produção de provas, já tem seu convencimento formado
sobre a matéria.
Seria, então, desnecessária a citação do réu para se pronunciar a respeito
de tais fatos quando o juiz, ao tomar conhecimento do que foi aduzido na inicial já possui
entendimento pleno e consolidado, sabendo que inexoravelmente sua sentença seguirá o
mesmo posicionamento dos casos precedentes, qual seja, a total improcedência do pedido.
V.2. Sentença de integral improcedência em outros casos idênticos
A incidência do art. 285-A requer que a sentença de total improcedência
tenha sido proferida pelo mesmo juízo para a qual a inicial foi distribuída.
―Sentença‖, aqui, deve ser compreendida como a decisão definida no art.
162, §1º do CPC. Neste ponto, Cassio Scarpinella Bueno adverte que se deve respeitar a
literalidade do dispositivo legal, sem estender a interpretação equiparando sentença a
súmula ou a jurisprudência predominante do Superior Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça, ou mesmo do Tribunal Superior competente para o julgamento da
apelação35.
Entretanto, é unívoca a compreensão de que a rejeição deve observar a
orientação do tribunal, como observa Arruda Alvim:
―Considerando que o sistema jurídico-processual mostra evidente
preferência pelos entendimentos sumulados ou, até mesmo
manifestados por jurisprudência dominante (...), o novo artigo 285A do CPC deve ser compreendido dentro deste contexto, devendo o
juiz evitar a reprodução de sentenças que adotem manifestação
34
FUX, Luiz. A reforma do processo civil: "Comentários e análise crítica da reforma
infraconstitucional do Poder Judiciário e da reforma do CPC" 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2008, p. 28.
35
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2.
Comentários sistemáticos às Leis 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06, 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 75.
55
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
contrária àquela manifestada por órgão jurisdicional que lhe seja
hierarquicamente superior, em especial pelo STF e STJ, já que uma
sentença assim proferida, justamente por destoar de orientação
jurisprudencial dominante ou sumulada, fatalmente será objeto de
apelação. Não sendo assim, a aplicação do art. 285-A poderia
resultar em manifesto desperdício de tempo e de atividade
jurisdicional, o que estaria em descompasso com a garantia
constitucional de duração razoável e celeridade da tramitação do
processo (CF, art. 5º, LXXVIII, inserido pela EC 45/2004).‖ 36
Luis Guilherme Aidar Bondioli coloca em questão a legitimidade do
juízo ao proferir uma sentença de resolução liminar do mérito, prolatando entendimento
isolado em relação a outros juízes de primeira instância ou divergente de súmula editada
pelos tribunais. Conclui que a simples existência no juízo de sentenças de improcedência
não é o suficiente para o julgamento com a dispensa de citação do réu.37
A sentença, que é de improcedência, rejeita o pedido do autor, nos termos
do art. 269, I, não havendo dúvidas de que se trata de julgamento de mérito, afastando-se
completamente a hipótese de extinção do feito sem julgamento do mérito, prevista no art.
267 do CPC.
Ainda quanto à sentença de integral improcedência, pondera Elpídio
Donizetti:
―Embora o dispositivo legal mencione ―sentença de total
improcedência, o que importa é a coincidência do pedido sob
julgamento e o que serve de paradigma. O pedido é que deve ter
sido julgado totalmente improcedente, não a sentença. Assim, se na
sentença anterior (paradigma) julgou-se improcedente o pedido de
revisão de cláusula de juros compensatórios e procedente a revisão
da cláusula que prevê a capitalização de juros, nada impede que o
juiz reproduza o teor parcial da sentença, ou seja, utilize-a como
paradigma, em ação na qual se pretende somente a revisão da
cláusula de juros compensatórios. Nesse caso a reprodução será
parcial, apenas na parte que se refere ao pedido de revisão de
cláusula de juros compensatórios.‖ 38
36
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 2: processo de conhecimento. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 230-231.
37
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 198.
38
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008,
p. 305.
56
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Luis Guilherme Aidar Bondioli assevera que a expressão ―sentença de
total improcedência‖ sugere que a decisão tomada como paradigma seja, evidentemente, de
total improcedência, porém esta interpretação não deve prevalecer. Para o autor, a sentença
paradigma poder ter sido de procedência parcial, desde que a parcela julgada improcedente
cubra todo o processo pendente39.
Por outro lado, Cassio Scarpinella Bueno
40
defende que, no caso de uma
ação cumular mais de um pedido, o juiz pode julgar um deles, o que é manifestamente
improcedente, com base no art. 285-A, citando o réu para defender-se do(s) pedido(s) não
rejeitado(s), ficando resguardado ao autor o direito de interpor apelação. Esta posição se
coaduna com a interpretação que o autor faz do art. 162, §1º, do CPC. Sobre o novo
conceito de sentença, consonante com o referido doutrinador, aponta Bruno Garcia
Redondo:
―Sendo o ato atacado uma sentença (conteúdo dos arts. 267 ou
269), o recurso adequado, previsto no Código de Processo Civil,
não é o agravo, mas sim a apelação (art. 513).
(...) Havendo pluralidade de sentenças, existirá o direito da parte
de recorrer, de forma autônoma, de cada ato. Por conseguinte,
haverá tantas sentenças quantas forem às decisões com conteúdo
dos arts. 267 ou 269 do CPC, e tantas apelações quantas forem as
sentenças.‖ 41
Nelson Nery Jr.42, da mesma forma, considera a utilização da norma em
comento no julgamento parcial, caso haja vários pedidos cumulados na inicial, hipótese em
que o juiz poderá indeferir a petição inicial quanto ao pedido repetido e quanto aos demais
pedidos, determinar a citação do réu. O julgamento parcial de algum destes pedidos, nos
termos do art. 285-A, ainda que contenha uma das matérias do art. 267 ou do art. 269 do
39
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 198.
40
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2.
Comentários sistemáticos às Leis 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06, 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 76.
41
GARCIA REDONDO, Bruno. Sentença parcial de mérito e apelação em autos
suplementares. Revista de processo, São Paulo: RT, n. 160, jun. 2008, p. 152.
42
NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. ed.
2007. RT, 2007, p. 555.
57
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
CPC, seria, para o estudioso, decisão interlocutória, uma vez que o processo continuará
quanto aos demais pedidos.
No entanto, esta compreensão não tem força, levando-se em conta o novo
conceito de sentença. Desta feita, a decisão que indefere parcialidade do(s) pedido(s) com
base no art. 285-A tem natureza de sentença e para atacá-la o recurso cabível é o de
apelação.
Elpídio Donizetti, por seu turno, opõe-se à possibilidade de julgamento
parcial, utilizando-se da regra do art. 285-A, por ver nesse tipo de julgamento um óbice à
finalidade da norma, posto que o processo, quanto aos demais pedidos, teria normal
prosseguimento no juízo de primeiro grau, enquanto que o julgado com base no art. 285-A
seria passível de recurso. Desta forma, a agilização do processo não seria atingida, não
sendo adequada a aplicação da norma de maneira parcial, em relação aos pedidos
cumulados.
O juiz, ao aplicar o art. 285-A, deve, ao fundamentar sua sentença,
justificar a aplicação da regra, evidentemente, em observância ao art. 93, IX, da CRFB.
Deve demonstrar que não há diferença substancial entre o caso apresentado e os demais
julgados, motivando, assim, o uso da sentença padrão.43
Questiona-se a possibilidade de aplicação do dispositivo por um juízo
tomando como sentença paradigma proveniente de processo ―idêntico‖ proferida por outra
vara da mesma competência. Cassio Scarpinella Bueno é taxativo ao negar que a sentença
de outro juízo possa ser repetida pelo juiz que recebeu o ―processo novo‖. Mas destaca
que, uma vez tendo o magistrado de determinada vara produzido sua própria sentença
padrão, ele pode reproduzi-la, em casos futuros, fazendo uso do art. 285-A44.
Luis Guilherme Aidar Bondioli diverge do eminente processualista. Para
Bondioli, a despeito da lei não estabelecer um número mínimo de casos que firmariam o
precedente, deve haver um número significativo de ―demandas similares julgadas num
mesmo sentido para mostrar o amadurecimento e a solidez do entendimento do juiz em
43
Neste sentido: "A alegação de violação ao art. 285-A, a seu turno, também não procede. A
agravante parte da premissa de que o Juiz de primeiro grau, para aplicar o dispositivo, não fez
menção a nenhum julgado anterior proferido em caso idêntico. Não é, todavia, o que se verifica da
sentença (fls. 36/43) e do acórdão (fls. 68/79), nos quais se fez referência ao fato de que aquele
juízo já havia proferido outra decisão, cuja questão de direito era a mesma (fl. 71)." (STJ, DJU 5
nov. 2008, Ag 1064409, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho)
44
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2.
Comentários sistemáticos às Leis 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06, 2. Ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 79.
58
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
torno do tema‖ 45 . E acrescenta que a sentença de resolução liminar deve trazer dados que
proporcionem a identificação dos processos que já tiveram o mérito julgado no mesmo
sentido. Ainda, recomenda que o juiz instrua sua decisão com a petição inicial e de
sentença vinculadas a processos anteriores.
Marinoni46 chama a atenção para o que se deve entender por casos
idênticos, que não equivalem a ações idênticas, em que há identidade plena das partes,
causa de pedir e pedido – cuja definição legal está no art. 301, § 2º, CPC.
Conforme exposto acima, atesta Cassio Scarpinella Bueno:
―Os ―casos idênticos‖, por sua vez, devem ser entendidos como
aquelas situações em que a tese jurídica questionada pelo autor já
encontrou, naquele juízo, resposta. Os fatos subjacentes à aplicação
daquela tese jurídica não podem despertar qualquer espécie de
dúvida ou insegurança do magistrado porque isto, por si só,
afastaria a incidência do dispositivo legal (...)‖ 47
A sentença liminar de rejeição, por ser sentença de mérito, em que o juiz
rejeita o pedido do autor, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC, tem o condão de
produzir coisa julgada material, caso não seja interposto recurso contra ela.
Por este motivo, embora o dispositivo não diga expressamente, Luiz
Wambier, Teresa Wambier e José Medina48 afirmam, no entanto, que, sendo julgado
improcedente o pedido por força do art. 285-A, deverá ser aplicada analogicamente a
hipótese do art. 219, §6º, do CPC, em que o escrivão comunicará ao réu o resultado do
julgamento. Consoante com este entendimento, posicionam-se Alexandre Freitas Câmara49
e Fredie Didier Jr.50, que alerta para o fato de que o réu deve ter conhecimento da decisão
que lhe foi favorável e que está acobertada para a coisa julgada.
45
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 197.
46
MARINONI, Luiz Guilherme. Ações repetitivas e julgamento liminar. Disponível em:
www.professormarinoni.com.br, consultado em 16.09.09.
47
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2.
Comentários sistemáticos às Leis 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06, 2. Ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 76.
48
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues; MEDINA, José Miguel Garcia.
Breves comentários à nova sistemática processual civil. Vol. 2. São Paulo: RT, 2006, p. 63.
49
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 18 ed.Rio de Janeiro: Lumen
juris, 2008.
50
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v.1.
59
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Por fim, é importante colocar que, não havendo apelação da sentença que
julgou improcedente a ação repetitiva, não há condenação ao pagamento de honorários,
haja vista a ausência de intervenção do réu no processo. Da mesma forma, tendo o autor
apelado e o réu não apresentado contrarrazões, não se aplica o princípio da sucumbência 51.
V.3. Aplicação do art. 285-A como faculdade, e não dever, do juiz
A doutrina é unânime ao entender que a aplicação do art. 285-A é uma
faculdade, e não dever do juiz. A outra conclusão não se poderia ter chegado, eis que em
sua redação consta o comando poderá (no caput do 285-A). A possibilidade de o juiz rever
sua opinião, modificando seu posicionamento, hipótese prevista no § 2º do 285-A do CPC,
confirma a correção deste entendimento.
Para Cássio Scarpinella Bueno
52
, ainda que no juízo já tenha havido
sentença de improcedência da mesma questão, o juiz, deparando-se com um argumento
novo, apresentado na inicial, e chegando à conclusão de que a nova tese merece acolhida
(ou, pelo menos, não merece a rejeição prima facie do art. 285-A), receberá a inicial e
citará o réu para apresentar sua defesa.
Da mesma forma, caso o juiz entenda necessária a dilação probatória, o
art. 285-A não deve ser aplicado:
―A conclusão pela necessidade ou não da produção de prova é uma
faculdade do magistrado, a quem caberá avaliar se há nos autos
elementos e provas suficientes para formar sua convicção.‖ 53
Nota-se que o juiz não está ―atado‖ ao precedente, pelo que a aplicação
da norma é facultativa, e não obrigatória. Há espaço, portanto, para a oxigenação da
jurisprudência. Se, por um lado, a uniformização da jurisprudência representa um processo
mais justo, com maior segurança jurídica, por outro, a possibilidade do juiz modificar um
51
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008,
p. 306.
52
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2.
Comentários sistemáticos às Leis 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06, 2. Ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 76.
53
STJ, DJU 5 jun. 2009, Ag 1118365, Rel. Min. João Otávio de Noronha.
60
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
entendimento já consolidado, diante de uma nova tese, resguarda a dinamicidade própria
da construção do Direito.
VI. Do procedimento da apelação
Estando o autor em desacordo com a sentença de rejeição da liminar,
dada sua natureza, o recurso cabível é o de apelação, podendo ser apresentado no seu prazo
regular, de quinze dias. A apelação admite, em conformidade com o art. 285-A, §1º, do
CPC, o juízo de retratação, podendo o juiz, no prazo de cinco dias, retratar-se de seu
entendimento anterior – revogando a sentença liminar – para que haja o regular
prosseguimento do feito.
Elpídio Donizetti lembra que o exercício do juízo de retratação só é
possível porque a demanda ainda não foi estabilizada, o que se dá com a citação do réu,
logo não incide o princípio da inalterabilidade das decisões judiciais contido no art. 463 do
CPC54. Para Luis Guilherme Aidar Bondioli, a norma representa mais uma mitigação à
regra da inalterabilidade da sentença55.
Bondioli traça os seguintes apontamentos:
―A manutenção da sentença não exige maiores justificativas por
parte do juiz. Os argumentos para tanto já estão naturalmente
declinados na fundamentação da decisão. Já o exercício da
faculdade de cassação deve vir acompanhado de fundamentos
suficientes para a compreensão das suas razões. Afinal, fala-se da
retirada do cenário jurídico de um pronunciamento definitivo sobre
o meritum causae.‖56
54
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008,
p. 306. Corrobora esta posição o seguinte julgado: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. INGRESSO NO REFIS.
ARROLAMENTO DE BENS. LEVANTAMENTO DA PENHORA. PRECEDENTES. 1. Publicada a
sentença de mérito, sua modificação, pelo juiz de primeiro grau, somente é possível nas
hipóteses previstas nos artigos 285-A, 296 e 463 do CPC. 2. A adesão ao REFIS, com o
atendimento das garantias exigidas (arrolamento de bens), autorizam o levantamento da penhora
efetuada no processo de execução. Precedentes de ambas as Turmas do STJ.3. Recurso especial
parcialmente provido." (STJ, DJU 23 abr. 2008, REsp 945891 - SC, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki) (grifo meu)
55
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 201.
56
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 203.
61
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Observa Bondioli que, antes mesmo do juízo de manutenção da sentença,
o juiz, ao se deparar com a apelação do autor, deve verificar os requisitos de
admissibilidade do recurso, quais sejam: cabimento, interesse, legitimidade, existência de
fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, tempestividade, regularidade formal e
preparo, bem como a existência do Superior Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça que justifique a aplicação do art. 518, §1º do CPC.57 Ainda, nos termos do art. 518,
§2º do CPC, há espaço para uma nova avaliação dos pressupostos de admissibilidade.
No caso de não recebimento, o juiz não deve reavaliar a sentença nem
prosseguir com a citação, limitando-se simplesmente a constatar o estado de coisas. Contra
esta decisão, são cabíveis os recursos de embargos declaratórios (art. 535 e seguintes do
CPC) e do agravo de instrumento (art. 522 e seguintes do CPC) – dada a natureza
interlocutória da decisão – que deverá demonstrar a inaplicabilidade ou a necessidade de
revisão da súmula, sendo permitido ao juiz de primeira instância retratar-se, pela regra do
art. 523, §2º do CPC58. Restringindo-se o agravante a apresentar fundamentos comumente
invocados e já amplamente conhecidos e rejeitados, deverá ser penalizado com multa,
sendo o agravo considerado meramente protelatório, portanto interposto de má-fé:
―PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL
INADMITIDO. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. RECURSO
ESPECIAL CONEXO A OUTRO JÁ NÃO CONHECIDO.
CONCLUSÕES DO RECURSO ESPECIAL JULGADO
APLICÁVEIS AO RECURSO ESPECIAL INADMITIDO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PREJUDICADO. ALEGAÇÃO
DE AUSÊNCIA DE SIMILITUDE. INEXISTÊNCIA. DECISÃO
MANTIDA. RAIAS DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
- Se recurso especial conexo ao recurso especial inadmitido e
objeto de agravo de instrumento já foi julgado, as conclusões do
primeiro recurso especial são aplicáveis, nos limites da identidade
recursal, ao segundo; em obediência ao princípio da harmonia dos
julgados nas ações conexas, ao princípio da economia processual e
por analogia ao disposto no art. 285-A, do CPC; razão pela qual o
agravo de instrumento resta prejudicado.
57
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 201.
58
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 202.
62
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
- Se o agravante afirma que não há identidade entre os recursos,
quando essa é vidente, além da manutenção da decisão agravada,
tal atitude tangencia as raias da litigância de má-fé.
Agravo regimental não provido.‖ 59
Alexandre Câmara
60
destaca que se a apelação basear-se em súmula da
jurisprudência dominante do STF ou STJ, conforme exposto acima, não será recebida (art.
518, §1º do CPC), o que violaria a garantia constitucional do acesso à justiça61. Contudo,
incorrer-se-ia no mesmo óbice caso o réu fosse citado e contestasse a petição inicial, haja
vista que a defesa do réu não interferiria no convencimento do juiz, que, inevitavelmente,
teria julgado da mesma forma, caso não houvesse a possibilidade do julgamento liminar. E
mais: se entendesse o juiz de forma diversa da súmula, assim não teria julgado.
Destarte, não se pode olvidar a ordem do art. 557 do CPC, pelo qual ―o
relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo
tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior‖, sobre a qual se pode
fazer o mesmo exame daquele acima dedicado ao art. 518 do CPC.
Quanto ao teor da apelação, trata Cassio Scarpinella Bueno:
―Prevê-se, no dispositivo, a faculdade do autor apelar da sentença,
oportunidade em que ele poderá questionar toda a matéria que lhe
pareça relevante para tal fim, a começar pela correção na aplicação
do comando do caput do dispositivo, sem prejuízo, evidentemente
de discutir sua constitucionalidade, quando poderá, até mesmo
questionar a legitimidade da tomada da decisão pragmática (...).‖62
59
STJ, DJU 19 mar. 2007, AgRg no Ag 758062 - SP, Rel. Min. Nancy Andrighi.
60
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 18 ed.Rio de Janeiro: Lumen
juris, 2008, p. 315.
61
Ainda assim, contra a decisão que inadmite a apelação, cabe recurso de Embargos de
Declaração ou Agravo de Instrumento, em que se pode questionar a aplicação da súmula:
“Versam os autos, originariamente, de agravo de instrumento contra a decisão que não recebeu o
recurso de apelação interposto contra sentença proferida com fulcro no art. 285-A do CPC em
uma ação, proposta pelos ora agravantes, na qual se discutem os índices de correção do FGTS
("expurgos inflacionários") e a taxa de juros de capitalização aplicada à conta vinculada ao fundo.
Nas razões do recurso especial, alega-se, em síntese, que o acórdão a quo é omisso pois não se
manifestou acerca da discussão da taxa progressiva de juros nem sobre os índices referentes aos
meses de fevereiro de 1989, junho e julho de 1990 e janeiro de 1991, violando os arts. 535 e 538
do CPC. A recorrente apresenta, ainda, diversos julgamentos paradigmas, no tocante à matéria de
mérito, a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial e a indevida aplicação da Súmula n.
252/STJ.” (STJ, DJU 25 set. 2009, Resp 1129730, Rel. Min. Benedito Gonçalves)
62
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2.
Comentários sistemáticos às Leis 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06, 2. Ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 82.
63
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Para Henrique Mouta, a apelação, se alegar error in iudicando somente
poderá versar sobre a inexistência de semelhança do caso com o precedente. O tribunal
apenas avaliaria se há ou não identidade entre as causas, o que não interferiria na
interpretação do caso concreto, podendo o processo culminar com a improcedência do
pedido do autor63. Didier rebate essa tese, afirmando que não há restrição legal ao
fundamento dessa apelação, que a citação do réu para acompanhar a apelação seria
desnecessária, e, ainda, que se a causa dispensa fase instrutória, deveria ser aplicado o §3º
do art. 515 do CPC.64
Uma vez interposta a apelação, o mencionado dispositivo legal autoriza o
juízo de retratação do magistrado, concedendo para tanto o prazo de cinco dias (§1º do art.
285-A). Tal possibilidade já é verificada em casos de indeferimento da petição inicial (art.
296, CPC), situação cujo prazo previsto para a retratação do magistrado é de 48 horas.
Sendo impróprio o prazo, o art. 285-A mostra-se mais razoável e factível,
levando-se em consideração a realidade do Judiciário brasileiro, cujas Varas se encontram
com milhares de processos. Destarte, não há preclusão temporal para o juiz, mas há
―preclusão lógica‖ a partir do ordenamento para a citação do réu, ocasião em que ao juiz
não é mais permitido o juízo de retratação65. Observe-se que não cabe recurso contra a
decisão de retratação do juiz.
Ao reavaliar a matéria, estando diante da apelação, o juiz tem a
oportunidade de rever sua decisão e, convencendo-se de que julgou inapropriadamente,
deve determinar que o processo siga seu curso regular, com a ordem de citação do réu para
apresentar sua defesa, por meio de contestação. Para Cassio Scarpinella Bueno, o desacerto
do juiz pode cingir-se na ―inoportunidade de aplicação do art. 285-A; não prevalecimento,
63
MOUTA, José Henrique. Processos repetidos e os poderes dos magistrados diante da Lei
11.277/06. Observações e críticas. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética,
2006, n.37, p.79.
64
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v.1,
p. 460.
65
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 202.
64
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
nas instâncias superiores, do entendimento adotado na sentença paradigmática, ausência de
identidade fática suficiente para a aplicação do dispositivo em exame e assim por diante‖66.
Bondioli apresenta uma sugestão que espera venha a ser contemplada
pelas próximas alterações legislativas: que o recolhimento dos valores referentes ao
preparo seja postergado para momento seguinte à decisão que mantém a sentença liminar
dos arts. 285-A e 296 do CPC. Sob esta perspectiva, em havendo recolhimento anterior à
sentença que foi cassada, isto implicaria em ilegítimo desfalque patrimonial para o autor.
Para o processualista, o juiz deve, no ato em que delibera o recebimento do recurso,
determinar o recolhimento dos valores em cinco dias67.
