FESP
FACULDADE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA
SOCIEDADE EDUCACIONAL DA PARAÍBA
PAULO CESAR MARINS NUNES
O CARÁTER HUMANITÁRIO
DAS PENAS ALTERNATIVAS
João Pessoa
2009
PAULO CESAR MARINS NUNES
O CARÁTER HUMANITÁRIO
DAS PENAS ALTERNATIVAS
Monografia Jurídica Apresentada como
requisito de obtenção do Título de
Bacharel
em
Direito
pela
FESP
FACULDADES.
Área de Concentração:
Direito Penal e Direitos Humanos
Orientador:
Prof. Antônio C. Iranlei M. Domingues
João Pessoa
2009
À minha mãe Georgina,
a meus irmãos Henrique e Cláudio , e
minha esposa Silvia e minha filha Yasmin,
a minhas afilhadas Mariana e Letícia e aos amigo de fé.
PAULO CESAR MARINS NUNES
O CARÁTER HUMANITÁRIO
DAS PENAS ALTERNATIVAS
BANCA EXAMINADORA
Orientador
Membro Integrante
Membro Integrante
João Pessoa
2009
RESUMO
O propósito da Lei 9.714/98 não é absolutamente resolver o problema da
criminalidade, muito menos solucionar o falido e degradante sistema prisional
brasileiro, porém pretende proporcionar a uma parcela da população um destino
penal distante do regime privado de liberdade. E longe da violenta rotina do
cárcere e das condições subumanas da prisão, a legislação penal preconiza o
cumprimento de penas dignas, diversa do encarceramento e com relevantes
aspectos humanitários. Busca efetivamente a construção da cidadania e de
agregar valores éticos e sociais ao individuo em uma política de ressocialização
que integre o indivíduo delinqüente a sociedade.
As penas alternativas evidencia a possibilidade de se praticar política de
segurança publica não enfatizando simplesmente o isolamento do indivíduo e o
seu empobrecimento social, mais acima de tudo contar com medidas
humanizadoras que possam recuperar e integrar o homem a sociedade. Com
legislações que tenha um cunho mais humanitário, e menos segregador para que
possa aliada a políticas publicas inclusivas proporcionar a harmonia para toda a
sociedade.
Palavra chave : Penas Alternativas, Seletividade Penal. Direitos Humanos,
Dignidade da Pessoa Humana. e Sistema Carcerário
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................... 10
CAPÍTULO I
A história do direito penal e o convívio da sociedade diante dos
delitos...........................................................................................12
1.1
A evolução da pena .................................................................... 15
1.2
A evolução das pena diante dos ideais iluministas..................... 16
1.3
Os pensadores com ideais iluministas........................................ 16
1.4
A teoria da pena.......................................................................... 18
1.4.1 Teoria absoluta ou retributiva da pena ....................................... 19
1.4.2 Teoria relativas ou preventivas da pena ..................................... 20
1.4.3 Teoria unitária ou eclética............................................................22
1.5
A história do direito penal no Brasil............................................. 23
1.5.1 O período colonial....................................................................... 24
1.5.2 O período do criminal do Império................................................ 24
1.5.3 O Código Republicano................................................................ 25
CAPÍTULO II
O Conceito de direito penal e de pena e suas aplicabilidades ... 28
2.1
As funções das pena e sua aplicabilidade .................................. 28
2.2
As características da pena e seus princípios.............................. 30
2.3
A reforma penal de 1984 – a nova parte geral do Código Penal 31
2.4
As espécies de penas alternativas.............................................. 32
2.4.1 A prestação pecuniária ............................................................... 32
2.4.2 A perda de bens e valores .......................................................... 33
2.4.3 A prestação de serviço à comunidade ou a entidades................ 34
2.4.4 A interdição temporária de direitos ............................................. 35
2.4.5 A proibição do exercício de cargo, função, ou atividade
pública, e de mandado eletivo públicas ..................................... 36
2.4.6 A proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, de licença ou autorização
do poder público. ........................................................................ 37
2.4.7 A suspensão da autorização ou habilitação para dirigir
veículo. ...................................................................................... 37
2.4.8 A proibição de freqüentar determinados lugares ........................ 38
2.4.9 A limitação de fim de semana ..................................................... 38
CAPÍTULO III
Os Principais movimentos criminais da sociedade moderna .... 40
3.1
Os movimentos desencarcerizadores e os reflexos no Brasil ... 43
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................... 45
“Uma nação não pede ser julgada pela maneira
que trata seus cidadãos mais ilustres, e sim pelo
tratamento dado aos mais marginalizados; os
presos”.
Nelson Mandela
Agradecimentos
Agradeço inicialmente ao Prof. Antônio Carlos Iranlei Moura Domingues,
que exerceu o oficio de orientador com competência e dedicação.
Aos professores Maria Luiza Alencar, Fernando Monteiro, Luciana Vilar e
Gustavo Batista, Sérgio Lopes pelas orientações dentro e fora da sala de aula.
Agradeço aos alunos com quem convivi ao longo do curso, especialmente
ao Carlos, Mamede, Joaquim, Ricardo, João de Miranda e Daniela pela ajuda e
companheirismo durante a vida acadêmica.
À minha mãe e ao meu pai, que deve estar em um lugar muito próximo
presenciando e apoiando esse momento, aos meus irmãos Henrique e Claudinho,
e minhas afilhadas Letícia e Mariana.
Agradeço, ainda, aos meus sogros, Heitor e Mirian, pela contribuição
durante a confecção da monografia, aos amigos Bessa, (Pedro e Alana), Cláudio
e Miriam, e Rodrigo.
Agradeço em especial a minha esposa Silvia e minha filha Yasmin – as
quais amo muito – pela compreensão, dedicação e carinho durante todos esse
período que estamos juntos.
INTRODUÇÃO
Este trabalho monográfico jurídico tem a pretensão de demonstrar a
importância do caráter humanitário da Lei 9.714/98, que ampliou a possibilidade
de aplicação das penas alternativas, e a reversão da pena privativa de liberdade
em favor das penas restritivas de direito, sanções que são diversas ao
encarceramento.
A aplicação das penas alternativas possibilita vantagens e benesses ao
indivíduo delinqüente, pois evita que o mesmo seja encarcerado, desde que os
delitos cometidos não ultrapassem o cumprimento de 4 anos de pena, e que não
tenha havido violência contra a pessoa. Uma das vantagens dessa medida é a
possibilidade de cumprimento da pena sem o convívio da brutalidade e da
violência do sistema prisional brasileiro.
Nesse sentido é importante salientar que a Lei 9.714/98 destaca-se pelo seu
incontestável caráter humanitário. No entanto possibilita, por conta da sua
seletividade, uma lacuna em relação aos crimes fiscais e econômicos. A vigência
da Lei 9.714/98 amplia a incidência do sursis, favorecendo os crimes fiscais e de
colarinho branco, e conseqüentemente a uma camada seleta da sociedade, sem
que fosse considerado os danos e a violência simbólica produzidos por esses
crimes na sociedade.
Paralelamente, o trabalho em questão procura analisar também a
precariedade do controle Estatal sobre o sistema carcerário brasileiro, e o
conturbado convívio indiscriminado de todos os grupos de delinqüentes, a
despeito dos distintos níveis de personalidades e históricos penais. E busca
desenvolver uma analise, através da sociologia penal, quanto à função precípua
que exerce hoje na sociedade o aparato estatal jurídico-penal. Posto que este
funciona como instrumento repressor de controle social, objetiva suprir as diversas
debilidades institucionais de desenvolvimento social não fomentadas pelo Estado.
O resultado é a marginalização, a segregação e a estigmatização dos indivíduos
“desinstitucionalizados”.
Este trabalho monográfico está dividido em três capítulos, além da
Introdução e a conclusão.
O primeiro capítulo, A história do direito penal e o convívio da sociedade diante
dos delitos, retrata A evolução das pena diante dos ideais iluministas, e traz ainda
uma descrição dos convívio da sociedade diante dos delitos. Apresenta as
características sobre os delitos e sua evolução no tempo, além do retrato da teoria
das penas.
O segundo capitulo, O Conceito de direito penal e de pena e As funções das
pena e sua aplicabilidade e a descrição dos As características da pena e seus
princípios e de pena e as pena alternativas, informação sobre as característica das
penas e seus princípios
O terceiro capitulo, tem uma abordagem sobre Os Principais movimentos
criminais da sociedade moderna, Os movimentos desencarcerizadores
reflexos no Brasil.
e os
CAPÍTULO l
A história do direito penal e o convívio da sociedade diante dos delitos
Os institutos penais modernos ainda espelham vestígios do caráter
retributivo da Lei de Talião “olho por olho, dente por dente”, datada de 1.730 a.C.,
que estabelece a necessidade de determinar uma sanção direta a ser cumprida
em relação aos danos causados à vitima. Não afasta-se no entanto do sentimento
de vingança, ao priorizar a pura punição diante da ação delitiva do indivíduo, e
impõe uma contra-posição penal equivalente ao delito cometido.
