INTENSIVO REGULAR DE SÁBADO
Disciplina: Direito Penal
Prof.: Alexandre Carvalho
Tema: Teoria da Pena
Data: 20/12/08
TEORIA DA PENA
1. Análise das penas constitucional e legalmente permitidas e exame dos
regimes de cumprimento de pena
A pena constitui-se na sanção jurídico-criminal aplicada ao infrator pela prática de um fato
tipicamente ilícito e culpável. A função da pena é uma questão extremamente polêmica e controvertida no
âmbito da doutrina, tendo surgido várias teses sobre a verdadeira serventia da sanção jurídico-penal.
Estas teses foram objeto de classificação por Anton Bauer, criticada, é verdade, por Jiménez de Asúa.
Segundo Bauer, as teorias sobre a finalidade ou as finalidades da pena se classificam em absolutas,
relativas e mistas. As denominadas teorias absolutas sustentam que a pena não é meio para nenhum fim
extrínseco, alheio à sua própria noção, mas que constitui mera sanção pela prática do delito, não
possuindo função além dos seus próprios limites de entidade jurídica, esgotando em si sua finalidade. São
clássicas, entre as absolutas, as teorias da retribuição divina, retribuição estética, retribuição moral e
retribuição jurídica. As chamadas teorias relativas concebem a pena como meio para a evitação de outros
crimes. Consideram a pena como um instrumento preventivo, inibidor da prática de delitos futuros pelo
próprio sujeito (prevenção especial) e também pelas demais pessoas (prevenção geral). As intituladas
teorias mistas compreendem ambos os critérios. Para elas, a pena funciona como instrumento retributivo
quanto ao delito já perpetrado e preventivo em relação à realização de novos crimes, seja no tocante ao
sujeito, seja no concernente às demais pessoas de uma coletividade. Exemplos clássicos das teorias
mistas são as formuladas no século XIX por Rossi e Pacheco. Para o primeiro, a pena cumpre por um lado
um fim de justiça moral que remunera o mal com o mal e por outro lado visa conservar e proteger a
ordem social, como ensinamento moral dirigido ao povo sobre o significado de certos atos e como aviso a
todos os indivíduos para lograr que se abstenham de perpetrá-los. Cumpre distinguir entre prevenção
geral positiva e prevenção geral negativa. Esta é a que incide de uma forma indiscriminada sobre a
sociedade como freio inibitório da delinqüência. A primeira manifesta-se quando a pena, em vez de
exercer sobre a sociedade a inibição de tendência ou impulsos delitivos, reforça em seu lugar a confiança
e adesão social no complexo normativo e no sistema de valores tutelado, ao qual devem as pessoas aterse, pelo qual devem reger-se e conforme o qual devem conduzir-se, como base de uma situação
institucionalizadora de segurança comum e confiança mútua. Segundo o argentino Edgardo Alberto
Donna, em seu Teoría del delito y de la pena, a idéia de ressocialização do condenado, de sua
recuperação para o convívio social, é limitada pela concepção retributiva da pena, que restringe, de
alguma forma, o paternalismo estatal.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLVI, permite à legislação
infraconstitucional adotar as seguintes penas, dentre outras: a) privação ou restrição da
liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou
interdição de direitos. O inciso XLVII do dispositivo constitucional supramencionado veda
a adoção, pela lei, das penas que se seguem: a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados;
d) de banimento; e) cruéis. O Código Penal, em seu artigo 32, acolhe as seguintes
penas: as privativas de liberdade (detenção e reclusão), as restritivas de direitos e a de
multa. O artigo 33 do Estatuto Repressivo define como penas privativas de liberdade as
de reclusão e detenção, no concernente ao crime. Respeitante às contravenções penais,
a pena privativa de liberdade cominada é a de prisão simples. A pena de reclusão pode
ser cumprida em qualquer dos regimes estabelecidos pelo Código Penal (fechado, semiaberto e aberto), enquanto a pena de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo na hipótese de regressão. O § 2º do artigo 33 do Diploma Penal,
dando efetividade ao princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, inciso
XLVI, da Carta Magna, determina que as penas privativas de liberdade devam ser
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executadas em forma progressiva (princípio da progressividade), segundo o mérito do
condenado (princípio do mérito). Tal sistema permitidor do avanço na execução da pena
é excepcionado pela Lei dos Crimes Hediondos (8.072/90), em seu artigo 2º, § 1º, que
exige haja o cumprimento da pena integralmente em regime fechado.
A progressão de regime não pode ser realizada por “salto”, ou seja, não é admissível
que o condenado progrida do regime fechado diretamente para o aberto, sendo
necessário que passe pelo semi-aberto. Todavia, a regressão de regime pode ocorrer por
“salto”, admitindo-se a transferência do condenado do regime aberto diretamente para o
fechado. Conforme o referido artigo 33, § 2º, do Estatuto Penal, o condenado a pena
superior a 08 (oito) anos, seja reincidente ou não, deve começar a cumpri-la em regime
fechado (excetuando-se a hipótese de a pena ser de detenção, pois neste caso o
condenado deve começar a cumpri-la em regime semi-aberto); o condenado a pena
superior a 04 (quatro) anos e igual ou menor que 08 (oito), não reincidente, pode
começar a cumpri-la em regime semi-aberto; o condenado a pena igual ou inferior a 04
(quatro) anos, não reincidente, pode começar a cumpri-la em regime aberto. Nestes
termos, o condenado reincidente sempre deverá começar a cumprir a pena em regime
fechado (excetuando-se, repita-se, a hipótese de a pena ser de detenção), sendo
inaplicável a ele a regra do § 3º do artigo 33, do CP, em razão da qual “a determinação
do regime inicial de cumprimento da pena far-se-à com observância dos critérios
previstos no art. 59 deste Código”. Recentemente, mitigando este entendimento, editou
o Superior Tribunal de Justiça a Súmula 269, com a seguinte dicção: “É admissível a
adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou
inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. Resulta da citada
Súmula que em se tratando de condenado reincidente e pena de reclusão há ser
cumprida existem duas hipóteses: a) se a pena for maior que quatro e até oito anos,
deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) se a pena for igual ou menor que
quatro anos e as circunstâncias judiciais desfavoráveis o regime será o fechado ou se as
circunstâncias judiciais forem favoráveis o regime será o semi-aberto.
Ressalte-se que a nova lei 10.763 de 12.11.2003, acrescentou ao artigo 33 do Código
Penal, o parágrafo quarto, condicionando a progressão de regime em relação aos
condenados por crime contra a administração pública à reparação do dano que tenham
causado, ou à devolução do produto do ilícito praticado, mais os acréscimos legais.
2 - Detração
Dispõe o artigo 42, do CP: Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o
tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em
qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.
A este efeito denomina-se detração. Algumas considerações sobre a detração:
a) é admissível em relação a fatos distintos, objetos de processos diferentes, desde que se trate de pena por
outro crime anteriormente cometido. Não é admissível a detração se se tratar de pena por outro crime
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posteriormente cometido, porquanto seria reconhecer em favor do réu um crédito penal, uma contacorrente, o que seria absurdo;
b) é admissível em relação às penas restritivas de direitos, pois, se é permitida em relação a uma pena mais
gravosa (privativa de liberdade), não existe razão para que não o seja quanto a uma pena menos severa.
Manifesta-se neste sentido Celso Delmanto;
c) é admissível, para a maioria, em relação à pena de multa, com fundamento na integração da lei por analogia in bonam partem. Aqueles que rejeitam a tese lançam os seguintes argumentos: 1) que o artigo 42
do CP contém um elenco fechado de casos de detração; 2) possuírem as penas privativas de liberdade e
pecuniária fundamentos e finalidades diferentes; 3) inexistir critério capaz de expressar, em dias-multa, o
tempo da prisão cautelar. Para os que admitem a detração neste caso, deve ela ser efetuada tomando-se
por base um dia de pena por um dia-multa fixado entre o mínimo de 10 e o máximo de 360;
d) quanto à detração da medida de segurança, há de o prazo ser contado sobre o período mínimo de duração
(de 01 a 03 anos), ensejando, se for o caso, imediato exame de cessação da periculosidade;
e) a prisão domiciliar provisória deve ser computada, ainda que concedida irregularmente;
f)
a prisão administrativa e a prisão civil ensejam a detração para alguns doutrinadores.
3 - Penas restritivas de direitos
3.1 - Elenco das penas restritivas de direitos
Consoante o artigo 43 do CP, alterado pela recente Lei 9.714/98, são penas restritivas de direitos: a)
prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades
públicas; d) interdição temporária de direitos; e) limitação de fim de semana.
3.2 - Natureza jurídica das penas restritivas de direitos
Na forma do artigo 44 do CP as penas restritivas de direitos são autônomas e substitutivas das privativas de liberdade.
3.3 - Requisitos para a substituição das penas restritivas por penas privativas
Conforme dispõe o artigo 44 do CP, os requisitos para a substituição das penas restritivas de direitos por penas privativas de
liberdade são os seguintes:
a) no caso de crime doloso, ter sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, e ter sido aplicada pena privativa de
liberdade não superior a 4 (quatro) anos, ou se o crime for culposo sem qualquer requisito qualitativo ou de quantidade de pena;
b) não ser o réu reincidente em crime doloso;
c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias,
indicarem que essa substituição seja suficiente.
3.4 - Formas de substituição (art. 44, § 2º, CP)
a) simples: na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberade poderá ser substituída por uma pena de multa
ou por uma pena restritiva de direitos. Sobre esta forma de substituição há duas lembranças: 1ª) que este dispositivo revogou o
contido no parágrafo segundo do artigo 60 do CP; 2ª) que a Súmula 171 do STJ dispõe que “cominadas cumulativamente, em lei
especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”.
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b) qualificada: na condenação superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de
direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
3.5 - Forma especial de substituição
Menciona o § 3º do artigo 44 do CP que “se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face
de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do
mesmo crime”.
Conforme orientação doutrinária, acompanhada pela jurisprudência, a reincidência referida neste dispositivo supracitado é a
dolosa e, portanto, trata-se de uma exceção ao requisito previsto no inciso II do artigo 44, pelo qual a reincidência dolosa impediria
a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Na dicção da doutrina majoritária, esta vedação não é
absoluta, dependendo da análise de dois requisitos contidos no parágrafo terceiro ora em exame: a) a recomendabilidade social da
medida, analisada com base na condenação anterior; b) a reincidência específica, ou seja, em relação a crimes que possuam as
mesmas elementares (consideradas estas os dados constitutivos dos tipos penais básicos ou fundamentais, razão pela qual haverá
reincidência específica entre furto simples e furto qualificado ou entre furto simples e furto privilegiado, a título de exemplo).
3.6 - Conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade
Dispõe o § 4º do artigo 44, CP, que “a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o
descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo
cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão”.
Como se infere do texto legal, a conversão será obrigatória quando houver o descumprimento injustificado da restrição,
devendo-se deduzir (aproveitar) o tempo de pena restritiva efetivamente cumprido, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de
detenção ou reclusão.
O § 5º do art. 44, CP, prescreve que “sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução
penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”.
Trata-se de hipótese de conversão facultativa, ocorrente quando sobrevier condenação, por outro crime, doloso ou culposo, mas
não por contravenção, a pena privativa de liberdade. Caso a pena privativa de liberdade resultante da condenação sobrevinda seja
substituída por uma pena restritiva de direitos, poderá não haver conversão, coexistindo ambas as sanções substitutivas.
3.7 - Prestação pecuniária
Consoante o art. 45, § 1º, CP: “A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a
seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz,
não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor
pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os
beneficiários”.
Segundo a doutrina majoritária, a prestação pecuniária é pena, não dívida de valor, sendo esta sua
natureza jurídica. Seus beneficiários são vítima e dependentes e, em estes não existindo ou em aceitando,
o pagamento pode ser realizado em favor de entidade pública ou privada com destinação social. Para
alguns doutrinadores, esta pena pode passar da pessoa do condenado, atingindo sucessores (art. 5º, XLV,
CF).
Para o estabelecimento da pena de prestação pecuniária, deve o juiz fixar a pena privativa de
liberdade na forma do critério trifásico previsto no art. 68 do CP e realizar a substituição desta por
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prestação pecuniária, após o que estipulará, com fulcro nos mesmos critérios do artigo supracitado, a
pena em salários mínimos (entre 1 e 360), não se esquecendo de levar em conta a capacidade econômica
do agente e o prejuízo de conteúdo material e moral comprovado.
Segundo termos expressos da lei penal, o valor pago a título de prestação pecuniária deverá ser
deduzido do montante fixado como indenização cível.
Para a maioria da doutrina é admissível a conversão da pena de prestação pecuniária
injustificadamente não paga em pena de detenção ou reclusão, pois não é dívida de valor, mas pena, tem
natureza jurídica penal, não se aplicando a esta hipótese a vedação contida no artigo 51 do CP.
Caso o descumprimento seja integral a conversão será feita pela quantidade integral da pena privativa
substituída. Todavia, se o descumprimento tiver sido parcial a conversão será feita a partir da utilização
de regra de três simples.
3.8 - Prestação de outra natureza
Estabelece o § 3º do art. 45 do CP: No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário,
a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.
Esta pena trouxe a legitimação da cesta básica, possuindo como beneficiários os mesmos da prestação
de outra natureza, quais sejam: vítima, dependentes e entidades públicas ou privadas com destinação
social.
3.9 - Perda de bens e valores
Estipula o § 3º do art. 45 do CP: “A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-à,
ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o
que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em
conseqüência da prática do crime”.
Este dispositivo prevê a denominada perda de bens e valores, que é pena com caráter de confisco, pois
recai sobre bens (móveis ou imóveis) e valores (títulos de crédito, ações, crédito bancário etc)
pertencentes ao condenado, evidentemente que não se constituam em produto do crime, porquanto neste
caso há o denominado confisco-efeito, ou seja, a perda de bens como conseqüência da condenação, à luz
do disposto no art. 91, II, b, CP.
Conforme a lei penal, o montante a ser confiscado como pena tem um teto: o que for maior, o prejuízo
causado pelo agente ou o proveito por ele obtido.
Para alguns doutrinadores (Cezar Bitencourt e Luiz Flávio) esta pena pode passar da pessoa do
condenado (art. 5º, XLV, CF). Para outros (Shecaira e Alceu Corrêa Jr.) não pode, pois a Constituição
Federal referiu-se somente ao confisco-efeito, possibilitando-o passar da pessoa do condenado.
Consoante entendimento predominante, esta pena, quando não paga injustificadamente, pode ser
convertida em prisão, hipótese negada por outros doutrinadores, como Cezar Bitencourt.
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3.10 - Prestação de serviços à comunidade
Estabelece o artigo 46 do CP que “a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é
aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade”, dispondo o § 1º que “a
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao
condenado”.
Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, o condenado não pode realizar a tarefa por meio
de terceiro, devendo ser esta fixada à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação (Art. 46, § 3º,
CP). Ex.: pena de 1 ano = 365 dias = 365 horas.
Caso a pena aplicada e substituída por prestação de serviços à comunidade seja maior que 1 (um) ano
pode o condenado cumpri-la em tempo menor, nunca inferior à metade (art. 46, § 4º, CP).
