RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.572-8 BAHIA
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Relator:
I - A Telemar Norte Leste S/A sustenta, nas
razões do recurso extraordinário, a necessidade da inclusão
da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, na lide,
o que resultaria no reconhecimento da competência da
Justiça Federal para o seu processo e julgamento, nos
termos do art. 109, I, da Constituição.
Esta a questão constitucional posta.
Afirma a concessionária recorrente que a decisão
recorrida, ao declarar abusiva a cobrança de pulsos
referentes a ligações locais além da franquia mensal,
adentrou o mérito do contrato de concessão do serviço
telefônico comutado local, celebrado entre ela e a Anatel,
o que evidenciaria o interesse da Agência Reguladora nas
conseqüências do presente feito, bem como a afronta aos
arts. 21, XI, e 109, I, da CF/88. Eis os argumentos:
“Assim sendo, ao declarar abusiva a forma
de tarifação traçada e autorizada pela
ANATEL, determinando a devolução dos valores
pagos a títulos de pulsos além da franquia,
ambos os Juízos ultrapassaram os limites da
suas funções jurisdicionais, uma vez que tal
competência caberia única e exclusivamente à
Agência Reguladora, a qual tem indubitável
interesse na questão em razão da natureza da
relação jurídica travada tratando-se,
portanto, de litisconsórcio passivo
necessário (art. 47, CPC), quer seja por ser
contratante na concessão do serviço público
em tela, quer seja por ser a única a ter
competência para regular, modificar ou
extinguir a forma pela qual a prestação e a
cobrança dos serviços telefônicos vem sendo
praticados pela empresa recorrente.” (fl. 74)
A decisão recorrida, ao afastar os argumentos da
concessionária, está em consonância com a jurisprudência
pacificada das Turmas desta Corte, no sentido de que a
competência para apreciar demanda entre empresa
concessionária e particular é da Justiça Estadual, caso não
haja manifestação expressa de interesse para intervenção,
pela agência reguladora que, dessa forma, atrairia, em
tese, a competência da Justiça Federal.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: AIAgR 388.982/ES, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25.10.2002;
AI-AgR 607.035/PB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de
9.2.2007; AI-AgR 650.085/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
de 5.10.2007; RE 109.483/PR, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ
de 1º.8.1986.
No caso dos autos, não houve manifestação
expressa de interesse jurídico ou sequer econômico pela
ANATEL, de sorte que é competente a Justiça Estadual.
Ao contrário do que pretende a recorrente, a
situação dos autos não configura hipótese de litisconsórcio
passivo necessário, a justificar a inclusão da ANATEL no
pólo passivo.
O litisconsórcio necessário estabelece-se pela
natureza da relação jurídica ou por determinação legal,
sendo insuficiente, para a sua caracterização, que a
decisão a ser proferida no processo possa produzir efeitos
sobre esfera jurídica de terceiro. A eficácia natural das
sentenças, como regra, alcança terceiros, sem que esta
circunstância obrigue à respectiva inclusão no processo.
Assim ocorre, por exemplo, com a sentença que decreta a
extinção de um contrato de locação. A decisão alcançará a
esfera jurídica de eventual fiador ou sublocatário.
Não há disposição expressa de lei a obrigar à
formação de litisconsórcio, no caso em exame. Não exige a
lei a participação da ANATEL nas ações em que sejam parte
as operadoras de telefonia e os consumidores.
Também não resulta a pretendida obrigatoriedade
do litisconsórcio, da natureza da relação jurídica.
Sobre o assunto, leciona MARINONI, ao tratar do
litisconsórcio necessário determinado pela natureza da
relação jurídica, e ao fazer a interpretação do art. 47 do
CPC, que nestes casos “a relação jurídica material
realizada possui, em pelo menos um de seus pólos, mais de
um sujeito. E é precisamente essa pluralidade subjetiva em
um dos pólos da relação jurídica material deduzida em juízo
que determina, na forma do que prevê o art. 47 do CPC
(“natureza da relação jurídica”), o litisconsórcio
necessário.” (in Processo de Conhecimento, RT, 2007, pág.
172).
Discute-se nos autos, conforme a lide delimitada
na inicial, a relação entre o consumidor do serviço de
telefonia e a concessionária, mais especificamente se há
possibilidade da cobrança dos chamados “pulsos referentes a
ligações locais além da franquia”. Não é a ANATEL parte na
relação de consumo.