A Lei de Talião marca pela primeira vez um período de sensível avanço na
evolução histórica da pena, posto que delimita a abrangência do castigo. Ela
estabelece a proporção para aplicação penal, e regula as medidas entre conduta
delitiva e punição aplicada, evitando que haja suplantação punitiva.
Os relatos históricos apontam formas de aplicação de pena que precede a
Lei de Talião. Na fase das sociedades primitivas imperava a vingança privada,
onde em que comumente eram aplicadas a vingança de sangue que consistia na
imposição da pena capital.
Tal fase era denominada Lei da Força, era que os mais fortes estipulavam as
ordens, e faziam valer a força física em detrimento dos mais fraco - a mais pura
demonstração de crueldade exacerbada, desproporcionalidade e arbitrariedade
punitiva entre os homens.
Nesse sentido Mirabete (2000,p. 35 ss.) destaca:
Isso se deve, principalmente, à ausência de sistematização do direito
punitivo da época, o que significa que o fato de se encontrar na fase da
Lei de Talião não impedia, necessariamente, que se aplicasse ao infrator
pena de cunho sacral; ou ainda, que na fase da composição não se
aplicasse penas previstas na fases anteriores.
Segundo Dotti(1998, p.31),
é generalizada a opinião de que a pena deita raízes no instinto de
conservação individual movimentado pela vingança. Tal conclusão,
porém, é contestada diante da afirmação segundo a qual tanto a
vingança de sangue como a perda da paz não caracterizavam reações
singulares, mas a revolta coletiva.
Posteriormente, a Idade Moderna estabeleceu a fase da vingança pública,
período que priorizava “espetáculos de horror” protagonizados pela força
concentrada no poder absoluto do soberano, denominada por FOUCAULT (1988,
p.14) “espetáculo punitivo”, que aplicava castigos corporais, mutilações e
execuções de penas espetaculosas realizadas em praças públicas.
Conforme Carnelutti (2003. p. 24), “em particular, a morte do réu, onde foi
conservada ou restabelecida pelas leis, é somente a repetição do verdadeiro
caráter penal da Lei do Talião”.
Esses
atos
exemplificativos
demonstravam
à
toda
sociedade
as
conseqüências da realização de prática delituosas. E essas exibições do suplício
alheio objetivavam provocar em toda sociedade o receito de investir na prática de
qualquer delito.
De acordo com Foucault (1988, p. 53),
Nas cerimônias do suplício, o personagem principal é o Povo, cuja
presença real e imediata é requerida para sua realização (...) procuravase dar o exemplo não só suscitando a consciência de que a menor
infração corria o risco de punição, mas provocando um efeito de terror
pelo espetáculo do poder tripudiando sobre o culpado.
No período da idade média repete-se o mesmo caráter de vingança das
penas de outros momentos diante dos delitos, os indivíduos envolvidos em
distúrbios sociais, eram submetidos à aplicação de penas, tanto ou mais
sangrentas e desumanas que os delitos por eles praticados.
Conforme Foucault (1984, p. 46), “crueldades, sua ostentação, a violência
corporal, o jogo desmesurado de forças, o cerimonial cuidadoso, enfim todo o seu
aparato se engrenava no funcionamento político da penalidade”
A sociedade é levada pela idéia de vingança diante os delitos cometidos,
retribuindo em sanções baseada em castigos corporais, como a pena de morte e
as penas de mutilações de membros, esta foi a regra das penas aplicadas no
período que ficou marcado pela exacerbação do poder punitivo.
Machado (1983, p.21) demonstra com clareza que,
A evolução da sociedade frente a resolução dos delitos, nesse sentido
apresenta as sociedades primitivas que saem do estado de natureza e
passam a construir uma sociedade civil através da força, quando normas
dessas sociedades eram violadas, o Estado apresentava uma reação
não controlada, muitas vezes desproporcional. O Direito Penal surge
então, como um freio à reação do Estado, uma garantia mínima de que
serão respeitados certos direitos do cidadão, como o devido processo
legal e principalmente a proporcionalidade.
A vingança é a marca desse período, e o conceito de pena remete a idéia de
punição, retaliação e castigo, revelando a vontade de suplantar a atividade lesiva
sofrida pela força punitiva empregada.
A prisão tem, nesse momento, a exclusiva finalidade de custodiar o preso,
até o momento que será submetido aos mais severos castigos corporais e a
morte, esse era o período máximo que estabelecia a permanência do condenado
na prisão.
É nesse quadro de sangue e horror, que substitui as pena de açoite,
mutilação e morte, que a pena privativa de liberdade figurou como uma
possibilidade de aplicação de sanção penal com característica mais humanitária,
minimizando o desequilíbrio acerca do mal causado em relação à pena imposta.
O Interesse sócio-econômico foi um dos principais fatores para o
realinhamento do sistema de penas na Idade Moderna. Esse fator foi a grande
mola propulsora que contribuiu para o surgimento da pena de prisão como forma
de controle social.
O período em destaque, deflagrava uma crise no mundo ocidental sem
precedentes, em conseqüência um aumento do desemprego, queda de salários e
proliferação da mendicância. Aliados a esses fatores, a garantia de mão-de-obra
barata instigou o aparecimento da idéia da pena privativa de liberdade.
O sistema prisional surge como resposta para retirada das ruas das
aglomeração de mendigos e vagabundos, e para a prevenção da ociosidade e
possíveis motins, assim como para restringir pequenos delitos e os inconvenientes
sociais e políticos que desestabilizariam ainda mais a ordem social capitalista
burguesa.
Pode-se observar, no entanto, que sequer cogitava-se nesse período, a pena
privativa de liberdade como forma de reabilitação do delinqüente.
Como destaca Bitencourt (2004, p.31),
Que não se pode ser ingênuo ou excessivamente simplista que a prisão
surge sob o impulso de um ato humanitário como finalidades de fomentar
a reforma do delinqüente – o que faz surgir a tese de que é um mito
pretender ressocializar o delinqüente por meio de pena privativa de
liberdade
1.1 A evolução das penas
Diante das idéias Iluministas propagadas na Europa em meados do século
XVIII, alguns pensadores desenvolveram os estudos da Escola Clássica Criminal
também chamada Idealista. Nela destaque-se Césare Beccaria, John Howard e
Jeremy Bentham, que frente aos espetáculos de terror, brutalidades, castigos
corporais e penas capitais, fizeram repercutir ideais alicerçados em fundamentos
humanitários e calcados na razão.
Esse movimento tinha como objetivo individualizar e limitar as formas cruéis
de aplicação das penas, propondo uma reforma nas de sanções penais e na
administração da justiça, implementando aspectos de proporcionalidade e de
humanização nas penas sofrida pelo infrator por conta da prática delituosa.
1.2 A evolução das penas diante aos ideais iluministas
Os ideais iluministas fundamentam-se na idéia de que a pena não pode
caracterizar-se única e exclusivamente baseada no caráter retributivo ao mal
praticado pelo individuo em sociedade. Mas diferentemente deve levar em conta a
defesa social, debruçando-se com igual importância sobre a questão das
condições humanitárias do estabelecimento para cumprimento das penas, o que
reflete de forma positiva na ressocialização dos delinqüentes.
De acordo com Costa (2000, p.20), Beccaria em seu livro Dos delitos e das
pena expunha a necessidade de se estabelecer parâmetros humanitário para o
cumprimento da pena.
A humanização do direito penal com verdadeiras finalidade para a pena;
humanização no sentido de respeitar os direitos básicos do ser humano
e, quando às finalidades, a primeira no sentido de intimidar o individuo
que vive em sociedade a ponto do mesmo não transgredir a norma
jurídica imposta pelo Estado, e a segunda no caso do individuo vir a
transpor os limites dessa norma, não se sentido intimidado, ser
submetido à reeducação e posteriormente uma ressocializaçao.
1.3 Os pensadores iluministas
A obra Dos delitos e das penas 1764, de Cessare Beccaria implementa a
idéia de reformulação do direito penal, com uma concepção utilitária, que opõe-se
ao regime de penas de tortura e de morte, remete a um conceito de pena que não
possibilite somente assegurar que o delinqüente provoque novos delitos, assim
como prevê que os exemplos negativos não sejam seguidos por outros cidadãos.
Propôs para tanto, um conceito de pena que estabelece a prevenção
especial e geral dos crimes, com o objetivo de buscar a ressocialização do
criminoso. Busca, ainda, delimitar o poder do Estado em punir os delinqüentes,
assim como humanizar a aplicação das penas e o procedimento da justiça.
Mirabete (1998, p.242/243) destaca que Jeremias Bentham desenvolve
críticas e sugestão ás práticas de penas de castigos cruéis e desumanos,
entendendo que em muitos dos casos é impossível reparar o mal cometido,
embora seja sempre possível eliminar a vontade de fazer o mal, visto que por
maior que seja o proveito de um delito, sempre pode ser maior o mal da pena.
Admite para tanto, que o castigo é um mal, embora seja um meio para
prevenir danos maiores à sociedade. Desse modo a pena não é encerrada como
vingança pelo fato criminoso praticado, mas estabelece um conceito de prevenir a
prática de novos delitos.