3.11 - Interdição temporária de direitos (art. 47, CP)
Dispõe o art. 47 do CP: “As penas de interdição temporária de direitos são:
I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato
eletivo;
II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação
especial, de licença ou autorização do poder público;
III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;
IV – proibição de freqüentar determinados lugares.”
Estas penas de interdição não são penas acessórias, consistindo em uma obrigação de não fazer.
A suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo é pena específica, só pode ser imposta
aos crimes culposos de trânsito (art. 57, CP), quando não for penalidade principal no C.T.B., não se
confundindo com a inabilitação do art. 92, III, CP, aplicável aos crimes dolosos quando o veículo for
instrumento para o cometimento do delito.
4 - Pena de multa
A pena de multa consiste na privação de uma parte do patrimônio do delinqüente, imposta como
sanção jurídico-criminal. Ela opera uma diminuição do patrimônio do indivíduo e, após a edição da Lei n.º
9.268/96, não atinge, nem por modo indireto, a liberdade pessoal, incidindo sobre bens. A Lei n.º 9.268,
de 01/04/1996, tradução da nova estratégia legisferante de reforma dos sistemas positivos, modificou
substancialmente o regime de execução da pena de multa, suprimindo a possibilidade de conversão desta
em detenção, que era possível no ordenamento revogado quando o condenado solvente deixasse de pagála ou frustasse a sua execução, e estabelecendo que a multa será, doravante, considerada dívida de valor,
aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
Com a alteração supramencionada, dúvidas surgiram, especialmente acerca da submissão da execução
da multa ao regime de cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, com reflexos no âmbito da
legitimação para o ajuizamento da ação executiva e do juízo competente para processá-la e julgá-la.
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Ou seja, será que ao determinar a aplicação, à execução da pena pecuniária, das normas da legislação
relativa à dívida ativa, pretendeu o legislador fosse a referida sanção penal objeto de execução fiscal?
Segundo entendimento expendido pelo insigne Paulo José da Costa Júnior, “a multa, enquanto dívida
ativa da Fazenda Pública, será inscrita, sendo cobrada como crédito tributário, isto é, mediante a
competente execução fiscal”.
Idêntico pensamento foi exposto pelo ilustre penalista Damásio Evangelista de Jesus, para quem “a
execução não se procede mais nos termos dos artigos 164 et seq. da Lei de Execução Penal. Devendo ser
promovida pela Fazenda Pública, deixa de ser atribuição do Ministério Público, passando a possuir caráter
extrapenal”.
Destarte, para ambos a execução da pena pecuniária passou a ter caráter extrapenal, procedendo-se
nos termos da Lei n.º 6.830/80, com reflexos na legitimidade para a propositura da ação, que deixa de
ser do Ministério Público e passa a ser dos Procuradores fiscais, e quanto ao juízo competente para
processar e julgar a execução, que passa a ser o juízo cível, nas comarcas em que não houver juízo
especializado.
O entendimento acima mencionado encontrou resistência doutrinária e pretoriana, pois,
fundamentalmente, não se coaduna com a melhor interpretação teleológica da modificação havida no
artigo 51 do Código Penal.
Conforme a exposição de motivos do projeto gerador da Lei n.º 9.268/96,
“duas grandes frustrações com a execução da pena de multa resultam de fatores históricos. O primeiro
deles, diz respeito à inflação que corrói o valor nominal da moeda e o segundo, resulta da prescrição. Para
corrigir a primeira distorção, a Lei n.º 7.209/84, de 11 de julho de 1984, instituiu o sistema do dia-multa,
cuja introdução no Código Criminal do Império demonstrava, já naquele tempo, a necessidade de
adequação às flutuações do valor monetário. E, para obviar o problema da prescrição, tanto pela pena
cominada como pela pena aplicada, o projeto contém duas propostas: a) trata diferentemente a multa
quando for cominada, alternativa ou cumulativamente, com a pena privativa de liberdade, regulando-se a
prescrição pelo tempo da pena de prisão; b) amplia as causas de interrupção da prescrição...”.
Verifica-se, iniludivelmente, que o ponto fulcral da atenção dos formuladores do Projeto originador da
mudança no artigo 51 do Estatuto Repressivo foi a luta contra a usina prescricional que havia no processo
executivo da pena de multa, devido à demora no ajuizamento da ação executiva e à inexistência de
causas suspensivas ou interruptivas do curso do lapso prescricional.
Esta preocupação, identificada na exposição de motivos, foi objeto de referência em artigo escrito em
outubro de 1994 pelo Professor e Ministro Aposentado do STJ, Francisco de Assis Toledo, intitulado “A
Reforma do Código Penal”, em que S. Exa., emérito doutrinador do Direito Criminal, mencionava que o
curto prazo prescricional da pretensão executória da pena pecuniária, aliado à ausência de causas
interruptivas e suspensivas do sobredito lapso, tornava a sanção de multa praticamente incobrável, razão
porque deveria a execução da pena pecuniária ser realizada à semelhança da cobrança da dívida ativa da
Fazenda Pública, com as mesmas causas interruptivas e suspensivas do período de prescrição.
Não é surpreendente, pela autoridade do ministro e penalista e por sua influência na reforma, que a
idéia por S. Exa. esposada, ainda em 1994, tenha sido praticamente agasalhada na Lei n.º 9.268/96.
Em verdade, a menção feita à legislação relativa à Dívida Ativa da Fazenda Pública, ao nosso pensar,
possuiu dois objetivos: a) explicitar claramente qual o procedimento da execução da multa, em virtude da
redação constante do § 2º do artigo 164 da LEP; b) criar barreiras interruptivas ou suspensivas da
prescrição, aproveitando-se dos marcos existentes na Lei n.º 6.830/80.
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Os artigos 164 a 166 da Lei de Execução Penal, disciplinadores da execução da pena pecuniária, não
foram revogados pela alteração havida no artigo 51 do Digesto Penal, ao contrário das opiniões
expendidas por Paulo José da Costa Júnior e Damásio E. de Jesus.
Tal não ocorreu, porque se o legislador desejasse derrogar os citados dispositivos teria sido expresso,
como o fez ao derrogar o artigo 182 da LEP, que cuidava da conversão da multa em detenção.
Se o legislador voltou seus olhos para a Lei n.º 7.210/84, quando da edição da Lei n.º 9.268/96, seria
razoável que, se efetivamente pretendesse revogar o procedimento executório da sanção de multa, que o
fizesse manifestamente, como dispôs em relação à inadmissibilidade da conversão da multa em detenção.
Consoante dispõe o artigo 164 da Lei de Execução Penal, “extraída certidão da sentença condenatória
com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em
autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou
nomear bens à penhora”.
Na seqüência, disciplina a LEP:
§ 1º. Decorrido o prazo sem o pagamento da multa, ou o depósito da respectiva importância,
se-á à penhora de tantos bens quantos bastem para garantir a execução.
proceder-
§ 2º. A nomeação de bens à penhora e a posterior execução seguirão o que dispuser a lei processual civil.
Art. 165. Se a penhora recair em bem imóvel, os autos apartados serão remetidos ao juízo cível para
prosseguimento.
Art. 166. Recaindo a penhora em outros bens, dar-se-á prosseguimento nos termos do § 2º do art. 164
desta Lei.
Como se observa, o procedimento supracitado, concernente à execução da pena pecuniária, faz
referência, como rito complementar, àquele previsto na lei processual civil, o que se constituiu em uma
imperfeição legislativa, eis que à época da edição da Lei n.º 7.210/84 a Lei de Execução Fiscal já estava
em vigor, disciplinando as execuções movidas pelo Estado.
Assim, é perfeitamente razoável concluir que a Lei n.º 9.268/96 desejou retificar o equívoco ocorrido
quando da edição da Lei de Execução Penal, explicitando como procedimento complementar ao previsto
nesta o disposto na Lei de Execução Fiscal, mormente em função das causas interruptivas e suspensivas
da prescrição constantes da LEF.
Mas existem outros argumentos
desconstituidores da posição contrária.
Se a execução
constante do artigo
da pena, insculpido
no artigo 107, I, do
demonstradores
da
correção
da
tese
acima
esposada
e
da sanção pecuniária passar a ter caráter extrapenal, como conciliar a previsão
4º da Lei de Execução Fiscal com o princípio da personalidade ou intranscendibilidade
no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal e também com a disposição contida
Código Penal?
Com efeito, diz o referido artigo constitucional que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado,
podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.
Averba o artigo 4º, inciso VI, da Lei n.º 6.830/80, que a execução fiscal poderá ser promovida contra
os sucessores a qualquer título.
Ora, se a execução fosse extrapenal ela poderia alcançar os sucessores, obviamente na hipótese de
morte do condenado. Contudo, neste caso haveria, inquestionavelmente, ofensa ao princípio constitucional
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da personalidade da pena, pois esta estaria, em sede de execução, ultrapassando a pessoa do condenado,
para alcançar aqueles que o sucederam. Outrossim, se a morte do executado ocorresse no curso da
execução fiscal também haveria grave problema, pois o espólio seria chamado ao polo passivo da ação
executiva, em induvidosa ofensa à previsão constante do artigo 107, I, do Estatuto Penal, pela qual a
morte do condenado extingue a sua punibilidade, impedindo o prosseguimento da execução da sanção
pecuniária.
Poder-se-ia objetar o argumento acima exposto, com a afirmação de que nesta hipótese ao juízo cível
especializado, ou comum, conforme o caso, caberia extinguir a punibilidade do executado.
Todavia, consoante acertadamente leciona o Juiz Bernardo Mendes Castelo Branco Sobrinho, “o juiz
civil, em razão da independência das jurisdições penal e civil vigentes no nosso sistema jurídico, não tem
competência para decidir questões de natureza penal, como por exemplo a prescrição punitiva ou
executória, que poderiam ser suscitadas nos embargos à execução”.
Outro aspecto corroborador da tese que defendemos concerne à determinação constante dos artigos
2º, § 2º, da Lei n.º 6.830/80, e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.
Em ambos os dispositivos há a previsão da incidência, no débito executado, de juros e multa de mora
e outros consectários antevistos na lei.
É sabido que a atualização do valor da pena de multa, predita no § 2º do artigo 49 da legislação penal
codificada, conforme alguns doutrinadores, ofende o princípio da reserva legal, porquanto a correção
monetária, incognoscível à época do fato, situa-se fora do âmbito de saber possível do agente ao tempo
do cometimento da infração, transbordando os limites de elastério do retro referido princípio.
Ora, se a correção da moeda já encontra resistência doutrinária acerca de sua compatibilidade com o
princípio da legalidade, dúvidas não existem sobre a completa inconstitucionalidade da incidência de juros
e multa de mora sobre o débito executado, posto que tais conseqüências constituem-se em um plus em
relação ao valor real da exigência, modificando substancialmente, e não apenas nominalmente, a
expressão monetária da multa.
Pode-se concluir, portanto, que a ação de execução da sanção pecuniária continua sendo de natureza
penal, sujeitando-se ao procedimento híbrido previsto nos artigos 164 a 166 da LEP, cujo rito
complementar é aquele previsto na Lei n.º 6.830/80.
Em lapidar voto sobre o assunto, quando relatora do agravo n.º 243.212-8, da comarca de Belo
Horizonte, em que foi agravante o Ministério Público e agravado Alcir Gonçalves de Souza, disse a Juíza
Jane Silva, da 1ª Câmara Criminal do Augusto TAMG:
“As modificações produzidas na Parte Geral do Código Penal, quanto à multa, Lei 9.268/96, tiveram uma
única finalidade: impedir, em conseqüência de nossa adesão ao Pacto de São José da Costa Rica, a
conversão da pena de caráter pecuniário em prisão, mas, jamais teve o legislador o escopo de retirar a
natureza penal da multa ou de afastar a atribuição do Ministério Público (artigo 67 da Lei de Execução
Penal) e a competência da Vara de Execuções. A referida Lei não retirou a natureza penal da multa: a
condenação no juízo penal, ao pagamento da pena pecuniária, só poderá produzir efeitos na esfera penal,
ou sejam os efeitos nesta estabelecidos.Há quem entenda que a cobrança da multa é que teria sido
alterada pela mencionada lei, pois, considerada dívida de valor, a sua execução deveria ser feita nos
moldes da execução fiscal, no juízo competente para esta, conforme os ditames da Lei n.º 6.830/80.Ouso
divergir do segundo entendimento, pois quando o legislador considerou a multa penal como dívida de
valor, não alterou a sua natureza de punição penal, que continua limitada pelo princípio da personalidade
da pena, sendo, portanto, o artigo 4º da Lei 6.830/80, totalmente inaplicável à multa penal.Também a
competência para sua execução não foi alterada, continuando a ser o Juiz das Execuções Criminais o
competente e a legitimidade para promovê-la continua sendo do Ministério Público.Houvesse o legislador
da Lei 9.268/96 querido fazer qualquer modificação sobre a execução da pena de multa, sobre ela teria
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feito referência, porém está patente que quis deixar vigentes os dispositivos da Lei n.º 7.210/84 relativos
à matéria.”.
Impende afirmar que o legislador não considerou a multa como dívida ativa da Fazenda Pública, mas
tão-somente afirmou que a ela se aplicaria o procedimento relativo à dívida ativa.
Se tivesse o legislador pretendido equiparar a multa à dívida ativa teria utilizado a seguinte oração:
“...a multa será considerada como dívida de valor, constituindo-se em dívida ativa da Fazenda Pública...”.
Todavia, não havendo utilizado tal oração o legislador não desejou transformar a multa em mero
crédito fazendário, apenas disse que esta se subordinaria ao procedimento concernente à execução da
dívida ativa, fiscal ou não.
Esta alteração produzida no artigo 51 do Diploma Criminal não é nova no direito legislado brasileiro,
eis que semelhante disciplina pode ser encontrada na legislação laboral em relação à execução no
processo trabalhista.
Com efeito, o artigo 889 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que “aos trâmites e incidentes
do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contrariarem ao presente Título, os preceitos
que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública
Federal”.
Ou seja, o referido dispositivo admitiu a aplicação subsidiária dos preceitos disciplinadores da execução
fiscal aos casos de execução no processo trabalhista, desde que não contrariem os princípios básicos do
sobredito processo.
Norma análoga foi introduzida no artigo 51 do Código Penal pela Lei n.º 9.268/96. Adotou-se o rito
procedimental previsto na Lei de Execução Fiscal, naquilo que não se chocar com a forma de cobrança da
sanção pecuniária constante da Lei de Execução Penal.
Neste caso, há de ser realizada uma interpretação corretiva, que harmonize as regras da LEP e da LEF,
ao invés de uma interpretação ab-rogante que produza a derrogação das normas de execução da pena
pecuniária, previstas na Lei n.º 7.210/84.
Tal se dá, porque cuida-se de antinomia aparente entre as normas processuais, e não real, sendo
perfeitamente admissível conciliação sistemática visando o aproveitamento dos dispositivos adjetivos da
LEP e da LEF.