Ainda que o acolhimento do pleito do autor, ora
recorrido, possa repercutir, em tese, jurídica ou
economicamente, na relação mantida entre a concessionária e
a ANATEL - contrato de concessão, a exigir eventual ajuste
nas bases da própria concessão, é certo que esta
repercussão não decorre diretamente do resultado individual
da presente lide e que o consumidor não mantém relação
jurídica com a ANATEL. Também não é da natureza da relação
de consumo a participação direta de um ente fiscalizatório
e normatizador.
A situação trazida poderá, isto sim, configurar
hipótese de assistência simples ou de intervenção anômala
(art. 5º, parágrafo único da Lei 9.469/97). Em qualquer dos
casos, pela própria natureza dos institutos, a intervenção
é espontânea. E, no caso dos autos, não houve manifestação
de interesse, pela ANATEL em intervir, sob qualquer das
formas referidas.
Registre-se que esse entendimento não exclui a
possibilidade de vir a ANATEL a se manifestar
espontaneamente em casos semelhantes, demonstrando seu
interesse jurídico no feito, caso em que a competência será
deslocada para a Justiça Federal, sendo certo que, se a
intervenção ocorrer com base em mero interesse econômico,
nos termos do parágrafo único do art. 5º da Lei 9.469/97, a
competência da Justiça Federal se estabelecerá apenas na
hipótese de recurso deste ente federal.
II – Alega, ainda, a concessionária recorrente,
que a tramitação do processo em Juizado Especial Estadual
implica violação ao art. 98, I, e ao art. 5º, II, LIV e LV,
da Constituição Federal, já que a complexidade da demanda e
a necessidade de dilação probatória firmariam a competência
da Justiça Comum.
Eis a afirmação: “(...) tratando-se a presente
causa sobre a legalidade ou não da forma pela qual as
chamadas locais vêm sendo cobradas pela empresa recorrente,
inquestionável a necessidade da elaboração de uma profunda
prova pericial a respeito, uma vez que somente desta forma,
tanto o Juízo de primeiro grau, quanto o Órgão revisor
poderiam se convencer se realmente a tecnologia específica
utilizada para tal mister seria realmente falha.” (fl. 75).
Quanto ao ponto, a decisão recorrida foi enfática
ao afirmar que “(...) a complexidade da questão,
vislumbrada pela requerida, não existe, pois é de fácil
comprovação, através de documentos.“ (fl. 37) E foi
complementada: “(...) a causa não se reveste de grande
complexidade, não se fazendo necessário, nesse passo, a
realização de perícia para a firmação do convencimento do
juízo.”(fl. 62)
De fato, verifica-se que a definição da lide não
passa por dilação probatória complexa, nem pela produção de
prova pericial, bastando a análise dos documentos e sua
confrontação com as normas jurídicas aplicáveis. A
verificação da possibilidade da cobrança de pulsos além da
franquia, sem a devida discriminação das ligações
realizadas, constitui matéria exclusivamente de direito e
está, portanto, no âmbito de competência dos Juizados
Especiais (art. 98, I, da CF), não se podendo falar, em
conseqüência, na violação aos princípios do devido processo
legal, ampla defesa, contraditório e legalidade, princípios
cuja incidência, para o deslinde desta causa, ademais,
seria apenas reflexa.
III - Por fim, quanto à matéria de fundo, o
recurso extraordinário não deve ser conhecido.
Alegando violação do art. 37, XXI, da
Constituição Federal, afirma a Recorrente que: “O Poder
Judiciário não pode intervir na Administração Pública sem
demonstrar ter os atos ou contratos administrativos por
aquela praticados ou celebrados extrapolado o princípio da
razoabilidade ou da proporcionalidade, o que não ocorreu no
caso em tela. Dúvida não há, portanto, quanto à violação do
art. 37, XXI, CF/88, por parte do Poder Judiciário, ao
extrapolar sua função jurisdicional, intervindo no contrato
celebrado entre a recorrente e a União, alterando as bases
iniciais do contrato administrativo em vigor, sem que as
partes contratantes o provocassem a respeito.” (fl. 79)
A decisão recorrida resolveu a questão posta à
discussão nos presentes autos com fundamento no Direito do
Consumidor, especialmente, no art. 6º, III, do CDC, que
estabelece como direito básico do consumidor a informação
adequada e clara sobre os produtos e serviços, bem como a
especificação correta de quantidade, características,
composição, qualidade e preço (fl. 38). Eis a ementa do
julgado recorrido:
“TELEFONIA. COBRANÇA DE PULSOS ALÉM DA
FRANQUIA. PRELIMINARES REJEITADAS. COBRANÇA
INDEVIDA. PRÁTICA ABUSIVA A TEOR DO ART. 39,
V, DO CDC. GARANTIAS DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITÓRIO (ART. 5º, LV, DA CF). DEVER
JURÍDICO QUE NÃO PODE CONDICIONAR-SE A
REGULAMENTAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS.