Mirabete(1998p.242-243)esclarece o pensamento de Bentham a
pena é um mal tanto para o indivíduo, que a ela é submetido,
quanto para a sociedade, que se vê privada de um elemento que
lhe pertence, mas que se justifica pela utilidade.
Mirabete(1998p.242-243) destaca que Jonh Howard com uma concepção
mais prática e com grande sentido humanista, vislumbrava a possibilidade da
reforma penal com o desenvolvimento de estabelecimentos prisionais apropriados,
e dignos para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Isso possibilitaria
sobretudo, estabelecer as necessidades elementares para os apenados, com
relação as condições de higiene, alimentares e assistência médica.
A idéia é baseada em creditar a força do trabalho obrigatório, como
instrumento regenerador da moral, e como meio ressocializador do detento.
Howard idealiza o isolamento noturno dos detentos que evitaria a promiscuidade e
possibilitaria a reflexão e arrependimento do detento.
Nesse sentido, Howard propõe um critério para diferenciar prisões, e que
possibilitou classificar o preso preventivo (ainda não julgado), e o preso
condenado (já julgado), e buscar uma condições mais humanas que aproximasse
detento da ressocialização.
Conforme destaca Mayrink ( 1998, p. 1454-1455 ) Algumas das propostas
objetivando a humanização da pena e melhora do tratamento nas prisões
defendidas por Howard são:
a)
o isolamento dos presos durante a noite de modo que cada um pudesse
dormir isolado do outro;
b) a valorização do silêncio que entendia favorecer a reflexão e o
arrependimento (embora ele próprio não fosse partidário do isolamento
absoluto);
c)
a difusão da religião como mecanismo de reforma moral.
Pode-se dizer que as propostas e intervenções de John Howard estimularam
a corrente chamada “penitenciarismo”, que é o sistema através do qual se
buscava humanizar as prisões, trazendo para pena privativa de liberdade
1.4 Teoria da pena
No tocante à Teoria dos fins da pena, Prado (2004, p. 513) comenta sua
classificação da seguinte forma:
Teorias Absolutas
–
responsáveis
por fundamentarem
a
existência da pena unicamente no delito praticado, nessa o sujeito há
de compensar o mal causado pelo crime, sendo a pena de retribuição.
Teorias Relativas
– fundamenta-se na necessidade de evitar a
prática futura dos delitos, justificada por fins preventivos, gerais ou
especiais.
A Prevenção Geral divide-se em:
Prevenção Geral Negativa (temor infundido aos possíveis delinqüentes,
capaz de afastá-los da prática delitiva).
Prevenção Geral Positiva (incremento e reforço geral da consciência
jurídica da norma), tendo como efeitos da pena, o da aprendizagem, a
confiança e a pacificação social.
A Prevenção Especial consiste na atuação sobre a pena do delinqüente
para evitar que volte a delinqüir no futuro.
Teorias Unitárias ou Ecléticas: Buscam conciliar a exigência de
retribuição jurídica (neo-retributiva) da pena mais ou menos acentuada com
os fins de prevenção geral e de prevenção especial.
1.4.1 Teoria absolutas ou retributivas da pena
A teoria retributiva demonstra a necessidade de impor o peso da pena à
medida do comportamento social desviado. Nesse caso, o emprego da pena
funciona como conseqüência da prática de um dano cometido à sociedade.
Essa condição retaliatória da pena dispensa qualquer finalidade utilitária da
pena, isto é, a pena encerra-se em si mesma inviabilizando qualquer tentativa de
ressocialização
do
delinqüente,
distanciando
ainda
mais
os
indivíduos
delinqüentes do convívio com a sociedade.
Conforme cita: Nery (2007, p. 04), “Esta teoria somente pretende que o ato
injusto cometido pelo sujeito culpável deste, seja retribuído através do mal que
constitui a pena”.
Ensinam HASSEMER e MUÑOZ CONDE que existe uma variante
subjetiva da Teoria retributiva que considera que a pena deve ser
também para o autor do delito uma forma de “expiación”, ou seja,
uma espécie de penitência que o condenado deve cumprir para
purgar (expiar) seu ato injusto e sua culpabilidade pelo mesmo.
Tal
teoria é criticada por muitos autores. Roxin (1998; 2002 p. 130).
Afirma que não se pode admitir este fundamento, pois trata de um mero ato de fé
que prescinde, de racionalidade. A retribuição compensadora, ademais, não
condiz com o Estado Democrático de Direito – que respeita a dignidade humana -,
pois é impensável que alguém possa pagar um mal cometido com um segundo
mal, que é a expiação através da pena.
O entendimento de Schecaira e Junior é semelhante ao de Roxin, em
relação ao desrespeito ao principio da dignidade humana apresenta na teoria de
retribuição compensadora diante do Estado Democrático de Direito.
Contudo o autores destacam uma questão importante que deve estar presente em
toda legislação penal moderna, que diz respeito à proporcionalidade da pena.
Nesse sentido Schecaira e Junior (2002, p.99) destacam que “a teoria
retributiva apresenta uma grande qualidade quando propõe a idéia de medição da
pena, que atende ao princípio da proporcionalidade”.
1.4.2 Teorias relativas ou preventivas da pena1
A teoria relativa ou preventiva tem por objetivo não buscar na finalidade da
pena a retribuição do mal cometido pelo delinqüente à sociedade. diferentemente,
adota um caráter preventivo e busca medidas de caráter ressocializador.
A teoria preventiva divide-se em Geral e Especial. A Teoria Geral consiste
em aplicar a pena para intimidar aos demais cidadãos, exemplificando a partir da
punição do delinqüente o desfecho doloroso da pena frente aos delitos cometido
em sociedade.Bitencourt ( 2004,p.125 ) destaca “que para a teoria da prevenção
geral a ameaça da pena produz no indivíduo uma espécie de motivação para não
cometer delitos”.
Na Prevenção Especial, a atuação da pena se dá sobre a pessoa do
indivíduo delinqüente, pois visa impedir que o mesmo se aventure na prática de
novos delitos. Essa teoria consagra-se pelo atributo ressocializador da pena sobre
o sujeito no isolamento.
1 O Código Penal Brasileiro adota a natureza mista da finalidade da pena: é retributivo e
preventivo conforme se verifica no seu art.59, caput que diz: o juiz, atendendo à culpabilidade,
aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (...).
Com relação à Prevenção Especial Dotti( 1998, p.229) ressalta que “a teoria
dirige-se exclusivamente à pessoa do delinqüente, ou seja, o objetivo é reajustar a
personalidade do sentenciado aos padrões reclamados pela boa vivência
comunitária”.
A Teoria da Prevenção Especial justifica a atuação da pena sobre o agente
para que esse não volte a delinqüir. Isso ocorreria segundo a formulação
esclarecedora
de
Roxin,
da
seguinte
forma:
“corrigindo
o
corrigível
(ressocializando), intimidando o intimidável e neutralizando (prisão), o incorrigível
é aquele que não é intimidável”.
Nesse contexto Roxin (1998, p.133), tece críticas ao aspecto ressocializador
da teoria da prevenção especial: “O que legitima a maioria da população a obrigar
a minoria a adaptar-se aos modos de vida que lhe são grato? De onde nos vem o
direito de poder educar e submeter a tratamento contra a vontade de pessoas
?”
adultas?
A Prevenção Especial direciona o foco de atuação aos indivíduos
delinqüentes, objetivado resgatá-los ao seio da sociedade e moldá-los conforme
os ditames do regramento jurídico preestabelecido. Nesse sentido, busca
enquadrá-lo aos parâmetros sociais aceitáveis, no intuito de impedir futuros
desvios sociais.
Von Lizt apud Föppel (2004, p 27) ,a respeito de um dos maiores
pensamento dessa teoria, afirma que: “a função da pena e do direito penal era a
proteção de bens jurídicos por meio da incidência da pena sobre a personalidade
do delinqüente, com a finalidade de evitar futuros delitos”
Marcão e Marcon (2007, p.13) expõem a posição de Roxin: A Teoria da
Prevenção Especial, mais que é um Direito Penal da culpa retributivo, a o deixar o
particular ilimitadamente à mercê da intervenção estatal. Outra objeção consiste
no fato de que, nos crimes mais graves, não teria de impor-se uma pena caso não
existisse perigo de repetição.
Os referidos autores (Marcão e Marcon, 2007, p. 13) ainda citam Roxin:
O exemplo mais contundente é constituído, neste momento, pelos
assassinos dos campos de concentração, alguns dos quais mataram
cruelmente, por motivos sádicos, inúmeras pessoas inocentes. Tais
assassinos vivem hoje, na sua maioria, discreta e socialmente
integrados, não necessitando portanto de ressocialização alguma; nem
tampouco existe da sua parte o perigo de uma reincidência ante o qual
deveriam ser intimidados e protegidos. Deverão eles, então permanecer
impunes.[...]
A teoria da prevenção especial não é capaz de fornecer a necessária
fundamentação da necessidade da pena para tais situações.[...]
O que legitima a maioria da população a obrigar a minoria a adaptar-se
aos modos de vida que lhe são gratos? De onde vem o direito de poder
educar e submeter a tratamento contra a sua vontade pessoas adultas?