O fato de haver a lei considerado a multa como dívida de valor teve, sob a nossa ótica, objetivo
definido.
Dívida de valor é aquela na qual a moeda aparece como a medida de valor, pois o débito não é de
certo número de unidades monetárias, mas do pagamento de uma soma correspondente a certo valor. A
dívida é de um quid e não de um quantum, contrapondo-se à dívida de dinheiro, onde a moeda recebe
tratamento de mercadoria.
Segundo entendimento estabelecido no âmbito do STJ, a reparação do dano por ato ilícito (artigo 159
do CC) deve ser expressa pelo seu valor em moeda corrente, importando seja o débito corrigido
monetariamente a partir do evento, quando se tratar de dívida de valor.
Conclui-se, dessarte, que em sendo considerada a multa como dívida de valor, à semelhança do que
ocorre na reparação do dano por ato civilmente ilícito, incide correção monetária a partir da data do
efetivo prejuízo, a saber, da data do cometimento do fato infracional.
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Portanto, a consideração da multa como dívida de valor teve por escopo findar com a discussão que
havia quanto ao momento de incidência da atualização monetária, que passa a ser claramente a data da
prática da infração penal.
Posição no sentido da exposta neste artigo vem sendo pronunciado pelos ilustres Desembargadores
integrantes da 1ª Câmara Criminal deste Egrégio Sodalício, sendo mister a citação de trecho de voto
proferido pelo Desembargador Gudesteu Biber Sampaio quando do julgamento do agravo de execução n.º
110.262-3, da comarca de Belo Horizonte, em que figuraram como agravante o Ministério Público e
agravado José Severo da Anunciação:
“Com o disposto no artigo 51 do CP, com a redação da Lei n.º 9.268/96, ficou explicitado que o
procedimento a ser adotado no juízo da execução é o mesmo que se adota para as execuções fiscais. A
explicitação do procedimento não alterou a norma de competência. A competência continua sendo do juízo
das execuções criminais que dispõe agora de norma adjetiva explícita para fazer valer a condenação
pecuniária. Se se entender como quer o MM. Juiz a quo nenhuma condenação pecuniária será cobrada. A
Fazenda Pública só trata dos grandes valores. Os pequenos são relegados aos arquivos porque sua
cobrança fica mais onerosa que os valores a serem recebidos. Por isso as seguidas anistias fiscais.
Ademais, toda execução fiscal fulcrada em certidão de dívida ativa pressupõe o contencioso, com
embargos e julgamento. Ora, não teria sentido embargos e julgamento se já houve o julgamento, houve a
condenação e houve o trânsito em julgado no juízo criminal. O fato de a Lei 9.268/96 ter considerado a
pena de multa como dívida de valor, não implicou em alteração do seu caráter, que continua sendo penal
e não fiscal. Enfim, seja observada a questão no seu sentido jurídico, seja no sentido prático, a melhor
solução aponta para que a condenação criminal pecuniária continue sendo cobrada no juízo da execução e
não no juízo especial da Fazenda Pública”.
O Ministério Público de Minas Gerais possui entendimento simétrico ao aqui exposto, consubstanciado
no Aviso n.º 04/96 da Corregedoria-Geral da Instituição, que esclarece: “...continua sendo atribuição
exclusiva do Ministério Público, após extração de certidão da sentença transitada em julgado, a execução
da pena de multa, com a observância do rito previsto na Lei n.º 6.830/80, mantida a fase preliminar
referida nos arts. 164 e seguintes da Lei n.º 7.210/84...”.
Diante disto, conclui-se que a pena de multa não foi equiparada à dívida ativa da Fazenda Pública, mas
apenas foi adotado como procedimento complementar ao previsto na Lei de Execução Penal o rito da Lei
de Execução Fiscal; o Ministério Público continua sendo parte legítima para intentar a ação de execução da
sanção pecuniária; e competente para processar e julgar a referida ação é o juízo criminal, não o juízo
cível especializado ou comum, conforme a comarca.
A natureza jurídica da multa, mesmo depois da modificação procedida pela lei supramencionada, é
essencialmente penal e pessoal, razão por que sua execução submete-se aos princípios que norteiam as
demais sanções criminais e não se transmite aos herdeiros do réu ou a terceiros, pois, segundo Carrara,
em seu “Programa de Direito Criminal”, a idéia de pena, que acompanha também a multa, reproduz nela a
condição da personalidade. São conhecidos doutrinária e legalmente três sistemas de cominação da pena
de multa. O sistema tradicional ou clássico é aquele segundo o qual o juiz, em uma única operação,
condena a uma determinada quantia concreta, dentro dos limites mínimo e máximo previstos na lei,
consoante a gravidade da infração e a situação econômica do réu. O sistema temporal de multa consiste
na fixação da pena em um número preciso de dias, semanas ou meses-tipo correspondentes a cada delito.
Por ele, o magistrado individualiza in concreto a quantia equivalente a cada tipo, segundo as condições
pessoais e econômicas do autor, reservando-lhe um mínimo indispensável à sua manutenção e à de sua
família. O sistema de dias-multa, construção originariamente brasileira, e não escandinava, conforme
assinala Luiz Régis Prado, em seu “Multa Penal”, consiste em determinar a pena de multa não por uma
soma em dinheiro (quantidade fixa), como no sistema tradicional, mas por um número de unidades
artificiais (dias-multa), segundo a gravidade da infração. Cada dia-multa equivalerá a um certo valor
pecuniário (importância em dinheiro), variável de acordo com a situação econômica do condenado. Este
sistema foi adotado no Código Penal brasileiro em seu artigo 49. O número de dias-multa na legislação
criminal brasileira é variável entre o mínimo de 10 e o máximo de 360. O valor do dia-multa não poderá
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ser inferior a 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 vezes esse
salário (artigo 49, § 1º, CP). Conforme o artigo 60, § 1º, do CP, a multa pode ser aumentada até o triplo,
caso o juiz considere que, em virtude da situação econômica do réu, o valor máximo alcançado pelo
sistema geral é ineficaz. O valor da multa deve ser atualizado pelos índices de correção monetária (artigo
49, § 2º, CP). Na sentença condenatória deve ser fixado o valor da multa pelo salário mínimo vigente ao
tempo do fato. É na execução que incide a correção monetária, pelos índices oficiais. Quanto ao termo
inicial da atualização, existem diversas correntes doutrinárias e pretorianas. Elas podem ser visualizadas
nos seguintes julgados:
MULTA - BASE QUANTITATIVA - O valor da multa terá como base, não o salário mínimo, hoje denominado
piso nacional de salário, mas o salário mínimo de referência, vigente quando da infração, pois este último
vem com destinação legal específica e quantitativos inferiores, segundo o DL 2.351 de 7 de agosto de
1987, do qual resulta. (TARS - ACr 289010167 - 1ª C. - Rel. Juiz Luiz Gonzaga Pila Hofmeister - J.
12.4.89). (RJ 148/116)
MULTA - CORREÇÃO - A multa penal é corrigida a partir da data de sua exigência compulsória. Enquanto
for possível ao condenado efetuar o pagamento espontâneo da multa, não há correção. Interpretação do
art. 164, da LEP, e dos arts. 49, § 2º e 50 do CP. (TARS - Ag. 291.131.696 - 3ª C. - Rel. Juiz Vladimir
Giacomuzzi - J. 10.12.91) (RJ 178/134)
MULTA - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL - Em decorrência do princípio da presunção de
inocência (CF, art. 5º, LVII), o status de condenado se forma com o trânsito em julgado de sentença
condenatória. Até então, incabível o cumprimento da pena. O art. 49, § 1º, CP, tem como pressuposto a
infração penal. O art. 49, § 2º, CP, por sua vez, o não pagamento da multa. Esta pode ser recolhida
dentro de dez dias depois do trânsito em julgado (CP, art. 50). A correção monetária começa a incidir
escoado o prazo para o recolhimento, ou seja, a partir do 11º (décimo primeiro) dia do encerramento do
processo. (STJ - REsp 20.828-6 - SP - 6ª T. - Rel. Min. Vicente Cernicchiaro - DJU 03.08.92) (RJ
181/132)
PENA - MULTA - CORREÇÃO MONETÁRIA - Incidência a partir da data do fato delituoso. Inteligência e
aplicação do art. 49, §§ 1º e 2º, do CP. Voto vencido. (TACrimSP - Ag. 635.107-4 - 6ª C. - Rel. Juiz
Almeida Braga - J. 30.01.91) (RT 672/323)
PENA - MULTA - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DO FATO DELITUOSO INTELIGÊNCIA E APLICAÇÃO DO ART. 49, §§ 1º E 2º, DO CP - A pena de multa é fixada de conformidade
com o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos e deve ser corrigida a partir dessa data até a do
efetivo recolhimento. (TACrimSP - Ag.714.049-6 - 9ª C. - Rel. Juiz Barbosa de Almeida - J. 01.04.92) (RT
688/330)
PENA - MULTA - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA A PARTIR DO DIA DA PRÁTICA DA INFRAÇÃO
PENAL - INTELIGÊNCIA DO ART. 49, §§ 1º E 2º DO CP - A corrigenda monetária há de incidir a contar da
data do fato. Se a lei não apontou o termo incial, de maneira direta, fê-lo contemplando-se o sistema
punitivo, a finalidade da sanção negativa. O montante fixado na sentença só pode pertinir a reprimenda
merecida, no dia em que se praticou a infração penal. (TACrimSP - Ag. Exec. 706.029/4 - 10ª C. - Rel.
Juiz Sérgio Pitombo - J. 10.03.93) (RT 697/323)
PENA - MULTA - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA - MOMENTO EM QUE A RESPONSABILIDADE DO RÉU SE TORNA IMUTÁVEL E
A SANÇÃO PECUNIÁRIA DEVIDA É EXIGíVEL - VOTO VENCIDO - A correção monetária da pena de multa
incide a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, momento em que a responsabilidade do
réu se torna imutável e a sanção pecuniária devida e exigível. (TACrimSP - Ag.629.571-0 - 7ª C. - Rel.
Juiz Walter Tintori - J. 08.11.90) (RT 665/311)
PENA - MULTA - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA PARA AMBAS AS PARTES - MOMENTO EM QUE A DECISÃO CONDENATÓRIA CONSTITUI TÍTULO
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DE PRETENSÃO EXECUTÓRIA PENAL - A correção monetária da pena de multa conta-se da data do
trânsito em julgado da sentença para ambas as partes, extamente porque a sentença condenatória
passada em julgado constitui o título da pretensão executória penal, cujo valor deve ser atualizado.
(TACrimSP - Ag.643.421-6 - 2ª C. - Rel. Juiz Haroldo Luz - J. 21.02.91) (RT 674/319)
PENA - MULTA - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA PARA O RÉU - INTELIGÊNCIA E APLICAÇÃO DO ART. 49, § 2º, DO CP - VOTO VENCIDO - A
correção monetária da pena de multa incide a partir do trânsito em julgado da sentença para o réu. (TJSP
- Ag. 99.66-3 - 2ª C. - Rel. Des. Renato Talli - J. 10.12.90) (RT 667/284)
PENA DE MULTA - CORREÇÃO - A multa penal é corrigida a partir da data de sua exigência compulsória.
Enquanto for possível ao condenado efetuar o pagamento espontâneo da multa, não há correção.
Interpretação do art. 164, da LEP, e dos arts. 49, § 2º e 50 do CP. (TARS Ag. 291131696 - 3ª C. - Rel.
Juiz Vladimir Giacomuzzi - J. 10.12.91) (RT 676/348)
PENA PECUNIÁRIA - Atualização. Contagem a partir da data do fato. Art. 38, § 3º, da L. Fed. 6.368/76.
Recurso provido para esse fim. (TJSP - Ag. 97.419-3 - 4ª C. - Rel. Des. Ary Belfort - J. 16.01.91)
(RJTJESP 132/516)
RECURSO ESPECIAL - PENAL - MULTA - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL - Em decorrência do
princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), o status de condenado se forma com o trânsito em
julgado da sentença condenatória. Até então incabível o cumprimento da pena. O art. 49, § 1º do CP, tem
como pressuposto a infração pessoal. O art. 49, § 2º, do CP, por sua vez, o não pagamento da multa. Esta
pode ser recolhida dentro de dez dias depois do trânsito em julgado (CP, art. 50). A correção monetária
começa a incidir escoado o prazo para o recolhimento, ou seja, a partir do 11º dia do encerramento do
processo. (STJ - REsp 20.828-6 - SP - 6ª T. - Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro - DJU 03.08.92) (RT
689/417).
Segundo o artigo 60, § 2º, do CP, a pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses,
pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do artigo 44, dando ensejo
à denominada multa substitutiva ou vicariante. Este dispositivo, induvidosamente, foi alterado pela Lei
9.714/98, porquanto esta, no parágrafo segundo do artigo 44, afirma que “na condenação igual ou inferior
a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos”. Ora, assim
sendo, caso a condenação seja igual ou inferior a 1 (um) ano, é possível a substituição da pena privativa
de liberdade pela multa vicariante, o que repercute na redação do referido artigo 60, § 2º, mesmo que a
Lei 9.714/98 não tenha sido expressa em proceder à revogação do mencionado dispositivo. Para Celso
Delmanto, em seu “Código Penal Comentado”, a substituição prevista é obrigatória, caso os requisitos que
a ensejam se configurem, pois se trata de direito público subjetivo do condenado. Consoante a Súmula n.º
171 do STJ, cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é
defeso a substituição da prisão por multa. (DJU 31.10.96). Assim, em relação ao delito previsto no artigo
16 da Lei n.º 6.368/76, por exemplo, é inadmissível, no entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de
Justiça, a substituição da pena de detenção pela sanção pecuniária, na forma do artigo 60, § 2º, CP, ou na
do artigo 44, § 2º, do mesmo Digesto.
5 - Aplicação de pena
Estipula o artigo 68 do CP: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código;
em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de
diminuição e de aumento”.
Prevê o referido dispositivo o denominado critério trifásico para a aplicação da pena em concreto,
estabelecendo três etapas obrigatórias a serem seguidas pelo magistrado quando desta tarefa: a)
inicialmente a fixação da pena-base, através do exame das circunstâncias judiciais presentes no art. 59,
CP; b) em seguida, a determinação da pena intermediária ou provisória, com a incidência, se existirem, de
circunstâncias atenuantes (previstas nos arts. 65 e 66, CP) e agravantes (descritas nos arts. 61 e 62, CP);
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c) por último, o estabelecimento da pena definitiva ou concreta, com a aplicação, caso se façam
presentes, de causas de diminuição ou aumento de pena.
Como visto, para a fixação da pena-base (1ª Fase) o magistrado examina as
denominadas circunstâncias judiciais, presentes no artigo 59 do CP, que são aquelas que
estão em torno do fato típico, ilícito e culpável e se referem à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social e à personalidade do agente, bem como aos motivos,
circunstâncias e conseqüências do fato criminoso e, por derradeiro, ao comportamento
da vítima.