RELAÇÃO DE CONSUMO. IMPROPRIEDADE DA ALEGAÇÃO
DE VULNERAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPROVIMENTO DO
RECURSO. É dever da concessionária de
Serviços Públicos, fornecer serviços
adequados, eficientes e seguros (art. 22 do
CDC) ao consumidor, eis que o controle dos
vícios do serviço se perfaz através da
informação do que lhe foi efetivamente
prestado, não sendo lícita cobrança mensal e
indeterminada de tarifa por parte da
operadora, açambarcando poderes inerentes a
entes estatais que por autorização legal
podem cobrar tributos. Cuida-se, no caso, de
direito subjetivo do consumidor, que não pode
ser violado por eventual deficiência técnica
da operadora. A esta competia comprovar a
regularidade do serviço prestado, do que não
se desincumbiu. A Constituição Federal
atribui aos consumidores a condição de
detentores de direito fundamental e aponta a
defesa deste como princípio da ordem
econômica (art. 5º, XXXII e art. 170, V,
CF/88). Preliminares rejeitadas. Manutenção
da Sentença pelos próprios fundamentos.
Custas processuais, e honorários
advocatícios, estes em 20% sobre o valor da
condenação, pela recorrente.” (fl. 61)
Ressalto que, como parece bastante claro, a
questão discutida reveste-se de índole estritamente
infraconstitucional. Destarte, qualquer tentativa de
aprofundar a análise sobre o tema esbarrará na necessidade
de exame minucioso do contrato de concessão.
Assim, ainda que a causa tangencie aspectos
quanto à aplicação do art. 37, XXI, da Constituição
(manutenção das condições contratuais), ou mesmo direito
fundamental do consumidor, de forma ampla ou indireta, a
discussão pressupõe e está centrada no exame sobre o
cumprimento de regras da Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa
do Consumidor).
Ressalte-se
que
o
STJ,
em
decisão
recente
(26.5.2008), editou o enunciado da Súmula n° 357, que trata
especificamente da matéria em discussão, com o seguinte
teor: “A pedido do assinante, que responderá pelos custos,
é
obrigatória,
a
partir
de
1º
de
janeiro
de
2006,
a
discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone
fixo para celular”.
É bem verdade que a distinção entre
constitucionalidade e legalidade é bastante tênue. Tenho
ressaltado em estudos doutrinários que uma questão de
legalidade também pode configurar uma típica questão
constitucional.
A própria idéia de supremacia da Constituição
impõe que os órgãos aplicadores do direito não façam tabula
rasa das normas constitucionais, ainda quando estiverem
ocupados com a aplicação do direito ordinário. Daí porque
se cogita, muitas vezes, sobre a necessidade de utilização
da interpretação sistemática sob a modalidade da
interpretação conforme a Constituição.
É de se perguntar se, nesses casos, tem-se
simples questão legal, insuscetível de ser apreciada na via
excepcional do recurso extraordinário, ou se o tema pode
ter contornos constitucionais e merece, por isso, ser
examinado pelo Supremo Tribunal Federal.
Não obstante, temos aqui, neste ponto do recurso
extraordinário, a resolver uma questão de divisão de
competências, especificamente a delimitação da jurisdição
desta Corte em face da competência constitucional atribuída
aos demais tribunais. E, nesse sentido, a própria
Constituição impõe uma tomada de posição.
O tema de fundo, a meu ver, é
infraconstitucional. As normas legais de direito do
consumidor é que orientam o resultado da demanda, e não
estão estas tendo sua constitucionalidade impugnada. Não é
razoável, em situações como a que aqui se examina, a
supressão deste exame para fazer incidir diretamente os
preceitos constitucionais. Quanto ao ponto, portanto, o
recurso extraordinário não pode ser conhecido.
Ante o exposto, conheço em parte do recurso
extraordinário e, nesta extensão, nego-lhe provimento.