Porque não hão de poder viver conforme desejam os que fazem à
margem da sociedade. Será a circunstância de serem incômodos ou
indesejáveis para muitos dos seus concidadãos causa suficiente para
contra eles proceder com penas discriminatórias? Tais perguntas
2
parecem levemente provocadoras (Marcão e Marcon, 2007, p. 17).
1.4.3 Teoria unitária ou eclética
A Teoria Unitária ou Eclética representa a síntese das duas idéias
supracitadas. É a fusão de aspectos da Teoria Absoluta fundida com
entendimentos da Teoria Relativa. Posto que engloba os aspectos da pena à
função preventiva associada à função retributiva. Dessa junção dos fins da pena
concebe-se o novo conceito unitário.
Como destaca Bitencourt (2004, p.143),
Em resumo as teoria unificadoras aceitam a retribuição e o
princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção
da pena como sanção jurídico-penal. A pena não pode, pois, ir
além da responsabilidade decorrente do fato praticado, além de
buscar a consecução dos fins de prevenção geral e especial.
2MARCÃO, Renato Flavio; MARCON, Bruno. Rediscutindo os fins da pena. Disponível em:
< http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/documentacao >. Acesso em: 26 de maio de 2009 .
Cabe destacar que Roxin formula sua “Teoria Dialética Unificada” sobre os
conceitos de prevenção geral negativa e positiva, recusando a retribuição como
fim da imposição da pena.
Como destaca Shecaira ( 2002, p.133) para Roxin (1986), a função da pena
e, conseqüentemente, do direito penal, é a de proteção subsidiária de bens
jurídicos, mediante prevenção geral negativa na cominação da pena; prevenção
geral e especial na aplicação da pena, limitada pela medida da culpa, e prevenção
especial na execução da pena.
Roxin (1986. p.28) entende que a aplicação do direito penal deva acontecer
de maneira subsidiária a outro ramos do direito, ”somente nesse particular
buscaria a intervenção do direito penal, utilizado em última ratio, em casos se
situações extremas”.
Entende
Roxin
(1986,
p.28)
que
para
defesa
do
princípio
da
proporcionalidade um dano financeiro poderia ser solucionado por meio do direito
civil funcionando a indenização como sanção suficiente para tal ordem.
O direito penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem
punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de
assistência social se tal for indispensável para uma vida em comum
ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o
direito penal deve retirar-se.
No entanto Santos (2005, p. 34) tece críticas negativas á respeito das
teorias unitárias, pois estas juntam os aspectos das teorias retributivas e das
teorias da prevenção geral e especial. Nesse sentido afirma :
Por exemplo, completar a função de retribuição com a função de
prevenção especial ou geral, significa admitir a insuficiência da
retribuição sob forma de prevenção etc. Além disso, a admissão de
diferentes funções da pena criminal, determinada pela cumulação de
teorias contraditórias e reciprocamente excludentes, significa adotar uma
pluralidade de discursos legitimantes capazes de racionalizar qualquer
punição pela escolha da teoria mais adequada para o caso concreto.
1.5 - A história do direito penal no Brasil
No Brasil a evolução do pensamento jurídico-penal é marcado por três
grandes fases: O Período Colonial, O período do Código Criminal do Império, e o
Período Republicano.
1.5.1 O período colonial
O período em que vigorou as Ordenações Afonsina, Manuelina e Filipinas, é
a fase que demonstra grande semelhança com período de terror estabelecido na
Europa, antes do surgimento das idéias iluministas, e o movimento de
humanização das penas vislumbrado por Beccaria.
As práticas penais eram enfatizadas pelo temor à aplicação dos castigos
corporais e a pena de morte, as penas eram implementadas com rigor excessivo e
caracterizada pela desproporcionalidade, assim como desprovida de limitação na
administração, e julgamento e na execução.
Nesse período as ordenações sofreram grande influencia do Tribunal da
Inquisição, o interesse Estatal confundia-se com da religião, com constantes
emprego da tortura e açoite, o que no entendimento de DOTTI (1998, p. 47)
caracterizava-se um verdadeiro; “Direito Penal do Terror”.
Neste clima fundamentou a caça e torturas de inconfidentes com imposição de
mutilações e enforcamento.
1.5.2 O período do código criminal do Império
É marcado pela implantação da constituição outorgada de 1824, inspirada
pelos ideais liberais e nos fundamentos filosóficos iluministas. Com forte caráter
humanista trazia no corpo constitucional o art. 179,§18 com a determinação da
organização de um Código Criminal regrado na justiça e na equidade, que
substituísse as penas infamantes e os suplícios, assim como no seu art. 179,§ 21
a determinação da “criação cadeias seguras limpas e bem arejadas, havendo
diversas casas para separação dos réus, conforme circunstância e a natureza do
crime”.
Nesse sentido Robaldo (2007, p.102) destaca que “deu o primeiro passo no
sentido de dar um novo dimensionamento político-criminal ao direito penal e na
humanização das penas”. Eis que em 16 de dezembro de 1830 foi sancionado por
D. Pedro I o Código Criminal do Império que trouxe avanço significativos para
época.
Diante do quadro de horror latente e do contexto histórico sangrento daquele
momento, o Código de 1830 despontava como um avançado instrumento penal
influenciado pelos ventos da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de
1789, que pregava a igualdade, fraternidade e liberdade entre os homens.
Esse Código de 1830 elenca no corpo normativo um rol sanções penais,
como pena de morte, banimento, degredo, morte na forca e prisão com trabalho
forçado, contudo esses métodos apresentavam-se com menor grau de
intensidade em suas aplicações nas penas desumanas, e a redução da incidência
da pena de morte.
E principalmente a substituição das penas corporais pela pena de prisão, que
até o momento eram utilizadas com a intenção de custodiar os presos que seriam
conduzidos as penas mutiladoras e penas de morte.
1.5.3 O Código Republicano
O Código Republicano adveio da necessidade de acompanhar as
transformações sócio-políticas que permeavam a sociedade brasileira. A nova
reforma penal surgiu no esteio da Proclamação da República em 15 de novembro
de 1889 com previsão da edição do Código Penal de 1890.
Shecaira (2002, p.41) destaca que a “ Constituição da República de 1891
na sua Declaração de Direitos estabelecia que em seu art.72 § 20, e abolia a pena
de banimento judicial, e a pena de morte, ressalvada a legislação militar em tempo
de guerra conforme art. 72§ 21.”
A legislação penal demonstrou significativa evolução, posto que a
legislação apreciou a confecção do texto mais liberal, com a retirada da previsão
da pena de morte e a instalação do regime penitenciário de caráter correcional,
como evidencia ROBALDO (2007, p.104) “conquanto banida a pena corporal, a
nova legislação deu exacerbada ênfase à pena de prisão.”.
Foi no Estado Novo que começou a delinear as primeiras intenções acerca
da elaboração do Código Penal, a partir do anteprojeto de 1938 do Prof. Alcântara
Machado, que inaugurou os estudos e as alterações do novo diploma penal. Entre
as inovações previa o anteprojeto as penas de reclusão detenção e
“segregação”3 (DOTTI 1998, p.65).
O novo Código Penal de 1940 foi publicado em 31.12.1940, e trouxe
inúmeros avanços na seara penal brasileira, como a pena de multa, penas
acessórias como a publicação da sentença, a interdição temporária e a perda da
função pública. Esse Código inova com a adota o sistema binário que permite a
imposição a um mesmo individuo da penas e medidas de segurança, sendo a
pena restritiva de liberdade dividida em duas modalidades reclusão e detenção.
A definição de PRADO (2004, p. 534-535 ) entre reclusão e detenção
hoje se restringe quase que exclusivamente ao regime de cumprimento
de pena, que na primeira hipótese deve ser feito em regime fechado,
semi-aberto ou aberto, enquanto na segunda alternativa – detenção –
admite-se a execução somente em regime semi-aberto ou aberto
segundo dispõe o art. 33, caput, Código Penal. Contudo é possível a
transferência do condenado a pena de detenção para o regime fechado,
demonstrada a necessidade da medida.
O cárcere é a espinha dorsal do sistema criado em 1940. Cerca de 300
infrações definidas no Código Penal são punidas em tese com pena privativa de
liberdade (reclusão e detenção). A lei de Contravenções Penais, de 1941, definiu
3 SEGREGAÇÃO era medida substitutiva, consiste em restrição da liberdade com trabalho e tratamento, aplicáveis aos
maiores de 18 anos e menores de 21 além de silvícolas, surdos-mudos e doente mentais (René Dotti, Base e alternativas
para o sistema de penais, Ed.São Paulo: RT.
69 infrações de gravidade menor e previu 50 vezes a pena de prisão simples, a
ser cumprida sem rigor penitenciário. (DOTTI 1998, p. 68 e 90).