Vale, no entanto, fazer a ressalva de que, no parágrafo único do art. 296,
tendo o autor apelado e não sendo reformada a decisão, os autos devem ser imediatamente
encaminhados ao tribunal, em que se julga a apelação contra o indeferimento da petição
inicial sem prévia citação do demandado, enquanto que, pelo §2º do art. 285-A do CPC,
sendo mantida a sentença, o juiz deverá citar o réu para que responda ao recurso.
Caso não ocorra a retratação, o réu deverá ser intimado para apresentar as
contrarrazões da apelação. Didier Jr.68 alerta que no mandado de citação deverá constar a
previsão do art. 285 do CPC, pelo qual não sendo contestada a ação, os fatos articulados
pelo autor serão presumidamente aceitos pelo réu como verdadeiros69.
Neste aspecto, Didier Jr. ressalta para o fato de que as contra-razões terão
o conteúdo muito próximo de uma contestação, para caso o tribunal entenda que a causa é
madura, possa adentrar o mérito, no julgamento da apelação. O réu deve trazer argumentos
de direito, exaustivamente tratados, bem como argumentos de fato, que impliquem na
confirmação da pertinência da aplicação do art. 285-A ou, em havendo, trazer elementos
que conduzam à extinção do processo sem apreciação do mérito70.
66
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 2.
Comentários sistemáticos às Leis 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06, 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 83.
67
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 200.
68
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v.1,
p. 460.
69
Neste mesmo sentido, posiciona-se Alexandre Freitas Câmara. CÂMARA, Alexandre Freitas.
Lições de Direito Processual Civil. 18 ed.Rio de Janeiro: Lumen juris, 2008, p. 316.
70
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 204
65
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Portanto, é admissível que o tribunal reforme a sentença, sem a
devolução dos autos para a primeira instância, julgando procedente a demanda no exame
do mérito. A justificativa é que o réu já apresentou defesa, na forma de contra-razões, e a
causa dispensa atividade probatória, aplicando-se analogicamente o art. 515, §3º, do CPC,
conforme se verifica no seguinte julgado:
―Julgamento na forma do disposto no art. 285-A do CPC.
Cabimento.Sendo a matéria controvertida unicamente de direito e
já proferida no juízo sentença de total improcedência para casos
idênticos, nada obsta que o magistrado julgue de imediato a lide,
reproduzindo o teor da decisão anteriormente prolatada, pois, com
isso, atende o disposto no art. 285-A do CPC, levando ainda em
conta que referida norma legal prima pela efetividade do processo e
pela celeridade na prestação jurisdicional, sem ofender o direito ao
contraditório e da ampla defesa. Da mesma forma pode o Tribunal,
em face dos princípios invocados, julgar o mérito da demanda,
mesmo que modificando a decisão a quo, mormente considerando
que a ré foi citada para responder ao recurso de apelação.‖ 71
Elpídio Donizetti também é partidário deste entendimento: ―O tribunal
pode aplicar o princípio da causa madura e rejulgar o mérito da ação, uma vez que não há
necessidade de outras provas além das que acompanham a inicial‖72.
Fux segue o mesmo entendimento, de que se a matéria versa somente
sobre questões de direito, é aplicável o regime do referido artigo, o que não violaria o
duplo grau de jurisdição. Contudo, caso a matéria trate de questões de fato e de direito, os
autos devem ser remetidos ao juízo de origem73.
Esta posição encontra guarida no efeito devolutivo conferido pelo art.
515, §1º, §2º e §3º do CPC, com base no qual o tribunal tem uma substancial margem de
atuação no julgamento do mérito da apelação74. Em contrapartida, não considerando a
71
STJ, DJU 1º set. 2009, Ag 1070932, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr.
72
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008,
p. 306.
73
FUX, Luiz. A reforma do processo civil: "Comentários e análise crítica da reforma
infraconstitucional do Poder Judiciário e da reforma do CPC". 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2008, p. 28.
74
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 203. Neste sentido, o seguinte excerto de acórdão que julgou Recurso Especial:
"2. Julgamento na forma do art. 515, §3º, do CPC. Se no 1º Grau foi lançado, na forma do art. 285A do CPC, juízo de liminar improcedência do pedido, nada obsta que o Tribunal, ao prover a
apelação, prossiga no julgamento, na forma do § 3º do art. 515 do CPC, lançando juízo de
66
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
causa como madura, o caso é de invalidação da sentença e retorno dos autos à primeira
instância75.
VII. Da constitucionalidade
Os estudiosos divergem sobre a constitucionalidade do art. 285-A do
CPC.
Para Luiz Wambier, Teresa Wambier e José Medina, a norma introduzida
pela Lei. 11.277/2006 é uma ―eloquente e lamentável tentativa de resolver os grandes
problemas estruturais do país (inclusive do processo)‖76.
Como mencionado anteriormente, a intenção do legislador foi
principalmente em reduzir o número de demandas repetitivas no judiciário, mais
especificamente no juízo de primeiro grau. Contudo, para Luiz Wambier, Teresa Wambier
e José Medina, este dispositivo conseqüentemente acarretaria o aumento de recursos nos
tribunais, sob o argumento de que o juiz, ao proferir sentença de total improcedência faz
com que o demandante, na maioria dos casos, fique insatisfeito com a decisão, exercendo o
seu direito de recurso. Para esses processualistas, o juízo de segundo grau exerceria a
função que deveria ser exercida pelo juízo de primeiro grau. Este entendimento fica claro
no seguinte trecho:
―Segundo os mentores desse projeto, essa iniciativa tenderia a
desafogar o juízo de primeiro grau, evitando o contraditório, que se
daria através da citação (pasmem!), e a sobrecarga de trabalho,
portanto. Ora, e o tribunal? Este certamente será sobrecarregado
com apelações, e terá que cumprir, de certo modo, papel de juízo de
primeiro grau, na hipótese de o réu oferecer suas contra-razões.‖.77
procedência, tendo em conta a matéria ser unicamente de direito, e o réu já ter exercido o direito
ao contraditório na resposta à apelação (CPC, art. 285-A, §2º)." (STJ,DJU 15 st. 2009, REsp
1055618, Rel. Min. Celso Limongi)
75
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 205.
76
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues; MEDINA, José Miguel Garcia.
Breves comentários à nova sistemática processual civil. Vol. 2. São Paulo: RT, 2006, p. 63.
67
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Luiz Wambier, Teresa Wambier e José Medina apresentam, como
alternativa já prevista no código, o julgamento antecipado da lide, em que o magistrado
pode proferir sentença após a apresentação da contestação ou na configuração de revelia.
―Não havia, a meu ver, qualquer motivo legítimo para a adoção
desse dispositivo no CPC. A técnica do julgamento antecipado da
lide, estabelecida pelo art. 330,I, produzia os mesmos resultados
sem o inconveniente desse novo artigo de lei‖.78
Seguindo esse entendimento, estaria sendo garantido o direito de defesa
pelo réu e, ainda, não haveria óbice à razoável duração do processo, uma vez que entendem
Luiz Wambier, Teresa Wambier e José Medina que a única diferença expressiva trazida
pelo dispositivo em comento é a supressão da fase de citação seguida de apresentação de
contestação.
Reconhecendo as críticas, Cassio Scarpinella Bueno defende que a
aplicação do art. 285-A deve ser precedida de extenso debate sobre o tema, para legitimar a
aplicação do dispositivo, sob pena de violação ao devido processo legal e ao acesso à
justiça: ―Enquanto houver argumentos que pareçam, para quem os argúi, relevantes e
pertinentes para levar o magistrado a decisão diversa daquela que lhe serve para proferir
decisões de rejeição liminar, é fundamental que o art. 285-A não seja aplicado‖ 79.
Alexandre Freitas Câmara diz que se trata de um dispositivo
inconstitucional, pela violação ao princípio da isonomia80. Para o doutrinador, o artigo
permite que processos que tenham a mesma matéria fática possam ser julgados de
maneiras diferentes, ou seja, que o artigo seja aplicado a alguns processos e a outros não,
ainda que estejam em situações jurídicas substancialmente iguais.
Este é, na verdade, um dos argumentos no qual se baseia a Ação Direta
de Inconstitucionalidade n. 3695, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil e ainda em curso perante o Superior Tribunal Federal.
78
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 18 ed.Rio de Janeiro: Lumen
juris, 2008, p. 316.
79
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. São
Paul: Saraiva, 2006, vol. 2, p.64-65.
80
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 18 ed. Rio de Janeiro:
Lumen juris, 2008, p. 315.
68
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Todavia, os processos podem ter trajetórias diferentes, dependendo da
interpretação de cada magistrado, aplicando-se ou não o art. 285-A. Portanto, esta não é
uma crítica que deve prevalecer. Com a variedade de órgãos jurisdicionais compostos por
diferentes juízes, não é de se estranhar a existência de diferentes decisões judiciais que dão
ensejo a cursos diferenciados para cada processo.
É especialmente para evitar que o processo se prolongue, causando ônus
às partes, que nos serve o art. 285-A do CPC. Há de se reforçar que o dispositivo deve ser
aplicado quando a petição inicial nada traz de novo ao magistrado que já julgou diversos
―casos repetitivos‖, sobre os quais já firmou o mesmo entendimento, que levou à
improcedência.
Nas palavras de Cassio Scarpinella Buen, quem assina a petição
endereçada
ao
Ministro
Cesar
Peluzo,
relator
da
mencionada
Ação
de
Inconstitucionalidade, em que o Instituto Brasileiro de Direito Processual ingressa como
―amicus curiae‖, a regra é salutar, pois ―garante que, diante de um mesmo fato, deve ser
prolatado, na brevidade possível, o mesmo resultado jurídico, dispensando aos litigantes
(...) escorreito tratamento isonômico‖.
Decorre disto o argumento da não violação ao princípio da segurança
jurídica. Por segurança jurídica, entende-se o conhecimento prévio sobre quais regras serão
aplicadas em cada caso concreto, diante da diversidade fática e de direito levada ao
magistrado.
É pertinente, aqui, dispor das palavras do Ministro Cezar Peluso, que
demonstram o valor do precedente no escopo na segurança jurídica:
―DECISÃO: 1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão
que, na origem, indeferiu processamento de recurso extraordinário
interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim
ementado:
PROCESSUAL
CIVIL.
INCIDENTE
DE
UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ART. 12, DO
RISTJ. DIVERGÊNCIA ENTRE TURMAS DA MESMA
SEÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
ICMS.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO A MENOR. 1. Dispõe o art.
12, inciso IX, do RISTJ, que: "Art. 12 - Compete ás Seções
processar e julgar (..) IX, do RISTJ - os incidentes de
uniformização de jurisprudência, quando ocorrer divergência na
interpretação do direito entre as Turmas que as integram, fazendo
editar a respectiva súmula."
(...)
69
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
A força da jurisprudência foi erigida como técnica de sumarização
dos julgamentos dos Tribunais, de tal sorte que os Relatores dos
apelos extremos, como soem ser o recurso extraordinário e o
recurso especial, têm o poder de substituir o colegiado e negar
seguimento às impugnações pro motivo de mérito.
7. Deveras, a estratégia política-jurisdicional do precedente,
mercê de timbrar a interpenetração dos sistemas do civil law e
do common law, consubstacia técnica de aprimoramento da
aplicação isonômica do Direito, por isso que para "casos
iguais". "soluções iguais". 8. A real ideologia do sistema
processual, à luz do princípio da efetividade processual, do qual
emerge o reclamo da celeridade em todos os graus de Jurisdição,
impõe que o STJ decida consoante o STF acerca da mesma
questão, porquanto, do contrário, em razão de a Corte Suprema
emitir a última palavra sobre o tema, decisão desconforme do STJ
implicará o ônus de a parte novamente recorrer para obter o
resultado que se conhece e que na sua natureza tem função
uniformizadora e, a fortiori, erga omnes.‖81 (grifo meu)
Novamente, ganha relevo a extração da norma advinda do precedente
dotado de forte similitude com o novo processo, na previsibilidade que opera a segurança
jurídica, pela qual a sentença proferida em ―processos idênticos ou repetitivos‖ possuirá o
―mesmo teor‖.
No tocante à crítica que se lança ao dispositivo, de que o mesmo implica
em violação do contraditório em relação ao autor, para Didier, não tal violação não se
verifica82, sendo o instituto garantido pela previsão do juízo de retratação, de acordo com o
qual o magistrado pode se retratar ao ter conhecimento das razões do autor quando
interposto o recurso de apelação (art. 285-A §1º, e art. 296, CPC). Tampouco há violação
do contraditório em relação ao réu, tendo em vista que o julgamento é pela improcedência.
Marinoni, da mesma forma, entende que não há violação ao direito de
defesa, mas ao direito de ação, compreendido como o direito de influir sobre o
convencimento do juiz. No entanto, para evitar essa violação, como o próprio autor mais
tarde admite, prevê-se a possibilidade do autor interpor recurso de apelação83.
81
STF, DJU 31 mar. 2006, AI 583119, Rel.Min. Cezar Peluso.
82
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v.1,
p. 450.
83
MARINONI, Luiz Guilherme. Ações repetitivas e julgamento liminar. Disponível em:
www.professormarinoni.com.br, consultado em 16.09.09.
70
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Afasta-se, a princípio, a alegação de que a resolução liminar do mérito
viria a operar violação ao direito de ação, conforme se depreende nas palavras
esclarecedoras de Luiz Fux:
―Liebman, que tantos estudos realizou quanto aos institutos
processuais brasileiros, afirmava nas notas lançadas às Instituições
de Chiovenda, v. II, p. 441 e 412 que, no Direito brasileiro, a
propositura demandava ―atividade complexa‖ consistente no
ajuizamento, despacho liminar e citação oficial. A lição do
fundador da escola processual brasileira se encaixava à égide do
Código de Processo Civil de 1939, posto que, pelo atual, considerase proposta a ação pela só distribuição onde houver mais de um
juízo e pelo despacho onde houver um só órgão jurisdicional com
competência múltipla. Entretanto, se o juiz indefere a petição
inicial antes de convocar o réu, a relação processual formou-se em
parte e é extinta no nascedouro. A citação compõe a segunda fase
de “formação do processo” concebido como relação
trilateral.‖84 (grifo meu)
Marinoni entende que para evitar ofensa ao direito de ação, aqui
concebido como o direito de influir no convencimento do juiz, é conferido ao autor o
direito de interpor recurso de apelação, mostrando as particularidades do caso concreto em
relação às demais ações que ensejaram a consolidação do entendimento dos tribunais em
súmula85. Nesse sentido, há outra modificação trazida pela Lei 11.276/2006, que
acrescentou o §1º ao art. 518 do CPC, de acordo com o qual o juiz não receberá o recurso
de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal
de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Portanto a apelação interposta deve procurar
demonstrar as razões que afastam a aplicação da súmula.
Elpídio Donizetti86 coloca-se veementemente contra, alegando que, além
da violação ao direito de ação como possibilidade do autor influir com a prática de atos
posteriores à petição inicial sobre o convencimento do juiz, o dispositivo subtrai do réu a
84
FUX, Luiz. A reforma do processo civil: "Comentários e análise crítica da reforma
infraconstitucional do Poder Judiciário e da reforma do CPC".2 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2008, p. 24.
85
MARINONI, Luiz Guilherme. Ações repetitivas e julgamento liminar. Disponível em:
www.professormarinoni.com.br, consultado em 16.09.09.
86
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008,
p. 304-305.
71
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
capacidade de confessar os fatos ou de reconhecer a procedência do pedido, ou mesmo a
faculdade de silenciar.
Com relação à citação do demandado, verifica-se ser esta dispensável,
pois caso o demandado seja citado para se defender, o máximo que se pode conseguir seria
a sentença de improcedência, o que já seria dado em seu favor, não ferindo o princípio
constitucional do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e do direito de
ação.
Para Cassio Scarpinella Bueno, o novo dispositivo, na verdade, não
suprime, mas posterga o estabelecimento do contraditório para o plano recursal. O autor
defende, na atuação do Instituto Brasileiro de Direito Processual como amicus curiae, que
o legislador, ao instituir o art. 285-A, pretendeu priorizar outros valores constitucionais: a
isonomia, a segurança jurídica e a racionalização da atuação do Judiciário.
Aliás, os arts. 295, inciso IV e 219, §5º do CPC autorizam o
indeferimento liminar da petição inicial quando reconhecida prescrição ou decadência,
ficando dispensada a citação do réu.
O estudioso rechaça o argumento de que o art. 285-A fere o direito de
ação, sub o fundamento de que o autor, de fato, tem sua resposta jurisdicional satisfeita,
porém negativa no mérito. Não se deve confundir direito de ação com a prestação
jurisdicional favorável ao autor 87.
Por fim, conclui Cassio Scarpinella Bueno que não há violação ao
princípio do devido processo legal. Considerando-se que nenhum direito é absoluto e que o
devido processo legal é integrado pelos princípios constitucionais do contraditório, da
publicidade e da motivação, e tendo-se exposto que tais princípios mantiveram-se
protegidos, não se pode deduzir que o devido processo legal restou prejudicado. Afinal, o
devido processo legal demanda um processo justo, racional e equânime, com vistas a
atingir a razão do inciso LXXVIII, introduzido ao art. 5º da CRFB pela Emenda
Constitucional n. 45/04, que trata do princípio da razoável duração do processo, que se
pode interpretar como um sub-princípio extraído do princípio do devido processo legal.
Outra crítica traçada por Alexandre Câmara diz respeito ao prazo para a
Fazenda Pública, que tem prazo em quádruplo para contestar (art. 188 do CPC), porém não
87
“Não há que se confundir negativa de prestação jurisdicional com decisão jurisdicional contrária
à pretensão da parte.” (STF, DJU 24 mai. 1991, AI 135.850, Rel. Min. Carlos Velloso)
72
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
goza do mesmo benefício para contra-arrazoar a apelação88. Depreende-se, portanto, que,
em havendo apelação contra sentença que aplicou o art. 285-A, a Fazenda Pública deverá
apresentar suas contra-razões sem qualquer benefício de prazo.
Ora, o art. 285-A não inova neste sentido. O art. 9º da Lei 10.259/2001,
lei que dispõe sobre os Juizados Especiais Federais, já prevê a não diferenciação de prazos
para as pessoas jurídicas de direito público para a prática de qualquer ato, inclusive para a
interposição de recurso.
Humberto Theodoro Junior ressalva o caráter de excepcionalidade da
resolução liminar do mérito previsto no art. 285-A, condicionado à existência
concomitante dos requisitos elencados no dispositivo.89 O autor prossegue ressaltando que
referido dispositivo se presta somente para rejeitar a demanda, nunca para acolhê-la, não
sendo de maneira alguma prejudicado o réu, ainda que não tenha sido citado.
Luiz Guilherme Marinoni atenta para mesmo aspecto, no sentido de que
o art. 285-A deixa ―na sombra‖ (sic)90 a questão para situações em que o autor que detém
posição jurídica favorável já consolidada em ações idênticas, uma vez que referido artigo
trata somente de hipóteses de improcedência.
Neste particular, reconhece a impossibilidade de se admitir uma sentença
de procedência antes mesmo da citação do réu, justamente por ferir o princípio do
contraditório. No entanto, aponta para que a mesma lógica que ―obriga‖
91
o juiz decidir
conforme a súmula em uma sentença de improcedência em ação idêntica obriga-o a decidir
conforme a súmula, depois de apresentado o contraditório, para o julgamento da ação
como procedente.
Ocorre que, em recentes julgados emanados do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro, tem-se aplicado o art. 285-A do CPC de modo diametralmente oposto à
norma que contém, proferindo-se decisões pela procedência do pedido, conforme segue:
88
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 18 ed. Rio de Janeiro:
Lumen juris, 2008, p. 315.
89
THEODORO JUNIOR, Humberto. Código de Processo Civil anotado, 13 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009, p. 284.
90
MARINONI, Luiz Guilherme. Ações repetitivas e julgamento liminar. Disponível em:
www.professormarinoni.com.br, consultado em 16.09.09. Na verdade, não se trata de “deixar na
sombra” a possibilidade de procedência liminar, uma vez que o dispositivo autoriza taxativamente
apenas a resolução de mérito pela improcedência, em respeito aos limites da constitucionalidade.
91
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil. 6 ed., São
Paulo: RT, 2007.
73
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
―Mandado de Segurança contra ato do Secretário de Estado de
Saúde do Estado do Rio de Janeiro, em que a Impetrante, portadora
de insuficiência renal crônica terminal, necessita com urgência dos
medicamentos CICLOSPORINA, 25mg, 50mg, 100 mg, pugnando
pelo deferimento de pedido liminar, para fornecimento gratuito
desses remédios pelo Estado, requerendo, ao final, a concessão da
segurança.I - Considerações sobre o respaldo processual da R.
Decisão a ser proferida. Art. 285-A do C.P.C. Permissão
legislativa para o Julgamento imediato de processos repetitivos.
Precedentes deste Colendo Sodalício. Necessidade da efetividade e
celeridade da prestação jurisdicional, máxima prevista na
Constituição Federal como garantia fundamental, nos termos do
inciso LXXVIII do seu artigo 5º. Interpretação sistemática das
regras processuais vigentes.II Reconhecimento de que o E.
Tribunal de Justiça, no exercício da jurisdição de casos de sua
competência originária, atua como se fosse um Órgão Julgador de
Primeira Instância, inexistindo razão para que não disponha da
liberdade descrita no artigo 285-A do C.P.C. Aplicação analógica,
por se tratar de norma processual. Permissão para que o I.
Desembargador Relator profira provimento jurisdicional de
mérito de improcedência ou procedência dos pedidos, em
demandas cuja matéria for exclusivamente de direito,
reproduzindo o conteúdo de decisões já adotadas, por exaustão,
pela Câmara que integra.III Matéria em lide com entendimento
jurisprudencial dominante deste E. Tribunal de Justiça. Exegese da
Súmula n.° 65. Vários precedentes. Fornecimento de medicamento
indispensável à saúde. Aplicação dos 6º e 196 da Constituição
Federal de 1988 e da Lei n.º 8080/90. Saúde é direito de todos e
dever do Estado. Sendo a saúde dever do Poder Público, impõe-se
o fornecimento de medicamento gratuito, na forma estabelecida
pela orientação médica. Demonstrada a necessidade de uso dos
medicamentos pleiteados pela Impetrante. A impossibilidade de
obtenção dos remédios pleiteados pode causar danos irreparáveis à
saúde da Suplicante, podendo resultar, inclusive, em evento
fatal.IV Atribuição, também, de força concessiva da liminar
requerida no presente Writ à fundamentação desta Decisão, na
hipótese de sua eventual modificação em sede recursal, face ao
julgamento Monocrático.V Concessão da ordem, determinando que
a Autoridade Coatora forneça à Impetrante os medicamentos
CICLOSPORINA, 25mg, 50mg, 100 mg, nas quantidades descritas
à fl. 03, enquanto necessário à manutenção de seu estado de saúde.
Procedência.‖ 92 (grifo meu)
92
STJ, DJU 10 mar. 2009, MS 2008.004.00420, Rel.Des. Reinaldo P. Alberto Filho. Padece do
mesmo erro o seguinte julgado: “AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA.
TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. INCONSTITUCIONALIDADE DO
ARTIGO 14, VI, "2", E VIII, "7", DO DECRETO 27.427/2000. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE
ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA AD CAUSAM. INEXISTÊNCIA DE IMPETRAÇÃO CONTRA
LEI EM TESE. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE.
