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TEORIA AGNÓSTICA E A CRISE DAS FUNÇÕES DA PENA
PRISIONAL NA ERA DO PUNITIVISMO1
“El invento moderno del sistema penal es casi diabólico, Pues no sólo es un
medio manipulador de la venganza,
sino también – y según las
circunstancias – un potentísimo medio para su ejecución”
(Eugenio Raúl Zaffaroni).
Adrian Barbosa e Silva
2
Resumo: Após diagnosticar, a partir da teoria da pena, o antagonismo existente entre os fins
declarados (discurso oficial) e não declarados ou ocultos (discurso real) da pena prisional, a partir dos
aportes oriundos da Criminologia Crítica (crítica marginal), o presente trabalho, ao negar a eficácia
declarada criada em torno do projeto encarcerador e a funcionalidade do sistema penal, concluindo,
assim, a sua crise, propõe a adoção da teoria agnóstica da pena enquanto “válvula de escape”
redutora de danos e sofrimentos consequentes da intervenção punitiva estatal, rumando em mão
inversa à atual tendência punitivista das políticas criminais no ordenamento brasileiro, por não ver em
sua razão de ser o fiel cumprimento do compromisso assumido, e quanto ao realismo do sistema,
propor o gradativo desuso e abolição da prisão, concebendo ambas as funções em crise.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Teoria da Pena. Teoria Agnóstica da Pena. Punitivismo. Crítica
Marginal.
AGNOSTIC THEORY AND THE CRISIS OF THE FUNCTIONS OF
PRISON PENALTY IN THE PUNITIVISM AGE
Abstract: After diagnosing, from the theory of penalty, the antagonism between the stated purposes
(official discourse) and undeclared or hidden (actual speech) of prison penalty, arising from the
contributions of Critical Criminology (marginal criticism), the present work, to deny the claimed efficacy
created around the project jailer and functionality of the penal system, concluding therefore, to its
crisis, the theory proposes the adoption of worthwhile agnostic "safety valve" reduction of harm and
suffering consequential punitive state intervention, heading on hand to reverse the current punitivist
criminal policy trend in the Brazilian ordering, not seeing in its reason for being faithful fulfillment of the
commitment, and as to the realism of the system, propose the gradual disuse and abolition of prison
soon, conceiving both functions in crisis.
Keywords: Human Rights. Theory of Penalty. Agnostic Theory of Penalty. Punitivism. Marginal
Criticism.
1
Trata-se de aperfeiçoamento do texto apresentado no Seminário “Direitos Humanos em Tempos de
Crise II” (25-26, fev. 2013), organizado pela Clínica de Direitos Humanos do Centro Universitário do
Estado do Pará (CESUPA), palestrado ao lado do Dr. Vladimir Koenig (Defensor Público estadual) e
Emy Hannah (pesquisadora do NPJ/DH), no auditório do Curso de Direito do CESUPA, Belém, Pará.
2
Acadêmico de Direito do CESUPA. Monitor de Direito Penal. Pesquisador da Clínica de Direitos
Humanos – NPJ/DH da instituição. Vinculado ao Grupo de Pesquisa (CNPq) A Hermenêutica dos
Direitos Fundamentais no Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos, coordenado
pelo Prof. Dr. Sandro Simões. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim).
2
1 INTRODUÇÃO: O PROBLEMA E A PROBLEMATIZAÇÃO DO SISTEMA PENAL
E DO PODER PUNITIVO
A conjuntura do século XXI demarca, mais do que nunca, intenso e
necessário esforço sobre a proteção dos direitos humanos a nível global, e no que
se refere à sua inserção no atual estágio da política criminal – por vezes vergastada
pela influência dos discursos repressivistas de zero tolerance e law and order (a
exemplo da experiência nova-iorquina, com destaque para a atuação do poder
policialesco da década de 90), 3 que selecionam e estereotipam inimigos, sob a
pretensa busca da extinção da violência (senão leda redução) e alcance da paz
social –, reclama reflexão sobre o sistema penal e o respectivo modus operandi de
suas agências, de modo a questionar suas possibilidades e (de)limitações, e,
portanto, a medição do grau de sua (i)legitimidade dentro de Estados Constitucionais
de Direito (FERRAJOLI, 2010b), procurando desvelar discursos reais e nãodeclarados, pretendendo não incorrer em aporias que guiem os trilhos das ciências
criminais e concluir pela tutela do ser humano, por claro, o fim preterido por todo o
Direito.