Penas e Medidas de Segurança 4
DIVERGÊNCIAS
PENAS
MEDIDASDE SEGURANÇA
Quanto ao
Baseia-se na
culpabilidade do agente
Baseia-se na periculosidade do
agente
Fundamento
Quanto ao
Limite
Quanto ao
Sujeito
Quanto ao
Objetivo
A pena é limitada pela
Pela intensidade da
gravidade do delito
periculosidade evidenciada pelo
(injusto e culpabilidade) sujeito ativo e sua persistência
Aplica-se aos
imputáveis e semiimputáveis
Busca reafirmação do
ordenamento jurídico,
bem como o
atendimento de
exigências vinculadas à
prevenção geral e a
prevenção especial
Aplica-se aos inimputáveis e
semi-inimputáveis para
tratamento especial e curativo
Atende a fins preventivos
especiais
A primeira significativa alteração ao Código Penal de 1940 foi com a
publicação da Lei 6.416/77, que adotou para o regime de cumprimento de pena
privativa de liberdade a possibilidade do sistema progressivo de execução, que
seria cumprido em diversas etapas no regime aberto, semi-aberto ou fechado.
4 Quadro explicativo sobre Penas e Medidas de Segurança PRADO, Luiz Regis Apud ROMEO CASABONA, C.M. p.80-81.
Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 1: parte geral, arts. 1º a120. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004
Essa Lei admitia a possibilidade de trabalho fora da penitenciária o que
facilitaria a reaproximação do preso à sociedade, e a possibilidade de aplicação do
sursis não exclusivamente nos casos de detenção, mas ampliando para as penas
de reclusão.
CAPÍTULO Il
O Conceito de direito penal e de pena e suas aplicabilidades
Conforme entendimento Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar (2003, p.86)
O direito penal é o conjunto de leis que traduzem normas que pretende
tutelar bens jurídicos, e que determinam o alcance da tutela, cuja a
violação se chama “delito”, e aspira a que tenha como conseqüência uma
coerção jurídica particularmente grave, que procure evitar o cometimento
de outros delitos por parte do autor.
Nesse sentido a pena tem na sua essência a afirmação de ato delitivo
contrário à norma penal vigente, da qual caberá em contra partida a aplicação de
sanção penal imperiosa do Estado, frente à reprovação do cometimento de crime
que exija punibilidade.
A sanção penal é o efeito que demonstra ao infrator e à sociedade
reprovabilidade social em relação ao ato ilícito cometido. O conceito de Zaffaroni
rompe com a teoria tradicional e descarta o caráter retributivo da pena como forma
de punição.
2.1 As funções da pena e sua aplicabilidade
A pena busca, através do poder coercitivo do Estado, coibir delitos e imputar
ao indivíduo infrator sanção punitiva proporcional, que consiste em limitar os
direitos individuais, restringindo-o ou privando-o da plenitude de atuação de um
bem jurídico, em retribuição à conduta socialmente marginal.
Destaca Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar (2003, p.117) “A pena não retribui o
injusto nem sua culpabilidade, mas deve guardar certa relação com ambos como
único caminho pelo qual pode aspirar a garantia a segurança jurídica e não
afrontá-la”.
Beccaria (2008, p.49), em sua obra Dos Delitos e Das Penas, define em
relação à finalidade da pena que “os castigos têm por finalidade única obstar o
culpado de torna-se futuramente prejudicial à sociedade e afastar os seus
concidadãos do caminho do crime”
A conduta coercitiva empregada pelo Estado tem por objetivo retribuir
punitivamente
o
dano
causado
à
sociedade.
Pretende,
para
tanto,
concomitantemente promover a educação social ao indivíduo infrator, assim como
demonstrar, exemplarmente, a toda coletividade, a força punitiva do Estado,
dando a certeza da aplicação da pena frente aos futuros delitos.
Diante disso Foppel ( 2004, p.47) destaca,
Pena é um instrumento de poder do Estado e sua finalidade corresponde
ao objetivo do Direito penal, conseqüentemente utilizado pelo governo,
pois só este é legitimado a aplicar à pena. Gamil Foppel argumenta
que: Em referência ao Estado, Roxin entende que a sua finalidade é a
de dupla proteção: aos bens jurídicos essenciais e à prestação por parte
dos cidadãos.
A pena tem por finalidade a restabelecer a segurança jurídica, a medida
que sua
aplicação encontra sentido no momento de rompimento do elo de
estabilidade social, diante da ameaça de um bem juridicamente relevante. Para
tanto, deve a pena buscar o convívio harmônico entre os indivíduos em sociedade.
Nesse sentido destaca BITENCOURT apud ROBALDO (2007, p. 85). “O Estado
faz uso do direito penal, isto é, da pena, para facilitar ou regulamentar a
convivência dos homens em sociedade”.
A pena atinge diretamente a pessoa do infrator, e simultaneamente de forma
exemplar, funciona como espelho para a sociedade, pois imprime punição oriunda
ao descumprimento da norma legal, e fomenta em toda sociedade a importância
do respeito ao ordenamento jurídico penal.
Nesse sentido BECCARIA (2008, p.24 ss) analisa que “Com leis penais
cumpridas à letra, qualquer cidadão poderá calcular exatamente os inconvenientes
de uma ação reprovável; e isso é útil, pois esse conhecimento poderá fazer com
que se desvie do crime”.
2.2 As características das penas e os seus princípios
Há características importantes em relação à pena que devem ser
destacadas, e que devem figurar, impreterivelmente, na imposição punitiva do
indivíduo acusado, pois fornecem a distância exata da legalidade e da
arbitrariedade cometida pelo Estado em relação ao réu, assim como estabelecem
garantias necessárias que balizaram os pontos da legalidade e da humanidade
das penas.
Os princípios das penas,conforme Capez (2007, p.74)
Deve primar pela legalidade apoiado no principio da reserva legal –
atr.5˚, inciso XXXIX da C.F ); proporcionalidade ( a sanção deve ser
proporcional ao crime ); personalidade ( a pena não deve ultrapassar a
pessoa do autor do crime ); inderrogalidade ( deve ser certa a aplicação
da pena ); anterioridade ( art. 5˚, inciso XXXIX da C.F) Individualidade (
art. 5˚ inciso XLVI da C.F ) Humanidade ( proibida a pena de morte,
salvo em caso de guerra externa declarada, prisão perpétua, trabalho
forçado, pena de banimento, pena de tortura e mutilação ).
Nesse sentido, está disposto nos princípios penais que a pena deve ser
imposta por meio de sentença oriunda do Estado, e na medida exata do dano
suportado pela sociedade. Há de entender que pelo fato do infrator ter sido
considerado culpado, remete à idéia de que foi provido ao réu ampla defesa e
direito ao contraditório, com pena individualizada que não ultrapassará a pessoa
do infrator.
É fundamental que deve estar estabelecido anteriormente na norma
jurídica. E atentar que pelo fato de violar o regramento legal implicará diminuição
ou restrição um do bem jurídico, e em atenção com as condições dignas de
cumprimento da pena em observância ao caráter humanitário da pena empregada
e do estabelecimento prisional.
O princípio da necessidade, o princípio da suficiência e o princípio da
utilidade da pena são princípios fundamentais em matéria de sanção penal, e são
acrescidos aos princípios constitucionais supracitados.
RENE apud SHECAIRA, (2002, p. 105) descreve que o princípio da
necessidade foi previsto na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, que,
em seu art.8°, estabelecia: “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e
evidentemente necessárias”.
Tal Princípio pode ser entendido como parte integrante do princípio maior da
proporcionalidade da pena. Entretanto, a doutrina tradicionalmente trata o princípio
da necessidade como princípio autônomo do Direito Penal, caracterizando-o
também como a necessidade da pena para proteção de bens jurídicos e a
manutenção do convívio em sociedade.
De acordo SHECAIRA (2002, p.106)
com
Na legislação brasileira,
encontramos no art. 59, caput, do CP o mandamento de que a pena deve ser
aplicada conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e a prevenção
do crime. Além disso, os arts. 44 II e 60, § 2 do CP referem-se também à
suficiência como requisito para substituição da pena privativa de liberdade.
2.3 A reforma penal de 1984 – Nova parte geral do Código Penal
A Lei 7.209/84 trouxe outras alterações ao Código Penal de 1940. Abolindo
as penas acessórias e adotando as penas restritivas de direitos, e o sistema do
duplo binário foi substituído pelo sistema vicariante que determina a aplicação de
apenas a pena criminal, ou apenas a medida de segurança, cabendo esta ultima
somente aos inimputáveis.
A Lei 9.714/98 prevê em seu corpo modificações nas novas modalidades de
sanções penais como perda de bens e valores, e incorporou ao rol constitucional
penal a restrição de liberdade, e ampliou as penas alternativas substitutivas –
medida que visa substituir as penas detentivas de curta duração, por conta de
pena imposta a partir de sentença condenatória de crime doloso, com pena não
superior a 04 anos .
As penas se resumiam à prestação de serviço para comunidade, multa,
limitação de fim de semana, proibição de exercício de cargo, função ou atividade
pública, proibição de exercício da profissão e suspensão para dirigir veículos. Com
a edição da lei foram acolhidas novas sanções de prestação social alternativas
como (a prestação pecuniária em favor da vítima, perda de bens de valores,
proibição de freqüentar determinados lugares e prestação de outra natureza).