Em seguida, caso existam circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66, CP) e/ou agravantes (arts. 61 e
62, CP) o magistrado as fará incidir, para determinar a pena provisória. Algumas regras importantes para
a fixação da pena intermediária são:
a) as atenuantes e agravantes só serão apreciadas nesta fase se não constituírem,
qualificarem ou privilegiarem o delito. A lei penal não fixa o quantum a ser majorado ou
mitigado nesta fase;
b) a circunstância atenuante deve sempre incidir antes da agravante (exceto se a pena estiver no mínimo
legal, hipótese em que as circunstâncias se compensarão);
c) as circunstâncias atenuantes e agravantes devem recair sobre o quantum da pena-base, não havendo
operação em cascata (juros sobre juros) nesta hipótese. Exemplo: se a pena-base foi estipulada em 1
(um) ano e a atenuante operou a diminuição de 1/6 (um sexto), ou seja, 2 (dois) meses, a agravante
porventura existente deverá incidir sobre 1 (um) ano e não sobre 10 (dez) meses;
d) as circunstâncias atenuantes e agravantes, pelo princípio da simetria, deverão reduzir a pena e
aumentá-la no máximo em 1/6 (um sexto), pois este é o patamar mínimo de redução das causas de
diminuição de pena e mínimo de elevação das causas de aumento de pena;
e) conforme a dicção da Súmula 231 do STJ, “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal”.
f) Dispõe o artigo 67 do Código Penal que "no concurso de agravantes e atenuantes, a
pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos do crime, da personalidade do
agente e da reincidência".Tal concurso é heterogêneo, consistente em concorrência de
uma atenuante e uma agravante, sendo que as circunstâncias de natureza subjetiva
preponderam. Em relação às circunstâncias subjetivas, a menoridade prepondera sobre
a reincidência, e estas duas sobre os motivos, consoante entendimento predominante na
doutrina e jurisprudência. As circunstâncias objetivas se compensam.
A operação derradeira é a incidência, sobre a pena intermediária, das causas de redução e aumento de
pena, expressas em frações e espalhadas pelas Partes Geral e Especial do Código Penal (exs.
arrependimento posterior do art. 16, CP e repouso noturno do artigo 155, § 1º, CP), caso evidentemente
se façam presentes.
Acerca desta terceira fase, são importantes os seguintes lembretes:
a) as causas de diminuição de pena sempre devem recair antes das causas de aumento, com exceção da
tentativa, que é causa de redução mas sempre incide ao final;
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b) nesta fase a operação é feita em cascata (juros sobre juros). Assim, a título de exemplo, se a pena
provisória foi estabelecida em 2 (dois) anos e sobre ela recaiu uma causa de redução de 1/3 (um terço),
eventual causa de aumento deve incidir sobre 18 (dezoito) meses (um ano e seis meses) e não sobre 24
(vinte e quatro) meses (dois anos);
c) nesta etapa a causa de redução pode diminuir a pena para patamar aquém do mínimo legal, assim
como a causa de aumento pode elevar a pena para além do máximo legal;
d) conforme o disposto no art. 68, parágrafo único, do CP, “no concurso de causas de aumento ou de
diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”. Trata-se de hipótese que regula concurso
só entre causas de aumento ou só entre causas de diminuição e não entre uma causa de redução e uma
de elevação da pena. Como dito na lei, esta regra somente é cabível se as causas de aumento
concorrentes ou as causas de diminuição concorrentes estiverem previstas na parte especial do Estatuto
Penal. Caso o concurso de causas de aumento ou de diminuição se dê entre uma causa da parte geral e
uma da parte especial ou duas da parte geral a regra é inaplicável, sendo obrigatória a incidência das
causas concorrentes.
6 - Reincidência
6.1 - Conceito e natureza jurídica
A reincidência, conceituada no artigo 63 do CP, é circunstância agravante da pena, a teor do disposto
no artigo 61, I, do Diploma citado. Dispõe o artigo 63, verbis: “Verifica-se a reincidência quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior”.
6.2 - Espécies
a) Reincidência ficta: ocorre quando o sujeito pratica nova infração depois de haver transitado em
julgado sentença que o tenha condenado pelo cometimento de infração posterior (foi a teoria acolhida
pelo Código Penal brasileiro no artigo 63).
b) Reincidência real: é aquela em que o agente comete a nova infração após cumprir, integral ou
parcialmente, a pena imposta em virtude do delito anterior.
6.3 - Hipóteses geradoras de reincidência
Conjugando-se o art. 63 do Código Penal e o art. 7º da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei
3688/41) verifica-se a reincidência nas seguintes situações:
a) entre crime e crime;
b) entre crime e contravenção;
c) entre contravenção e contravenção.
Não há hipótese de reincidência entre contravenção e crime, por absoluta ausência de previsão legal.
6.4 - Efeitos da reincidência
A reincidência acarreta, especialmente, os seguintes efeitos:
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a) agrava a pena (artigo 61, I);
b) constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes (artigo 67);
c) impede a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, se o condenado
for reincidente em crime doloso (artigo 44, II);
d) impede a concessão da suspensão condicional da pena quando se der entre crimes dolosos (artigo 77,
I);
e) torna maior o prazo de cumprimento da pena para a obtenção do livramento condicional (artigo 83, II);
f) impede o livramento condicional quando for específica entre crimes de natureza hedionda e aqueles a
estes equiparados (artigo 83, V);
e) aumenta em 1/3 (um terço) o prazo da prescrição da pretensão executória (artigo 110, caput);
f) interrompe o curso do prazo da prescrição da pretensão executória (artigo 117, VI);
g) veda a aplicação de algumas causas de diminuição de pena (artigos 155, § 2º, 171, § 1º).
6.5 - Generalidades
Bi-reincidente é aquele que sofreu três condenações com reconhecimento da reincidência. Multireincidente é aquele que sofreu mais de três condenações com reconhecimento da reincidência.
6.6 - Casos de não verificação da reincidência
Conforme o artigo 64 do Código Penal, para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração
posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da
suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
No tocante ao inciso I, acolheu o legislador brasileiro, a respeito da eficácia temporal da
condenação anterior para efeito da reincidência, o sistema da temporariedade segundo o qual não há
reincidência quando entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a prática da nova infração
transcorrer um período superior a 5 (cinco) anos. Na forma do referido dispositivo, o transcurso do prazo
de mais de cinco anos entre a data do cumprimento da pena, da extinção desta por outra causa ou do
início do período de prova do sursis ou do livramento condicional, sem revogação, e a prática da nova
infração, impede o reconhecimento da reincidência, apagando-a, pois a condenação anterior não gera tal
efeito. Para Damásio de Jesus, a contagem do prazo se inicia: “a) em se tratando de sursis ou do
livramento condicional, em que o período de prova é computado no tempo superior a cinco anos, da data
da audiência admonitória; b) no indulto, na data da publicação do decreto; c) no caso do casamento da
vítima com o agente nos crimes contra os costumes, da data do matrimônio e não daquela em que o juiz
decretar a extinção da punibilidade”.
A segunda hipótese prevista no artigo 64, II, respeita aos chamados crimes militares próprios e crimes
políticos. Crimes militares próprios são aqueles descritos, tão-somente, no Código Penal Militar, não
possuindo figura similar no Código Penal comum. Exemplos: deserção, dormir em serviço, furto de uso.
Crimes políticos são os que ofendem a segurança interna ou externa do Estado, ou a sua própria
personalidade. Os delitos militares próprios e os políticos não ensejam a reincidência.
7 - Concurso de crimes
O concurso de delitos surge quando duas ou mais infrações são praticadas por uma só ação ou
omissão (unidade de conduta) ou por duas ou mais ações ou omissões (pluralidade de condutas).
7.1 - Concurso material ou real
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Há o concurso material, também denominado real, previsto no artigo 69 do Estatuto Penal, quando o
agente, mediante duas ou mais ações, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. São exemplos
citados por Damásio E. de Jesus: “o agente ingressa na residência da vítima, furta e comete estupro;
praticado o estupro, o agente mata a vítima, a fim de obter a impunidade”. O concurso material ou real
pode ser homogêneo, quando os crimes são idênticos, ou heterogêneo, quando os crimes não são
idênticos. Homogêneos são os previstos na mesma figura típica. Heterogêneos são os descritos em figuras
típicas distintas. A pena, neste caso, resulta da soma das sanções cominadas aos delitos, tendo o Código
Penal brasileiro adotado o sistema do cúmulo material.
Segundo o que diz a lei (art. 69, CP), no caso de aplicação cumulativa de pena de reclusão e de
detenção, executa-se primeiro aquela.
7.2 - Concurso formal ou ideal
O concurso formal ou ideal, previsto no artigo 70 do Código Penal, ocorre quando o agente, mediante
uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. Damásio E. de Jesus menciona os seguintes
exemplos: “o agente, com um só tiro ou um golpe só, ofende mais de uma pessoa; num fato
automobilístico culposo o agente dá causa à morte de pessoa e lesões corporais em outra”. O concurso
formal, à semelhança do material, pode ser homogêneo ou heterogêneo (vide exame acima). Pode ser
ainda perfeito ou imperfeito:
a) perfeito: previsto na primeira parte do caput do artigo 70, existe quando há unidade de desígnios.
Segundo Damásio E. de Jesus, citando Remo Pannain, há unidade de desígnio “quando resulta de um
complexo de linhas representativas das várias infrações, que se harmonizam na identidade do fim”. Ou
seja, o sujeito deve visar um só fim, sendo único o impulso volitivo. Neste caso, o sistema de aplicação da
pena é o da exacerbação, tomando-se a pena do crime mais grave, se diversos, ou apenas uma delas, se
idênticos, e aumentando-a de um sexto até metade. Todavia, resta lembrar a regra do denominado
concurso material benéfico, prevista no parágrafo único do artigo 72 do CP, pela qual “não poderá a pena
exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Còdigo”.
b) imperfeito: previsto na segunda parte do artigo 70, caput, existe quando houver desígnios
autônomos. Estes se configuram quando os eventos não são um só sob o “ângulo do agente”, que
pretende praticar mais de um crime, possuindo consciência e vontade em relação a cada um deles,
considerados isoladamente. O sujeito com uma conduta apenas realiza dois ou mais objetivos, havendo
“múltipla ideação e determinação da vontade”, segundo Roberto Lyra, citado por Damásio de Jesus.
Destarte, as penas devem ser somadas, segundo o critério do cúmulo material.
7.3 - Crime continuado
A última espécie do concurso de crimes denomina-se crime continuado e está prevista no artigo 71 do
Estatuto Repressivo. Consoante tal dispositivo, há crime continuado quando o agente, mediante mais de
uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do
primeiro.O crime continuado é um caso de conexão meramente fática de delitos, também denominado de
“pluralidade homogênea de crimes”. É uma unidade jurídica de ações, que impede a aplicação das
conseqüências previstas para o concurso material ou real, unificando uma série de fatos que cumprem
com todos os pressupostos de fatos puníveis individuais. Há duas teorias acerca do conceito de crime
continuado:
a) teoria objetivo-subjetiva: exige, para a identificação da continuidade delitiva, que aos elementos
objetivos homogêneos seja acrescido outro de índole subjetiva, qual seja, a unidade de dolo, de desígnio.
b) teoria objetiva: dispensa a unidade de resolução, contentando-se com a análise, tão-somente, da
homogeneidade das formas de cometimento dos fatos que integram a ação continuada. Foi a adotada pelo
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Código Penal brasileiro, segundo o que se infere do item 59 da Exposição de Motivos da parte geral de
1984.
São requisitos do crime continuado: a) pluralidade de condutas; b) pluralidade de crimes da mesma
espécie; c) homogeneidade das formas de cometimento dos fatos integrantes da continuação.
Para Damásio de Jesus, “crimes da mesma espécie são os previstos no mesmo tipo penal, i.e.,
aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e
qualificadas, tentadas ou consumadas”. Portanto, para o referido doutrinador brasileiro haveria
continuidade delitiva entre furto simples e furto qualificado, estupro consumado e estupro tentado, mas
não entre furto e roubo ou entre estupro e atentado violento ao pudor. Estas últimas hipóteses, conforme
Damásio de Jesus, caracterizam a prática de crimes do mesmo gênero, mas não de crimes da mesma
espécie, como exige o artigo 71.
Para Heleno Fragoso, “crimes da mesma espécie não são apenas aqueles previstos no mesmo
artigo de lei, mas também aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico e que apresentam, pelos fatos que
os constituem ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns”.
São aqueles que possuem núcleo típico comum. Neste sentido: “Crimes da mesma espécie não são
os descritos na mesma disposição de lei, mas os que têm unidade de regra preceptiva, isto é, os que
atacam ou expõem a perigo de dano o mesmo interesse jurídico”.
Ainda no que pertine ao que se deve entender por “crimes da mesma espécie” - se deve haver
unidade do tipo básico ou não, importa mencionar que a questão, como visto no julgado acima, tem
vinculação estreita com os bens jurídicos ofendidos. Conforme a jurisprudência dominante, se se trata de
bens jurídicos altamente pessoais, somente se poderá admitir a continuidade delitiva quando houver lesão
ao mesmo titular, é dizer, se há igualdade de sujeito passivo. Seria a hipótese de continuidade delitiva
entre estupro e atentado violento ao pudor praticados contra a mesma vítima e num único contexto fático.
Já quanto à continuidade delitiva entre o furto e o roubo, é possível quando praticados contra vítimas
diferentes, porquanto o bem jurídico lesionado, comum a ambas as infrações, não é daqueles altamente
pessoais.
Para a configuração do crime continuado deve existir, também, como terceiro requisito, a
homogeneidade das formas de comissão, ou seja, uma certa semelhança exterior entre os delitos,
indicada pelas circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução e outras, que revela serem os delitos
subseqüentes continuação do primeiro. Há que existir uma conexão temporal e espacial exteriorizadora da
unidade do injusto objetivo da ação. Segundo entendimento jurisprudencial, decorrendo, entre um delito e
outro, longo tempo, afasta-se o lapso temporal e impeditivo se torna o reconhecimento da continuidade
delitiva. Há uma tendência de limitar o reconhecimento do crime continuado a ações típicas que tenham
sido cometidas no prazo máximo de 30 (trinta) dias entre uma e outra. No que tange ao fator espacial, a
inclinação jurisprudencial é no sentido de admitir a continuidade delinqüencial entre fatos praticados em
cidades próximas, vizinhas, componentes de regiões administrativas, como, por exemplo, a Grande São
Paulo. Fatos cometidos em localidades distantes não ensejam a continuidade delitiva, conforme
entendimento majoritário.
Respeitante ao modus operandi, a semelhança indica a unidade objetiva do injusto, enquanto a
diversidade dos processos executivos exclui a possibilidade de reconhecimento do crime continuado. O
entendimento jurisprudencial majoritário é que a variação de comparsas para a prática dos crimes veda a
continuidade delitiva, pois implica, necessariamente, diversificação da maneira de execução, pois exige
renovada conjugação de vontades, novos acertos e planejamento da ação delituosa, máxime tendo-se em
conta as características pessoais de cada co-partícipe.