PRECEDENTES DO TJERJ. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 27/2005, E Nº
21/2008. VINCULAÇÃO DOS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS POR FORÇA DO ARTIGO 103 DO
74
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
É evidente o caráter de ilegalidade de tais decisões, que se revelam
teratológicas. É absurdo conceber o julgamento pela procedência sem a citação do réu,
ocasião em que resta gritante não apenas a ilegalidade (ofensa ao art. 285-A do CPC), mas
a inconstitucionalidade, por ofensa ao contraditório, sendo este um procedimento
completamente desarrazoado, tendo em vista o status garantista de evolução de nosso
sistema jurídico.
VIII. Conclusão
O art. 285-A é resultado de dois movimentos convergentes: (i) o processo
de afirmação da força do precedente, de modo a prestigiar a construção pretoriana do
Direito em nosso ordenamento, o que nos aproxima do modelo da Common Law; e (ii) a
busca pela celeridade da Justiça, manifestada pela agilidade da tramitação processual, bem
como a efetividade da tutela jurisdicional, entendendo-se o processo justo como um
processo em que é respeitada sua razoável duração.
Por ser norma relativamente recente, e como toda nova norma, requer o
debate doutrinário e sua moldura a ser traçada pela jurisprudência, para definição de sua
incidência. Como outrora tivemos o julgamento antecipado da lide, que provocou a
inquietação de parte da doutrina e a satisfação de outra parte dos processualistas, tendo se
afirmado como medida justa, ao dispensar a realização de audiência para o julgamento do
feito, hoje temos a resolução liminar do mérito, que dispensa a citação do réu para o
julgamento da causa madura acerca da qual o juiz já firmou seu convencimento com base
em outras ações repetitivas.
Os movimentos supracitados encontram respaldo entre si. Por óbvio que
não se deve buscar a celeridade a qualquer preço, sob pena de atropelarmos as garantias
constitucionais processuais, frutos de uma longa e bem consolidada trajetória do direito
processual pátrio.
Por essa razão, é prevista no dispositivo a possibilidade do juízo de
retratação e o cabimento do recurso de apelação, caso o autor que teve seu pedido julgado
RITJERJ. DECISÃO DE PROCEDÊNCIA TOTAL DO PEDIDO, PROFERIDA EM CONSONÂNCIA
COM O DISPOSTO NO ARTIGO 285-A, DO CPC. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO
INTERNO.” (STJ, DJU 9 jul. 2009, MS 2009.004.00416, Rel.Des. Carlos Santos de Oliveira)
75
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
improcedente prima facie não esteja satisfeito com o resultado obtido. Fica garantido,
portanto, o contraditório em relação ao autor, o que parece ser a maior preocupação dos
estudiosos que se insurgem contra a norma.
Promove-se, ainda, a segurança jurídica, no sentido de que a aplicação da
norma visa à uniformização no julgamento das chamadas ações de massa — como as
causas militares, tributárias, previdenciárias —, favorecendo o tratamento isonômico dos
processos que tratam da mesma matéria.
E não há que se pensar que a aplicação do dispositivo em tela causaria
um engessamento da jurisprudência, haja vista que sua aplicação é facultativa ao juiz,
estando este apto a mudar seu entendimento ao se deparar com uma nova tese jurídica, ou,
estando incerto de que o processo não comporta a resolução liminar, determinar a citação
do réu para que o processo siga seu curso regular.
É de extrema relevância frisar que a sentença de integral improcedência
deve estar em conformidade com as súmulas do próprio tribunal e dos tribunais superiores
e julgados predominantes, outrossim a finalidade da norma não seria atingida — se
considerarmos que a sentença liminar de improcedência certamente provocaria a
interposição de recurso para atacá-la — e ao juiz faltaria legitimidade para esta conduta.
Em suma, se empregado com atenta observância aos pressupostos que
justificam sua incidência, o art. 285-A auxiliará no desafogamento de nosso Judiciário, ao
cuidar das causas que são repetidamente levadas a juízo e sobre as quais já se formou uma
tese jurídica definida por nossos tribunais. Na mesma esteira, deverá preponderar nesta
espécie de julgamento, a jurisprudência predominante, o que eleva nosso sistema jurídico a
um patamar mais elevado de estabilidade e racionalidade.
IX. Referências Bibliográficas
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78
DIREITO
PRIVADO
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Sobre o consentimento médico e outras questões conexas
Ana Cristina Miguel de Aquino1
Sumário: I. Introdução. II. Breve panorama histórico e filosófico. III. Os
princípios que concretizam a importância do consentimento informado. IV.
Informação e compreensão do laudo médico. V. O Consentimento e a
Jurisprudencialização do Direito. VI. Apontamentos Finais.
VII.
Referências.
Resumo: O presente trabalho preocupa-se em relatar e aprofundar um tema
abordado pelo Direito Privado de cunho polêmico, baseado em casos
concretos, os quais ilustram até que ponto a jurisprudência é vinculante e
descobrir o real alcance de sua capacidade discricionária. No âmbito da
Medicina, no que diz respeito à relação entre médico e paciente, torna-se de
suma importância a busca pelo limite entre a autonomia do profissional e a
vontade do paciente, bem como de seus familiares ou entes envolvidos na
cura de sua enfermidade.
Abstract: This paper aims to deepen the main report of a subject raised by
the Private Law of controversial stamp that is the Medical Consent. Based
in veridical cases, which illustrate the extent to which law is binding and
discover the real scope of his discretionary power. In the context of
medicine, with regard to the relationship between doctor and patient, it is
very important to search for the boundary between the work of professionals
and the risk of death of the patient and family members or entities involved
in the healing of his illness.
I. Introdução
―Eu juro, por Apolo, médico, por Esculápio, Higéia e Panacéia, por
testemunhas todos os deuses e todas as deusas, cumprir, segundo meu
poder e minha razão, a promessa que se segue: (...)Aplicarei os
regimes para o bem do doente segundo o meu poder e entendimento,
nunca para causar dano ou mal a alguém. A ninguém darei por
comprazer, nem remédio mortal nem um conselho que induza a perda.
Do mesmo modo não darei a nenhuma mulher uma substância
abortiva. Conservarei imaculada minha vida e minha arte.(...)Se eu
cumprir este juramento com fidelidade, que me seja dado gozar
1
Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal Fluminense, participante e vencedora em 1º
lugar do I Concurso de Monografia da RDM-UFF 2009, sobre o tema “A Jurisprudencialização do
Direito: A jurisprudência passou academicamente de coadjuvante à protagonista?” E-mail:
[email protected].
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REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
felizmente da vida e da minha profissão, honrado para sempre entre os
homens; se eu dele me afastar ou infringir, o contrário aconteça.―
(Hipócrates2)
Esse texto reflete a matriz do pensamento de muitos profissionais da
medicina que se valem até os dias de hoje dos ideais paternalistas do juramento de Hipócrates,
que parte do princípio de beneficência e estipula que o médico deve basear-se em seus
conhecimentos e formação profissional na busca pela cura de uma enfermidade,
independentemente da vontade do paciente. Mas a sociedade evoluiu, influenciada por
diversas revoluções, expandindo os direitos individuais, inclusive o direito de dispôr sobre o
próprio corpo e a autonomia do paciente sendo concretizada pelo direito ao consentimento
informado. A emancipação do paciente originou a sobreposição da autonomia de sua vontade
sobre o poder da classe médica, que agora só pode intervir após o consentimento livre e
informado quanto ao diagnóstico, prognóstico e processo terapêutico ao qual será submetido.
O objetivo do presente artigo consiste em destacar os limites existentes entre
o poder paternalista do médico frente ao consentimento informado, o respeito à vida quando a
vontade do paciente é oposta à ela e o papel que o médico representa na sociedade enquanto
guardião da vida. A não efetuação do consentimento repercute diretamente na
responsabilização do médico? E a prática de um ato médico isento de consentimento
informado prévio estabelece margem para possíveis indenizações? Eis algumas questões que
esta análise objetiva esclarecer, uma vez que aborda tema tão importante para a afirmação do
direito à autonomia do ser humano, uma das principais expressões do princípio da dignidade
da pessoa humana.
No decorrer do texto verificaremos quais das hipóteses abaixo são
tecnicamente adequadas à definição do reflexo do consentimento informado sobre a
responsabilidade civil do médico. Além disso, o trabalho pretende alcançar à discussão
jurisprudencial que perpassa o tema do consentimento médico. De que forma a jurisprudência
tem protagonizado a solução de conflitos envolvendo esses princípios, no caso concreto? É
outra vertente que se busca analisar no breve artigo a seguir.
2
Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo. Juramento de Hipócrates. Disponível na
internet: <http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Historia&esc=3>. Acesso em 27 de setembro de
2009.
81
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
II. Breve panorama histórico e filosófico
Na antiguidade, o exercício da medicina era revestido por um caráter
sobrenatural, onde o médico se figurava entre deuses e semideuses por serem os únicos
detentores do conhecimento sobre a ciência naquela época. Esta visão sagrada era oriunda da
submissão e impotência do paciente diante das enfermidades, que muitas vezes eram
interpretadas como conseqüência do pecado.
A ignorância dos enfermos no quesito científico os remetia à uma relação de
submissão ao médico. Quanto à incapacidade do médico de curar todas as doenças, a
justificativa era atribuída ao infortúnio e principalmente à vontade divina, ou seja, a doença
uma vez entendida como forma de sanção impedia o questionamento da capacidade do
médico nos casos de insucesso.
A passividade trazia como conseqüência a idéia do paciente como objeto de
estudo da medicina, como cobaia de novas técnicas e experiências.
No entanto, as revoluções históricas possibilitaram a ascensão de uma visão
mais humanitária do mundo, antropocêntrica em detrimento do pensamento escolástico,
teocêntrico, que remetia o homem ao medo, à obscuridade. A partir de então nasce um novo
homem, aquele sujeito detentor de direitos, destemido, sedento pela verdade e pelos estudos, e
este homem abriu caminho para os avanços tecnológicos, intelectuais e científicos.
As Revoluções do século XVIII disseminaram as idéias dos direitos
fundamentais do homem, incutidos na idéia de Dignidade da pessoa humana. A
conscientização de seus direitos, inclusive os direitos do consumidor, levou o homem a exigir
prestação de contas e uma maior qualidade dos serviços que lhes eram prestados, inclusive no
âmbito da medicina. Agora, aquele paciente até então alheio à vontade do médico, passa a
indagar a respeito da realidade do seu quadro, reivindicando transparência sobre os
procedimentos escolhidos pelo médico em seu tratamento.
Graças a isso, no século XIX se inicia a queda do caráter sobrenatural da
medicina, e o questionamento de suas práticas, bem como a conscientização da importância
dos bens jurídicos pelos quais o médico se responsabiliza no exercício de seu papel.
82
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
A partir daí, o médico perde seu pleno poder de decisão sobre a vontade do
enfermo, principalmente quando foram descobertas inúmeras experiências não autorizadas
realizadas em cobaias humanas.
Agora não mais se admitia que o erro médico, a fatalidade, fosse um
desígnio divino. A Medicina de fato deixa de ser uma ―arte‖ ou ainda, ―magia‖ e se consolida
como uma ciência.
E ainda com todo o avanço intelectual e os questionamentos, para que o
paciente tivesse o direito de dispor sobre o próprio corpo reconhecido, foi necessária a
intervenção do Poder Judiciário, e em face disso, nasce o princípio do consentimento
informado.
Atualmente, o princípio do consentimento informado é tido como a
manifestação de respeito e consideração da dignidade da pessoa humana, uma vez que o
paciente é sujeito autônomo, capaz e detentor de vontade própria.
III. Os princípios que concretizaram a importância do consentimento informado.
(i) O princípio da Autonomia
Cabe abordar o princípio da autonomia, para um melhor entendimento do
consentimento médico. O Princípio da autonomia surge na antiga Grécia, na qual as CidadesEstado conquistaram o poder de editar e criar as próprias leis. A autonomia da pessoa humana
surge como resultado das grandes revoluções civis, inclusive a francesa, responsável por
pregar os ideais do direito humano, que determinavam direitos e garantias fundamentais para
o ser humano, os quais o Estado não poderia se negar a proteger e muito menos dispor destes
direitos e garantias por considerar determinado indivíduo incapaz de possuí-los.
A autonomia pode ser visualizada como o oposto do paternalismo, medida
adotada para se evitar prejuízos para o indivíduo, considerado incapaz de tomar as devidas
atitudes para o seu bem, independente de sua carga cultural e intelectual. O consentimento
informado, nada mais é do que o reconhecimento da autonomia do paciente, e entra em cena
83
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
para combater o paternalismo e aceitar o paciente como capaz de decidir o que é melhor para
si, ainda que com auxílio técnico a respeito do tratamento que mais lhe parecer ser
conveniente.
Entra em voga a polêmica a respeito do posicionamento do médico, se este
deve adotar uma atitude paternalista, dispensando a intervenção do paciente em suas decisões,
ou ao contrário, se deve admitir a participação do paciente da escolha do melhor
procedimento a ser aplicado no corpo do enfermo no decorrer de seu tratamento, ainda que
esta decisão ponha em risco a própria integridade física ou saúde do paciente.
A discussão envolve a consideração de que o paciente, em regra, não possui
conhecimento técnico suficiente para avaliar a melhor atitude a ser tomada, sendo o médico a
figura mais apropriada para decidir o que deve ser feito e dificulta a intenção de se informar
previamente o paciente e esclarecer todos os fatores da situação de seu quadro,
minuciosamente.
A idéia do Consentimento Informado é justamente tornar o procedimento
algo transparente para o paciente, a fim de que o próprio possa tomar alguma decisão
consciente a respeito do tratamento médico a ser adotado.
O paciente, ainda que leigo, deve ter o direito de estar a par do que lhe
ocorre, bem como das alternativas que lhes são oferecidas, ainda que ao decidir, este possa
acarretar a própria morte. Além disso, a própria decisão técnica também é passível de erros e
pode também submeter o paciente a conseqüências permanentes.
O respeito à autonomia é o respeito à visão sobre a vida que possui o
paciente, fundamentada em crenças, valores morais e educação a qual recorre o indivíduo ao
decidir sobre o que fazer com o seu corpo, ainda que seja contrária aos preceitos da sociedade
e aos valores médicos. Esse respeito demanda por tolerância com diferentes visões sobre o
mundo. O risco do insucesso estará sempre ao lado da autonomia do paciente, o que não
invalida sua capacidade de decisão, pois todo e qualquer ser humano deve ser tratado com
dignidade, sendo aceita sua opinião, sua vontade, o que pode até mesmo facilitar sua cura.
84
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
(ii) O princípio da Beneficência
O Princípio da autonomia confronta-se diretamente com o princípio da
beneficência, que valoriza a busca pelo resultado mais favorável à saúde do paciente,
independentemente de sua vontade. Durante muito tempo esse princípio se sobrepôs sem
polêmica, ilustrado principalmente pelo juramento de Hipócrates, o qual afirma que o médico
deve buscar o melhor para o enfermo, mesmo contra sua vontade. Esta idéia é a mais nítida
expressão paternalista, pois ignora o poder do paciente de decidir sobre os procedimentos
alternativos para seu tratamento, de dispor de seus órgãos
O princípio da beneficência é a manifestação mais clara do paternalismo,
pois retira do paciente o poder de procurar ou recusar um determinado tratamento, de dispor
de seus órgãos sem danos, como para transplantes, transferindo seu poder decisório ao
médico, incumbido de agir autoritariamente uma vez que sua prioridade é proteger o paciente
contra efeitos negativos ou prejudiciais a sua saúde.
No entanto, é possível a conciliação entre ambos os princípios. O paciente
deve ser orientado pela sua autonomia e o médico, pela beneficência.
O paciente não dispõe de sua autonomia sem influência oriunda de terceiros,
muito pelo contrário, ele se baseia fundamentalmente no esclarecimento fornecido pelo
médico.
Torna-se visível que o princípio do consentimento médico se baseia
predominantemente no paternalismo do que na autonomia. Só se pode obter o máximo de
proveito pelo paciente se considerada a importância do bem jurídico com o qual lida o médico
e não se pode falar da relação entre o médico e seu paciente desconsiderando por completo a
beneficência ou a autonomia.
(iii) A Capacidade de Autodeterminação.
Para que o consentimento informado seja válido, é necessária a capacidade
de autodeterminação. Parte-se do princípio de que o homem pode dispor do próprio corpo,
mas discute-se o caráter dessa autonomia, ou seja, quem de fato detém a capacidade de
85
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
autodeterminação. É de suma importância ressaltar que a integridade física é um direito
protegido desde a concepção, e todo ser humano é sujeito de direito à integridade física e
psicológica, tendo a capacidade de direito, mas nem sempre a capacidade de exercício.
Assim, o consentimento informado para ter validade depende da capacidade
civil para a manifestação da vontade, ainda que do ponto de vista ético-filosófico considere-se
a autodeterminação dos civilmente incapazes, mas seu consentimento não terá validade
jurídica.
A recusa ao tratamento não requer a capacidade civil, desde que não ofereça
riscos à vida do paciente. Sendo assim, um menor de idade pode optar por não submeter-se a
determinado tratamento por considerar o mesmo uma forma dolorosa de curar sua
enfermidade, se houver um meio alternativo, por medicamentos, ou a longo prazo de sanar
sua doença.
O artigo 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a proteção
expressa da autonomia, uma vez que defende o direito à integridade física, moral e psíquica
da criança3.
O menor de 16 anos pode participar do processo do consentimento, mas não
pode legitimar sozinho o tratamento médico, pois não possui capacidade jurídica plena
perante a ordem civil.
É importante lembrar que a incapacidade civil visa justamente proteger o
interesse dos incapazes, por isso presume-se a falta de experiência para exercitarem sozinhos
seus direitos. Assim, não é contrária aos princípios defendidos pela legislação brasileira.
O direito que garante a participação da criança e do adolescente é medida de
proteção aos seus interesses. No que tange as situações nas quais o paciente é dotado de
problemas ou doenças mentais, ou outros casos que dificultem o exercício de sua capacidade
3
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da
criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos
valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. BRASIL. Estatuto da Criança e do
Adolescente. Lei 8.069/90. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>.
Acesso em 20 de Setembro de 2009.
86
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
decisória, o que vale é a autorização emitida pelos seus representantes legais, ou seja, pais,
tutelares ou curadores, garantindo ao enfermo, os devidos esclarecimentos e participação
legal, dentro dos limites das suas capacidades, considerando-se de que não existe um modelo
padronizado para determinar os momentos lúcidos, embora haja estudos avançados sobre isso
em países europeus.
A atenção deve ser maior ao formalizar o consentimento, nos casos do
paciente ser juridicamente incapaz ou analfabeto, principalmente pela dificuldade de
compreensão dos termos científicos e nestes casos é importante a presença de um
representante legal. Se o paciente for pessoa juridicamente incapaz ou analfabeta, o
consentimento deverá ser obtido com redobrada cautela, principalmente pela dificuldade de
compreensão das informações, sendo recomendável para acompanhar o procedimento, sendo
este responsável por intervir nos casos que haja riscos de lesões permanentes. Compete ao
médico analisar se o paciente tem maturidade para decidir as atitudes a serem tomadas e não
julgar se o raciocínio do paciente está ou não está correto, ou baseada em falsas informações.
Seja por medo do desconhecido, por questões religiosas, existem vários motivos que podem
levar o paciente a negar submeter-se a determinados tratamentos, afinal o direito de escolha
do tratamento médico pelo paciente está previsto nos arts. 5º, IV, VI, VIII e X, 19, I da
Constituição Federal, e no art. 48 do Código de Ética Médica.
A religião Testemunhas de Jeová se recusa a receber transfusão de sangue
alogênico (Gênesis, 9:3-4; Levítico, 17:10-14; Atos, 15:19-21 e 28,29), pois alega que o
sangue é sagrado embora aceite expansores de volume de plasma isentos de sangue,
hemodiálise e hemodiluição desde que utilizados mediante circuito fechado nem o sangue
como volume de escorva e não envolvendo-se de seu armazenamento de sangue. Nesses
casos, os seguidores desta seita não optam pelo direito de morte, mas sim, pelo direito à
tratamentos alternativos que substituem o sangue, como a solução de Ringer e o dextrano, que
podem ser utilizados como expansores do volume do plasma e fatores de estimulação da
medula óssea, como a eritropoietina e a leucopoietina.
Acontece que a transfusão sanguínea e hemoderivados, em regra, revestemse de caráter de urgência, nem sempre havendo opção de tratamento alternativo e nem
formalismo. Como proceder nestes casos? Existe sim, uma forma de o paciente determinar o
87
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
tratamento que pode ser aplicado sem ir de encontro às suas crenças, bem como nomear um
terceiro para exercer o seu direito de escolha, numa possível futura incapacidade sua de fazêlo, mediante um termo previamente escrito, que declare sua capacidade jurídica absoluta ao
redigi-lo, suas crenças, tipos de tratamento aos quais se recusa, o nome do terceiro que
poderia responder por suas vontades caso o paciente esteja impossibilitado de raciocinar, que
possa responder legalmente por ele, escolher os tratamentos que ele admite e o termo deve
prever inclusive sua total responsabilidade sobre as possíveis conseqüências.
Caso o médico, mediante este termo, ainda assim sinta-se impossibilitado
profissionalmente e emocionalmente de prosseguir com o tratamento naquele indivíduo, pode
recusar-se a cumpri-lo, desde que se abstenha de cuidar daquele caso e nomeie um substituto
para tal, com as mesmas competências e devidamente instruído por ele.
Assim como as Testemunhas de Jeová, existem várias hipóteses nas quais o
paciente pode negar-se a determinados tratamentos. Nestes casos, cabe ao médico esclarecer
conceitos e o que de fato acontece, abastecendo o paciente de argumentos válidos e dados
verídicos que contribuirão para uma solução consciente aos obstáculos enfrentados em seu
tratamento. Ainda assim, permanecendo a decisão, cabe ao médico acolher a vontade do
paciente, ainda que ele acredite não ser a decisão mais coerente. No entanto, por exemplo, um
médico não deve esterilizar um paciente por razões econômicas ou justificar condições
sociais, mesmo havendo o consentimento expresso do paciente. Por não haver respaldo
jurídico, tal situação deve ser evitada, por melhor que seja a intenção do médico ou do
paciente.
Além disso, também se considera o paciente como ser humano, e não como
simples objeto do exercício da medicina. A decisão deve ser tomada com atuação de ambas as
partes, tanto pela parte do paciente, quanto pela parte da equipe médica envolvida na busca
pelo tratamento. Mas não se admite casos como o aborto provocado, por exemplo,
independentemente do consentimento da gestante. Maria Helena Diniz emite de forma clara
sua opinião a respeito do aborto provocado:
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REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
“O aborto provocado é uma prática criminosa em sua natureza
e deve ser repudiado como contrário não só a consciência
médica, como também ao comando contido no art. 5º da
Constituição Federal de 1988.”4
O aborto criminoso constitui um delito contra a vida, inerente ao estágio
fetal correspondente a data da cirurgia abortiva, e a pessoa que o pratica, desde que haja morte
do fruto da concepção, com ou sem a expulsão do ventre materno.