2.4 As espécies de penas alternativas
A Lei n° 9.714/98 ampliou o rol das penas restritivas de direitos,
acrescentando no art. 43 do Código Penal a pena de perda de valores e a pena de
prestação pecuniária.
A lei supracitada criou também uma nova modalidade de pena de interdição
temporária de direitos, qual seja, a pena de proibição de freqüentar determinados
lugares (art. 47, IV, CP), além das anteriormente previstas no Código Penal.
2.4.1 A Prestação Pecuniária
A pena de prestação pecuniária, segundo a definição da primeira parte do §
1º art. 45 CPB, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes
ou à entidade pública ou privada com destituição social, de importância não
inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários
mínimos.
Percebe-se que a finalidade dessa pena é reparar o dano sofrido pela vítima
em face da infração penal, tendo a natureza de multa reparatória.
Portanto, o valor fixado nesta sanção será destinado à vítima ou a seus
dependentes. Em não havendo vítima imediata ou seus dependentes, o montante
da prestação pecuniária destinar-se-á à entidade pública ou privada com
destinação social.
O valor da prestação pecuniária será fixado pelo juiz na sentença
condenatória, entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos,
levando-se em conta o valor do prejuízo da vítima. Poderá, de acordo com as
circunstâncias do caso, determinar a forma de pagamento, à vista ou parcelado.
O art. 45, § 1º, em sua 2ª parte, previu a dedução do valor pago a título de
prestação pecuniária do montante de eventual condenação do infrator em ação de
reparação civil, caso coincida os beneficiários.
O parágrafo segundo do artigo retromencionado aduz sobre a possibilidade
da conversão da prestação pecuniária em prestação de outra natureza, se houver
aceitação do beneficiário. Essa prestação de outra natureza, consoante ensina
Damásio E. de Jesus (1999) pode ter natureza pecuniária, restritiva de direitos ou
liberdade, de obrigação de fazer ou não fazer, como por exemplo, reposição de
árvores e doação de cestas básicas.
É oportuno ressaltar que a prestação pecuniária, embora pareça ser
semelhante, difere da pena de multa, pois aquela tem a natureza reparatória,
enquanto e essa tem caráter retributivo, assim como, dentre outros critérios tais
como o modo de fixação de quantum, a destinação do valor etc.
2.4.2 A perda de bens e valores
Essa espécie de pena alternativa, prevista no parágrafo 3º do art. 45 do CP,
expressa que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á,
ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu
valor será fixado considerando-se como teto o prejuízo causado à vítima pela
infração penal ou o proveito pelo agente ou por terceiro, prevalecendo o de valor
mais elevado.
Essa medida sancionatória está prevista na alínea b do inciso XLVI do art.
5º da Constituição Federal de 1988, mas trata só de perda de bens. Já a perda
de valores foi uma inovação da Lei 9.714/98.
Os bens passíveis de serem restringidos por tal sanção são todos os bens
corpóreos, móveis ou imóveis, e incorpóreos que possuem conteúdo econômico,
enquanto os valores são todos os papéis e títulos suscetíveis de valor econômico,
como por exemplo, um título de crédito e ações.
A legislação penal fixou como destinatário dos bens ou valores arrecadados
por essa pena o Fundo Penitenciário Brasileiro. Mas o dispositivo pertinente à
pena fez uma ressalva quanto à legislação especial, de modo que o produto da
perda de bens e valores, excepcionalmente, caso haja previsão em lei especial,
será destinado a outras entidades e fins.
2.5.3 A prestação de serviço à comunidade ou a entidades
públicas
A prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado
de tarefas gratuitas a serem executadas em escolas, orfanatos, hospitais e outros
estabelecimentos congêneres, em programas estatais ou comunitários. Essas
tarefas são atribuídas ao apenado conforme suas aptidões, devendo ser
cumpridas em dias e horários em que não prejudique a sua jornada normal de
trabalho.
A prestação de serviços à comunidade tem se mostrado, com o passar do
tempo, ser a alternativa penal de maior eficácia no processo de ressocialização do
apenado, por ser uma sanção educativa que possibilita ao apenado uma reflexão
sobre a influência de sua conduta na comunidade através da capacidade
transformadora do trabalho prestado.
Essa punição é aplicada somente às condenações superiores a 06 (seis)
meses de privação de liberdade (art. 46, CP).Tal medida é cumprida na proporção
de uma hora de serviço por um dia de condenação. Logo, as tarefas a serem
realizadas têm uma duração de 07 (sete) horas semanais, devendo ser exercidas
em horário compatível com outras obrigações do apenado, conforme dito
anteriormente.
Caso seja imposta ao apenado uma pena superior a um ano, é facultado a
ele cumprir a pena substituída em menor tempo, mas nunca inferior à metade da
pena privativa de liberdade fixada (art. 46, § 4º, CP).
Essa modalidade de pena alternativa permite que o apenado permaneça
integrado à família, à sociedade e, principalmente ao trabalho, exercendo uma
atividade laboral que o faça sentir-se útil, evitando-se, assim, o ócio que perverte e
corrompe o indivíduo submetido ao confinamento carcerário.
O trabalho imposto ao apenado é de grande importância, até mesmo nos
casos em que é aplicada a pena privativa de liberdade, conforme salienta
FOUCAULT (2000, p.197): A ordem que deve reinar nas cadeias pode contribuir
fortemente para regenerar os condenados; os vícios da educação, o contágio dos
maus exemplos, e a ociosidade, que originaram novos crimes.
Além das vantagens já expostas, a comunidade ou entidade social também
está sendo beneficiada pela mão-de-obra gratuita e, muitas vezes, qualificada do
apenado, economizando a verba que seria utilizada para custeio daquela
atividade. Ademais, o Estado também aufere vantagens com tal medida, pois, ao
economizar o elevado montante necessário para manter um preso encarcerado,
esta pecúnia poderá ser utilizada em outros setores, tais como saúde, educação,
etc.
Os apenados são os maiores beneficiados com a prestação desses serviços
gratuitos à comunidade, posto que através desses trabalhos possibilita-se a eles o
aprendizado de novas atividades laborativas que futuramente poderão auxiliá-los.
Alguns apenados que desenvolvem suas atividades eficazmente acabam se
tornando, após o término da pena, empregados dos estabelecimentos em que
cumpriram a pena.
2.4.4 A interdição temporária dos direitos
A alternativa penal de interdição temporária de direitos procura inibir abusos
e desrespeitos aos deveres funcionais e profissionais inerentes a cada atividade,
tendo pois grande reflexo econômico.
A interdição temporária de direitos tem por escopo impedir que o infrator
continue a praticar a atividade ou os atos através dos quais delinqüiram, evitando
deste modo que o condenado incorra em nova conduta delituosa reduzindo,
assim, a reincidência.
A sanção ora em questão se divide em: proibição do exercício de cargo,
função ou atividade pública, bem como de mandado eletivo; proibição do exercício
de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, licença ou
autorização do poder público; suspensão de autorização ou de habilitação para
dirigir veículo; e proibição de freqüentar determinados lugares.
2.5.5 A proibição do exercício de cargo, função, ou atividade
pública, e de mandado eletivo.
Com esta sanção restritiva, o legislador procurou abranger toda e qualquer
atividade desenvolvida por quem usufrui da condição de funcionário público. A
suspensão temporária perdurará o mesmo tempo da duração da pena privativa de
liberdade substituída.
Segundo CEZAR ROBERTO BITENCOURT (1999, p. 144): é indispensável
que a infração penal tenha sido praticada com violação dos direitos inerentes ao
cargo, função ou atividade. Não é necessário, porém, que se trate de crime contra
a Administração Pública; basta que o agente, de alguma forma, tenha violado os
deveres que a qualidade de funcionário público lhe impõe. Após o cumprimento da
pena, o apenado, em não havendo impedimento de ordem administrativa, poderá
voltar a exercer sua atividade normalmente.
Alguns doutrinadores, dentre eles, Celso Delmanto, Roberto Delmanto e
Roberto Delmanto Júnior, entendem ser inconstitucional a parte do art. 47, I, CP
que trata da proibição de exercer mandato eletivo, na forma que preceitua a C. F.
de 1988 em seus arts. 15, III e 55, VI e § 2º.
2.4.6 A proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, de licença ou autorização
do poder público.
Trata-se aqui de uma pena restritiva específica, pois só poderá ser aplicada
aos crimes cometidos no exercício da atividade ou profissão e se houver violação
dos deveres inerentes a profissão (art. 56, CP).
Algumas profissões exigem autorização do poder público ou habilitação
especial, ou seja, requerem inscrições em Conselhos Regionais (advogados,
médicos, engenheiros), cursos superiores, registros especiais, as quais são
controladas pelo poder público.
Ressalte-se que a interdição abrangerá somente a atividade ou profissão da
qual o apenado cometeu o abuso ou crime, não englobando, portanto, outras
atividades que o mesmo possa vir a exercer.
2.4.7 A suspensão da autorização ou habilitação para dirigir
veículo.