O Código Penal brasileiro, em seu artigo 71, não exige, para a caracterização do crime continuado, a
unidade subjetiva, ou seja, a homogeneidade de dolo. A existência de um genérico dolo global, abarcador
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do resultado total do fato em seus traços principais, conforme o lugar, o tempo, a pessoa do lesionado e a
forma de comissão, no sentido de que os atos individuais somente representam a realização sucessiva de
um todo, desejado unitariamente, não consta do Estatuto Penal brasileiro, já que nosso Diploma acolheu,
como dito, uma teoria puramente objetiva da continuidade, que somente impõe a homogeneidade dos
elementos externos das várias ações componentes do todo continuado. Contudo, Damásio de Jesus
sustenta a necessidade da unidade subjetiva, do denominado dolo continuado ou global, que deve estar
presente antes da totalidade dos fatos constituidores da ação continuada. Caso se exija para a
continuidade delinqüencial o dolo global, não há como se estabelecer relação de continuação entre crimes
culposos, o que, ao contrário, pode existir desde o ponto de vista puramente objetivo.
Não se reconhece o crime continuado quando se tratar de criminoso habitual ou contumaz.
A pena do crime continuado é estabelecida segundo o critério da exasperação, ou seja: pena do crime
mais grave, se diversos, ou de um só dos delitos, se idênticos, aumentada, em qualquer caso, de um
sexto a dois terços. Na hipótese de crime continuado específico, prevista no parágrafo único do artigo 71
(crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa), a pena,
após o exame pelo juiz das circunstâncias judiciais, poderá ser triplicada, não podendo ultrapassar,
entretanto, a sanção resultante do critério material, ou seja, soma das penas (princípio do concurso
material benéfico).
Apesar da possibilidade legal de haver continuidade entre crimes de homicídio, a Súmula n.º 605
do Supremo Tribunal Federal enuncia que não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.
8 - Suspensão condicional da pena (Sursis)
A pena privativa de liberdade imposta ao acusado pode ser condicionalmente suspensa por um
certo prazo, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 77 do Código Penal. É o denominado
sursis, instituto de política criminal que tem como finalidade evitar o recolhimento ao cárcere,
reconhecidamente danoso, daquele que praticou infração menos grave.
São requisitos objetivos para a aplicação desta modalidade de execução a condenação a pena
privativa de liberdade não superior a 2 anos, sendo que, em caso de concurso de crimes, deve ser
considerada a soma das penas impostas, e ainda a inviabilidade da substituição prevista no art. 44 do
Código Penal (art. 77, caput e inciso III, CP). Os requisitos subjetivos, por sua vez, estão elencados nos
incisos I e II do mesmo art. 77, quais sejam, a inexistência de reincidência em crime doloso e a
favorabilidade das seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, motivos e circunstâncias do crime.
Ressalte-se que não são todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 que devem ser
examinadas para a concessão do sursis, mas tão somente aquelas discriminadas no inciso II do art. 77.
Quanto ao inciso I, é importante destacar as hipóteses permissivas trazidas por Fernando Capez:
“a.2) culposo e doloso pode;
a.3) doloso e culposo pode;
a.4) contravenção penal e crime doloso pode (CP, art. 63);
a.5) condenação anterior a pena de multa e doloso pode (CP, art. 77, § 1º);
a.6) se entre os crimes dolosos se tiver operado a prescrição da reincidência (CP, art. 64, I), pode;
a.7) crime militar próprio e doloso pode (art. 64, II);
a.8) crime político e doloso pode (CP, art. 64, II);
a.9) anterior concessão de perdão judicial e crime doloso pode (cf. Súmula 18 do STJ);
a.10) abolitio criminis e novo crime doloso pode (CP, art. 2º, caput);
a.11) anistia e novo crime doloso pode (CP, art. 107, II);
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a.12) causa extintiva da punibilidade anterior à condenação definitiva e novo crime doloso pode;
a.13) réu anteriormente beneficiado com a suspensão do processo prevista no art. 89 da Lei n. 9099/95:
é cabível a concessão do sursis. Isso porque a suspensão do processo prevista nessa Lei é uma transação,
não gerando efeito de sentença condenatória, pois não implica o reconhecimento de crime pelo
beneficiário, não ensejando, consequentemente, a perda da primariedade. Desse modo, se vier o
beneficiário a ser condenado pelo cometimento de outro crime, nada obsta a concessão do sursis se
preenchidos os demais requisitos legais”.
Uma vez preenchidos pelo réu os requisitos, não pode o magistrado deixar de suspender a pena
privativa de liberdade, tratando-se, pois, de direito subjetivo do sentenciado, pelo que a omissão sobre o
sursis, quando da prolação da sentença condenatória, implica sua anulação. Todavia, não se pode negar
que há ainda alguma dose de discricionariedade para o juiz que atesta ou não o preenchimento daqueles
requisitos.
Existem quatro espécies de sursis: o etário, o humanitário, o simples, e o especial.
O parágrafo segundo do art. 77 estabelece que a execução da pena privativa de liberdade, não
superior a quatro anos, poderá ser suspensa por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de
setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. Na primeira hipótese, tem-se o sursis
etário e, na segunda, o sursis humanitário, trazido pela Lei n. 9714/98. Em relação ao sursis etário,
impõe-se observar que a idade do réu deve ser considerada na data da sentença, consoante acentua Júlio
Fabrinni Mirabete, “não só por analogia ou paralelismo com o disposto no art. 65, inciso I, como também
por se tratar de matéria não relacionada meramente com a prática do ilícito.”No tocante ao sursis
humanitário, para Fernando Capez, “deve ser aplicado aos casos de doentes terminais” e, para Mirabete, o
juiz pode concedê-lo se restar provado que “o acusado é portador de moléstia incurável, como a Aids, ou
grave, inabilitante, etc.”
O sursis simples está previsto no art. 78, § 1º, do Código Penal. Nesta espécie, o sentenciado deve
prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana, no primeiro ano do prazo,
consoante art. 46 e 48, além de cumprir as condições judiciais eventualmente impostas. Os doutrinadores
ressaltam que o sursis simples é mais gravoso do que a substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direito, porquanto o réu fica sujeito ao cumprimento de pena substitutiva por um ano,
bem como ao cumprimento das eventuais condições estabelecidas pelo juiz. Alguns defendem a
ilegalidade da imposição de prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana para a
suspensão condicional da pena.
Já o sursis especial está definido no parágrafo segundo do art. 78, consistente no estabelecimento
de condições mais brandas, de forma cumulativa, quais sejam: proibição de freqüentar determinados
lugares; proibição de ausentar-se da comunidade onde reside, sem autorização do juiz; comparecimento
pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. O que permite ao
juiz substituir as condições previstas no parágrafo primeiro do art. 78 pelas condições previstas no
parágrafo segundo daquele artigo, vale dizer, aplicar o sursis especial, mais brando, ao invés do sursis
simples, é a reparação do dano feita pelo sentenciado, quando possível, e o fato de serem favoráveis as
circunstâncias judiciais do art. 59, CP. É vedado ao julgado aplicar essas duas espécies cumulativamente,
ou seja, as condições do parágrafo primeiro e as do parágrafo segundo do aludido dispositivo legal não
podem coexistir.
O juiz, na sentença, deve estabelecer o prazo da suspensão condicional da pena privativa de
liberdade que varia de 2 a 4 anos, nas espécies simples e especial e de 4 a 6 anos, em se tratando de
sursis etário e humanitário. Em se tratando de contravenção penal, deve ser observado o prazo de um a
três anos para a suspensão (art. 11 da Lei das Contravenções Penais). Mirabete consigna que
“o período de prova deve ser fixado segundo a natureza do crime, a personalidade do agente e a
intensidade de pena, não podendo o juiz, senão em hipóteses excepcionais, estabelecê-lo no prazo
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máximo, exigindo-se que seja justificada expressamente a exacerbação quando for fixado prazo superior
ao mínimo”.
Também nesta ocasião, o julgador poderá especificar outras condições a que fica subordinada a
suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado, são as condições judiciais
(art. 79, CP) que não excluem as condições legais do art. 78, §§ 1º e 2º, alíneas a, b e c.
A revogação da suspensão da pena de prisão é possível dada à condicionalidade do benefício. A
revogação é obrigatória se, no curso do prazo, há nova condenação, em sentença irrecorrível, por crime
doloso; se o beneficiário frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem
motivo justificado a reparação do dano; se há descumprimento da condição do parágrafo primeiro do art.
78 do Código Penal. A revogação é facultativa se o beneficiário descumprir qualquer outra condição
imposta ou se é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos. Neste caso, em sendo facultativa, o juiz pode, ao invés de revogar o
sursis, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado. A prorrogação do período de
prova acontecerá, de forma automática, se o beneficiário estiver sendo processado por outro crime ou
contravenção até o julgamento definitivo (art. 81 caput, incisos I, II e III, §§ 1º, 2º e 3º, CP).
Havendo revogação do benefício, o sentenciado deverá cumprir a pena que lhe foi imposta
integralmente. Ao contrário, expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a
pena privativa de liberdade (art. 82, CP). É necessária a oitiva do condenado para a revogação da
suspensão, em homenagem aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Por fim, cumpre acentuar
que o prazo do sursis tem início com a realização da audiência admonitória (art. 158 LEP), momento em
que o sentenciado será cientificado das condições impostas e das conseqüências de seu descumprimento,
bem como de nova infração penal (art. 160 LEP).
9 - Livramento condicional
Desde que satisfeitos os requisitos legais, o condenado poderá ter uma antecipação provisória de
sua liberdade, mediante certas condições. O livramento condicional é previsto no art. 83 e seguintes do
Código Penal e consiste em um instituto de política criminal que busca viabilizar a redução do tempo de
encarceramento, levando-se em conta condições pessoais do condenado.
São requisitos para a concessão do livramento condicional: pena privativa de liberdade igual ao superior a dois anos; cumprimento de mais de um terço desde que o condenado não seja reincidente em
crime doloso e tenha bons antecedentes; cumprimento de mais da metade da pena se o condenado for reincidente em crime doloso; comprovação de comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom
desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto; reparação do dano causado pela infração, quando possível; cumprimento de mais de dois
terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão
do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o
liberado não voltará a delinqüir (art. 83, parágrafo único, CP).
Para efeito do livramento, as penas correspondentes a infrações diversas devem ser somadas (art.
84, CP). Para alguns doutrinadores, o livramento condicional deve ser concedido quando cumprido mais de
um terço de trinta, se o condenado não é reincidente, ou mais da metade de trinta, se reincidente, nos
casos em que a unificação das penas alcance patamar superior a trinta anos, considerando o que dispõe o
art. 75, § 1º, CP. Para outros, entretanto, o cálculo do tempo para a concessão da liberdade antecipada
deve levar em conta o quantum de pena unificado, ainda que superior a trinta anos.
Como já visto, a reincidência não impede a concessão do livramento condicional, contudo, impõe
um aumento no período de cumprimento da pena necessário para o benefício.
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A Lei de Execução Penal, em seu art. 132, §1º, (Lei n. 7210/84) elenca as seguintes condições,
que serão sempre impostas ao beneficiário: obter ocupação lícita, dentro de um prazo razoável se for apto
para o trabalho; comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; não mudar do território da comarca do
Juízo da Execução, sem prévia autorização deste. No parágrafo segundo do art. 132 da LEP, estão relacionadas as condições facultativas, a saber: não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; recolher-se à habitação em hora fixada; não freqüentar determinados lugares. Além das condições obrigatórias e facultativas previstas na LEP (art. 132, §§ 1º
e 2º), tem-se as condições judiciais (art. 85, CP), que serão determinadas na sentença que concede o livramento condicional.
O livramento condicional, tal como a suspensão da pena privativa de liberdade, está sujeito a revogação. O art. 86 do Código Penal estabelece que a revogação obrigatória para os casos em que o liberado
vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime cometido durante
a vigência do benefício, ou por crime anterior, observado o disposto no art. 84. No art. 87, o legislador definiu as hipóteses de revogação facultativa, quais sejam: descumprimento de qualquer das obrigações
constantes da sentença ou condenação irrecorrível por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade, vale dizer pena de multa ou restritiva de direitos. Diante da omissão legal, para os casos
de condenação irrecorrível a pena de prisão simples por contravenção penal, a doutrina tem vislumbrado a
hipótese de revogação facultativa.
Optando o juiz por não revogar o livramento condicional, presente a causa facultativa, deverá advertir o liberado ou agravar as condições (art. 140 LEP). Os artigos 141 e 142 definem efeitos da revogação do benefício, inspirados na regra “ao traidor nada”, no dizer de Fernando Capez. Assim sendo, tem-se
que se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, deve ser computado
como tempo de cumprimento da pena o período de prova, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das duas penas (art. 141 LEP). Já no caso de revogação por outro motivo,
não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação
à mesma pena, novo livramento (art. 142 LEP).
Jair Leonardo Lopes explica que “revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido,
salvo se a revogação for por crime anterior à vigência do benefício, feita a unificação das penas, como
admitido no art. 84. É lógica esta possibilidade de renovação do pedido, pois, se poderia somar as penas,
para o efeito do livramento, se tivesse sido condenado, por crime anterior ao benefício, enquanto estivesse cumprindo a pena do outro crime, não haveria razão para negar-se o novo pedido ao só fundamento de
ter sido a decisão, pelo crime anterior, mais demorada. A circunstância da condenação, por crime anterior,
ter ocorrido após a concessão do benefício não deveria mesmo tornar impossível o novo livramento em
função das soma das penas” (art. 88, CP).
Praticada pelo liberado outra infração penal, o juiz poderá ordenar a sua prisão, ouvidos o Conselho
Penitenciário e o Ministério Público, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final (art. 145 LEP). É a hipótese de prorrogação acolhida pelo art.
89 do Código Penal que estabelece que o juiz não poderá declarar extinta a pena antes do trânsito em julgado da sentença em processo a que responde o liberado por crime cometido na vigência do livramento. A
prorrogação do prazo não ocorrerá em havendo processo em andamento por delito praticado antes da
concessão da benesse, uma vez que, ao término daquele, a pena será extinta automaticamente.
Ao término do período de prova, não tendo havido revogação do livramento, deve a pena privativa
de liberdade ser extinta (art. 90, CP).
10- Efeitos da Condenação
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A sentença penal condenatória tem por consequência jurídica imediata a imposição ao
transgressor da figura típica de uma pena privativa de liberdade, restritiva de direitos,
pena de multa ou medida de segurança.
Além desse efeito dito principal, outros há de caráter secundário que possuem
natureza penal e extrapenal. Os efeitos secundários de natureza penal estão previstos
em vários dispositivos do Código Penal, da Lei Processual Penal e da Lei de Execuções
Penais (induz a reincidência, causa a revogação da reabilitação, causa a revogação do
livramento condicional, causa, em regra, a revogação do sursis, etc.). Já os efeitos
secundários extrapenais são exatamente aqueles trazidos pelos artigos 91 e 92 do
Código Penal, denominados, respectivamente, de efeitos extrapenais genéricos e efeitos
extrapenais específicos da condenação, cujo exame passamos a realizar.
10.1 - Efeitos extrapenais genéricos
No que pertine aos efeitos extrapenais genéricos, elenca o Código Penal, no citado
art. 91: tornar certa a obrigação de indenizar; perder os instrumentos e produtos do
crime em favor da União.