O aborto com o consentimento da gestante acarreta punição do terceiro que
o praticou de 1 a 4 anos, de acordo com o Código Penal, art. 126, caput. É obrigação do
médico ter a consciência de que além de retirar violentamente a vida de um nascituro, que
juridicamente é expectável de vida e de uma personalidade, também coloca a vida da gestante
em risco, podendo acarretar conseqüências físico-mentais permanentes, bem como até a
própria morte. No Brasil, tal prática, mesmo sendo ilícita, é comum, porém a grande maioria é
feita em locais inóspitos, através de técnicas comprometedoras e instrumentos mal
esterilizados e o terceiro que a exerce, muitas vezes, faz dela sua profissão. É importante
destacar também que existem outros nos quais a legislação prevê a exclusão de ilicitude do
aborto5.
Há situações em que o paciente, correndo riscos graves de vida, é submetido
a procedimentos médicos emergenciais, muitas vezes até no próprio local do acidente. Nestas
situações, evidentemente não se pode responsabilizar o médico por violação ao consentimento
do paciente, visto que a gravidade do quadro e as demais circunstâncias remetem ao médico a
uma situação que exige atitudes imediatas, sob risco de morte do paciente. A estes casos, que
dispensam a necessidade de consentimento informado, atribui-se o nome de privilégio
4
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 6. ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva,
2009.
5
Art. 128: “Não constitui crime o aborto praticado por médico se: I - não há outro meio de salvar a
vida ou preservar a saúde da gestante; II - a gravidez resulta de violação da liberdade sexual, ou do
emprego não consentido de técnica de reprodução assistida; III - há fundada probabilidade, atestada
por dois outros médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou
mentais.
o
Parágrafo 1 . Nos casos dos incisos II e III e da segunda parte do inciso I, o aborto deve ser
precedido de consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir,
de seu representante legal, do cônjuge ou de seu companheiro;
o
Parágrafo 2 . No caso do inciso III, o aborto depende, também, da não oposição justificada do
cônjuge ou companheiro.” BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2848/1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 de Setembro de 2009.
89
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
terapêutico. São exceções à obrigatoriedade de legitimação da autonomia e autodeterminação
do paciente mediante o consentimento médico.
Neste caso é plenamente admissível a sobreposição da beneficência sobre a
autonomia, na busca pela preservação da vida e saúde do enfermo, em situações de
emergências e fatalidades. Cabe ressaltar que só é válida a intervenção clínica ou cirúrgica
sem o consentimento do paciente ou de seus familiares, ou qualquer outro representante, em
casos cujo risco seja real, e não meramente potencial.
Assim, pode e deve o médico adotar práticas médicas para salvar a vida do
paciente, ainda que para isso deva sacrificar algum bem jurídico, no caso o direito ao
consentimento informado. Não constitui nenhum constrangimento ilegal, crime contra a
liberdade pessoal, no caso, agir com o intuito de resguardar a vida do paciente, ainda que
contra a sua vontade. Contudo, o privilégio terapêutico constitui exceção à regra do
consentimento informado.
IV. Informação e compreensão do laudo médico
Para valer o princípio do consentimento informado, deve-se presumir a boafé do médico e a clareza das informações transmitidas ao paciente.
O exercício e a eficácia do consentimento médico se concretizam após a
união da autonomia, capacidade, voluntariedade, informação esclarecedora e um acordo entre
as partes. Entre os elementos de validade do consentimento informado talvez a informação
seja um dos mais importantes, motivo pela qual deve ser clara, objetiva e em linguagem
compatível com o receptor. Ilustrando o fato, significa dizer que não há fundamento se um
médico indaga ao paciente se este está ou não disposto a submeter-se a uma ―angioplastia
transluminal percutânea‖ se o paciente leigo dentro da área médica, não tiver o devido
conhecimento a respeito deste exame clínico. Inclusive, o mais comum é justamente a
ignorância de termos técnicos, tendo o médico o dever de evitar utilizá-los, exceto se for
constatado que o paciente não é leigo na área e houver um nível considerável de instrução
intelectual.
90
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Assim, cabe ao médico agir de forma objetiva e concisa no momento em
que for selecionar as melhores opções de tratamento para disponibilizá-las ao paciente,
filtrando as informações que devem ser repassadas, evitando a informação obscura, complexa
e dificultando sua compreensão pelo paciente envolvido. Também deve o médico preocuparse em alertar tanto os riscos como os benefícios de cada tratamento, sob pena de omissão de
dados específicos para o paciente. Deve o médico observar o grau de educação do paciente,
bem como seu desempenho intelectual para medir os melhores termos lingüísticos dos quais
se valerá para transmitir ao receptor as devidas informações. O médico tem o papel de
orientar seu paciente, desconsiderando seus interesses pessoais ou vantagens que ele obterá
com quaisquer procedimentos adotados. Deve o médico considerar o que for melhor para o
paciente, de acordo com a medicina, ao passo que o paciente considera o que lhe for mais
conveniente, no que diz respeito às disposições e resistência física, uma vez que ambos são
relativos e variam de pessoa para pessoa. Cada indivíduo tem consciência da dor que é capaz
de suportar, ou do desgaste ao qual é capaz de submeter-se.
O direito à informação está previsto no artigo 6º do Código de Defesa do
Consumidor, o qual determina que a mesma deva ser clara, adequada, além de especificar os
riscos e as características de cada procedimento.
Ao omitir qualquer informação considerada importante para o conhecimento
do paciente, o médico eventualmente poderá responder por negligência, pois se responsabiliza
diretamente pelas conseqüências das medidas por ele adotadas, sem a consciência e
consentimento do paciente. Sua função é oferecer o mínimo necessário ao paciente, para que
ele possa decidir racionalmente e logicamente a respeito do que deve ser feito em seu corpo.
De acordo com a Medicina, o que se entende é que a insuficiência ou falta
de informação ao paciente transfere a responsabilidade jurídica ao médico, pois anula a
existência do consentimento, uma vez que alguns dados essenciais foram sonegados e as
decisões tomadas poderiam ser outras, por influência dos dados que faltaram. A informação
deverá ser dada de forma clara, detalhada e deve trazer consigo as vantagens, bem como as
desvantagens, os riscos que se corre e alternativas, se houver, tudo isso de acordo com as
condições clínicas e psíquicas do paciente, além do seu grau de conhecimento e
personalidade. A forma utilizada pode ser oral ou escrita, desde que se assegure a
91
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
compreensão de toda a mensagem transmitida, em sua integridade, já que esta é elementar
para a validade do consentimento.
Assim, nada impede que as informações sejam entregues por escrito, desde
que acompanhadas de um diálogo e respostas a possíveis perguntas emitidas pelo paciente ou
por seus responsáveis legais, sobretudo nos quadros em que se corre risco de lesões graves. É
desaconselhada pela lei a utilização solitária da forma verbal, principalmente nos casos com
grande margem para danos corporais ao paciente, sendo assim importante a solicitação de um
documento, por escrito, com todas as informações contidas, como prognóstico, diagnósticos,
riscos e benefícios, além da assinatura do concordante. Nos casos de analfabetos e
juridicamente incapazes, o processo de avaliação da compreensão e concordância deve ser
explícito, sendo exigido o consentimento do representante legal para a efetuação do ato
médico.
Nos casos de grave risco à vida do paciente, os médicos costumam ser
favoráveis à intervenção, se possível, precedida de esclarecimento, mas independente de sua
vontade. Neste caso o médico deve provar que a situação era grave e exigia a prática adotada,
inclusive, se possível, sendo auxiliado pela opinião de outros profissionais. Toda essa cautela
em relação ao exercício da medicina está diretamente ligada à responsabilidade dos
profissionais que, por negligência, provocam sérios danos ao corpo do paciente, podendo até
mesmo acarretar a morte do mesmo.
Também podemos apontar as hipóteses de desvios do consentimento
informado. Não existe um consentimento válido, fundado em compreensão e voluntariedade
se este estiver marcado por vícios, como a ignorância, o erro ou a coação. No caso da
ignorância, o paciente desconhece a real situação de seu caso. No erro, o que acontece é a
falsa compreensão sobre o que acontece. Sendo o erro um fator relevante, o consentimento
pode ser invalidado com a justificativa de vontade viciada, no caso, por falsa noção sobre as
características do tratamento ou da doença. Existe ainda a hipótese de nulidade do
consentimento por falso motivo, que é o que ocorre no caso de um médico, por exemplo,
acusar um tumor maligno, quando na verdade trata-se de um tumor benigno no organismo do
indivíduo.
92
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Neste exemplo, o paciente poderia optar pela não intervenção cirúrgica,
principalmente considerando os riscos dela e ausência de benefícios. Pode-se afirmar, neste
caso, que houve violação à integridade física do paciente, que se submeteu a tratamento
desnecessário, e ainda teve parte de seu organismo retirado, na hipótese em que o médico
realmente efetuou a decisão tomada.
O consentimento informado pode ainda ser dado por intervenção de terceiro,
desde que o paciente delegue essa tarefa ao indivíduo responsável por intermediar a relação
entre o médico e o paciente, ainda que o paciente seja representado ou assistido.
Nos mencionados casos, havendo qualquer tipo de vício de consentimento,
poderá ser revogada a validade do consentimento, depois de explicitadas as responsabilidades.
A importância de o médico obter o consentimento informado antes de adotar
qualquer prática médica relevante constitui um dever ético do médico, que implica na
responsabilidade civil, penal e administrativa.
O consentimento deve ser voluntário e específico, ou seja, sem nenhuma
espécie de pressão. Não devem ser aceitas frases do tipo: ―qualquer coisa que me traga a
cura‖, por exemplo, pois tal frase nos remeteria a situação de escolha solitária do médico, sem
consentimento.
O consentimento também pode ser parcial. O paciente pode apenas
concordar com o diagnóstico, não podendo assim, o médico intervir contra a vontade do
paciente ao adotar alguma cirurgia não autorizada, diante do estado debilitado do indivíduo.
Além disso, o consentimento pode ser revogado, neste caso o médico deve interromper o
tratamento, salvo nos casos em que a interrupção ofereça graves riscos à vida do paciente, ao
contrário admitir-se-ia a eutanásia passiva, vedada em nossa legislação.
Consentimento, assim, é um acordo parcial ou total, revogável, posterior à
emissão de informações claras, precisas, suficientes para compreensão do real quadro clínico
do concordante.
93
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Trata-se de um pacto acordado entre o médico e o paciente, oriundo dos
direitos da personalidade, exercício da autonomia do paciente sobre a disposição de seu
corpo, respeitando seu direito à integridade física e psicológica e a sua vontade evitando
abusos médicos ou qualquer providência tomada sem seu conhecimento prévio. Constitui
garantia da proteção contra invasões na esfera de qualquer pessoa humana.
O consentimento pode ser presumido, desde que em benefício do próprio
paciente e baseado, por analogia, em casos de concordância em outras situações idênticas e
bem sucedidas.
V. O Consentimento e a Jurisprudencialização do Direito
É assegurado pela Constituição Federal Brasileira, o direito à vida, bem
como a integridade física, psicológica e saúde. A Constituição também garante o exercício do
princípio da dignidade da pessoa humana, inclusive o direito da personalidade que abrange o
consentimento informado.
Está previsto no artigo 146 do Código Penal o reconhecimento da licitude
da intervenção médica sem o consentimento em casos de iminente risco à vida6.
O Código de Ética Médica menciona em seu artigo 467, o respeito
obrigatório pelo médico à vontade do paciente, inclusive na prescrição de medicamentos
tendo o médico o dever de informar ao paciente das finalidades de cada remédio.
6
Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver
reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a
fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2848/1940.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm >. Acesso em: 15 de
Setembro de 2009.
7
É vedado ao médico:
Art. 46. Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e consentimento prévios do
paciente ou de seu responsável legal, salvo iminente perigo de vida.
BRASIL. Código de Ética Médica. Resolução CFM nº 1.246/88. Disponível
http://biblioteca.cremepe.org.br/consulte_online.php. Acesso em 22 de setembro de 2009.
em
94
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
O artigo 56 do mesmo Código, veda a violação do direito do paciente de
exercer sua vontade relativa a aplicação de práticas médicas ou terapêuticas, salvo nos casos
nos quais o paciente corre riscos de vida.
É importante ressaltar que o consentimento pode ser delegado pelo paciente
a outrem, caso o paciente se sinta apreensivo por descobrir as causas e conseqüências de sua
doença, podendo nesses casos designar um terceiro para receber as informações e decidir por
ele, se o médico deve ou não adotar determinado procedimento.
Ainda dentro do Código de Ética Médica, é vedado ao médico omitir
informação, diagnóstico, prognóstico, riscos, finalidades do tratamento, salvo quando a
informação direta ao paciente possa submetê-lo a quadros de estresse psicológico, temor,
desespero e outras emoções exaltadas que dificultem o andamento do tratamento, devendo
neste caso o consentimento ser obtido da pessoa designada pelo paciente para tal ou por seus
familiares.
Qualquer espécie de transgressão ao Código de Ética Médica auferida pelo
profissional, o submeterá à responsabilidade administrativa, bem como conduta culposa ou
dolosa, a ensejar responsabilidade civil ou criminal.
Anterior a qualquer intervenção médica que ameace o paciente à riscos mais
sérios ou mesmo irreversíveis é imprescindível uma prévia análise do quadro clínico do
paciente pelo próprio ou pelo seu representante, a fim de se obter o consentimento, sob pena
do profissional responder a eventuais insucessos oriundos de uma ação sem a concordância do
interessado. Em casos de riscos de vida, numa atitude emergencial visando salvar a vida do
indivíduo, é aceita qualquer intervenção que, tendo em vista o curto prazo de tempo para obter
consentimento, tenha sido tomada de imediato.
95
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Nos artigos 13 e 15 do Código Civil, está previsto o princípio da autonomia
e da disposição sobre o próprio corpo, que são exercidos pelo consentimento informado8.
Quanto à proteção da pessoa, os direitos da personalidade é o responsável
por essa função. Pode ser nato ou adquirido e a autonomia deriva do direito nato à
inviolabilidade da integridade física do indivíduo.
O Código Civil prevê também formas de reparação, satisfação ou
compensação pelos prejuízos sofridos, físicos ou morais, bem como o direito da
autodeterminação, visando cessar a lesão ou ameaça de lesão aos direitos da personalidade.
Mas, e quanto à jurisprudência? Como o entendimento dos tribunais da
república vêm contribuindo para consolidar o entendimento acerca desse tema de tamanha
complexidade?
Os trechos a seguir, colhidos da jurisprudência dos tribunais de justiça,
ilustram como o Judiciário vem compreendendo e construindo o tema:
―RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ANESTESIA.
O anestesiologista responde pelo dano causado ao paciente, em razão
do procedimento anestésico, quando não obteve previamente
anuência para realizar a anestesia geral (imprudência), não realizou
exames pré-anestésicos (negligência) e não empregou todos os
recursos técnicos existentes no bloco cirúrgico (imperícia)9.‖
Outro exemplo:
8
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar
diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma
estabelecida em lei especial.
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a
intervenção cirúrgica. BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 de setembro de 2009.
9
TJ-RS, Apelação Cível 597009992, Relator Desembargador Paulo Augusto Monte Lopes, DJ
20/03/97.
96
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
“APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA ESTERILIZAÇÃO (LAQUEADURA) DESAUTORIZADA DURANTE
CESARIANA - ATO CULPOSO - DANO MORAL.
(...) Em assim procedendo, agiu culposamente o apelante, ao proceder
a laqueadura sem autorização, e que naquele momento era
desnecessária.10”
E ainda:
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA
LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA RESPONSABILIDADE MÉDICA - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO
DE LAQUEADURA
- NECESSIDADE
DE EXPRESSO
CONSENTIMENTO - DANOS MORAIS - FIXAÇÃO DO QUANTUM
INDENIZATÓRIO.
(...) A cirurgia em que ocorre a perda da capacidade reprodutiva do
ser humano, em decorrência de esterilização, há de ter o
inquestionável consentimento do paciente, por não se poder conceber
que o médico decida, por si mesmo, ato de extrema importância, que
comprometa a vida, o bem estar ou a saúde dos pacientes, e que
estejam em desacordo com as regras de seu ofício.11.”
Por fim, um exemplo do egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. Médico. Consentimento informado.
A despreocupação do facultativo em obter do paciente seu
consentimento informado pode significar - nos casos mais graves negligência no exercício profissional. As exigências do princípio do
consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na
medida em que aumenta o risco, ou o dano12.”
Esses julgados demonstram como desde a década passada a jurisprudência
tem trabalhado no sentido de consolidar a aplicabilidade do princípio do Consentimento
Informado no caso concreto, incluindo o consentimento médico como elemento formador da
culpa do médico, atribuindo ao consentimento um grau excepcional de importância na relação
médico-paciente.
Outro exemplo que abarca o princípio do consentimento médico pode ser
encontrado no trecho da ementa exposto abaixo.
10
TJPR, Apelação Cível 614886, Relator Cunha Ribas, DJ 20/03/200.
11
TJMG, Apelação Cível 322.443-5, Relator Jurema Miranda, DJ 03/02/2001
12
STJ, Recurso Especial 436.827, Relator Ministro César Asfor Rocha, DJ 18/11/2002.
97
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIRURGIA EM FILHO MENOR.
DIVERGÊNCIA DOS PAIS. O FILHO, SOB A GUARDA DA MÃE,
DIVERGINDO OS PAIS A RESPEITO DE CIRURGIA QUE
ENVOLVE RISCO DE VIDA, CABE AO JUDICIÁRIO SE
MANIFESTAR NO SENTIDO DA MAIOR PROTEÇÃO AO MENOR,
SUSPENDENDO QUALQUER TENTATIVA DE SUBMETÊ-LO A
UMA NOVA CIRURGIA CARDÍACA, JÁ QUE A UMA PRIMEIRA
OPERAÇÃO FOI SUBMETIDO SEM CONSENTIMENTO DO PAI,
QUE AGORA SE OPÕE QUE O FILHO SEJA NOVAMENTE
OPERADO, SEM ANTES SER AVALIADO ATRAVÉS DE UMA
BATERIA DE TESTES13.”
Em um passo além do exemplo anterior, o trecho da ementa acima
demonstra não apenas que atualmente o princípio do consentimento é amplamente
reconhecido, mas é atualmente objeto de questões mais complexas. Questões que não são
abarcadas no texto abstrato da lei, mas nascem no estudo do caso concreto.
Por exemplo, no caso de menores de idade, a quem caberia decidir se o
menor deve ou não se submeter a determinado procedimento, em caso de desacordo entre os
pais? Na ausência de lei que regule o tema de forma específica, o Judiciário acaba por traçar
esse tipo de parâmetro, contribuindo para que o princípio do consentimento tenha não apenas
efetividade no caso concreto, mas também pacificando outros tipos de controvérsia que
possam vir a surgir.
Com os exemplos anteriores, observamos de forma clara a necessidade do
judiciário em não apenas intermediar a relação médico-paciente, mas também em traçar
parâmetros de entendimento e aplicabilidade do princípio do consentimento médico no caso
concreto, principalmente nas situações onde há omissão da lei. Um exemplo visível de uma
dita ―jurisprudencialização‖ no âmbito do Direito Privado.
VI. Apontamentos finais.
Da irresponsabilidade civil o médico passou a ser alvo de desconfiança,
investigações e punições nas esferas administrativa ou judicial, respondendo pelas violações
13
TJ-RS, Agravo de Instrumento 599064656, Relator Desembargador Antônio Carlos Stangler
Pereira, DJ 09/09/1999.
98
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
éticas, civis e penais, fruto, em grande parte, da relação médico-paciente que, aparentemente,
pouco melhorou com o passar dos anos.
Mesmo assim, tendo em vista a importância do médico para a sociedade a
lei protege o exercício da medicina, não sendo nada fácil comprovar falhas médicas em razão
do arcabouço jurídico que favorece ao profissional de tão nobre função social, conforme
percebemos ao longo da análise dos aspectos da responsabilidade civil.
É possível que a Medicina revestida do sobrenatural dos tempos antigos
tenha sido o grande motivo impulsionador dos questionamentos e posteriores conquistas de
direitos, inclusive o de preservação do corpo humano.
Todo aquele mistério que intimidava o paciente, tornando-o uma figura
submissa ao médico, até então visto como uma autoridade sagrada acabou provocando o
distanciamento entre o paciente e o médico, e aproximando o paciente do Poder Judiciário. A
atividade dos tribunais passou a ser necessária para mediar aspectos controversos da relação
médico paciente, conforme depreendemos dos casos estudados, onde a atuação do judiciário
traça parâmetros para mediar tais relações no caso concreto. A situação dos transexuais e da
transfusão de sangue para as testemunhas de Jeová, por exemplo, são objetos de controvérsia
cujo entendimento tem sido construído predominantemente nos tribunais.
É nítido o papel do consentimento médico enquanto um meio de depósito de
confiança no médico e barreira às intervenções judiciárias nas relações entre médico e
paciente. É de suma importância ressaltar que o consentimento informado reflete diretamente
na responsabilidade do médico sobre o ato clínico, inclusive sob riscos de sanções, já que
legitima a decisão tomada baseada em elementos jurídicos.
O trabalho evidenciou que o consentimento informado é direito do ser
humano, sujeito de proteção assegurada inclusive pelo Estado, independente da existência de
dano físico, sendo possível até mesmo indenizações em casos morais, justificadas pela
violação ao direito de disposição sobre o próprio corpo.
No entanto, a pesquisa também defende que no caso de pequenas
intervenções médicas, sem repercussão física ou permanente no paciente dificilmente
possibilitará dano moral ao paciente, pois caberia neste caso analisar os benefícios trazidos
99
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
pela atitude do médico ao próprio paciente. O poder judiciário deve levar em consideração na
análise do caso concreto.
E finalmente, conclui-se também que o consentimento informado não
atribui imunidade ao profissional, pois só confere legitimidade ao ato praticado dentro das
permissões da medicina, não podendo o consentimento justificar possíveis falhas gravas
ocasionadas por negligência ou displicência do médico.
O consentimento informado só deve ser dispensado nas hipóteses de real
risco de vida, integridade física ou à saúde. O consentimento informado não é um direito
exclusivo do paciente, mas, principalmente, garantia do médico que tem sua intervenção
legitimada, diminuindo significativamente a probabilidade de pretensões judiciais em seu
desfavor.
Espera-se que esse breve estudo da inserção da temática do consentimento
médico no ordenamento jurídico contemporâneo sirva para delinear um pouco melhor a zona
cinzenta de indeterminação que permeia determinados aspectos da relação médico-paciente.
Como tem feito de forma excepcional o Judiciário nos casos estudados, ao trazer a
aplicabilidade desse princípio no caso concreto e traçando seus limites em casos mais
complexos, demonstrado claramente a inserção do fenômeno da ―jurisprudencialização‖ no
âmbito do Direito Privado.
VI. Referências Bibliográficas
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DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense,
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KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 4. ed. rev. atual. e ampl. São
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Julgados:
BRASIL, TJ-RS, Apelação Cível 597009992, Relator Desembargador Paulo Augusto Monte
Lopes, DJ 20/03/97.
BRASIL, TJPR, Apelação Cível 614886, Relator Cunha Ribas, DJ 20/03/2002.