Essa pena alternativa consiste também em uma sanção específica por ter
sido reservada exclusivamente aos delitos culposos de trânsito. Todavia isso não
significa dizer que em todos os crimes culposos de trânsito o Juiz irá aplicar tal
punição, podendo ser cominada outra pena restritiva de direitos dependendo das
circunstâncias do fato.
A suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo já era prevista
no art. 47, III, CP antes da vigência do novo Código de Trânsito Nacional (Lei n°
9.503 de 23 de setembro de 1997). Com esse novo diploma legal, a suspensão ou
proibição de obter habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta
como pena principal, isolada ou cumulada com outras penas art. 292 do Código de
Trânsito Brasileiro.
A intenção do legislador foi afastar do trânsito os motoristas negligentes ou
imprudentes, que cometem delitos culposos, em face do alarmante crescimento da
criminalidade no trânsito, garantindo, com isso, a segurança tanto dos demais
motoristas como dos transeuntes. A suspensão de autorização ou habilitação para
dirigir veículo automotor obviamente só é aplicável a quem já as possui.
2.5.8 A proibição de freqüentar determinados lugares
Com a edição da Lei n° 9.714/98, a proibição de freqüentar determinados
lugares foi inserida dentre as penas de interdição temporária de direitos, disposta
no inciso IV do art. 47 do Código Penal.
Consiste na vedação do apenado em freqüentar determinados lugares, porém
urge ressaltar que o impedimento não pode englobar lugares indeterminados ou
escolhidos aleatoriamente, devendo o lugar proibido ter relação direta com a
conduta criminosa, conforme ressalva CEZAR ROBERTO BITENCOURT (1999,
p.148).
Precisa-se ter presente que, para se justificar a proibição de freqüentar
determinados lugares, é indispensável que exista, pelo menos em tese, uma
relação de influência criminógena com o lugar em que a infração penal foi
cometida e a personalidade e/ou conduta do apenado e que, por essa razão,
pretende-se proibir a freqüência do infrator beneficiário da alternativa à pena
privativa de liberdade.(grifos originais). Portanto, o juiz deverá consignar na
sentença o lugar ou lugares os quais o apenado estará proibido de freqüentar.
2.4.9 A limitação de fim de semana
É uma pena restritiva de direitos que consiste na obrigação de limitar o
condenado durante o final de semana em permanecer aos sábados e domingos,
por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado
para a efetiva execução dessa sanção (art. 48, CP).
A referida pena alternativa objetiva fracionar as penas privativas de liberdade
de curta duração, evitando que o apenado seja submetido ao cárcere, mantendo-o
em casas de albergado ou estabelecimento adequado, durante dez horas do final
de semana, sem prejudicar as atividades laborais e o convívio familiar e social do
apenado. Durante essa permanência na casa de albergado, aos apenados
poderão ser ministrados cursos, palestras ou outras atividades, evidenciando-se
assim seu caráter educativo e ressocializador.
Oportuno ressaltar que a limitação de fim de semana tem pouco, ou quase
nenhuma,
aplicabilidade,
em
face da
inexistência
dos
estabelecimentos
adequados para sua execução.
Consciente da inexistência de tais estabelecimentos, o legislador da reforma
penal de 1984 concedeu um prazo de um ano para que a União, Estados, Distrito
Federal e Territórios providenciassem a construção desses estabelecimentos,
essenciais para a eficaz execução dessa pena alternativa. Diante da crise
econômico-financeira dos Estados e do descaso da Administração Pública para
com o sistema penitenciário brasileiro, a omissão mencionada nunca foi suprida,
inviabilizando a aplicação dessa sanção. 5
A Lei 9.714/98 trouxe evidentes demonstrações da necessidade de ultimar
a aplicação da pena restritiva de liberdade. Nesse sentido, propõe a substituição
pena restritiva de direitos pela pena restritiva de liberdade, aumentando
as
possibilidades de aplicação das pena restritivas de direitos nas penas de prisão
não superior a 04 anos.
A ampliação no rol das penas restritivas de direito denotou uma preocupação
com relação ao desenvolvimento de uma política de intervenção mínima por parte
do Estado, assim como uma interação com os preceitos da Declaração Universal
dos Direitos Humanos6 e da proteção da dignidade da pessoa humana.
5 MACHADO, Breno Fontenele. O Papel das Penas Alternativas no Processo de Ressocialização do Apenado na Comarca
de Fortaleza, Monografia da Universidade de Fortaleza (UNIFOR) . confeccionado em 2005, e extraído do site
http://www.uj.com.br/publicações/doutrinas/ em 26/03/2009.
6 GOMES, Luiz Flávio. Em respeito à Declaração Universal dos Direitos do Homem a ONU tem uma preocupação
especial em desenvolver uma política voltada a aplicação e monitoramento junto as medidas alternativas à pena privativa
de liberdade. Segundo GOMES (2000, p.22) 90, a Organização das Nações Unidas tem a pessoa humana como o cerne
de suas preocupações. Assim, a ONU está procurando sempre estimular seus Estados-membros a promoverem um
tratamento digno aos apenados em sintonia com sua agenda política de sustentação, preservação e defesa dos direitos
humanos. Ao ensejo disso, este autor comenta que a instituição-prisão, desde seu nascimento, sempre deu margem ao
cometimento de abusos e arbitrariedades.
Capitulo III
Os principais movimentos criminais da sociedade moderna
As políticas criminais são estruturadas a partir da definição de alguns
enfoques teóricos que defendem posicionamentos criminais, acerca de alguns
dessas teorias o Movimento Lei e Ordem , O Movimento da Novíssima Defesa
Social, O Movimento da Política Criminal Alternativa e o Direito Penal do Inimigo.
SHECAIRA (2002, p.140) define o Movimento da Lei e da Ordem baseado
no regime punitivo-retributivo, que defende a sociedade dicotômica dividida entre
homens bons e homens maus, e prega aplicação de leis mais severas que
dilatasse as penas privativas de liberdade, quando não a pena de morte, em
sendo medidas únicas a contento de fazer justiça aos “homens de bem” e de
controlar a criminalidade.
Nesse sentido em Araujo Junior (1991, p.70) define,
A reação ao fenômeno da criminalidade tem como resposta
imediata o acréscimo de medidas repressivas decorrentes de leis
penais. Nas duas últimas décadas crimes atrozes são
apresentadas pelo massa media e por alguns políticos como
fenômeno terrível, gerador de insegurança e conseqüência do
tratamento benigno dispensado pela lei aos criminosos, que, por
isso, não tem respeito.
O Movimento da Novíssima Defesa Social conjuga aspirações humanistas
e democráticas em matéria penal, para tanto nega a punição-retribuição como a
melhor forma de combater o crime, enfatizando o pensamento preventivo
alicerçado no pensamento de Beccaria e idealizado pelo italiano Filippo
Gramática, o movimento propõe uma política criminal humanista, o que atribuiria
ao Direito Penal um caráter preventivo e protetor da dignidade humana.
O Movimento da Política Criminal Alternativa os defensores dessa
Escola defende a abolição da pena privativa de liberdade, para tanto ARAUJO
JUNIOR (1991, p.77) define o pensamento,
A prisão é inútil seja como instrumento de controle, seja como
meio de promover a reinserção social;enquanto não houver a
abolição do sistema penal, deve-se descriminalizar, despenalizar e
desjudicializar; paralelamente à essa redução da atividade punitiva
do Estado recomenda-se a criminalização de comportamento que
importem danos ao interesse das maioria : criminalidade
econômica, ecológica, crimes contra a saúde pública, segurança
do trabalho etc. ...
O Direito Penal do Inimigo é um movimento defende a direito penal de
emergência, diante da grande violência e os atentados terroristas e que busca
deter a criminalidade. Em destaque um de seus doutrinadores GÜNTHER
JAKOBS (2008), prevê que o Estado desenvolva uma proposta, e que apresente
uma resposta punitiva aos delitos com elevada gravidade ofensiva, que seja
suficiente para erradicar a criminalidade.
Como destaca Jakobs (2008, p.30),
O Direito Penal do Cidadão é o direito penal de todos, o direito penal do
inimigo é aquele que o constitui contra o inimigo: frente ao inimigo, é só
coação física, até chegar à guerra (...) assim o direito penal do cidadão
mantém a vigilância da norma, o direito penal do inimigo (...) combate o
perigo.
A teoria desenvolve a idéia do Direito Penal dual, com aplicações distintas
para cada grupo, o direito penal dirigida ao cidadão, e o outro direito penal
enquadraria o inimigo, mesmo que ambos pertençam ao mesmo contexto jurídicopenal. Nesse sentido o direito penal estabelece o status de pessoa a alguns, e não
destina a todos os direito instituído na norma penal, resguardando para o inimigo
ou não pessoa a aplicação da lei com vários direitos suprimidos e garantias penais
e processuais.
A punição recai sobre o inimigo pelo que ele representa ser, ou pelo que ele
é, o inimigo é constatado por apresenta-se como perigo para a sociedade. O
Direito Penal do Inimigo enseja o direito penal no autor em detrimento do Direito
Penal do fato, consagrado como um Direito Penal discriminatório e punitivo, que
busca fornecer respostas instantâneas, as insatisfações sociais com relação à
criminalidade. Com uma política criminal exclusivamente punitiva maximizando
essa a punição para os inimigos da sociedade ou não pessoa com o propósito de
eliminar o perigo, suprimindo as garantias do indivíduo frente ao Estado.