10.1.1 - Obrigação de indenizar
Estabelece o art. 63 do Código de Processo Penal, que transitada em julgado a
sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o feito da
reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. No mesmo
norte, estabelece o art. 584, II do Código de Processo Civil que a sentença penal
condenatória faz coisa julgada no cível, valendo como título executivo.
Portanto, em tendo sido prolatada sentença condenatória no juízo criminal, não se
permite abrir nova discussão na esfera cível no que toca à obrigação do acusado de
indenizar a vítima, limitando-se a eventual controvérsia tão-somente ao montante da
indenização.
Cumpre destacar, todavia, que em observância ao princípio do contraditório, somente
poderá ser executado o acusado, que evidentemente integrou a relação processual
penal. Além disso, não é necessário que o interessado aguarde o desfecho da ação
penal, podendo pleitear a indenização, através do processo de conhecimento no juízo
civil.
Quanto à sentença absolutória, pertinente a anotação de Cezar Roberto Bittencourt:
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“a sentença penal absolutória não impede a propositura da competente ação
indenizatória no juízo cível, a menos que o fundamento da absolvição seja o
reconhecimento da inexistência material do fato, de que o acusado não foi o autor do
fato ou de que agiu sob excludente de criminalidade.”
10.1.2 - perda em favor da União dos instrumentos e produtos do crime
A Constituição Federal de 1988 permitiu expressamente no art. 5º, XLVI, b, que o
legislador ordinário, ao regular a individualização da sanção penal, pudesse impor a
perda de bens como efeito da condenação criminal.
Assim é que o Código Penal, em seu art. 92, estabelece que os instrumentos e os
produtos do crime serão pedidos em favor da União, ressalvando-se tão-somente o
direito do lesado ou do terceiro de boa-fé. Nas palavras de Cezar Roberto Bittencourt,
“instrumentos do crime são os objetos, isto é, são as coisas materiais empregadas para
a prática e execução do delito; produtos do crime, por sua vez, são as coisas adquiridas
diretamente como crime, assim como toda e qualquer vantagem, bem ou valor que
represente proveito, direto ou indireto, auferido pelo agente com a prática criminosa”.
Além de preservar os direitos do lesado e terceiros de boa-fé, a lei não admite o
confisco de todo e qualquer instrumento do crime, senão apenas aqueles cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (art. 91, II, a, Código Penal).
Todavia, como lembra Fernando Capez, “no caso de crime previsto na Lei de Tóxicos (Lei
n. 6368/76), a condenação transitada em julgado provoca a perda em favor da União de
qualquer meio de transporte, maquinismo ou instrumento para prática do crime, ainda
que seu porte, alienação ou fabrico não constituam, em si mesmos, fato ilícito. Da
mesma forma, serão confiscadas todas as glebas de terra utilizadas para cultura ilegal
de plantas psicotrópicas (art. 243, caput, da CF).
Ressalte-se ainda que uma das alterações trazidas pela Lei 9714/97, foi incluir no
art. 43, II, do Codex, como mais uma das modalidades de pena restritiva de direito, a
perda de bens e valores.
Finalmente saliente-se que a perda dos instrumentos e produtos do crime
constitui-se em um efeito automático da condenação, aplicando-se tanto aos crimes
dolosos, quanto aos crimes culposos, não tendo a lei feito qualquer distinção.
10.2 - Efeitos extrapenais específicos
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Temos ainda os efeitos extrapenais especificos, descritos no art. 92 do Código
Penal, a seguir analisados, que, ao contrário dos efeitos extrapenais genéricos, não
decorrem automaticamente da decisão condenatória, dependendo de expressa
motivação da sentença.
10.2.1- Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo
A lei dá tratamento diverso ao tema, dispensando maior rigor quando o crime for
praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública,
exigindo-se neste caso a aplicação de uma pena privativa de liberdade igual ou superior
a um ano. Já com relação aos demais crimes, o efeito em estudo só se verificará quando
a pena privativa aplicada for superior a quatro anos.
Sintetizando a matéria, anota Fernando Capez serem necessários os seguintes
requisitos:
“prática de crime no exercício da função pública, violação de deveres a ela inerentes,
pena igual ou superior a um ano e declaração expressa e motivada do efeito na
sentença; ou prática de qualquer crime, pena superior a 4 anos e declaração expressa e
motivada no efeito da sentença condenatória”.
10.2.2 - Incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos
crimes doloso, sujeitos a pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou
curatelado
O art. 92, II do Código Penal, traça apenas três requisitos necessários ao
reconhecimento da incapacidade ora em análise, além da declaração expressa na
sentença condenatória, a saber: prática de um crime doloso, para o qual é previsto
abstratamente pena de reclusão, tendo por vítima filho, tutelado ou curatelado.
Nesse sentido, não se exige o abuso do exercício do pátrio poder pelo condenado,
havendo inafastável presunção legal da incompatibilidade do exercício desse munus, ou,
nas palavras de Cézar Roberto Bittencourt, “o Código Penal presume, iuris et iuris,
manifesta incompatibilidade quando o agente é condenado por crime doloso ao qual seja
cominada pena de reclusão”.
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Embora a reabilitação possa eliminar a incapacidade do pai, tutor ou curador, in
casu, não poderá ser o pátrio poder novamente exercido com relação aos filhos,
tutelados e curatelados (art. 93, I, Código Penal).
10.2.3 - Inabilitação para dirigir veículo automotor
O único requisito exigido pela lei para o reconhecimento deste efeito extrapenal na
sentença condenatória, além da motivação do juiz, é que o agente tenha se utilizado do
veículo como meio para a prática de um crime doloso.
Nesse sentido, anota Cezar Roberto Bittencourt
“a inabilitação para dirigir veículos não se confunde com a proibição temporária - pena
restritiva – aplicável aos autores de crimes culposos no trânsito (art. 47, III, do Código
Penal). Nos crimes culposos, o veículo é usado como meio para fins lícitos – deslocar-se
de um lugar para outro – sobrevindo o crime, não desejado”.
11- Reabilitação
A reabilitação destina-se a garantir ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação, podendo atingir também os efeitos da condenação tratados anteriormente, com a ressalva da
parte final do parágrafo único do art. 93 do Código Penal.
O objetivo do requerimento de reabilitação é a retirada das anotações criminais da folha de antecedentes do indivíduo e pode ser feito dois anos após a extinção da pena ou o término, de qualquer modo,
de sua execução, devendo ser computados o período de prova da suspensão e do livramento condicional,
desde que não sobrevenha revogação. É necessário que o condenado tenha tido domicílio no país dentro
desses dois anos passados; tenha dado, durante o período, demonstração efetiva e constante de bom
comportamento público e privado; tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstrado a absoluta
impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima
ou novação da dívida (art. 94).
Havendo indeferimento do pedido, poderá a reabilitação ser novamente requerida, se foram apresentados novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários (parágrafo único do art. 94, CP).
Se sobrevier condenação definitiva que torne reincidente o reabilitado, desde que não seja imposta
pena de multa tão somente, a revogação ocorrerá de ofício ou a requerimento do Ministério Público (art.
95, CP). Acentue-se que a reabilitação não elide a reincidência, que só desaparece depois do decurso do
prazo de cinco anos, nos termos do art. 64, I, CP.
O instituto perdeu algum sentido com o que dispõe o art. 202 da Lei de Execução Penal, que trata
de uma das conseqüências da reabilitação de forma muito mais eficaz e imediata, estabelecendo que
cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir
processo pela prática de nova infração ou outros casos expressos em lei.
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A competência para a concessão da reabilitação é do juízo da condenação.
12- Medida de Segurança
As medidas de segurança são aplicadas aos inimputáveis e aos semi-imputáveis e excluem a imposição de pena. O art. 26 do Código Penal estabelece que é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. No parágrafo único, tem-se que a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude
de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Para aqueles que praticam um fato típico e ilícito, porém, não culpável, não há imposição de pena. O julgador profere uma sentença absolutória imprópria e aplica a medida de segurança nos termos do art. 96 e
seguintes do Código Penal.
Nosso ordenamento jurídico vigente acolhe o sistema vicariante – reforma da Parte Geral de 1984 que consiste na aplicação de pena ou medida de segurança, não sendo possível a cumulação entre elas.
Em sendo típico, ilícito, culpável o fato, e não existindo causa específica de extinção de punibilidade, deve
o agente ser apenado . Para o inimputável, cuja periculosidade é presumida, bastando o laudo que ateste
a perturbação mental, será sempre aplicada a medida de segurança. Para o semi-imputável, cuja periculosidade é real, ou seja, deve ser constatada no caso pelo juiz, ainda que o laudo conclua pela perturbação,
será aplicada medida de segurança ou pena, de acordo com a necessidade concreta.
Existem ainda os sistemas dualista e monistas, assim explicados por Luiz Régis Prado:
“o sistema dualista, também denominado duplo binário, é resultado da concepção de Stoss, que propugna
a vinculação da pena à culpabilidade e da medida de segurança à periculosidade. De acordo com esse sistema, é permitida a imposição a um mesmo indivíduo de pena e de medida de segurança, sucessivamente; os sistemas monistas conjugam três tendências, a saber: 1) absorção da pena pela medida de segurança; 2) absorção da medida de segurança pela pena; 3) unificação das penas e das medidas de segurança em outra sanção distinta, com duração mínima proporcional à gravidade do delito e máxima indeterminada, sendo a execução ajustada à personalidade do delinqüente e fins de readaptação social”.
A imposição da medida de segurança é justificada pela prevenção especial. Tem por finalidade impedir que o agente, que revela periculosidade, volte a delinqüir e, tal como a pena, é espécie do gênero
sanção penal.
O art. 96 do Código Penal define que são medidas de segurança a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado e a sujeição a tratamento
ambulatorial. Tais medidas não subsistem caso tenha ocorrido a extinção da punibilidade (parágrafo único,
art. 96, CP).
Para o inimputável, deve ser determinada a internação, medida de segurança detentiva, sempre
que a pena cominada for de reclusão. Se o fato previsto como crime for punível com detenção, o juiz poderá, examinando o grau de periculosidade do agente, submetê-lo a tratamento ambulatorial, tido como
medida de segurança restritiva (art. 97, caput, CP).
Quanto à duração da medida, a lei estabelece o prazo mínimo de um a três anos, devendo perdurar
enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade (art. 97, § 1º, CP).
Ressalte-se que a inconstitucionalidade da indeterminação do período dessa sanção é suscitada na doutrina porquanto violaria a proibição de penas perpétuas. A perícia médica deve ser realizada ao término do
prazo mínimo fixado e repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução
(art. 97, § 2º, CP).
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A desinternação ou a liberação do agente é condicional, nos termos do parágrafo terceiro do art.
97, determinando a lei que seja estabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano
praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade.
O tratamento ambulatorial pode ser convertido em internação, em qualquer fase, desde que a providência seja necessária para fins curativos. Contudo, a lei não vislumbra a hipótese de conversão da internação em tratamento ambulatorial, que, portanto, não deve ser aceita (art. 97, § 4º, CP).
O art. 98 trata da substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável, art. 26,
parágrafo único, já mencionado. É dado ao julgador, neste caso, substituir a pena reduzida de um a dois
terços por medida de segurança, desde que haja necessidade de especial tratamento curativo. A doutrina
se divide quanto ao prazo de duração da medida de segurança substitutiva, pelo que para alguns, deve
ser observado a duração da pena imposta, enquanto outros defendem que o prazo não deve estar vinculado àquele quantum. A lei define o prazo mínimo, contudo, que pode variar entre um e três anos.
O estabelecimento de internação deverá ser dotado de características hospitalares, sendo determinada, ainda, a submissão a tratamento psiquiátrico (art. 99, CP).
13 - Extinção da Punibilidade
A prática de um crime – definido como um fato típico, ilícito e culpável - acarreta
ao transgressor da norma penal a aplicação da sanção abstratamente prevista na figura
típica. A isso se dá o nome de punibilidade, que se afigura como a principal
consequência a ser imposta ao autor da conduta delitiva, que se dá através do ius
puniendi do Estado.
Ocorre que o direito de punir, por razões de conveniência e política criminal,
encontra limites nas chamadas causas de extinção da punibilidade previstas no art. 107
do Código Penal. Em se verificando qualquer dessas, perde o Estado a possibilidade
jurídica de impor a sanção penal ao autor do delito. É de se ressaltar, contudo, que o
rol descrito no referido dispositivo é meramente exemplificativo, sendo certo que além
dessas hipóteses, outras existem distribuídas pelo Código Penal e em leis especiais.
As causas extintivas de punibilidade podem ocorrer antes - como no caso da
renúncia, da prescrição da pretensão punitiva - ou depois do trânsito em julgado da
decisão condenatória - como ocorre com a prescrição da pretensão executória.
A teor do que dispõe o art. 108 do Código Penal, primeira parte, a extinção da
punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo, ou circunstância
agravante de outro não se estende a este. Nesse sentido, conforme anota Mirabete,
“havendo a extinção da punibilidade do crime de furto, não se estende ela ao de
receptação da coisa subtraída, nem a do crime antecedente afeta a do delito de
favorecimento pessoal (hipótese de crimes pressupostos quanto aos acessórios). A
extinção da punibilidade do crime de ameaça ou de lesão corporal não se estende ao de
roubo, em que foi meio para a prática desse ilícito (elemento constitutivo)”.
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Ainda nos termos do supramencionado dispositivo legal, nos crimes conexos, a
extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da
pena resultante da conexão. Assim, por exemplo, tendo o agente praticado o crime de
homicídio para ocultar o cometimento de um roubo, extinta a punibilidade deste, não
desaparece a qualificadora prevista no art. 121, § 2º, V, do Código Penal.
Vejamos as hipóteses legais elencadas no art. 107, do Código Penal.
13.1 - Morte do agente
Estabelece o art. 5º, XLV, da Constituição Federal, que nenhuma pena passará da
pessoa do condenado. Destarte, em se comprovando o falecimento do autor do delito,
por imperativo constitucional, não haverá como o Estado-juiz imputar-lhe a sanção
descrita na lei restando tão somente a decretação da extinção de sua punibilidade.
Nesse sentido, segundo o escólio de Fernando Capez: “a extinção da punibilidade no
caso de morte do agente decorre de dois princípios básicos: mors omnia solvit (a morte
tudo apaga) e o de que nenhuma pena passará da pessoa do delinquente”.
Trata-se de causa personalíssima que não se comunica aos co-autores e
partícipes, podendo ser decretada a qualquer tempo, mesmo depois do trânsito em
julgado da decisão condenatória, devendo-se, pois, entender por “agente”, como ensina
Mirabete “o indiciado, réu ou condenado”.
Ressalte-se que a morte do autor só se comprova mediante a juntada de sua
certidão de óbito. E tendo em vista que no processo penal não se admite a revisão pro
societate, no caso de certidão falsa, quando já transitada em julgado a decisão extintiva
da punibilidade, só restará a punição dos autores pela falsidade.