BRASIL, TJ-RS, Agravo de Instrumento 599064656, Relator Desembargador Antônio Carlos
Stangler Pereira, DJ 09/09/1999.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Jurisprudência.
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Legislação
BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm.> Acesso em: 12 de setembro
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101
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
BRASIL.
Código
Penal.
Decreto-Lei
2848/1940.
Disponível
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<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm.> Acesso em: 15 de
Setembro de 2009.
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 8.069/90. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm. Acesso em: 20 de Setembro de 2009.
102
LABORATÓRIO
DE
JURISPRUDÊNCIA
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Comentário à ADPF nº 130:
Parâmetros para as decisões após a não recepção da Lei de Imprensa
Siddharta Legale Ferreira1.
Eric Baracho Dore Fernandes2.
EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA
AÇÃO.
REGIME
CONSTITUCIONAL
DA
“LIBERDADE
DE
INFORMAÇÃO
JORNALÍSTICA”,
EXPRESSÃO SINÔNIMA
DE
LIBERDADE DE IMPRENSA. A “PLENA” LIBERDADE DE IMPRENSA
COMO CATEGORIA JURÍDICA PROIBITIVA DE QUALQUER TIPO DE
CENSURA PRÉVIA. A PLENITUDE DA LIBERDADE DE IMPRENSA
COMO REFORÇO OU SOBRETUTELA DAS LIBERDADES DE
MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE
EXPRESSÃO
ARTÍSTICA,
CIENTÍFICA,
INTELECTUAL
E
COMUNICACIONAL. LIBERDADES QUE DÃO CONTEÚDO ÀS
RELAÇÕES DE IMPRENSA E QUE SE PÕEM COMO SUPERIORES BENS
DE PERSONALIDADE E MAIS DIRETA EMANAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL
DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DAS
LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE
INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA,
INTELECTUAL
E
COMUNICACIONAL.
TRANSPASSE
DA
FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO
PROLONGADOR. PONDERAÇÃO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL
ENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS
DIREITOS QUE DÃO CONTEÚDO À LIBERDADE DE IMPRENSA E O
BLOCO DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA
PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO. INCIDÊNCIA A
POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O EFEITO
DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTAR
RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE
OUTRAS CONSEQUÊNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE
IMPRENSA. PECULIAR FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO
A INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO INCIDINDO A POSTERIORI,
ATUA SOBRE AS CAUSAS PARA INIBIR ABUSOS POR PARTE DA
IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE
IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E
MATERIAIS A TERCEIROS. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE
ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. RELAÇÃO DE
INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A
IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO
PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS.
PROIBIÇÃO DE MONOPOLIZAR OU OLIGOPOLIZAR ÓRGÃOS DE
IMPRENSA COMO NOVO E AUTÔNOMO FATOR DE INIBIÇÃO DE
ABUSOS. NÚCLEO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E MATÉRIAS
1
Bacharelando em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Monitor da disciplina Direito
Constitucional de 2007 a 2009. Coordenador Geral da Revista de Direito dos Monitores da
UFF. E-mail [email protected].
2
Bacharelando em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Ex-monitor de direito
romano. Coordenador da Seção de Direito Privado da Revista de Direito dos Monitores da
UFF. E-mail [email protected].
104
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
APENAS PERIFERICAMENTE DE IMPRENSA. AUTORREGULAÇÃO E
REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. NÃO
RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI Nº 5.250/1967 PELA NOVA ORDEM
CONSTITUCIONAL.
EFEITOS
JURÍDICOS
DA
DECISÃO.
PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
(...)
5. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E
RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Sem
embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de
inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional
da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral
ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber
(quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da
potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a
ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por
órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística
deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de
pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e
de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que
injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma
imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob
permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por
todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai
contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico
francamente sindicável pelos cidadãos.
6. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE
IMPRENSA E DEMOCRACIA. A plena liberdade de imprensa é um
patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de
evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de
vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a
Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de
mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira
irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade
de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de
expressão dos indivíduos em si mesmos considerados. O § 5º do art. 220
apresenta-se como norma constitucional de concretização de um pluralismo
finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente
democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa
convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a
que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização
do setor (§ 5º do art. 220 da CF). A proibição do monopólio e do oligopólio
como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado “poder
social da imprensa”.
(...)
8. NÚCLEO DURO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E A INTERDIÇÃO
PARCIAL DE LEGISLAR. A uma atividade que já era “livre” (incisos IV e
IX do art. 5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de “plena”
(§ 1º do art. 220). Liberdade plena que, repelente de qualquer censura
prévia, diz respeito à essência mesma do jornalismo (o chamado “núcleo
duro” da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de
conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato
sensu, sem o que não se tem o desembaraçado trânsito das ideias e opiniões,
tanto quanto da informação e da criação. Interdição à lei quanto às
matérias nuclearmente de imprensa, retratadas no tempo de início e de
duração do concreto exercício da liberdade, assim como de sua extensão ou
tamanho do seu conteúdo. Tirante, unicamente, as restrições que a Lei
Fundamental de 1988 prevê para o “estado de sítio” (art. 139), o Poder
Público somente pode dispor sobre matérias lateral ou reflexamente de
imprensa, respeitada sempre a ideia-força de que quem quer que seja tem o
direito de dizer o que quer que seja. Logo, não cabe ao Estado, por
105
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não
pode ser dito por indivíduos e jornalistas. As matérias reflexamente de
imprensa, suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as indicadas
pela própria Constituição, tais como: direitos de resposta e de indenização,
proporcionais ao agravo; proteção do sigilo da fonte (“quando necessário
ao exercício profissional”); responsabilidade penal por calúnia, injúria e
difamação; diversões e espetáculos públicos; estabelecimento dos “meios
legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem
de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o
disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e
serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente” (inciso II do §
3º do art. 220 da CF); independência e proteção remuneratória dos
profissionais de imprensa como elementos de sua própria qualificação
técnica (inciso XIII do art. 5º); participação do capital estrangeiro nas
empresas de comunicação social (§ 4º do art. 222 da CF); composição e
funcionamento do Conselho de Comunicação Social (art. 224 da
Constituição). Regulações estatais que, sobretudo incidindo no plano das
consequências ou responsabilizações, repercutem sobre as causas de ofensas
pessoais para inibir o cometimento dos abusos de imprensa. Peculiar
fórmula constitucional de proteção de interesses privados em face de
eventuais descomedimentos da imprensa (justa preocupação do Ministro
Gilmar Mendes), mas sem prejuízo da ordem de precedência a esta
conferida, segundo a lógica elementar de que não é pelo temor do abuso que
se vai coibir o uso. Ou, nas palavras do Ministro Celso de Mello, “a censura
governamental, emanada de qualquer um dos três Poderes, é a expressão
odiosa da face autoritária do poder público”.
9. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE
IMPRENSA. É da lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a
autorregulação da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de
limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. Os padrões de
seletividade do próprio corpo social operam como antídoto que o tempo não
cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalísticos. Do dever de
irrestrito apego à completude e fidedignidade das informações comunicadas
ao público decorre a permanente conciliação entre liberdade e
responsabilidade da imprensa. Repita-se: não é jamais pelo temor do abuso
que se vai proibir o uso de uma liberdade de informação a que o próprio
Texto Magno do País apôs o rótulo de “plena” (§ 1 do art. 220).
10. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI 5.250 PELA NOVA ORDEM
CONSTITUCIONAL.
10.1. Óbice lógico à confecção de uma lei de imprensa que se orne de
compleição estatutária ou orgânica. A própria Constituição, quando o quis,
convocou o legislador de segundo escalão para o aporte regratório da parte
restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e § 5º do art. 128). São
irregulamentáveis os bens de personalidade que se põem como o próprio
conteúdo ou substrato da liberdade de informação jornalística, por se tratar
de bens jurídicos que têm na própria interdição da prévia interferência do
Estado o seu modo natural, cabal e ininterrupto de incidir. Vontade
normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure no
próprio texto da Lei Suprema.
10.2. Incompatibilidade material insuperável entre a Lei n° 5.250/67 e a
Constituição de 1988. Impossibilidade de conciliação que, sobre ser do tipo
material ou de substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a)
quanto ao seu entrelace de comandos, a serviço da prestidigitadora lógica de
que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de
exceções que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu inescondível efeito
prático de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a
realização de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar
todo pensamento crítico no País.
10.3 São de todo imprestáveis as tentativas de conciliação hermenêutica da
Lei 5.250/67 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples de
106
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada
técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de
“interpretação conforme a Constituição”. A técnica da interpretação
conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte
restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento
do intérprete em legiferação por conta própria. Inapartabilidade de
conteúdo, de fins e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto
interpretado. Caso-limite de interpretação necessariamente conglobante ou
por arrastamento teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do
Direito qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade
apenas de determinados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo
incólume uma parte sobejante que já não tem significado autônomo. Não
se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos
nem as finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar,
após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio
interno de uma lei (a Lei federal nº 5.250/67) que foi ideologicamente
concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um
todo pro indiviso.
11. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. Aplicam-se as normas da
legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código
de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das
relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de
replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele
que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme
estampado no inciso V do art. 5º da Constituição Federal. Norma, essa, “de
eficácia plena e de aplicabilidade imediata”, conforme classificação de José
Afonso da Silva. “Norma de pronta aplicação”, na linguagem de Celso
Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta.
12. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como
não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal nº
5.250, de 9 de fevereiro de 1967.
COMENTÁRIO
I. Aspectos gerais
No primeiro semestre de 2009, o Supremo Tribunal Federal
prosseguiu com o julgamento da ADPF contra a Lei de imprensa. Ao final, entendeu
que a Lei nº 5.250 de 9 de fevereiro de 1967 não foi recepcionada pela atual
constituição federal3. O tema discute um dos mais relevantes da atualidade: o papel da
imprensa e da liberdade de expressão no Estado democrático de direito4.
3
o
STF, DJU 05 nov. 2009, ADPF n 130, Rel. Min. Carlos Ayres Britto.
4
ROSENFELD, Michel; SAJÓ, András. Spreading Liberal Constitutionalism: An Inquiry into
the Fate of Free Speech Rights In New Democracies. Disponível em:
http://ssrn.com/abstract=870444
107
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Com o fim da ditadura, tal como aconteceu em diversos países no pósguerra, parte do entulho autoritário normativo continuou existindo. O caso coloca a
importante questão de se devemos ―jogar fora‖ toda a lei de imprensa ou se seria
possível reciclar algumas partes de modo a torná-la útil ao Estado democrático de
direito. Em linhas gerais, apesar dos votos vencidos e fundamentos diferentes, a decisão
do STF apostou que o Judiciário à luz do caso concreto poderia oferecer soluções
melhores do que as da lei, como expressamente afirmou o Relator Ayres Britto.
Se por um lado, não é possível manter totalmente o entulho autoritário
já que a liberdade de imprensa é peça fundamental da democracia, por outro, não é
recomendável jogar tudo fora e negar a possibilidade de regulamentação. Houve
desperdício em tempos de reciclagem. Não foram mantidos dispositivos que,
considerando uma eventual interpretação conforme a Constituição, poderiam ter sido
preservados. Tampouco optou-se por deixar uma abertura para que o legislador adotasse
uma nova regulamentação para a Imprensa. Pelo contrário, o relator chegou a afirmar
que isso não seria possível por conta da natureza das normas envolvidas, de eficácia
plena ou irregulamentáveis, o que pode ser facilmente criticado, como veremos mais
adiante. Fez também uma peculiar não recepção ou revogação por arrastamento,
entendendo que a interpretação deveria ser necessariamente conglobante ou por
―arrastamento teleológico‖.
Para tornar a situação ainda mais complexa, a opção do Supremo
Tribunal Federal em apostar no Judiciário não foi acompanhada de uma opção clara por
parâmetros e diretrizes as quais, no caso concreto, deveriam ser observadas. É verdade
que, após algum esforço, encontram-se parâmetros entre um obter dictum e outro das
longas e intermináveis páginas dos votos do Relator o Ministro Ayres Britto e também
no voto do Ministro Celso de Mello.
Sem dúvida, o STF deu uma mais uma mostra de ativismo judicial e
incentivou que as demais instâncias judiciais também adotassem uma postura ativista.
Após resumir os principais argumentos e votos na decisão, o presente comentário
possuirá um duplo papel: criticar alguns argumentos apresentados e, em seguida, propor
108
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
parâmetros para colisão entre o bloco da liberdade de expressão e da comunicação em
face do bloco de direitos à personalidade, vida privada, honra e imagem.
Espera-se, com isso, tanto realçar alguns argumentos que, embora
tenham sido apresentados de forma lateral (obiter dictum) pelos Ministros do STF, são
importantes, quanto fornecer diretrizes interpretativas que possibilitem a tomada de
decisões mais justas, isonômicas e seguras pelos magistrados no caso concreto.
Acredita-se que, desprovido de tais parâmetros, o Judiciário pode se tornar uma
verdadeira loteria em razão da qual a liberdade de imprensa será exercida de forma
libertária e não condizente com uma teoria democrática bem estruturada.
II. Resumo do inteiro teor
A Lei nº 5.250 de 1967 foi alvo da Argüição de Descumprimento de
Preceito Fundamental nº 130. Julgada procedente a ADPF por sete Ministros (Eros
Grau, Menezes Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de
Mello), a Lei de Imprensa foi considerada integralmente revogada, ou não recepcionada
pela nova ordem constitucional. Os principais argumentos mobilizados serão listados a
seguir, com especial destaque para o voto do Relator, o Ministro Ayres Britto, que
fundamentou sua posição nos seguintes argumentos:
1º) A extração da relação entre os direitos da própria Constituição. O
importante é ponderar os valores constitucionais para preservar as liberdades de
expressão e comunicação. Caso haja violação dos direitos a personalidade, a
responsabilização civil, a indenização mesmo deve ser extraída de forma proporcional
através da relação entre os valores estabelecidos;
2º) Insuscetibilidade de restrição à liberdade. Considera que a
liberdade de imprensa é insuscetível de sofrer qualquer restrição, com base no art. 220
da Constituição, porque a liberdade deve ser plena. Significa que não é possível
constituir embaraços sobre suas dimensões nucleares;
109
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
3º) Vedação de Lei estatuária. Interdição de produção de uma ―Lei de
Imprensa‖, concebida como orgânica ou estatutária. Impossibilidade do Legislador ou
do Executivo dispor sobre o assunto;
4º) Normas irregulamentáveis. A natureza das normas de imprensa,
eficácia plena ou irregulamentáveis, impediria a regulamentação.
5º) Finalidades ideológicas. A lei de imprensa é o fio-condutor de
finalidades político-ideológicas, não sendo possível conciliá-la com a Constituição, nem
mesmo por meio da interpretação conforme;
6º) Vedação de crimes diferenciados. Não tem sentido manter os
crimes de calúnia, injúria e difamação porque os jornalistas não se diferenciam das
pessoas comuns;
O Ministro Celso de Mello, por sua vez, votou no mesmo sentido com
alguns argumentos semelhantes e outros diferentes. Essencialmente, foram os seguintes:
(i) apesar de entender - em melhor sentido - que não existem direitos absolutos, mas sim
que eles colidem, afirmou que existem técnicas interpretativas e soluções da própria
constituição para tais colisões; (ii) chama atenção para possibilidade inclusive de serem
diretamente invocados os direitos fundamentais nas relações privadas; (iii)
especificamente no caso do direito de resposta, não seria necessário, ou até mesmo seria
inconveniente a regulamentação. Seria possível operar com parâmetros para a análise do
cabimento do direito de resposta, tais como: (a) imediaticidade; (b) mesmo grau de
importância da divulgação da resposta ofensa; (c) correlação lógica entre a ofensa e a
resposta, não cabendo expressões ofensivas ou injuriosas.
Em sentido contrário, houve quem votasse tanto pela improcedência,
quanto pela procedência parcial. Pela total improcedência, votou o Ministro Marco
Aurélio, segundo o qual julgar que a lei não teria sido recepcionada significaria derrubála ―de cambulhada‖. No seu entender, uma Lei de Imprensa que, ainda que aprovada
durante o regime autoritário, perdurou durante 20 anos da nova Constituição não
deveria ser julgada inconstitucional. Sua substituição deveria ficar a cargo do legislador.
110
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Pela procedência parcial, votaram os Ministros Joaquim Barbosa e
Ellen Gracie e, de certo modo, também o Ministro Gilmar Mendes. Os dois primeiros
entenderam que os artigos 20, 21 e 22 da Lei de imprensa5, que abordam figuras penais,
relativas à calúnia, injúria e difamação no âmbito da comunicação pública e social são
compatíveis com a Constituição. Vale ressaltar que as penas referentes a tais, quando
cometidos na imprensa, seriam levemente maiores o que, hoje faz sentido, porque, como
argumentaram os ministros, a maior extensão do dano causado aos bem jurídicos
protegidos, quando por meio de meios de comunicação de massa, justificam a
dosimetria legal diferenciada.
O Ministro Gilmar Mendes, ora Presidente do STF, mostrou-se
preocupado especificamente com o direito de resposta. A não recepção da lei deixaria,
segundo o Ministro, um vazio normativo já que, apesar de constitucionalmente previsto,
muitas regras específicas sobre o direito de resposta estão previstas nessa lei. Nas
palavras do ministro, ―o direito de resposta é assegurado no plano constitucional, mas
necessita no plano infraconstitucional de normas de organização e procedimento para
tornar possível o seu efetivo exercício‖.
O Ministro Joaquim Barbosa, por sua vez, em sentido diverso do
relator, não considera o dispositivo da Lei de Imprensa um todo indivisível, tendo
votado pela procedência parcial do pedido. O Ministro Joaquim Barbosa entende que a
liberdade de imprensa deve sofrer determinadas restrições, tendo em vista que:
5
Lei de imprensa: “Art . 20. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como
crime: Pena: Detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa de 1 (um) a 20 (vinte)
salários-mínimos da região. § 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação,
reproduz a publicação ou transmissão caluniosa. § 2º Admite-se a prova da verdade, salvo se
do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença
irrecorrível. § 3º Não se admite a prova da verdade contra o Presidente da República, o
Presidente do Senado Federal, o Presidente da Câmara dos Deputados, os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, Chefes de Estado ou de Govêrno estrangeiro, ou seus
representantes diplomáticos. Art . 21. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua
reputação: Pena: Detenção, de 3 (três) a 18 (dezoito) meses, e multa de 2 (dois) a 10 (dez)
salários-mínimos da região. § 1º A exceção da verdade sòmente se admite: a) se o crime é
cometido contra funcionário público, em razão das funções, ou contra órgão ou entidade que
exerça funções de autoridade pública; b) se o ofendido permite a prova. § 2º Constitui crime de
difamação a publicação ou transmissão, salvo se motivada por interêsse público, de fato
delituoso, se o ofendido já tiver cumprido pena a que tenha sido condenado em virtude dêle.
Art . 22. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decôro: Pena: Detenção, de 1 (um) mês
a 1 (um) ano, ou multa de 1 (um) a 10 (dez) salários-mínimos da região. Parágrafo único. O juiz
pode deixar de aplicar a pena: a) quando o ofendido, de forma reprovável, provocou
diretamente a injúria; b) no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.”
111
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
(i) o poder político que certos grupos hegemônicos exercem nos meios
de comunicação não é positivo na formação da vontade pública e para a consolidação
dos princípios democráticos,
(ii) a interferência do Estado na liberdade de comunicação nem
sempre é negativa, podendo atuar para proteger a imagem de minorias perseguidas pelos
detentores hegemônicos desse monopólio sobre os meios de comunicação; e
(iii) o fato de a liberdade de impressa precisar ser examinada à luz não
apenas dos emissores da informação, mas também de seus destinatários – o que leva o
ministro a salientar a importância de manter a vigência de dispositivos, por exemplo,
que proíbam a veiculação de informações que contenham preconceitos de raça ou
classe.
Em suma, o Ministro Joaquim Barbosa entende que através da
restrição da liberdade de imprensa em certas circunstâncias o Estado pode atuar também
como garantidor da liberdade, em suas palavras ―desobstruindo os canais de
comunicação que são vedados àqueles que muito se buscam, conscientemente ou
inconscientemente, silenciar ou marginalizar‖.
É importante notar também que o Ministro Gilmar Mendes, em
consonância com o Ministro Joaquim Barbosa, entende que a liberdade de imprensa
poderia sim, sofrer restrições para preservar determinados direitos fundamentais, a partir
da interpretação do art. 220 da Carta Magna, que ao estabelecer a impossibilidade de lei
ordinária constituir empecilho a plena liberdade de imprensa, faz a ressalva de
determinados direitos fundamentais (Art. 5o, IV, V, X, XIII, XIV). Explica, ainda, que
foi clara a intenção do constituinte em conceder ao legislador a faculdade de restringir a
liberdade de imprensa em face da proibição do anonimato, a outorga do direito de
resposta e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das
pessoas. Do contrário, não haveria razão para as exceções expressas redigidas pelo
constituinte.
112
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Já o Ministro Marco Aurélio votou vencido pela recepção da Lei de
Imprensa. Indagou a quem interessaria o vácuo normativo aos jornais, a jornalistas ou
aos cidadãos em geral. Em seguida, afirmou que: ―Diz-se que amanhã passaremos,
depois da decisão do Supremo, a ter liberdade. Penso que não. Passaremos a ter a babel;
passaremos a ter, nos conflitos de interesse, o critério de plantão estabelecido pelo
julgador, a partir de um ato de vontade – o ato interpretativo do arcabouço da ordem
jurídica.‖ Explicou, ainda, que não havia interesse do PDT, do próprio autor da ação em
derrubar toda a lei de cambulhada. Enfatizou que a lei já estava em vigor faz quarenta e
dois anos, desses vinte anos durante a Constituição de 1988, ressaltando que
―Poderíamos dizer que existe hoje, em termos de eficácia, em termos de concretude,
uma lei purificada pelo crivo eqüidistante (...) do próprio Judiciário (...)‖.
Em seu voto, a Ministra Ellen Gracie segue a linha dos Ministros
Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes. A Ministra entende que a liberdade de imprensa
não constitui um direito absoluto. Confira-se:
―(...) não enxergo, com a devida vênia, uma hierarquia entre os
direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal que
pudesse permitir, em nome do resguardo de apenas um deles, a
completa blindagem legislativa desse direito aos esforços de
efetivação de todas as demais garantias individuais. (...)‖
E ainda:
―(...) a inviolabilidade dos direitos subjetivos fundamentais,
sejam eles quais foram, não pode ser colocada na expressão
adotada pelo eminente relator, num ―estado de momentânea
paralisia‖ para o pleno usufruto de apenas um deles
individualmente considerado.‖
Essa pré-compreensão será extremamente relevante, porque, não
sendo absoluta liberdade de expressão, e inexistindo hierarquia constitucional, torna-se
possível ponderar as diversas normas constitucionais em jogo por meio de parâmetros.
113
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
III. Críticas e comentários à decisão do STF
Nota-se que o STF adotou uma postura que pode ser considerada
demonstração de um ativismo judicial. Serão criticados, preliminarmente, alguns
argumentos da decisão em causa e, em seguida, sugeridos parâmetros para evitar que
não se frustrem as expectativas de que Judiciário ofereça soluções melhores do que as
adotadas pelas normas da Lei de Imprensa.