Nesse sentido analisa Zaffaroni (2007, p.18)
A essência do tratamento diferenciado que se atribui ao inimigo consiste
em que o direito lhe nega sua condição de pessoa. Ele são considerado
sob o aspecto de ente perigoso ou daninho. (...) [Assim] quando se
propõe estabelecer a distinção o entre cidadão (pessoas) e inimigos
(não-pessoas), faz-se referência a seres humanos que são privados de
certos direitos individuais, motivo pelo qual deixaram de ser
considerados pessoas .
O direito penal do inimigo e avesso ao Estado Democrático de Direito, pois
desrespeita as garantias individuais constitucionais, com o discurso de
manutenção da ordem e combate a criminalidade, mas prega a “descartabilidade”
a eliminação do indivíduo inimigo. Desse modo o inimigo não guardaria o status
cidadão, portanto não seria sujeito de direitos, nem a ele seria dado tratamento de
pessoa, sendo relegado a condição de objeto e coisa.
O direito penal do inimigo carece de legitimidade, pois é deve o direito tutelar
a dignidade da pessoa humana, o direito penal não deve se comportar de forma
seletiva, arbitrando a norma diferenciadamente de acordo com o que representa
cada indivíduo.
No Brasil verifica-se a violação de alguns direitos e garantias do preso, que
são assegurados constitucionalmente. Na essência de algumas legislações
podemos perceber os reflexos da idéia do direito penal do inimigo e dessas outras
teorias criminalizadoras como por exemplo: (Lei n° 9.034/95), Crimes Hediondos
(Lei n° 8072/90), assim como o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), a
prisão provisória em caráter permanente etc...
Esses modelos legislativo-penais estão em desalinho com o que preconiza o
princípio da dignidade da pessoa humana, e concebe um procedimento penal
mais rigoroso, antecipando a tutela punitiva e possibilitando o Estado
indiscriminadamente atuar em nome da redução da criminalidade e da ordem
publica.
3.1 Os movimentos desencarcerizadores e os reflexos no Brasil
A legislação brasileira foi pontuada também pelos movimentos avessos ao
Direito Penal Máximo, o ordenamento penal jurídico Brasileiro sofreu a influência
de
movimentos
como
a
Novíssima
Defesa
Social,
que
preconiza
o
encarceramento em situações de estrema necessidade, com a reserva desse
meio de punição em última instância para destinar aos delinqüentes mais
perigosos.
O caráter mais humanista da nossa legislação buscou inspiração na na
Nova Escola Clássica e na Escola Positivista que tem pressupostos em
consonância com o minimalismo penal. A concepção doutrinaria dessas Escolas
que prega a intervenção penal mínima, e busca a redução da penalização do
delinqüente e com argumentos para a descarcerização do indivíduo.
O 8˚ Congresso da ONU em 14.12.1990 discutiu e recomendou a adoção
das intervenções penais diferenciadas ao cárcere, em consonância com a
Resolução 45 da Assembléia-Geral, que foi conhecida como as regras de Tóquio,
que tem com base a utilização das Regras Mínimas sobre Penas Alternativas.
O Pacto de São Jose da Costa Rica que prevê em seus art. 5˚ e 6˚ que a
finalidade da pena para o condenado deve ser dotada essencialmente da
finalidade de readaptação social do condenado e humanização nos métodos
penal.
Nesse quadro o Brasil procurou adequar o seu ordenamento jurídico penal
à tendência mundial, e foi assim que inicialmente culminou com a edição da Lei
9.099/95 que prevê medidas penais diferenciadas para os delitos de menor
potencial ofensivo, e que cuja ação dependa da iniciativa privada ou pública
condicionada, propõe entre outras a o instituto da suspensão do processo (no art.
89),a transação penal (art.76) e a composição civil (art.74)
A Lei 9.714/98 significou um marco na humanização das penas, visto a
consonância com a política de intervenção penal mínima, e o respeito aos direitos
da pessoa humana preconizados pelos organismos internacionais.
A lei contribuiu positivamente em vários aspectos para Ordenamento Jurídico
Nacional, as mais evidentes diz respeito a ampliação do rol de possibilidade para
aplicação das penas alternativas, abrangendo situações delituosas com
possibilidades mais humanitária de cumprimento de pena.
As penas alternativas possibilitou também uma resposta penal diversa do
cárcere, e o não encarceramento indiscriminado de todos os delinqüentes mesmo utilizando o cárcere para os delitos de maior relevância social contribuindo para amenizar problemas graves de superpopulação prisional nos
presídios e nos distritos policiais.
As penas alternativas tem a sua maior importância a possibilidade de
proporcionar aos delinqüentes formas penais de integração social, visto a
demonstração da violação da norma penal, a reparação pode ser realizada a partir
de um ato positivo do apenado, que demonstre sua utilidade no contexto social, ou
que de outra forma trouxer a vítima a minoração do sofrimento por conta de tentar
restabelecer o estado anterior a prática do delitos – como por exemplo acontece
nos crimes de prestação pecuniária.
Na Lei 9.714/98 estão presentes os pressupostos humanistas do Direito
Penal Mínimo, que conta com a possibilidade da ressocializacão e recuperação do
apenado, através da aplicação da pena mantendo o apenado junto com seus
familiares, e a relação direta integrada a sociedade.
A aplicação das penas alternativas propícia uma menor a reincidência
menor ao mundo do crime com relação aos crimes punidos com penas restritivas
de liberdade, os índices de reincidência, assim como a redução dos custos
empregados para a aplicação das penas alternativas em relação aos elevados
custos das penas restritivas de liberdades, são totalmente discrepantes como
informa o DEPEN7
7
Os dados levantados por Petra Silvia Pfaller Uma sociedade sem prisões? Atualmente o custo estimado para
um preso cumprindo pena privativa de liberdade as custas estão na media de R$ 1.200,00, já aplicando a
Pena alternativa, as custa ficam entorno de R$ 56,00 Levando em consideração ainda que a reincidente de
presos que passaram pelo regime fechado se estípula com 75 %, e da pena alternativa somente 4 %. Pelas
Estatísticas do DEPEN, o custo de 1 preso equivale à manutenção de 10 alunos na escola pública do ensino
fundamental DEPEN- Departamento Penitenciário Nacional – Ministério da Justiça - www.depen.gov.br.
Acessado em: 07.04.2008
Considerações finais
A conclusão que vislumbramos nesse enfoque humanista das penas
alternativas, e que ao contrario das penas com o caráter encarcerador, as penas
alternativas e um substitutivo a pena de prisão muito mais eficaz em vários
aspectos, como por exemplo a buscar através das medida penais propiciar a
ressocializacão do apenado,
Esse caráter humanista das penas é demonstrada pela possibilidade real
recuperação do indivíduo condenado, através de penas que o integre o apenado
ao meio social, e o contato direto com seus familiares, em respeito ao Direitos da
pessoa humana, longe do envolvimento com o crime, e do isolamento social do
falido sistema carcerário Brasileiro, que evidencia o empobrecimento social.
As penas alternativas é medida humanitária, posto que afasta o apenado
que cometeu delinqüência leve, do mundo degradante do cárcere, das doenças
sexualmente transmissíveis, e do pernicioso convívio com os grupos criminosos,
além de evitar o estigma do cárcere e o isolamento social.
Com aspirações no direito penal mínimo as penas alternativas se
mostraram além de mais dignas para o apenado em relação às penas de prisão,
apresentaram índices muito menores de reincidência do apenado ao mundo do
crime com relação as penas de encarceramento, contribuindo para que o retorno
mais rápido do apenado ao convívio social, e propiciando a toda sociedade
participar da recuperação do apenado, com custos financeiros e emocionais
bastantes reduzidos.
As vantagens demonstrada pelas penas alternativas foram de poder
humanizar a relações do homem apenado com a sociedade, dentro das
formalidades condizentes com o Estado Social e Democrático de Direito, posto
salvaguarda os diretos fundamentais, além de fomentar valores agregadores ao
indivíduo, e o sentimento de pertencimento a sociedade.
As penas alternativas equilibra e a relação danos e benefícios sociais, Visto
que prega no não encarceramento aos delitos sem tanta relevância social, e que
os danos causados podem ser facilmente superados com medidas humanitária de
recuperação do indivíduo delinqüente, que atue na ressocializacão, e que proteja
com rigor efetivo os bens jurídicos essencialmente indispensáveis a sociedade.
As penas alternativas mostram evidencias contundentes de que através de
legislações mais humanitária, em conjunto com políticas publicas agregadoras,
excluindo o simplesmente o isolamento do indivíduo e o seu empobrecimento
social nos superlotado e degradante presídios brasileiros, é possível dar dignidade
ao apenado recuperar e integrar o homem a sociedade. Com legislações que
tenha um cunho mais humanitário, e menos segregador para que possa aliada a
políticas publicas inclusivas proporcionar a harmonia para toda a sociedade
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