13.2 - Anistia, graça e indulto
A anistia, graça e indulto representam a renúncia do Estado ao direito de punir o
infrator da norma penal, como uma forma de clemência soberana, de indulgência,
visando atenuar os rigores provenientes da aplicação ou execução da pena, muitas
vezes desproporcionais ao crime praticado.
Na conceituação de Cezar Roberto Bitencourt, a anistia
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“é o esquecimento jurídico do ilícito e tem por objeto fatos (não pessoas) definidos como
crimes, de regra, políticos, militares ou eleitorais, excluindo-se, normalmente, os crimes
comuns (...) pode ser concedida antes ou depois da condenação e, como o indulto, pode
ser total ou parcial. A anistia extingue todos os efeitos penais, inclusive o pressuposto
de reincidência, permanecendo, contudo, a obrigação de indenizar”.
Concedida anistia, através de lei federal de competência privativa do Congresso
Nacional, não poderá mais ser revogada, sob pena de violação do princípio constitucional
da irretroatividade da lei penal prejudicial ao acusado (art. 5º, XL, da Constituição
Federal).
De outro lado, a graça, no que se difere da anistia, é destinada a pessoa
determinada. Não tendo a Constituição Federal vigente feito referência a essa espécie
de clemência estatal, tem sido a graça tratada como indulto individual pela Lei de
Execuções Penais, embora o Código Penal não tenha sofrido alteração neste particular.
O indulto individual, a rigor, só se aplica aos condenados irrecorrivelmente.
Todavia, conforme ensina Mirabete
“discute-se se é possível sua incidênciai nos casos de sentenças recorríveis. A melhor
solução é a de que estará indultado o sentenciado quando a decisão tiver transitado em
julgado para a acusação, hipótese em que não é possível o aumento da pena e a
consequente exclusão dessa causa de extinção da punibilidade. Na jurisprudência, temse admitido o indulto mesmo que o réu tenha recorrido da decisão condenatória, não
impedindo ele o conhecimento da apelação”.
Já o indulto coletivo, ou propriamente dito, é aquele que se destina a um grupo
indeterminado de condenados tendo-se por base a duração da pena aplicada e a
natureza do crime, além de outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva exigidos pela
Lei penal.
Tanto o indulto coletivo, quanto o indulto individual, podem ser concedidos total ou
parcialmente. No indulto parcial, que recebe o nome da doutrina de comutação, não há
a extinção da punibilidade, mas tão-somente a redução da quantidade de pena a se
cumprir.
Por fim, consoante estabelece a Lei 8072/72 e a nova ordem constitucional (art. 5º,
XLIII, da CF), os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, bem como o terrorismo, não são suscetíveis de anistia, graça e indulto.
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13.3 - Abolitio criminis
Prevê o art. 5º, da Constituição Federal, que a lei penal apenas retroagirá para
beneficiar o réu, atingindo os fatos ocorridos antes da sua vigência. Assim, quanto lei
posterior, por revogação tácita ou expressa, deixa de considerar determinado fato como
criminoso, ao que se dá o nome de abolitio criminis, previsto no art. 2º, caput, do
Código Penal, tem-se por conseqüência a extinção da punibilidade de todos os autores
da conduta até então criminosa.
Urge ressaltar que a abolitio criminis apaga tão-somente os efeitos penais da
sentença, permanecendo, todavia, os efeitos civis (art. 2º, caput, do CP).
13.4 - Prescrição, decadência e perempção
No que pertine à prescrição, teceremos comentários em tópico separado desta
obra.
A perempção é uma punição processual imposta ao autor da ação penal privada
que deixa de dar curso ao processo já instaurado, perdendo o direito de prosseguir na
ação. Disciplinada no art. 60 do Código de Processo Penal, verifica-se quando o
querelante: deixa de dar andamento ao processo durante 30 dias seguidos; deixa de
comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar
presente; deixa de formular pedido de condenação nas alegações finais; sendo pessoa
jurídica, extingue-se sem deixar sucessor; morre ou se torna incapaz, sem que dê
prosseguimento na ação, no prazo de 60 dias, seu cônjuge, ascendente, descendente,
irmão, ou qualquer pessoa que deva fazê-lo.
Conquanto não prevista expressamente na norma processual citada, segundo o
escólio de Fernando Capez, “às hipóteses de perempção deve ser acrescida a da morte
do querelante nos crimes de ação penal privada personalíssima, em que só o ofendido
pode propor a ação”.
Insta salientar, contudo, que a perempção só se verifica na ação penal privada,
pois “tratando-se de ação subsidiária, a negligência do querelante não causa a
perempção, devendo o Ministério Público retomar a ação como parte principal (art. 29
do CPP)”.
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Já a decadência é uma causa extintiva da punibilidade que fulmina o próprio
direito de ação, atingindo diretamente o ius persequendi, na medida em que impede a
propositura da ação penal privada, ou o oferecimento da representação, pelo ofendido
ou seu representante legal, quando decorrido determinado prazo previsto em lei.
Consoante art. 103 do Código Penal, salvo disposição em contrário, o ofendido
decai do direito de oferecer queixa ou representação, no prazo de 6 meses a contar do
dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso de ação penal privada
subsidiária da pública, no dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da
denúncia.
Portanto, o prazo, em regra, é de seis meses, podendo a lei, todavia, estipular
prazo diverso. É o que o ocorre com o crime de adultério que tem prazo decadencial de
um mês (art. 240, § 2º, do CP), com o crime contra a propriedade imaterial que tem
prazo também de um mês a contar da ciência da homologação do laudo pericial e com o
crime de imprensa, cujo prazo decadencial é de três meses da data da publicação (art.
41, § 1º, da Lei 5250/67).
É de ser lembrado ainda a hipótese do crime de lesão corporal dolosa de natureza
leve e lesão corporal culposa. Se cometidos antes da vigência da Lei 9099/95, o prazo
decadencial é o de trinta dias, consoante art. 91 do referido diploma legal, devendo o
ofendido ser intimado para tanto. De outro lado, se cometido após a entrada em vigor
da referida lei, o prazo é o comum de seis meses.
Tais prazos, por serem de natureza penal, contam-se computando o dia de início e
excluindo o termo final, conforme artigo 10 do Código Penal e, sendo decadencial, é
improrrogável, não se interrompendo, nem se suspendendo por qualquer causa
superveniente.
13.5 - Pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de
ação privada
O perdão e a renúncia são formas de extinção da punibilidade que só podem
ocorrer exclusivamente nas ações penais de iniciativa privada. Embora ambos os
institutos possam guardar semelhanças entre si, não se confundem. O primeiro se
verifica quando, após iniciada a ação penal, entre o oferecimento da queixa e o trânsito
em julgado da sentença, o querelante ou seu ofendido desistem de prosseguir na
persecussão criminal. Já a renúncia se dá quando a desistência se verifica antes mesmo
da propositura da ação privada.
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Além da distinção temporal acima referida entre os dois institutos, oportuna a lição
trazida por Cezar Roberto Bittencourt:
“ a) ...
b) a renúncia é um ato unilateral; o perdão é bilateral, isto é, depende da aceitação
do querelado;
c) a renúncia tem por objeto imediato o direito de querela, enquanto o perdão visa a
revogação de ato já praticado”.
13.6 - Pela retratação do agente
Na precisa lição de Mirabete, “retratar-se é retirar o que disse, confessar que
errou, dando-se reparação ao ofendido e demonstrações de arrependimento efetivo do
agente”.
A retratação, conforme a própria dicção do art. 107, V do Código Penal, só é
possível em alguns casos, quando a lei expressamente o admitir. Assim, dos crimes
tipificados no Código Penal, o agente pode se retratar na calúnia e difamação (art. 143)
(nunca no crime de injúria), no falso testemunho e falsa perícia (art. 342, § 3º). Nos
dois casos, a retratação deve ser oferecida antes do trânsito em julgado da decisão final
que apura referidos delitos, e na hipótese dos dois últimos delitos, deve-se verificar
antes do trânsito em julgado da sentença prolatada no processo em que se deu o falso.
Admite-se ainda a retratação em todos os crimes contra a honra previstos na lei
de imprensa (Lei 5250/67).
Em todas as hipótese em que é admitida, deve a retratação ser irrestrita e
incondicional, feita pelo próprio querelado, não aproveitando aos co-autores.
13.7 - Do casamento do agente com a vítima
O casamento do agente com a vítima é também causa extintiva da punibilidade
que se verifica apenas nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 107, VII do
Código Penal, vale dizer, nos crimes tipificados nos arts. 213 a 221, com exceção dos
qualificados pelo resultado (art. 223 do Código Penal).
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Consoante acentua Cezar Roberto Bittencourt, “na concepção da norma, o
casamento da vítima, com a consequente constituição da família, a livra da desonra e
repara-lhe o mal causado pela conduta delituosa do agente”.
Para tanto, é necessário que o casamento efetivamente venha a ocorrer, sendo a
decisão de extinção da punibilidade prolatada somente com a apresentação da certidão
cartorária comprobatória da constituição do matrimônio. Após o trânsito em julgado
dessa decisão, mesmo que o casamento seja anulado, estará o agente protegido pelo
manto da coisa julgada, não podendo mais ser impelido a responder pelo delito
cometido.
Vale ressaltar que essa causa extintiva de punibilidade, como excludente objetiva
do direito de punir, alcança, não só o autor-nubente, como também os co-autores e
partícipes.
Por fim, pode o casamento ser realizado antes, ou até mesmo após o trânsito em
julgado da decisão condenatória.
13.8 - Pelo casamento da vítima com terceiro
Estabelece ainda o art. 107, no inciso VIII, como hipótese de extinção da
punibilidade, o casamento da vítima com terceiro, desde que nos crimes referidos no
inciso anterior, não cometidos com violência real ou grave ameaça e que a ofendida não
requeira o prosseguimento do feito no prazo de 60 dias.
Quanto aos crimes em que se admite essa causa extintiva da punibilidade,
podemos elencar os artigos 215, 216, 217, 218 e 220, todos do Código Penal, além dos
delitos insculpidos nos artigos 213, 214, 216 e 219, do mesmo Codex, desde estes
últimos não tenham sido cometidos com violência real, ou seja, nos casos do art. 224
(violência presumida).
Como mencionamos acima, exige-se ainda que a vítima não requeria o
prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 dias, não sendo
necessária sua intimação para se manifestar a esse respeito.
Sendo excludente objetiva de punibilidade, semelhante à hipótese prevista no
inciso antecedente, também aqui os efeitos se estenderão aos co-autores e partícipes.
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Vale mencionar, todavia, que ao contrário do casamento da vítima com o autor do
delito (art. 107, VIII), no caso em análise, após a condenação criminal transitada em
julgado, o casamento da vítima com terceiro é absolutamente irrelevante, não gerando
qualquer consequência na fase da execução penal.
13.9- Pelo perdão judicial
Segundo o magistério de Cézar Roberto Bittencourt,
“perdão judicial é o instituto através do qual a lei possibilita ao juiz deixar de aplicar a
pena diante da existência de determinadas circunstâncias expressamente determinadas
(ex.: arts. 121, § 5º, 129, § 8º, 140, § 1º, I e II, 180, § 5º, 1ª parte, 240, § 4º, I e II,
242, parágrafo únici, 249, § 2º). Na legislação especial também se encontram algumas
hipóteses de perdão judicial”.
Somente com a reforma da parte geral de 1984, o perdão judicial veio a integrar o
rol das causas extintivas da punibilidade do art. 107 do Código Penal. Até então reinava
uma grande celeuma em sede doutrinária e jurisprudencial acerca da natureza jurídica
da decisão concessiva do perdão. Hoje, todavia, está-se pacificando o entendimento de
que se trata de decisão declaratória de extinção da punibilidade, sendo este o enunciado
da súmula 18 do Superior Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos: “a sentença
concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistido
qualquer efeito condenatório”.
Discute-se ainda se o perdão judicial seria uma faculdade posta à disposição do
juiz ou se seria um direito público subjetivo do acusado que preenchesse os requisitos
legais. Pela moderna dogmática penal, tem prevalecido o entendimento de que se trata
de um direito público subjetivo do acusado e não uma mera faculdade do juiz da causa.
Nesse sentido, Cezar Roberto Bittencourt, Fernando Capez, Rogério Greco, e outros.
Embora o perdão judicial só seja possível nos casos expressos em lei, tem-se
admitido a aplicação do instituto em se tratando dos crimes de homicídio culposos e
lesão corporal culposa, praticados na direção de veículo automotor (art. 302 e 303 da
Lei 9503/97), embora tenha sido vetado o art. 330 do referido diploma legal, que
expressamente o previa.
Por fim, não se poderia deixar de salientar que a Lei 9807 (Lei de Proteção às
Testemunhas), em seu artigo 13 dispõe sobre novas hipóteses de perdão judicial.
14 - Prescrição
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14.1 - Conceito e natureza jurídica
Conceito: é a perda do direito de punição ou de execução da punição pelo Estado,
em virtude do transcurso de um período de tempo fixado pela lei.
Natureza jurídica: é uma causa extintiva da punibilidade, prevista no artigo 107, IV (primeira figura), do CP.
14.2 - Espécies
São as seguintes as espécies legais de prescrição:
a) prescrição da pretensão punitiva, também denominada de prescrição da ação penal, que ocorre antes
do trânsito em julgado da sentença condenatória;
b) prescrição da pretensão executória, também denominada de prescrição da condenação, que ocorre
depois do trânsito em julgado da sentença condenatória.
14.3 - Prescrição da pretensão punitiva
A partir da prática do fato infracional o Estado possui a titularidade da pretensão punitiva, ou seja, do
direito de punir o sujeito pelo cometimento da infração penal. Para tanto, deve o Estado exercer esta
pretensão em determinado período de tempo, sob pena de ver extinto o seu direito de perseguir a punição
do sujeito. A prescrição da pretensão punitiva, segundo os termos do artigo 109 do CP, regula-se, em
regra, pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);
II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze);
III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito);
IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro);
V - em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2
(dois);
VI - em 2 (dois) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Como visto, o prazo prescricional, na regra geral da prescrição da pretensão punitiva, regula-se pelo
máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada ao tipo penal. Duas considerações: a) no
concurso de crimes - formal, material e continuado - cada delito possui o seu prazo prescricional isolado,
na forma do artigo 119 do CP; b) para efeito de contagem do prazo não são consideradas as
circunstâncias agravantes ou atenuantes, por não possuírem quantidade expressa de aumento ou
diminuição da sanção, mas são levadas em consideração as causas de aumento ou diminuição de pena. Se
forem fixas, como o repouso noturno no furto, por exemplo (artigo 155, § 1º), essa porção deve ser
somada ou diminuída da pena abstrata máxima, para encontrar-se, então, o prazo prescricional. Caso tais
causas sejam expressas em limites variáveis, haverá dupla solução. Em se tratando de causa de aumento,
como nas hipóteses do § 2º do artigo 157, o cálculo terá em vista o limite maior do aumento; ao
contrário, em se tratando de causa de diminuição, como na hipótese do artigo 16, a pena máxima
abstratamente cominada ao tipo deverá ser reduzida do limite menor de diminuição.