As criticas compendiadas aqui serão dirigidas principalmente ao voto
do relator. Utiliza-se, para tanto, os votos com fundamentações ou em sentido
divergente.
1º) É claro que a relação entre os direitos pode ser ponderada a luz do
caso concreto a partir das normas constitucionais. Contudo, a segurança jurídica
oferecida por uma lei é maior do que uma aposta de que o Judiciário no caso concreto
ofereça soluções mais adequadas, principalmente, quando tal aposta é realizada sem
propor ou debater explícita e diretamente os parâmetros para lidar com essa colisão de
direitos. Essa aposta no judiciário está em descompasso com a tendência internacional,
visto que é possível apurar que a maioria dos países membros da ONU possuem leis
disciplinando a Imprensa. Decidir pela não recepção e pela impossibilidade de
regulamentação significa tornar o Brasil uma peculiaridade no cenário internacional. Há
quem diga que sofremos com uma Lei de Imprensa absurda, mas que, ainda assim, a
insegurança de não ter regulamentação é pior.
A necessidade de uma lei que regulamente os direitos relativos à
liberdade de expressão e suas restrições possíveis se torna ainda mais óbvia quando
analisamos a liberdade de expressão sob a ótica dos Direitos Humanos. Tanto é assim
que a Declaração Universal dos Direitos do Homem e o Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos e a Convenção Americana de Direitos Humanos, apesar de entenderem
que a liberdade de expressão não é um direito absoluto, estabelecem um padrão de três
fases para determinar a legitimidade de quaisquer restrições à liberdade de expressão.
O chamado ―teste de três fases‖ compõe-se de (i) qualquer restrição
deve ser estabelecida em lei e definida de forma precisa; (ii) qualquer restrição a esse
114
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
direito precisa ter finalidade legítima, de acordo com o previsto pelas normas
internacionais e os objetivos do Estado democrático de direito; e (iii) ser realmente
necessária para garantir aquela finalidade.
Ao derrubar a única lei que estabelecia restrições e regulamentações
sem estabelecer parâmetros claros em sua substituição, o STF não demonstrou a
delineação precisa exigida pelas normas internacionais dos tratados dos quais o Brasil é
parte: a tese que prevaleceu não avaliou com cuidado se as finalidades das restrições
eram legítimas, de modo a seguir o teste das três fases.
2º) Apesar do tom peremptório adotado pelo Relator, segundo o qual
não caberiam restrições à liberdade de expressão, tal posicionamento está equivocado
por três motivos. Como bem afirmou o Ministro Celso de Mello, entre outros ministros,
não existem direitos absolutos. Todos os direitos fundamentais são relativos e
interdependentes. As colisões que subsistiram devem ponderados de modo a otimizar a
eficácia ou efetividade do conjunto de direitos fundamentais e não de forma isolada. Tal
ponderação pode ser feita, dentro de certas margens, e considerando capacidades
institucionais distintas, tanto pelo legislador, quanto pelo judiciário.
3º) Dizer que não é possível aprovar uma lei sobre a imprensa sobre o
argumento de que ela seria ―orgânica‖ ou de que o Legislativo e o Executivo não teriam
legitimidade para tal, sem dúvida, é ignorar e desprezar o papel dos demais poderes na
interpretação e concretização constitucional. Além do mais, o tom peremptório do
constituinte possui uma justificativa histórica que naquele momento possuía um peso
maior do que possui no contexto atual: o Brasil acabava de sair de uma ditadura onde
houve tortura e a censura às opiniões divergentes. Não resulta, a rigor, de uma pretensão
de que a liberdade de expressão seja de fato absoluta frente os demais valores
constitucionais ou, até mesmo, a regulamentação razoável de um legislador
democraticamente eleito.
É natural que, diante das experiências vividas por nossos pais e avós,
haja pré-compreensões negativas e desconfianças em relação ao Executivo e ao
Legislador. O contexto mudou. Vivemos num Estado democrático de direito que
115
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
respeita a separação de poderes e, apesar de todos os problemas, não é possível ignorar
o papel dos demais poderes na interpretação e concretização da Constituição de 1988,
inclusive no que diz respeito à liberdade de expressão. Diga-se de passagem, não raro é
o próprio Legislativo, em conjunto com o Executivo, que libera recursos para efetivar
políticas públicas relacionadas à cultura e liberdade de expressão, até mesmo nas
manifestações críticas ao governo. Esta é a ironia, bem colocada por Owen M. Fiss, da
liberdade de expressão no Estado democrático: o Estado pode ser ora arquiinimigo, ora
amigo imprescindível6.
Os desafios hoje são diferentes para liberdade de expressão e para
imprensa. A título meramente exemplificativo, sabe-se que não é peculiar do contexto
brasileiro a necessidade de melhorar a qualidade da grade de programação, tornar a
imprensa mais plural, representando interesses de grupos diversos e não raro
antagônicos, ao invés de preservar o monopólio da informação em poucos agentes.
Carlos Santiago Nino, renomado constitucionalista argentino, por
exemplo, chama atenção para o fato de que nem sempre o mercado da liberdade
funciona de forma correta. Freqüentemente, existem monopólios e oligopólios e o
acesso aos bens da informação é desigual entre os indivíduos e as preferências do
mercado de comunicação nem sempre são neutras, já que seus custos são pagos pela
publicidade.7
4º) Considerar tais aspectos como irregulamentáveis ou de eficácia
plena, como fez o relator da ADPF, para daí extrair suas conclusões pautado em
classificações problemáticas, anacrônicas e ultrapassadas, pelo menos quando aplicada,
como é o caso, aos direitos fundamentais. É tão evidente que não existem normas
irregulamentáveis ou inintegráveis no Estado democrático de direito o legislador.
Embora certos autores tenham proposto tal nomenclatura, ela dá margens a certos
equívocos.
6
FISS, Owen M. A ironia da liberdade de expressão: Estado, regulação e diversidade na
esfera pública. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mário da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
7
NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de derecho constitucional. Buenos Aires, 2005,
p.264-265. Entre nós, em semelhante sentido, veja-se o excelente texto de Cf. SARMENTO,
Daniel. Liberdade de expressão, pluralismo e papel promocional do Estado. In: Livres e
iguais: Estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.263 e ss.
116
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Virgílio Afonso da Silva em incisiva e pertinente crítica à
classificação tradicional das normas constitucionais, explica expressamente que nem
mesmo as normas de eficácia plena não dispensam restrições ou regulamentações de seu
conteúdo. O constituinte não tem a capacidade de prever todas as situações da vida e
nem tudo pode ser deixado a cargo de ponderações judiciais que carecem de
parâmetros8.
5º) Considerar que a Lei de Imprensa seria o fio-condutor de
finalidades político-ideológicas, como afirmou o Ministro Ayres Britto, é desconsiderar
que essa lei, votada e aprovada num contexto de ditadura militar, poderia ser
interpretada de modo a adquirir, ao menos em parte, um novo fundamento de validade:
a Constituição de 1988. Não basta o mero fato de ter sido aprovada nesse contexto para
que ela se torne espúria. A decisão, ao derrubar a lei em sua integralidade, pecou em
não demonstrar explicitamente os motivos para cada dispositivo da Lei de Imprensa não
ter sido recepcionada pela Constituição de 1988.
6º) O relator afastou inclusive as hipóteses levantadas pelos demais
Ministros em manter alguns dispositivos da lei de Imprensa. Primeiramente, recusou a
proposta dos Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, de manter os arts. 20, 21 e 22
da Lei de imprensa, responsáveis por tipificar os crimes de injúria, calúnia e difamação.
Apesar do argumento de que o jornalista não se diferencia do homem comum, não foi
considerado o fato de que tais crimes, quando praticados na imprensa, ganham
repercussões muito maiores. Tampouco foi avaliado se pelo fato das repercussões serem
maiores, a dosimetria judicial das penas do Código Penal para tais crimes supririam a
lacuna.
É evidente que o crime realizado por meio de imprensa tem
repercussão maior, atingindo a reputação da vítima perante um número maior de
pessoas. Ora, parece perfeitamente razoável a pena mais grave para o crime executado
nessas circunstâncias. Não se trata de uma pena maior devido à qualidade de jornalista
8
SILVA, Virgílio Afonso. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e
eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009.
117
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
do agente, e sim em relação ao meio utilizado para realizar o crime. Meio esse que
causa um dano maior ao bem jurídico protegido pela tutela penal, no caso, a honra
objetiva da pessoa atingida. O próprio Código Penal nos fornece inúmeros exemplos
onde o meio mais danoso justifica a aplicação de uma pena maior. A pena diferenciada
da lei de imprensa parece razoável, mesmo porque a pena máxima cominada aos crimes
na lei de imprensa não era absurdamente superior às penas comuns. O crime de calúnia,
na Lei de Imprensa, possuía uma pena máxima 1 ano superior a do Código Penal. Já o
crime de difamação possuía uma pena de no máximo 8 meses superior a do Código
Penal. Finalmente, o crime de injúria possuía uma pena máxima de 6 meses a mais do
que o tipo previsto pelo Código Penal.
7º) Não foi acatada a ponderada consideração do Min. Gilmar Mendes
em manter a regulamentação do direito de resposta. Sequer foram considerados os
artigos para verificar o que poderia ser aproveitado da lei ou o que era, de fato
inconstitucional, para dessa forma as normas preservadas pudessem fornecer segurança
jurídica e previsibilidade nas decisões judiciais. Certamente, haverá insegurança jurídica
tanto na cominação dos crimes, quanto na concessão ou indeferimento do direito de
resposta.
8o) Por fim, o que chama mais atenção, pelo menos, nos longos votos
dos Min. Ayres Britto (111 páginas) e Celso de Mello (56 páginas) é que os ministros
optaram por explicar o conteúdo das normas constitucionais minuciosamente, ao invés
de investir mais tempo nos parâmetros para operacionalizar ou racionalizar as colisões
entre a liberdade de expressão e os direitos à personalidade. É verdade que isso foi feito
en passant pelos ministros, mas o resultado final acabou por ser uma aposta nos demais
tribunais sem propor parâmetros e diretrizes claras e evidente na holding da decisão.
Parâmetros e diretrizes essas que inclusive poderiam ter sido construídos considerando
importantes decisões dos demais Tribunais estaduais sobre o tema e não apenas de
cortes estrangeiras e de cortes internacionais.
Sem dúvida, a não recepção da Lei de Imprensa é uma mostra de
ativismo atabalhoado que não sopesa com cuidado as conseqüências de suas próprias
decisões judiciais e, se não bastasse, desdenha o papel do legislador. Foi uma mostra
118
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
clara de ―Supremocracia‖, para tomar emprestado a expressão criada por Oscar Vilhena
Vieira9.
Justamente por essa preocupação, o presente comentário procura
realçar os parâmetros que podem ser colhidos no interior da fundamentação dos votos
dos Ministros Ayres Britto e Celso de Mello. Apresentadas as críticas, é possível expor
os parâmetros igualmente densificar tais parâmetros a partir de contribuições
jurisprudenciais e doutrinárias, bem como sugerir novos. Tudo com objetivo de
estimular que as futuras decisões judiciais sejam mais previsíveis, isonômicas, seguras e
justas.
IV. Parâmetros para colisão entre o bloco da liberdade de expressão e o da
privacidade
Existe uma tensão entre o direito à informação e os direitos da
personalidade, como o direito à privacidade (intimidade e vida privada), honra, imagem,
de um lado, e, de outro, a liberdade de expressão e comunicação que dificilmente pode
ser eliminada a priori10. É claro que são facilmente aceitos alguns limites ou
imposições, como é o caso do direito de resposta, do dano moral e material ou, ainda, da
vedação da censura prévia. Sejam quais forem os limites e parâmetros, é certo que os
meios de comunicação devem procurar respeitar não só os direitos à personalidade, mas
também o pluralismo cultural, político e ideológico o que se torna ainda mais
importante na sociedade democrática11.
Apesar do tom peremptório que adquiriu a liberdade de expressão e
comunicação nos artigos da Constituição de 1988, como se fossem absolutos, há forte
tendência na doutrina constitucional contemporânea de que não existem direitos
9
De forma breve, a expressão designa a tendência o STF em invadir a esfera dos demais
Poderes e em se impor as cortes estaduais. Para mais detalhes, Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena.
Supremocracia. Revista de direito do Estado nº 12, 2008, p. 55 e ss.
10
FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: A honra, a intimidade, a vida privada, a
imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1996, p. 137-47.
11
BINENBOJM, Gustavo. Meios de Comunicação de massa, pluralismo e democracia
delibertiva. AS liberdades de expressão e imprensa nos Estados Unidos e no Brasil.
Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico nº 5, 2006. Disponível em:
www.direitodoestado.com.br
119
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
absolutos. Afinal, não é possível efetivar a liberdade, sem ignorar os demais valores e
normas constitucionais12.
De fato, com a procedência da ADPF nº 130, passou a existir um
vácuo na regulamentação legislativa sobre a imprensa. No entanto, não foi um mero
descaso dos ministros do Supremo que votaram pela não recepção total da lei. Pelo
contrário, entendeu-se, como mesmo afirmou o Ministro Ayres Britto, que o Judiciário
diante do caso concreto poderia oferecer melhores soluções do que as dispostas nessa
lei. Para tanto, é preciso que as decisões sejam racionais e isonômicas, ao invés de
casuísticas. Do contrário, a crença depositada no Judiciário não se confirmará. Reduzir a
subjetividade e racionalizar as ponderações sobre a colisão dos direitos fundamentais
torna-se ainda mais importante. A adoção de parâmetros pode prestar-se tanto para isso,
quanto igualmente para que as decisões tomadas sejam justas.13-14
Apesar de haver considerações dos Ministros, estas foram laterais e
breves sobre os parâmetros. O emprego da técnica merecia um destaque maior, uma vez
que poderiam minimizar a insegurança em razão do vácuo legislativo e o subjetivismo
dos juízes ao julgar os casos concretos. Com esse intuito, os parâmetros foram
agrupados em três eixos temáticos: (i) quanto às partes envolvidas; (ii) quanto ao
procedimento; (iii) quanto ao conteúdo da informação veiculada.
12
Art.5º, IV, V, IX, X, XIII, XIV vs art. 220 e §1º e §2º, art. 5, XIII, art.21,XVI, art. 221
13
Parte dos parâmetros apresentados a seguir podem ser encontrados, sem a mesma
organização e com conteúdo ligeiramente diferente, em: BARROSO, Luís Roberto. Colisão
entre liberdade de expressão e direitos da personalidade. Critérios de ponderação
interpretação constitucional adequada do Código civil e da Lei de imprensa. In: Manoel
Messias Peixinho, Isabella Franco Guerra e Firly Nascimento Filho (Orgs.). Os princípios da
Constituição de 1988.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. p.278-80.
14
Partindo da jurisprudência norte-americana, Edilsom Pereira de Faria também compendia
alguns parâmetros. Veja-se: “Nesse passo, estabelece os seguintes critérios: (1) o público
(assuntos ou sujeitos públicos) deve ser separado do privado (assuntos ou sujeitos privados),
essencialmente em razão da função social que a liberdade de expressão e informação
desempenha na sociedade democrática : a serviço da opinião pública livre e pluralista, do
controle do Poder Público, do debate público.Assim não há razão para valoração preferente da
liberdade de expressão e informação, quando essa liberdade se restringir ao a o âmbito inter
privato dos assuntos ou sujeitos. (2) Examina o referido limite interno da veracidade que
conforma a liberdade de expressão e informação, ou seja, a atitude diligente do comunicador
no sentido de produzir uma notícia correta e honesta. Assim, a informação que revela
manifesto desprezo pela verdade ou falsidade não tem preferência, uma vez que não cumpre
relevante função social confiada à liberdade de expressão e informação.” V. Colisão de
direitos: A honra, a intimidade, a vida privada, a imagem versus a liberdade de expressão
e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 141-2.
120
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
(i) Quanto às partes envolvidas, em geral, observa-se se elas são
públicas, a princípio, prevalece à liberdade de expressão em detrimento da intimidade e
os direitos à personalidade. Fotografar um político ou um artista é diferente de
fotografar um indivíduo comum. Pela própria posição que ocupam, por exemplo, os
políticos devem estar sujeito ao controle dos cidadãos, especialmente em ambientes
democráticos, devendo, por isso, preparar-se para a uma exposição maior. Os artistas,
por sua vez, dependem de uma maior exposição para divulgar e realizar seu trabalho ao
público. Daí a preferência estabelecida previamente.
Não obstante, tal parâmetro não pode ser tratado de forma absoluta.
Veja-se o caso Von Hannover vs Germany da Corte Européia de Direitos Humanos no
qual se presenciou uma controvérsia entre a princesa Carolina de Mônaco e os tablóides
alemães que publicaram fotos de sua vida pessoal. Os Tribunais alemães entenderam
que ―figuras públicas‖ deviam ter seus direitos à vida privada garantidas até mesmo fora
de suas residências, mas somente caso estivessem retiradas a algum local isolado onde
fosse objetivamente claro que pretendiam estar sozinhas, justifica-se a necessidade de
maior respeito à sua privacidade.
A Corte européia, por sua vez, entendeu que haveria uma violação ao
art. 8o da Convenção Européia de Direitos Humanos, que versa sobre a vida privada e
familiar. Note-se que, nesse caso, os parâmetros da Corte internacional atuam de forma
crítica ao Judiciário nacional por entender as fotografias e comentários voltam-se
apenas à curiosidade pública que não justifica a restrição de seu direito, além do fato
dela, a rigor, não poder ser considerada pessoa pública por não exercer nenhuma função
oficial do estado. A interjusfundamentalidade dos direitos no plano interno e
internacional torna-se importante para determinar as soluções dos casos concretos15.
Outro precedente paradigmático da jurisprudência da Corte Européia
de Direitos Humanos acerca da maior tolerância dos políticos em relação a críticas da
imprensa é o caso Lingens vs. Áustria. Ligens foi multado por publicar em uma revista
de Viena certos comentários acerca do comportamento do Chanceler austríaco, como
15
Existe uma tradução do summary disponível no website da Corte Européia de Direitos
Humanos em: www.echr.coe.int.
121
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
―oportunista‖, ―imoral‖, ―indigno‖. De acordo com a lei Austríaca, a única defesa
possível para Lingens seria provar a veracidade dessas informações, o que não foi
possível. O entendimento da Corte Européia, contudo, demonstra a aplicação de
parâmetros diferenciados em relação a uma pessoa pública, conforme se depreende do
trecho a seguir: ―Os limites aceitáveis de crítica são, da mesma forma, maiores em
relação a um político do que em relação a um indivíduo privado. Diferente deste último,
o primeiro inevitavelmente e sabidamente se abre mais ao escrutínio atento de cada
palavra e ato seus (...) e deve, conseqüentemente, mostrar maior grau de tolerância‖16.
No entendimento da Corte, uma imprensa livre e crítica é uma das melhores formas para
que o público forme uma opinião sobre aqueles que entrem na arena política e detenham
poder e influência sobre a sociedade. A Convenção demanda que um intenso escrutínio
do público do debate político livre que consubstancia o núcleo essencial do conceito de
sociedade democrática17.
No caso Castels vs. Spain18, a Corte Européia entendeu como
legítimos dois parâmetros adicionais relacionados à pessoa. O primeiro é de que a
crítica a governos merece ainda maior proteção do que a crítica aos políticos. A segunda
é de que membros do parlamento têm direito a uma proteção ampliada a sua liberdade
de expressão no que diz respeito a assuntos políticos. No caso em questão, um senador
espanhol foi processado por um artigo escrito em um jornal, alegando que extremistas
de extrema direita foram responsáveis por uma série de assassinatos na região Basca,
mas as autoridades não tentaram encontrar os responsáveis. A Corte enfatizou a
importância da liberdade de expressão de um representante eleito pelo povo e na defesa
de seus interesses, e também de que o governo precisa arcar com um grau maior de
tolerância a crítica: ―Em um sistema democrático, as ações ou omissões do governo
16
Corte Européia de Direitos Humanos. Caso Lingens vs. Áustria, § 42. Disponível em
www.echr.coe.int. Para um comentário breve, Cf. MARTINS, Paula Lígia. Conteúdo e
Extensão da Liberdade de Expressão e suas Limitações Legítimas. In: O STF e o Direito
Internacional dos Direitos Humanos. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2009, p 229.
17
The links between democracy and human rights under the case-law of the European
Court of Human Rights. Disponível em http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/52A83857-00F04E6B-81FB-F7F2EAA82354/0/DiscoursHelsinkiCoursuprême05062008.pdf.
Acesso
em
20/10/2009
18
Corte Européia de Direitos Humanos. Caso Castels vs. Spain. Disponível em
www.echr.coe.int.
122
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
precisam ser submetidas ao escrutínio mais severo não somente das autoridades, mas
também da imprensa e da opinião pública‖19.
No âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, casos
emblemáticos ilustram o entendimento internacional da necessidade desse tipo de
parâmetro. No caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica20, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos entendeu que também os oficiais públicos e outros que estejam em uma esfera
pública do discurso devam tolerar um grau maior de crítica, por terem se submetido a
um escrutínio público mais exigente. O caso se tratou de controvérsia gerada acerca de
publicações do jornal "La Nación", onde artigos do jornalista Maurício Herrera Ulloa,
que reproduziram de forma parcial outros artigos da imprensa belga. O conteúdo dos
artigos atribuía certos atos ilegais a Félix Przedborski, representante da Costa Rica na
Agência Internacional de Energia Atômica, na Áustria. A justiça da Costa Rica
considerou o jornalista culpado na esfera criminal, ainda condenando o mesmo a pagar
indenizações por danos morais na esfera cível. O recurso à Corte Interamericana,
contudo, trouxe o seguinte entendimento:
―Não significa, de nenhum modo, que a honra dos funcionários
públicos ou das pessoas públicas não deva ser juridicamente
protegida, mas que ela deve ser-lo de acordo com os princípios
do pluralismo democrático. Aquelas pessoas que influem em
questões de interesse público se expuseram voluntariamente a
um escrutínio público mais exigente e, conseqüentemente, se
vêem expostos a um maior risco de sofrer críticas, já que suas
atividades saem do domínio da esfera privada para inserir-se na
esfera do debate público‖21.
Ainda em relação aos parâmetros quanto às partes envolvidas, é
preciso ter um cuidado redobrado quanto à divulgação de informações a respeito de
19
The links between democracy and human rights under the case-law of the European
Court of Human Rights. Disponível em http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/52A83857-00F04E6B-81FB-F7F2EAA82354/0/DiscoursHelsinkiCoursuprême05062008.pdf.
Acesso
em
20/10/2009
20
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Inteiro teor
disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_ing.pdf. Acesso em
20/10/2009.
21
Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentença de 2 de Julho de 2004. Disponível em
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf. Acesso em 20 de Outubro
de 2009.
123
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
crianças e adolescentes. Todo menor tem o direito de preservar sua identidade,
principalmente no que diz respeito ao nome. Tanto no âmbito internacional (Convenção
sobre os Direitos da Criança22), quanto interno (Estatuto da Criança e do
Adolescente23), a identidade da criança e do adolescente encontra proteção privilegiada.