Nos §§ 1º e 2º do artigo 110 do CP há menção a duas espécies de prescrição da pretensão punitiva
que excepcionam a regra pela qual tal prescrição verifica-se pela pena em abstrato. Dispõe o § 1º acima
citado: “a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”. Trata-se das denominadas prescrição
superveniente (ou subseqüente ou intercorrente) e prescrição retroativa. Nestes casos a prescrição
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alcança a pretensão punitiva (a “ação”) e não a pretensão executória, malgrado o prazo prescricional seja
regulado pela pena concreta, porquanto não ocorreu ainda o trânsito em julgado da sentença
condenatória, podendo ter havido, tão-somente, trânsito em julgado da decisão para a acusação. Tendo
havido trânsito em julgado da sentença condenatória somente para a acusação ou improvimento de
eventual recurso desta, a pena não poderá ser aumentada, em virtude do princípio da reformatio in pejus,
razão pela qual se já transcorreu, dentro dos marcos delimitadores do curso prescricional, o prazo legal,
deve ser declarada a prescrição. Como dito, dois são os casos de prescrição da pretensão punitiva com
prazo regulado pela pena em concreto: prescrição superveniente e prescrição retroativa.
A prescrição superveniente configura-se entre a sentença condenatória e o seu definitivo trânsito
em julgado, desde que a acusação tenha se conformado com a decisão, e não recorreu, transitando em
julgado para ela a sentença, mas não para o réu, ou que a acusação tenha recorrido e o seu recurso tenha
sido improvido, ou até provido, mas sem a elevação da pena imposta. Nestes casos a prescrição se
configura em espaço de tempo posterior à sentença condenatória (entre esta e o seu definitivo trânsito
em julgado). Por exemplo: suponha-se que um sujeito tenha sido condenado pela prática do delito
previsto no artigo 132 do Código Penal (crime de perigo para a vida ou saúde de outrem), sendo-lhe
aplicada pena de 04 meses de detenção. O Ministério Público, satisfeito com a apenação, não recorre. O
réu, todavia, insatisfeito, recorre. Quando do julgamento do recurso do réu o Tribunal constata que entre
a sentença condenatória e o dia do julgamento transcorreu período de tempo igual ou superior a dois anos
(artigo 109, VI, CP). Deve o órgão colegiado reconhecer a prescrição da pretensão punitiva e declarar
extinta a punibilidade do recorrente.
A prescrição retroativa possui os mesmos pressupostos que a superveniente, mas difere-se
daquela porque é contada para trás e não para a frente. Ou seja, transitada em julgado a sentença
condenatória para a acusação ou improvido o seu recurso, razões pela quais torna-se impossível o
aumento da pena concretizada na sentença, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva,
regulada pela sanção fixada no decisum, se, entre a sentença condenatória e o recebimento da denúncia
houver transcorrido o prazo prescricional,ou mesmo se entre o recebimento da denúncia e a prática do
fato, houver decorrido o período de tempo. O prazo prescricional, como visto, ocorreu no passado,
regressivamente, pois que a quantidade da pena justa é no máximo aquela contida na sentença e que não
pode mais ser elevada.
Em ambos os casos a sentença condenatória é rescindida, desconstituída, não produzindo qualquer
efeito (reincidência, lançamento do nome do réu no rol dos culpados, etc.). A sentença condenatória
rescindida sequer pode ser executada no juízo cível, devendo os danos civis ser cobrados por meio de
ação ordinária. A prescrição, sendo matéria de ordem pública e de direito penal, prefere ao exame do
mérito da causa, como preliminar, devendo ser reconhecida a pedido da parte ou de ofício.
A sentença concessiva do perdão judicial, na dicção da Súmula n.º 18 do STJ, é declaratória da
extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório. Assim, não há como se extinguir a
punibilidade pelo reconhecimento da prescrição, se a sentença é declaratória da extinção da punibilidade.
Seria um contra-senso.
Nos crimes de abuso de autoridade (Lei n.º 4.898/65) e da Lei de Imprensa (Lei n.º 5.250/67), o
prazo prescricional único será de dois anos, motivo por que são incabíveis as prescrições retroativa e
superveniente, pois se transcorrido tal período antes da sentença a prescrição da pretensão punitiva terá
forçosamente de ser reconhecida pela pena em abstrato. Nos crimes falimentares é admissível a
prescrição retroativa.
Consoante o artigo 111 do CP, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a
correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
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IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o
fato se tornou conhecido.
No primeiro inciso há que se realizar uma distinção. Cuidando-se de crimes materiais, a prescrição
inicia-se no dia em que o resultado se produziu e não na data da ação. Nos denominados crimes formais
ou de mera conduta a prescrição inicia-se na data da própria atividade. Nos crimes culposos, a prescrição
inicia-se no dia do resultado naturalístico, assim como nos crimes qualificados pelo resultado. Nos crimes
omissivos próprios, na data do comportamento negativo. Nos crimes omissivos impróprios ou comissivos
por omissão, inicia-se na data do resultado. No tocante ao item IV, concernente aos denominados crimes
de estado, a interpretação majoritária é no sentido de que o fato tenha ingressado no conhecimento de
autoridade pública. O termo inicial da prescrição dos crimes habituais é o mesmo dos crimes
permanentes, ou seja, começa a ser contado o prazo prescricional do dia em que foi praticado o último ato
constituidor da habitualidade. Havendo incerteza quanto ao mês e dia da consumação do delito, mas
conhecido o ano, considera-se como consumado no dia 01/01.
Consoante o artigo 114 do CP, a prescrição da pena de multa ocorrerá:
I - em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for
alternativa ou cumulativamente aplicada.
Assim, quando a multa for cominada como pena única, o prazo prescricional é de dois anos. Caso
seja cominada de forma alternativa ou cumulada com uma pena privativa de liberdade, o prazo
prescricional será o mesmo estabelecido para esta última. A teor do disposto no artigo 115 do Estatuto
Penal, são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
14.4- Prescrição da pretensão executória
A prescrição da pretensão executória (da condenação ou depois do trânsito em julgado da sentença)
regula-se pela pena em concreto e verifica-se nos prazos constantes do artigo 109 do CP, sendo
constatada após o trânsito em julgado da sentença para ambas as partes. Pressupõe que a condenação já
tenha se tornado definitiva tanto para a acusação como para a defesa. O prazo da prescrição da pretensão
executória é aumentado de um terço quando se tratar de condenado reincidente, não havendo qualquer
influência no prazo da prescrição da pretensão punitiva, seja ela superveniente ou retroativa. É o que
estabelece a Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.
A reincidência que provoca o aumento é a anterior à condenação cujo prazo se questiona. Por exemplo:
José pratica um delito após ter sido definitivamente condenado por crime anterior e ter cumprido pena em
relação a este, sendo condenado, em relação ao novo crime, a uma pena de cinco anos de reclusão. Neste
caso, com o aumento de um terço o prazo prescricional que era de doze anos passa a ser de dezesseis
anos. Todavia, há uma exceção a esta regra. Segundo Celso Delmanto,
“no tocante à pena de multa, se esta foi a única aplicada, não se pode cogitar do acréscimo relativo à
reincidência, pois a previsão exacerbadora do final do caput do artigo 11o diz respeito, tão-só, aos prazos
do art. 109 e não ao do art. 114 do CP, ou seja, ao prazo prescricional das penas privativas e restritivas e
não ao das pena pecuniárias. O princípio se aplica tanto à pena de multa comum, como à pena de multa
substitutiva”.
Na forma do contido no artigo 112 do Código Penal, a prescrição após a sentença condenatória
irrecorrível (prescrição da pretensão executória) começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a
suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
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II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na
pena.
Como consta do dispositivo supracitado, a prescrição da pretensão executória tem curso a partir do
dia em que a sentença condenatória passa em julgado para a acusação, embora dependa do trânsito em
julgado da decisão também para o réu. Assim, se José tiver sido condenado a uma pena de 02 anos de
detenção e a sentença condenatória, proferida em 20/12/1996, transitou em julgado para a acusação no
dia 29/12/1996 e para o réu no dia 15/05/1997, ocorrerá a prescrição da pretensão executória, caso não
exista qualquer causa interruptiva ou suspensiva do curso do prazo prescricional, em 28/12/2000 (prazo
de quatro anos - artigo 109, V, CP). A prescrição também começa a correr da data em que passa em
julgado a sentença que revoga o sursis ou o livramento condicional. Caso a interrupção da execução da
pena seja devida à fuga do condenado, a prescrição será contada a partir da data da evasão, exceto
quanto à hipótese do artigo 41 do CP, porquanto o tempo de internação é computado na pena (artigo 42,
CP). Segundo o artigo 113 do CP, no caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prisão é regulada pelo tempo que resta da pena, pelo saldo. Solução idêntica deve ser dada
quando da detração na prisão definitiva do tempo de prisão provisória. Isto porque, se no caso de fuga o
condenado não perde o tempo em que ficou preso, não se pode deixar de oferecer tratamento igual a
quem não se evadiu, mas foi legalmente solto pelo juiz.
Como visto alhures, segundo a dicção do artigo 114 do CP, a prescrição da pretensão executória da
pena de multa se dá em dois anos quando a multa for a única pena aplicada e no mesmo prazo
estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade quanto a multa for cumulativamente
aplicada com tal reprimenda.
14.5 - Causas suspensivas e interruptivas da prescrição
Conforme o artigo 116 do CP, Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência
do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Estas causas são denominadas de impeditivas ou suspensivas do curso do prazo prescricional, em
virtude das quais o tempo transcorrido antes delas é computado para a verificação do período de
prescrição. No inciso I estão previstas as chamadas questões prejudiciais dos artigos 92 a 94 do CPP.
Exemplo: ação penal por bigamia paralisada para a resolução de ação civil de anulação do casamento
anterior. A data inicial do impedimento é a do despacho do juiz determinando a suspensão do processo e
a final é a do despacho do juiz ordenando o prosseguimento ou, em questão de estado civil, como no
exemplo acima, a do trânsito em julgado da decisão que solucionar a matéria. Há duas outras causas de
suspensão do curso do prazo prescricional disciplinadas fora do Código Penal: a) a relativa ao artigo 366
do Código de Processo Penal, pelo qual, se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos
termos do disposto no art. 312; b) a concernente ao artigo 53 da Constituição Federal, onde se prescreve
as imunidades parlamentares, material e formal, em cujo parágrafo consta que o indeferimento do pedido
de licença ou a ausência de deliberação suspende a prescrição enquanto durar o mandato. A prescrição da
pretensão executória não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo que
não o de sua condenação. Exemplo: prisão preventiva ou em razão de pronúncia, por outro processo
penal.
O artigo 117 do CP menciona as causas interruptivas da prescrição. Interrupção significa que a
contagem do prazo recomeça por inteiro, não se aproveitando o período até então transcorrido. A dicção
do dispositivo é a seguinte:
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O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela sentença condenatória recorrível;
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
§ 1º. Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos
relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,
estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
§ 2º. Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr,
novamente, do dia da interrupção.
Quanto ao inciso I, somente o recebimento válido interrompe o curso do prazo prescricional. O
recebimento anulado não interrompe. A interrupção ocorre na data do recebimento da peça acusatória.
Havendo dúvida, deve prevalecer a data em que a denúncia devidamente recebida foi entregue em
cartório pelo juiz. Quando o recebimento se der por ordem do Tribunal, há duas possibilidades. Se o
acórdão reformar a decisão de rejeição da denúncia e recebê-la, a prescrição se interrompe na data de
prolação do veredito. Todavia, se o Tribunal determinar ao juiz o recebimento da peça preludial
acusatória, haverá a interrupção somente na data em que o magistrado de primeiro grau receber a
denúncia. O aditamento, assim como a retificação de equívoco material da inicial, não interrompem
quando não há mudança de narrativa do fato infracional (emendatio libelli). Entretanto, havendo mutação
do fato, com a adição de elementares não constantes da inicial narrativa (mutatio libelli), a interrupção
ocorre com o recebimento do aditamento substancialmente diferente.
Referentemente ao inciso II, questão altamente polêmica respeita à desclassificação posterior do
fato pelo Júri. Na hipótese de o Júri desclassificar o crime para outro que não seja da sua competência, é
controvertida a força interruptiva da pronúncia antes exarada. Segundo corrente jurisprudencial de relevo,
com diversos julgados oriundos do STF, a desclassificação do delito operada pelo Tribunal do Júri não
retira esse efeito da pronúncia. É que, sendo o procedimento escalonado, a primeira fase torna-se
imutável com o trânsito em julgado da decisão de pronúncia, não tendo sua eficácia eliminada quando na
fase posterior, em plenário, os jurados entenderam que a correta classificação do fato seria outra. Já uma
segunda corrente jurisprudencial, também de prestígio, mas sem o beneplácito do STF, considera que a
desclassificação operada no Júri elimina o efeito interruptivo da pronúncia anterior, ao argumento de que
a desclassificação demonstrou que, a rigor, era incabível a pronúncia e somente a capitulação equivocada
da infração propiciou sua lavratura, não podendo o réu ser prejudicado por erro a que não deu causa.
Hoje a questão encontra-se pacificada no STJ, que ao editar a Súmula 191 solucionou a polêmica. Eis a
dicção da Súmula, que se aplica à desclassificação própria havida no Tribunal do Júri: “A pronúncia é
causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime”. Os crimes
conexos àqueles da competência do Júri também têm seu prazo prescricional interrompido pela decisão de
pronúncia, que a eles se refere em função da conexão.
No que toca ao inciso IV, discussão há sobre o momento da interrupção da prescrição. Há quatro
correntes jurisprudenciais: 1) a interrupção ocorre na data da prolação da sentença condenatória; 2) a
interrupção se dá quando da entrega da sentença em cartório pelo juiz; 3) a interrupção ocorre quando da
publicação da sentença em mãos do escrivão; 4) a interrupção se dá, quando da falta de termo próprio
quanto à publicação, na data da prática de atos que denotem a publicação. A primeira corrente conta com
o apoio de alguns julgados do STF, mas a maioria da jurisprudência vem acolhendo a terceira posição. A
sentença anulada não interrompe o curso da prescrição, segundo jurisprudencial majoritária.
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Em relação ao inciso VI, importa dizer que a reincidência interrompe o prazo da prescrição da
pretensão executória e não o prazo da prescrição da pretensão punitiva. O momento interruptivo da
prescrição pela reincidência é discutível. Para a corrente majoritária, nos termos do artigo 63, a
interrupção ocorre quando da prática do novo crime. Para a corrente minoritária, a interrupção se dá
quando da sentença condenatória definitiva proferida em razão do novo crime, reconhecedora da
reincidência. Para uma minúscula parcela dos Tribunais, a interrupção ocorre quando da instauração da
ação penal pela prática do novo delito. Segundo o § 1º do artigo 117, nos crimes conexos, que sejam
objeto do mesmo processo, a interrupção da prescrição operada em relação a um deles estende-se aos
demais. Frise-se que a hipótese mencionada no inciso V do artigo 117 não é precisamente de interrupção
do prazo prescricional, mas de suspensão, porquanto há aproveitamento do prazo anterior.
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