Apesar de existirem diversos julgados paradigmáticos no próprio STF
acerca da posição privilegiada dos direitos da criança e do adolescente em face do
direito a informação da sociedade em geral, a decisão a respeito da lei de imprensa
ignorou tal jurisprudência. Vejamos um desses casos. Na decisão denegatória do
Mandado de Segurança 26.57824, o STF demonstrou o entendimento de que há um
dever do poder público em preservar a identidade das crianças, garantindo a estes o
anonimato dos menores envolvidos em processos judiciais, razão pela qual a relatora,
Ministra Carmen Lúcia, determinou que os autos fossem reautuados com nova
numeração, neles, apenas constando as iniciais do menor impetrante.
Um caso recente que também ilustra esse parâmetro envolveu a
pequena Maísa, conhecida notoriamente como apresentadora de programas televisivos
no canal SBT. Em 22 de maio de 2009, por requisição do Ministério Público, a Juíza da
Vara da Infância e Juventude de Osasco revogou o alvará que autorizava a menina a
aparecer em um dos programas que apresentava25. Isso ocorreu após o Ministério
Público concluir que a menina estava sendo submetida a situações vexatórias e
exposições inadequadas de sua imagem, após programas onde brincadeiras e
comentários do apresentador Sílvio Santos fizeram com que Maísa se assustasse,
chorasse e acabasse por se machucar em público, ao bater a cabeça em uma câmera.
22
o
Art. 8 : 1. Os Estados Partes se comprometem a respeitar o direito da criança de preservar
sua identidade, inclusive a nacionalidade, o nome e as relações familiares, de acordo com a lei,
sem interferências ilícitas. 2. Quando uma criança se vir privada ilegalmente de algum ou de
todos os elementos que configuram sua identidade, os Estados Partes deverão prestar
assistência e proteção adequadas com vistas a restabelecer rapidamente sua identidade.
Convenção sobre os Direitos da Criança. Incorporado pelo Decreto n° 99.710, de 21 de
Novembro de 1990. Disponível em http://www2.mre.gov.br/dai/crianca.htm. Acesso em 20 de
Outubro de 2009.
23
No Brasil, Estatuto da Criança e do Adolescente é a Lei n° 8069 de 13 de Julho de 1990.
24
STF, MS. n 26.578, Rel. Min. Carmen Lúcia , DJU 08 mai. 2007.
o
25
Justiça Cassa Licença de Trabalho de Maísa na Televisão. Disponível em
http://www.estadao.com.br/noticias/arteelazer,justica-cassa-licenca-de-trabalho-de-maisa-natelevisao,375467,0.htm.
124
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Outro caso de conteúdo similar foi a da menina Sasha Meneghel, filha
da notória apresentadora Xuxa Meneghel. A 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro26 manteve decisão que proibiu a emissora de televisão ―Rede TV‖ de
fazer qualquer referência a menina Sasha Meneghel em qualquer de seus programas de
televisão, websites ou quaisquer outros meios. A ação foi ajuizada pela mãe da menor,
depois que a mesma se tornou objeto de sátiras e piadas dos humoristas do programa
―Pânico na TV‖, em 2009, após Sasha ter escrito uma palavra de forma incorreta. As
imagens veiculadas pelo programa representavam a menina como portadora de retardo
mental, bem como outras informações incompatíveis com a idade e sexo da menor. Para
o Relator, Desembargador Gilberto Dutra Moreira, ―as imagens chocam o telespectador
pelo teor totalmente inadequado da informação, sendo certo que se distanciam da
liberdade de expressão‖.
Em suma, em relação às partes, é possível operar basicamente com
três parâmetros: (a) se as pessoas são públicas, a princípio, prevalece à liberdade de
expressão em detrimento da intimidade e os direitos à personalidade; (b) quanto maior o
poder de autodeterminação informacional dos indivíduos e instituições, menor pode ser
a proteção a liberdade de expressão; (c) as crianças e adolescentes devem ser objeto de
uma proteção reforçada do menor, prevalecendo prima facie à liberdade de expressão
num Estado democrático de direito.
(ii) Quanto aos parâmetros procedimentais para a liberdade de
expressão, considera-se o local, a licitude do meio empregado e a gradação da restrição
da mesma. Se o local for público, a princípio, prevalece a liberdade de expressão. A
proteção da privacidade, intimidade, honra e direitos à personalidade deve ser maior em
espaços nos quais as pessoas não esperam ser assediadas, como quando as pessoas estão
no interior do seu lar.
Um caso concreto que ilustra a privacidade e intimidade do lar como
parâmetro foi o caso da atriz Carolina Dieckman, em face da emissora ―Rede TV‖. Os
apresentadores do programa ―Pânico na TV‖ perseguiram Carolina para insistir em sua
participação pública em um quadro chamado ―sandálias da humildade‖, onde ela seria
26
o
TJRJ, DJ 03 nov. 2009, AI n 40.396/2009, Rel. Des. Gilberto Dutra Moreira.
125
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
submetida a uma situação que considerava vexatória. Os apresentadores a perseguiram
inclusive no ambiente de sua própria casa, filmando o prédio onde ela morava e
tentando filmar a atriz dentro de seu próprio apartamento, usando também de megafones
e outros recursos para importunar Carolina em sua casa. Tanto a decisão de primeiro
grau quanto os eventuais recursos favoreceram Carolina. Nas palavras do
Desembargador Nagib Slaibi Filho:
“No caso, prepondera a intimidade da agravada, pois além de
ser atriz e possuir vida pública, a sua vida privada e a de sua
família, principalmente a de seu filho deve ser preservada, em
detrimento da exposição desnecessária, sem intuito de
informação, mas em tom humorístico-jocoso”27.
Ainda no que se refere aos parâmetros procedimentais, o meio
empregado na obtenção da informação é determinante para o resultado da ponderação.
Em termos objetivos, opera-se com este parâmetro: Se o meio for licito deve ser dada
preferência à liberdade expressão.
Um exemplo que ilustra a licitude como parâmetro procedimental
pode ser colhido do notório ―Caso Garotinho28‖. Em 2002, questionou-se perante o STF
a concessão e manutenção de liminar que proibia de forma antecipada ―O Globo‖ de
publicar certos trechos de conversas telefônicas do político Anthony Garotinho que, na
época, concorria à Presidência da República. O caso ponderava a privacidade do
político em face do direito de informação dos cidadãos em geral. Contudo, independente
do conteúdo da informação e do possível interesse público em sua divulgação, a forma
com que as gravações foram obtidas foi ilegal. Por esse motivo, o STF entendeu que a
liminar deveria ser mantida, pois o parâmetro procedimental relativo a legalidade estaria
acima do conflito entre a privacidade do ex-governador e do interesse público na
divulgação das informações.
Por fim, existe ainda mais um parâmetro procedimental: a restrição à
27
o
TJ-RJ, DJ 05 jan. 2006, Agravo de Instrumento n 2005.002.19245, Rel. Des. Nagib Slaibi
Filho.
28
STF, DJ 19 set. 2003, Pet. 2702, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
126
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
liberdade de expressão deve se dar gradativamente, considerando a relação da sanção ou
restrição com os fatos. Recomenda-se, ainda, que se opte por sanções a posteriori que
não envolvam proibição prévia da divulgação.
(iii) Quanto ao conteúdo da informação veiculada, enumeram-se,
por fim, os três parâmetros materiais, quais sejam, a veracidade do fato, o interesse
público na informação e vedação do hate speech. O primeiro aponta que se o fato for
verdadeiro, a princípio, deve ser dada prevalência à liberdade de expressão, o que se
justifica porque a mídia tem o dever de respeitar o direito difuso à informação
verdadeira da qual são titulares sujeitos indeterminados, conectados por circunstâncias
de fato29. Justamente, por isso, é importante que a publicação deixe claro o que é a
notícia e o que é apenas uma opinião.
A Corte constitucional norte-americana costuma operar com esse
parâmetro. O precedente mais famoso é New York Times Co. vs. Sullivan (1964). Nesse
caso, pela primeira vez a Suprema Corte ponderou o alcance que deve ser concedido
para a garantia constitucional de liberdade de expressão na imprensa em relação à
conduta oficial de indivíduos que exerçam funções públicas. Em 29 de Março de 1960,
o jornal New York Times publicou uma propaganda intitulada ―escute suas vozes‖, que
visava arrecadar fundos para a defesa de Martin Luther King. A propaganda descrevia
ações realizadas pelas autoridades policiais do Alabama contra aqueles que protestavam
em favor dos direitos civis, sendo algumas dessas afirmações imprecisas. Sullivan,
comissário responsável por supervisionar o departamento de polícia, mesmo não tendo
sido citado explicitamente, considerou que a imprecisão das acusações feitas pelo jornal
teriam sido distorcidas e prejudiciais à sua imagem pública. O juiz submeteu o caso ao
júri, com a ressalva de que as afirmações eram caluniosas, a falsidade e malícia eram
presumidas e de que a indenização poderia ser concedida mesmo sem prova direta de
perda pecuniária. Dessa forma, o Júri determinou que cada um dos acusados pagasse
indenização a Sullivan.
29
Sobre a veracidade do fato como um direito transindividual e indivisível, Cf. CARVALHO,
Luiz Grandinetti Castanho de. Liberdade de informação e o direito difuso à informação
verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 114: “É evidente que a exigência da verdade
não é matemática. O que se deve buscar é uma informação veraz, que reúna os requisitos
para ser crível, que tenha probabilidade objetiva de ter ocorrido. Ou seja, reivindica-se, assim,
a diligência do informador em envidar todos os esforços para atingir a verdade, de boa-fé, com
transparência e obstinação, ainda que não lhe tenha sido possível atingi-la por inteiro.”
127
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
A Suprema Corte, contudo, considerou que essa decisão violaria as
liberdades da Primeira Emenda, bem como o fato de que qualquer restrição à liberdade
de expressão deveria ser cuidadosamente aplicada através de parâmetros. Afirmações
meramente imprecisas são inevitáveis em um ambiente de livre debate democrático,
razão pela qual os órgãos da imprensa não devem ser processados, sob pena de gerar um
efeito desanimador ou silenciador no debate público. Decidiu-se que prevaleceria a
liberdade na divulgação da notícia, salvo se for efetivamente comprovada a malícia real
ou a má-fé verdadeira (actual malice), bem como a falta do dever de diligência em
verificar a falsidade da notícia (reckless disregard of falsity). A decisão foi importante,
ainda, por fixar o sentido liberal de proteção da liberdade de expressão e imprensa, cuja
função volta-se ao exercício da cidadania numa sociedade democrática.
Ainda, sobre a veracidade dos fatos, é possível destacar uma decisão
do Tribunal Constitucional Alemão onde são introduzidas novas indagações sobre tal
parâmetro: o ―Caso Mephisto‖30. A controvérsia foi levada ao Tribunal Constitucional
Alemão por uma editora que havia tido a publicação de determinada obra proibida, por
seu conteúdo. Segundo as instâncias inferiores, houve ofensa à honra pessoal do
falecido e de seu filho porque ficava evidente para o leitor que o autor do livro havia se
baseado para criar o personagem.
O autor da ação era filho adotivo da personalidade que teria servido de
inspiração para a criação do personagem, o ator Gustav Gründgens. O personagem
principal do romance era reconhecidamente inspirado em Gründgens, tendo tido apenas
o nome modificado para solucionar esse tipo de controvérsia. O Tribunal Constitucional
entendeu que mesmo com a mudança no nome, a ―veracidade‖ nesse caso serviria
justamente para macular a imagem de Gründgen, de forma que na ponderação do direito
à privacidade dele e da liberdade de veiculação desse conteúdo artístico-cultural, ainda
que verdadeiro, prevaleceu face à privacidade e o direito à imagem do indivíduo.
30
Caso “Mephisto”, BverfGE 30, 173. Cf. SCHWABE, Jurgen. Cinqüenta Anos de
Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Berlin, Ed. Konrad-AdenauerStiftung
E.V.,
2005,
p.
495.
Disponível
também
em
http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2241/17.pdf. Acesso em 20 de Out. de 2009.
128
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
A existência de interesse público na divulgação do fato é o segundo
parâmetro material. Se houver interesse público, manifestado pelo valor cultural,
científico ou educativo da informação veiculada, sem dúvida, a preferência corre por
conta da liberdade de expressão. Sem dúvida, a proteção reforçada à liberdade de
expressão deve ser dada, por exemplo, ao poder de informar denúncias de nepotismo,
tráfico de influência e uso indevido de verbas públicas, por exemplo, por um magistrado
deve ser mais abrangente do que a mera veiculação de fofocas31.
Outro caso que ilustra o interesse público ponderado como parâmetro
é o caso Lebach32, também do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Nele, o
reclamante teria sido coadjuvante no crime de latrocínio, tendo ampla cobertura da
imprensa e televisão. Por ter auxiliado na execução do crime, o reclamante foi
condenado a seis anos de reclusão. Em razão do grande interesse público na divulgação
do caso, foi produzido documentário que iria ao ar, detalhando não apenas o crime
como determinados elementos privados da vida do reclamante, como relações
homossexuais entre ele e os outros condenados.
O Tribunal Constitucional proibiu a veiculação da informação, pois
não é o mero interesse público que deve dar base à proteção desmedida da liberdade de
expressão. A liberdade de radiodifusão colide com o bem jurídico da privacidade do
indivíduo, sem se caracterizar por nenhum grau de interesse público que justifique sua
divulgação. A prevalência prima facie da liberdade de expressão quando houver
interesse público deve ser dosada com princípio proporcionalidade e com os demais
parâmetros, de forma que outras informações pessoais sobre o criminoso e sua vida
privada não devem exceder certos limites, sob pena de inviabilizar por completo sua
ressocialização.
31
Um caso concreto com semelhante teor foi julgado pelo STF. Em sede de recurso
extraordinário, teria restado demonstradas as denúncias de mau uso das verbas públicas, de
que fora acusado o magistrado José Maria de Mello Porto. Por essa razão, a liberdade de
expressão deveria se sobrepor ao direito de intimidade do magistrado. Não havendo qualquer
hipótese de “abuso de poder de informar”. Veja-se: STF, DJU 22 ago. 2003, RE 208.685, Rel.
Min. Ellen Gracie.
32
Caso “Lebach”, BverfGE 35, 202 (1973). SCHWABE, Jurgen. Cinqüenta Anos de
Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Berlin, Ed. Konrad-AdenauerStiftung E.V., 2005, pp. 486-494.
129
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Por certo, os parâmetros são importantes e devem ser considerados
para modular o ônus argumentativo, mas não devem ser levados ao extremo e de forma
absoluta, sob pena de macular demais direitos fundamentais. É possível afastá-los com
um incremento do ônus argumentativo. Veja-se o caso da apresentadora Daniela
Cicarelli que, filmada numa praia em cenas íntimas com o namorado, ainda assim
obteve judicialmente a proibição de que fossem veiculadas suas imagens. Apesar de se
tratar de uma pessoa pública num local público, sem dúvida, a veiculação das imagens
interfere, restringe excessivamente seu direito à intimidade sem que o princípio
contraposto - a liberdade de expressão -, nesse caso, sem possuir um peso no mínimo
equivalente.
Não existe um interesse público relevante, além da mera curiosidade e
entretenimento a custa da intimidade alheia, para manter a veiculação. Sendo assim,
mesmo de forma contrária aos parâmetros estabelecidos – local público e pessoa
pública-, a liberdade de expressão deve ceder aos demais argumentos que sustentam a
decisão judicial. Nesse aspecto, essas considerações se aproximam muito ao já
apresentado caso Van Hannover vs. Germany.
Ainda em relação aos parâmetros materiais, propõe-se a vedação do
hate speech, pelo menos no Brasil. Certamente, um dos ou o principal caso envolvendo
liberdade de expressão a chegar ao STF foi o caso Ellwanger, em 200333. O caso
referia-se a habeas corpus cujo paciente foi o escritor Siegfried Ellwanger Castan, em
ação penal movida contra ele em razão de crime de racismo. O autor havia publicado,
através de editora própria, obras que defendiam uma revisão nos acontecimentos
históricos da Segunda Guerra Mundial, em especial em relação ao holocausto judeu que,
segundo ele, jamais haveria acontecido. Ellwanger foi considerado culpado pela prática
de racismo contra o povo judeu, pelo conteúdo de suas obras terem, na visão do STF,
reconhecido como anti-semita e racista.
O habeas corpus foi indeferido. Contudo, o julgamento foi
controverso, tendo o indeferimento prevalecido por 8 votos a 3. Para os que votaram
33
STF, DJ 19 mar. 2004, HC 82.424, Rel. Min. Moreira Alves.Para uma reflexão mais detida
sobre o discurso do ódio, Cf. SARMENTO, Daniel. A liberdade de expressão e o problema
do hate speech. In: Livres e iguais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 207.
130
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
pelo deferimento, a liberdade de expressão merecia proteção. Para os que votaram
contra o deferimento do HC, tratava-se de crime de racismo vedado pelo ordenamento
jurídico brasileiro. O dissenso se instaurou por conta da dúvida sobre as afirmações
feitas por Ellwanger configurarem efetivamente discurso do ódio, isto é, se incitavam o
leitor ao ódio, discriminação, hostilidade ou violência, apenas o entendimento pela
maioria.
Na delimitação entre a liberdade de expressão e a dignidade da pessoa
humana, prevaleceu a opinião dos ministros que votaram pelo deferimento entenderam,
em linhas gerais, ser da própria natureza da liberdade de expressão que uma pessoa
possa contrariar opiniões majoritárias, favorecendo o debate amplo e opiniões diversas
que são inerentes ao ambiente democrático.
Já os que votaram pelo indeferimento entenderam de forma absoluta a
dignidade da pessoa humana acima da liberdade de expressão. O STF decidiu que não
procede argumento de que judeu não é raça e que, portanto, Ellwanger não teria
cometido o crime de racismo: A raça é raça humana e qualquer discriminação contra um
grupo étnico, como negros, judeus, índios ou ciganos entra a tutela penal do crime de
racismo. A posição majoritária, por isso, foi que a liberdade de expressão não alcança a
intolerância racial. Decisão essa que parece acertada, ao menos contexto brasileiro, onde
grupos étnicos variados e miscigenados formam seu povo. Maiorias e minorias
merecem igual respeito para que uma democracia seja possível.
Um caso que demonstra uma possível censura a conteúdo artísticocultural de conteúdo racista foi o famoso ―caso Tiririca‖, onde o músico compôs uma
canção denominada ―olha os cabelos dela‖, de conteúdo, apesar do intuito jocoso do
artista, possuem conteúdo notadamente racista. A decisão em face da ação civil pública
que se seguiu resultou na proibição da veiculação da obra, bem como condenou a
gravadora Sony a pagar a quantia de R$ 300.000, a título de indenização34.
Perceba-se que, nesse caso, apenas a expressão de uma opinião racista
foi o fato gerador de responsabilidade criminal. O direito constitucional norte34
TJ-RJ, J. 10 fev. 2004, Apelação Cível 16893/2000, Rel. Des. Mário Roberto Mannheimer.
131
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
americano opera com parâmetros diferentes do brasileiro. A Suprema Corte dos EUA
possui diversos casos nos quais se adota o parâmetro do ―clear and present danger”,
segundo o qual o discurso do ódio constitui liberdade de expressão válida. Sua restrição
em face de outros bens jurídicos só legitima é considerado criminoso na iminência
óbvia de um dano concreto a outro bem jurídico.
No caso Brandenburg vs. Ohio35 (1969), por exemplo, Clarence
Brandenburg foi acusado de violar diploma legal do estado de Ohio por defender o
racismo durante uma transmissão televisa da Ku Klux Klan. Entendeu-se que o governo
apenas poderia punir discursos que defendem a prática de atos ilegais quando tal ato é
direcionado a incitar ou produzir de forma iminente e inevitável um resultado ilegal.
Antes desse entendimento pleno, o parâmetro foi incorporado em decisões como
Whitney vs. Califórnia36 (1927), Schenk vs. United States (1919)37.
V. Apontamentos finais
Nesse breve comentário à não recepção da Lei de Imprensa pela
Constituição brasileira de 1988, foi possível observar uma demonstração clara do
contexto contemporâneo de ativismo judicial, na aposta do Supremo Tribunal Federal
de que ―o Judiciário pode oferecer soluções melhores que essa lei, no caso concreto‖.
Contudo, um ativismo marcado por uma pouca clareza dos parâmetros que devem ser
adotados pelo Judiciário. Um ativismo que opta por uma teoria libertária à liberdade de
expressão, ignorando os desdobramentos recentes de uma leitura democrática da
mesma.
É verdade que a referida lei entrou em vigor em uma época de crise
das instituições democráticas, o que de fato resulta em incompatibilidade de certos
dispositivos de seu texto com a Constituição Federal de 1988. Porém, alguns aspectos
da lei derrubada mereciam uma ponderação mais cuidadosa por parte dos Ministros, o
35
395 U.S. 444 (1969).
36
274 U.S 357 (1927).
37
249 U.S 47 (1919).
132
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
que foi realizado por entendimentos que não prevaleceram, oriundo dos votos dos
Ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Ellen Gracie.
Compreenderam esses Ministros a necessidade de que, em
determinadas situações, certas normas possam restringir a liberdade de imprensa, se
devidamente interpretadas, em favor de outros direitos fundamentais essenciais ao
ambiente democrático. Além disso, apesar da preocupação demonstrada pelo Ministro
Gilmar, o Direito de Resposta agora se encontra carente de qualquer tipo de
regulamentação.
Por essas razões, na forma de sugestões para que o Judiciário não
frustre as expectativas do STF ao tentar oferecer soluções para questões que envolvam a
liberdade de imprensa no caso concreto, esse comentário buscou condensar os principais
parâmetros aplicáveis a esse tipo de ponderação, à luz das decisões das cortes nacionais
e do direito comparado.
Em relação aos parâmetros quanto às partes envolvidas, destacamos
que pessoas públicas devem tolerar um maior grau de crítica, em especial os políticos,
prevalecendo, a princípio a liberdade de imprensa em detrimento da proteção à
privacidade. Ainda em relação às partes envolvidas, podemos destacar a prevalência da
privacidade em detrimento da liberdade de expressão quando as informações veiculadas
digam respeito a crianças e adolescentes.
Em relação aos parâmetros procedimentais, consideramos o local, a
licitude das informações e a gradação de restrição da liberdade de expressão. Se o local
for público, prevalece a princípio a liberdade de expressão. Se o local for, por exemplo,
a residência familiar de alguém, deve prevalecer a privacidade em detrimento da
liberdade de imprensa. Quanto à licitude das informações, destacamos que a princípio,
deve prevalecer o direito à privacidade caso as informações tenham sido obtidas de
forma ilegal. Por fim, a restrição à liberdade deve se dar de forma gradativa e
proporcional, equilibrando as restrições de acordo com os fatos veiculados, optando
preferencialmente por sanções posteriores, ao invés da censura prévia das informações.
133
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Em relação aos parâmetros materiais, ou seja, relativos ao conteúdo
da informação divulgada, destacamos a veracidade do fato, o interesse público na
informação e a vedação de discursos de ódio. Em relação à veracidade dos fatos, a
princípio deve ser dada preferência à liberdade de expressão quando tais fatos forem
verdadeiros. Quando a informação for de reconhecido interesse público também deve
ser dada preferência à liberdade de imprensa em detrimento da privacidade,
diferentemente de quando a informação tiver cunho jocoso ou de fofoca em relação a
determinado indivíduo ou grupo. Por fim, a liberdade de expressão deve sofrer
restrições quando o conteúdo da informação veiculada for racista ou incitar qualquer
tipo de ódio ou preconceito contra qualquer grupo étnico ou social.
Além desse recorte dado aos parâmetros acima através do cuidadoso
estudo dos casos apresentados ao longo do texto, os novos desafios que se descortinam
para liberdade de expressão no contexto das novas democracias do pós-guerra
demandarão reflexões mais aprofundadas sobre a importância para a ponderação de
fatores como o grau de pluralismo e opiniões divergentes no interior de cada canal da
mídia, do pluralismo externo entre os diversos canais e o poder de autodeterminação
informacional dos indivíduos grupos e minorias.
VI. Referências bibliográficas
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BRASIL, STF, DJU 19 mar. 2004, HC 82.424, Rel. Min. Moreira Alves.
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teor disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_ing.pdf. Acesso em
20/10/2009.
136
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Suprema Corte dos Estados Unidos
Caso Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
Caso ―New York Times Co. V. Sullivan‖, 376 U.S. 254 (1964).
Caso ―Schenk v. United States‖, 249 U.S 47 (1919).
Caso ―Whitney v. Callifornia‖, 274 U.S 357 (1927).
Tribunal Constitucional Federal Alemão:
Caso ―Mephisto‖, BverfGE 30, 173 (1971).
Caso ―Lebach‖, BverfGE 35, 202 (1973).
137
PESQUISAS,
RESENHAS E DEMAIS
ATIVIDADES
ACADÊMICAS
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
Estudar a Common Law: uma introdução para a leitura de Legal Secrets:
equality and efficiency in the Common Law 1
Olívia Abrunhosa2
O sistema jurídico da Common Law possui diversas vantagens diferenciais
como espaço de pesquisa para o grau de problematização abordado nesse livro3. Antes de
debater tais vantagens, a autora propõe rever algumas das propriedades críticas da Common
Law que a tornam diferente tanto na interpretação normativa quanto na perspectiva do Direito
Constitucional.
O sistema da Common Law corresponde a um Direito produzido a partir dos
julgados. Sua autoridade não advém de atos específicos da legislação ou de qualquer
documento escrito especificamente. Em verdade, é construído a partir da acumulação de casos
decididos por juízes ao longo de muitos anos. Se o princípio norteador do processo de decisão
da Common Law pode parecer um enorme constrangimento contra qualquer mudança ou
flexibilidade do próprio sistema, a Common Law é, de fato, altamente maleável. A
flexibilidade desse sistema deriva do enorme poder discricionário que os juízes detêm diante
de novas situações, similares ou distintas de disputas anteriormente apreciadas. Quando os
juízes recebem um novo caso, eles devem primeiro decidir que caso ou conjunto de casos
1
Resenha elaborada a partir do apêndice do livro SCHEPPELE, Kim Lane. Legal Secrets: equality
and efficiency in the Common Law. Chicago: The University of Chicago Press, 1988. Revisado pelo
Prof. Ronaldo Lobão. Antropólogo, Professor Adjunto da Faculdade de Direito e do Programa de PósGraduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense.
2
Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal Fluminense, cursando o 4º período.
3
O livro estuda a equidade e eficiência econômica no Direito, a partir de decisões das cortes
norteamericanas. Por exemplo, deve o vendedor de uma casa dizer ao futuro comprador que não há
entrada de água nas caixas por doze horas todos os dias? Deve o comprador de grandes
quantidades de tabaco informar ao vendedor que os motivos que teriam feito os preços baixarem
drasticamente no mercado brevemente iriam desaparecer? Os tribunais norteamericanos decidem
que sim para o primeiro caso e que não para o segundo. O livro busca discutir a evolução do
tratamento judicial nas cortes norteamericanas para o conceito de “informação privilegiada” ou “sigilo
profissional”. Mais ainda, um psiquiatra deve revelar que seu paciente pretende matar sua namorada?
O livro apresenta respostas convincentes para o tema, a partir da análise jurisprudencial de inúmeros
casos na Comum Law. Esta resenha tem por objetivo apresentar os procedimentos metodológicos
adotados pela autora na produção de sua teoria, com o objetivo de problematizar os desafios dessa
abordagem em nosso sistema jurídico. (Nota do revisor).
139
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
mantém maior grau de aproximação com o caso em questão. Como raramente dois casos são
iguais, os juízes quase sempre dispõem de certa maleabilidade ao descrever a presente disputa
e destacar as características que a fazem semelhante ao que está sendo usado como modelo.
No momento em que se decide estudar a Common Law o pesquisador tem a
percepção do que Edward Levi classificou como um sistema de definições porosas. Os termos
e as categorias se alteram com o passar do tempo de modo que, enquanto em cada momento a
lei positiva não demonstra propensão a mudar, a acumulação de pequenas alterações no curso
do tempo é substancial. Estudar a Common Law não apenas oferece senso de flexibilidade das
regras, mas também permite que se percebam novos contornos institucionais. O que conta
como regra e o que conta como situação similar muda ao longo do tempo. Os juízes no
sistema da Common Law destacam os fatos que os permitem fazer valer a regra que lhes
melhor aprouver no caso concreto e que a regra que se encaixa nele depende da escolha dos
fatos em cada caso. É neste ponto que a construção dos fatos e as regras se mostram mais
evidente.
Segundo a autora, essa marca da Common Law oferece uma boa razão para
selecionar apenas os casos desse sistema no presente ensaio. Os casos da Common Law se
assentam fortemente nos seus fatos. A fim de notar como as regras se aplicam aos fatos devese olhar para a Common Law, pois nenhum outro lugar do Direito combina fatos e regras tão
concisamente. Devido ao fato de os juízes racionalizarem caso a caso sem o guia de um texto
legal especifico que indique uma compilação de categorias e porque eles transferem de um
caso para o outro dedutivamente os fatos de casos antecedentes aos fatos do caso presente,
podemos adquirir longa informação a respeito da maneira precisa como se conectam regras e
fatos. A legitimidade das decisões da Common Law reside nas habilidades dos juízes de
construir analogias persuasivas, e tais analogias fornecem informações detalhadas sobre o
modo como as regras incidem nos fatos. Principalmente porque há, geralmente,
disponibilidade de múltiplas regras aplicáveis e possibilidade de ênfases diferentes para a
escolha dos juízes. Com efeito, os casos da Common Law são decididos a partir da escolha
dos fatos relevantes que é feita.
Para a autora, outra razão que justifica o estudo da Common Law
(particularmente acordos e contratos, pois garantem grande gama dos casos citados nesse
estudo) é a significativa área residual do Direito. Nos ordenamentos em que a atividade
140
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
legiferante não se manifestou ou a Constituição não alcança, o sistema da Common Law
resplandece. Isso significa várias coisas. Primeiro, que a Common Law lida com obrigações
básicas e gerais que as pessoas devem umas às outras, ou seja, obrigações que são difusas e
aplicáveis a todos. Reduzir o dano a outros, se causado intencional ou culposamente, e manter
acordos são exemplos de obrigações gerais que a Common Law enfoca. Isso faz com que este
sistema se revele um interessante lugar de estudo para o observador analisar regras que
contêm consistência especializada reduzida.
Em segundo lugar, esses casos na Common Law são relativamente livres de
controvérsia. Se grupos de interesses particulares conseguem se organizar de modo a
pressionar o Legislativo para que verse sobre a matéria, logo os legisladores podem aprovar
uma norma para reformar uma regra antiga do sistema. Mesmo aqueles que se beneficiem de
uma regra desse tipo podem pressionar a atividade legislativa quando o efeito daquela ação
resultar em legalidade e tornar seus custos mais previsíveis. Os espaços que permanecem no
escopo da Common Law ou são áreas de difícil organização para os grupos de interesse ou são
zonas nebulosas para se identificar vencedores e perdedores. Caso se queira estudar a área
mais livre do Direito em relação aos interesses particulares, então deve-se pesquisar a
Common Law, pois esta apresenta diversas oportunidades para que os juízes abertamente
beneficiem alguns grupos em detrimento a outros.
O sistema da Common Law também é exacerbadamente Direito Civil. O
Estado não entra como parte, ao menos não em sua capacidade única de autoridade política.
Aos Estados é possível justificar suas ações através de meios indisponíveis a outros atores.
Por exemplo, no caso de sigilo, a justificativa de segurança nacional simplesmente não é
creditável a outros atores. Uma vez que o Estado dispõe de certas prerrogativas,
deliberadamente excluí os casos envolvendo autoridade estatal deste ensaio, a fim de focar
mais precisamente na argumentação que os indivíduos desenvolvem uns contra os outros. O
Estado consiste em um agente distinto e merece atenção específica e tratamento pontual.
A ênfase na análise econômica do direito no livro Legal Secrets indica a
derradeira razão para seu foco nos casos da Common Law. A análise econômica do direito é a
abordagem que tem sido utilizada de um modo geral para explicar os casos analisados no
livro. Quanto a abrangência dos casos desse sistema, os economistas afirmam que a sua
tratativa é positiva e não se reduz a uma teoria normativa do direito. Defendem que se pode
141
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
esperar que a Common Law seja eficaz porque regras ineficazes seriam alvo de litígio
seguidamente, a ponto de derrubar sua própria balança. Como a autora procurou determinar
quais análises econômicas do direito funcionam como teoria positiva, faz sentido examinar a
área do direito em que os economistas entendem ser mais forte seu escrutínio. Isso
proporciona a melhor chance de acerto às proposições dos economistas.
Assim, por todos esses motivos, alguns casos da Common Law foram
selecionados como fonte primária para estudo de. Ela observou as justificativas acerca do
sigilo que apareceram em casos da Common Law como confluência de fraudes, de
privacidade, de transações comercias e envolveram garantias fundamentais. Tais áreas da
Common Law lidam centralmente com a legitimidade do sigilo. Acrescente-se, essas zonas
assinalam disputas em torno das obrigações gerais que os indivíduos mantêm entre si. Outras
áreas, tal como informação de acesso privilegiado tendem ocupar-se em grande medida com
situações peculiares, como quando alguém se recusa a revelar em um tribunal a comunicação
que sustentou com um terceiro. Casos de Fraude, Privacidade, Segredos Comerciais e
Garantias Fundamentais cobrem as obrigações gerais, em que são partes os atores privados,
que pairam acima de uma rede de ligações sociais.
Encontrar casos
A autora afirma que cada uma das áreas do direito contém mais casos do que
qualquer pessoa conseguiria sã conseguiria estudar em apenas um trabalho. Além disso,
muitos dos casos não adicionam novos elementos às estruturas básicas demonstradas em
amostra representativa. Claramente, esse problema evoca para uma sorte de procedimento de
amostragem se um conjunto de casos em análise deve ser de fato emblemático das decisões
legais em cada ramo do direito.
Neste livro, a autora lança mão de dois métodos de seleção dos casos. O
primeiro capturou amostra representativa dos casos que ainda contam como bom direito em
cada uma das três áreas: fraude, privacidade e segredos comerciais. Embora os casos que
foram trazidos à baila correspondem a uma longa variedade de momentos da história dos
Estados Unidos, eles compartilharam a característica de sustentar a regra em voga na
jurisdição relevante. O segundo método, por sua vez, atinente aos casos de garantias
fundamentais, foi designado para absorver o movimento em determinado ramo do direito sob
142
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
a jurisdição de um individuo, de maneira a clarificar e detalhar a visão sobre o modo como o
direito evoluiu. A autora discute cada um dos métodos separadamente.
Opiniões sobre a amostra legal
O direito parece, à primeira vista, o paraíso dos teóricos das amostras. Nos
EUA, a Decennial Digest lista, por tópicos e sub-tópicos, todos os casos decididos em cada
jurisdição no país. Não é difícil alcançar o recenseamento dos casos. Ademais, há serviços de
pesquisa legal computadorizados, tais como Lexis e Westlaw que podem buscar por todos os
casos a partir do conteúdo de uma frase. Encontrar todos os casos não é difícil.
No entanto, o Direito apresenta certos óbices ao processo de amostragem.
Tecnicamente, nos EUA, devido ao papel do stare decisis4, os casos circunscritos em cada
jurisdição são interdependentes. Os julgados citam outros julgados e são contidos uns pelos
outros. Uma lei utilizada em um caso se repete em outro, da mesma jurisdição ou até além.
Desse modo, considerada a conexão entre os casos, a autora destaca que um pesquisador
desavisado pode ser levado a pensar que há padronização em amostras aleatórias.
Mais importante, uma amostra aleatória rígida poderá mostrar quais tipos de
disputa chegam aos tribunais com maior freqüência, mas, contudo, não necessariamente
revelar uma amostra simbólica das disposições normativas. Algumas regras são alvo de litígio
com maior regularidade do que outras; e as regras não levadas a juízo tendem a ficar ocultas
no processo de amostragem. Amostragem aleatória, portanto, simplesmente não é apropriada
em uma perspectiva jurídica, destaca a autora.
O que é preciso, em verdade, é uma forma de amostragem das regras, em
lugar dos casos e consiste em um quebra-cabeça bastante mais complexo, já que não há este
tipo de levantamento. Por isso, a autora desenvolveu um método alternativo que acredita
cumprir essa tarefa. A legislação americana é dividida em duas largas enciclopédias legais,
Na definição de stare decisis encontrada no trabalho de Patrícia Perrone: “No common Law, ela
constitui a política que exige que as cortes sigam os precedentes estabelecidos pelos tribunais que
lhes são hierarquicamente superiores”. Cf. CAMPOS MELLO, Patrícia Perrone. Precedentes: o
desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 116.
4
143
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
American Jurisprudence 2nd e Corpus Juris Secundum. Ambas são organizadas por tópicos
legais e todas as sentenças, em regra, apresentam uma disposição normativa.
Aproximadamente três quartos de cada página trazem citações de casos. As referidas citações
enumeram os leading cases5, em diferentes jurisdições, que se abrigam na regra enunciada no
texto do artigo. Apesar de se organizarem de modos distintos, American Jurisprudence 2nd e
Corpus Juris Secundum oferecem tópicos semelhantes em suas edições. Para as três áreas sob
exame, a autora incluiu em sua amostra todos os casos citados pelas duas enciclopédias legais.
Esse processo atribuiu, no livro, ao menos cem casos em cada uma.
Depois, a autora leu e resumiu cada um dos casos. Felizmente, poucos foram
inúteis para este livro, haja vista que, embora citem os tópicos selecionados tangencialmente,
suas decisões não envolveram as searas que selecionadas. Por exemplo, ao determinar se o
sigilo constituiria fraude, um tribunal teria que decidir, antes, se o réu que mantinha o sigilo
mentira. Ainda que a corte tenha comentado sobre a existência do sigilo, a decisão do caso
tratava do fato de o réu ter mentido.
Não obstante a base de amostras a autora incorporou casos de outras fontes.
Por meio da leitura de bibliografias secundárias de cada área, percebeu que alguns casos
reapareciam ou desempenhavam funções diferentes da original na ―teoria de casos‖ de outros.
Embora, na maior parte das vezes, os casos reencontrados fossem os mesmos já constantes
das amostragens, eventualmente surgiram novos. Esses casos foram acrescentados, citados
com freqüência na literatura secundária, por entender que os advogados em exercício
gostariam mais de saber. Caso desconsiderasse esse fator, a teoria de Scheppele, como
qualquer outra, seria classificada como implausível pelos advogados, desacostumados ao
método de amostras para reunir dados.
Uma vez que a teoria se formou, a autora lançou mão de dois métodos para
verificar suas explicações direcionadas a cada caso. Apurou no Decennial Digest, uma série
de livros de referência que publica sumários de um parágrafo, ou mesmo uma frase, a
importância de um determinado caso para cada ramo da ciência jurídica. Organizada por
No mesmo compasso Patrícia Perrone também nos trás a definição de leading cases: “A expressão
leading case (caso líder) corresponde a um julgado pioneiro no enfrentamento de determinada
questão jurídica”, cf. CAMPOS MELLO, Patrícia Perrone. Precedentes: o desenvolvimento judicial
do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.149.
5
144
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
números-chaves que identificam o ramo do direito em questão6, essa publicação oferece um
verdadeiro catálogo de cada caso para cada seção do direito norteamericano. Tais sumários
apresentam algumas desvantagens, a principal delas é a falta de percepção da situação
apresentada. A autora destaca que o estudioso normalmente tem acesso apenas às obviedades,
que podem ou não ser a regra contida no caso, em vez de contemplar uma descrição mais
robusta dos fatos. Para seus objetivos, ela preferiu essa última. De todo modo, destaca que
diversas vezes é o suficiente para inferir se o caso irá trazer problema à teoria. Quando isso
ocorreu, levou caso até a amostra, fez seu resumo, e modificou a teoria a partir dele.
O segundo método que foi tentado para apurar as respostas envolveu a
ferramenta Lexis. Pesquisando uma miríade de palavras-chave que emergiram das minhas
leituras iniciais, Lexis buscou todos os casos que continham as expressões que propus. Lexis
apresentou como resposta, destaque para opiniões relevantes de cinqüenta palavras. Os
excertos foram, como um todo, bastantes para checar a pertinência do caso para o estudo.
Poucos foram os episódios em que foi necessário adicionar casos à amostra partindo desse
método por duas razões: quando a autora chegou a Lexis, já havia esgotado os outros métodos
descritos e localizado quase tudo que interessava. Lexis encontrou pouco que já não fora
identificado pela autora; e porque encontrar a expressão certa para a busca pode ser
extraordinariamente difícil, já que seriam relevantes as situações que trouxerem semelhanças
estruturais e não lingüísticas. Como Lexis é uma ferramenta por demais literal, funciona
melhor para algumas problemáticas jurídicas do que outras. A autora destaca que, quando
alguém está atrás de uma mesma marca lingüística, Lexis é ótimo para encontrar; contudo,
quando a terminologia não contém um padrão e não serve como parâmetro, Lexis é de pouca
utilidade. Infelizmente, para o estudo apresentado no livro, foi pouco útil.
Dada a teoria da interpretação que a autora apresenta, isto é, que regras e
fatos se constroem mutuamente, ela queria entender quais fatos eram determinantes para a
resolução ou decisão de um caso. Para tanto, codificou os fatos e monteu uma análise
quantitativa. Rapidamente notou que era uma tarefa quase impossível. Como seu objetivo era
6
N.T.: Essa organização assemelha-se ao funcionamento de uma biblioteca. Por exemplo, o número
1 indica livros de Direito Civil; o número 2, Direito Constitucional; número 3 trata de Direito Penal;
número 4, Filosofia do Direito; número 5, Direito Internacional, etc. Esse método funciona pela
associação.
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descobrir quais fatores faziam diferença, construir categorias de códigos foi extremamente
complexo.
Além disso, houve outro problema na codificação dos fatos dos casos da
Comum Law: eles são imprevisíveis. Se um caso idêntico chegou aos tribunais antes e uma
regra já tinha sido aplicada, os casos em que as partes concordaram que há similaridade com
um precedente, a corte encerrava a lide, que ficava de fora da agenda. Os casos que chegaram
aos tribunais de apelação quase sempre apresentaram situações que não eram exatamente
iguais as do precedente. Se o direito é, como argumenta Edward Levi, um sistema de
classificação móvel/poroso, então não subsistirá uma forma de código que resuma todas as
categorias de casos. Deparou-se, portanto, com um enorme problema de lacuna de dados.
Fatos importantes para um caso sequer apareciam em outro; e esse segundo caso era decidido
com base em regras diferentes. Praticamente não havia variáveis confiáveis para a
codificação, ao menos até ficarem claras as categorias latentes.
No momento em que
desvendou as categorias latentes, identificadas como ―fatos legais relevantes‖, ela já sabia
como os tribunais decidiam e já não eram útil codificar os casos.
Tendências na doutrina legal
No capítulo sobre princípios contratuais e garantias fundamentais, a
metodologia utilizada foi um tanto distinta. Primeiro, examinou apenas os casos do estado de
Nova York. As razões para essa escolha foram três: os tribunais de NY foram os primeiros a
introduzir o princípio segundo o qual o vendedor não precisa assegurar a qualidade da sua
mercadoria sem que haja compromisso firmado; NY apresenta as decisões em que essa regra
é mais severamente aplicada; finalmente, NY simplesmente possui mais casos de direito
comercial/empresarial do que qualquer outro estado.
A fim de encontrar casos para esse estudo, a autora usou um método
aparentemente ineficiente, mas que foi eficaz. A começar pelos primeiros casos registrados,
em 1796, continuando até 1900, simplesmente seguiu adiante, volume por volume, cada
relatório que reportou os casos decididos pelas altas cortes de NY. Antes de 1848, a Suprema
Corte de Judicatura era, na prática, o mais elevado tribunal de NY (embora,
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circunstancialmente, casos fossem levados à apelação junto ao senado estadual 7 de NY,
assumindo o papel da Corte de Correção de Erros). Após 1848, o Tribunal de Apelação
passou a funcionar como a corte superior do estado (com breve interlúdio no início da década
de 1870 quando a Comissão de Apelações temporariamente foi criada para cuidar da
morosidade e do excesso de processos).
Cada relatório que cobria esses tribunais foi estudado para determinar se
foram encontrados casos em que havia suspeita de uma venda de um produto defeituoso. O
estudo somente cobrei a venda de bens pessoais e não perpassou problemas empresariais e
corporativos de bens reais ou de estoque. Índices para cada volume de cada repórter
auxiliaram a identificar os casos, ainda que, haja vista a terminologia e a mudança
significativa, ao longo do século, na maneira de classificar os casos, a autora teve que buscar
pelo índice completo toda vez. A partir dos resumos dos casos listados nesse índice, de
abrangência de mais de 104 anos, foi capaz de localizar oitenta e um casos envolvendo a
venda de um bem supostamente defeituoso. O primeiro caso sobre o assunto foi decidido em
1804 e muitos outros se passaram ao longo do século.
De muitas maneiras, a abordagem para ler e analisar os casos no livro de
Scheppele foi a sugerida por Karl Llewellyn8. O autor era cônscio de que não apenas as leis,
mas os fatos exercem pressão sobre os juízes, de que os juízes não fazem o direito
abstratamente, mas sim com base no contexto de um caso específico anterior e de que
ninguém conseguirá entender a Common Law se não souber enxergar os fatos como são vistos
pelos juízes. Todos os alertas de Llewellyn chamam atenção para os fatos de disputa – e para
a maneira através de que as leis e os fatos são tramados juntos. Os casos em amostra nesse
livro foram analisados com a finalidade de determinar os fatos legalmente relevantes em que
as sentenças se apóiam.
7
8
N.T. Assembléia Legislativa estadual, Câmara dos Deputados Estaduais.
LLEWELLYN, Karl N. The Bramble Bush. New York: Oceana, 1930. e
Introduction to Legal Reasoning, Chicago: University of Chicago press, 1949.
LEVI, Edward. An
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Referências Bibliográficas:
CAMPOS MELLO, Patrícia Perrone. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito
no constitucionalismo contemporâneo, Renovar, 2008, pp. 116-149.
LLEWELLYN, Karl N. The Bramble Bush. New York: Oceana, 1930.
LEVI, Edward. An Introduction to Legal Reasoning, Chicago: University of Chicago press,
1949.
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