Neste âmbito, o saber jurídico penal, conforme a definição de Zaffaroni e
outros (2010, p. 20-42): “deve operar como dique de contenção das sujas e
turbulentas águas do estado de polícia, para impedir a submersão do estado de
direito”, ao passo que, uma vez situadas em nível superior ao do Estado de Direito,
tais águas represadas ameaçam ininterruptamente vazar sobre o dique. Assim, o
Estado de Direito é concebido como “o que submete todos os habitantes à lei e
opõe-se ao estado de polícia, onde todos os habitantes estão subordinados ao
poder daqueles que mandam” (ZAFFARONI et al., 2010, p. 20-42), e encontra-se em
3
Em 1994, motivado pelos discursos policialescos e imediatistas de law and order e zero tolerance,
Rudolfi Giuliani, até então prefeito de Nova York, auxiliado por William Bratton (seu chefe de polícia),
inaugurou uma estratégia de planejamento baseada no repressivismo e na manutenção da ordem, de
modo que enfatizaram o combate desde condutas mínimas consideradas desviantes (nos termos da
criminologia) – como pichação, urinar nas ruas, beber em público, mendicância, etc. –, com fito de
instituir uma “iniciativa de qualidade-de-vida” (quality-of-life initiative), pois acreditava-se que o
combate a delitos de menor importância seria uma medida eficaz para a prevenção de delitos de
maior monta. Para a compreensão dos discursos repressivistas policialescos, vide as críticas de
Coutinho e Carvalho (2003) à “Teoria das Janelas Quebradas” (Broken Windows Theory) – exemplo
ímpar deste movimento – no instigante trabalho Teoria das Janelas Quebradas: e se a pedra vem de
dentro? E para uma leitura precisa, o texto original de Wilson e Kelling (1982), intitulado Broken
Windows: The Police and Neighborhood safety..
3
intensa dialética com o Estado de Polícia, em lógica de proporcionalidade inversa,
portanto.
No que se refere à realidade latino-americana – com ênfase ao estado de
coisas brasileiro –, os sistemas jurídico-penais se encontram imersos no mar negro
da ilegitimidade no que se refere ao exercício real de seus poderes punitivos de
contração do crime (intervencionismo penal), culminando em uma progressiva
“perda das penas”, isto é, as penas como inflição de dor sem sentido (“perda” no
sentido de carentes de racionalidade), de modo que, os múltiplos poderes que
sustentam esta realidade letal se apoiam nas agências dos sistemas penais na
maioria dos países da região e “operan con un nivel tan alto de violencia que causan
más muertes que la totalidad de los homicidios dolosos entre desconocidos
cometidos por particulares”, conforme análise cirúrgica de Zaffaroni e outros (1998,
p. 17).
Vê-se que por uma constatação histórica e criminológica, o sistema
carcerário, a despeito de continuamente receber orientações cogentes (de respeitar
direitos individuais) quanto a seu posicionamento por parte da legislação, não
cumpriu com as finalidades a que se propôs quando se está em foco o exercício de
seu poder no momento do cumprimento da pena por parte dos apenados, isto é, não
efetivou o tratamento adequado exigido a tais sujeitos. Neste sentido, para além
disto, conforme se mostrará, mudando as diretrizes de um projeto encarcerizador
vetusto e ultrapassado, o próprio tratamento constitucional quanto aos fins da pena
alterou e, hoje, propõe-se tratar o problema sob uma perspectiva jurídico-penal
marginal e garantista.
A hipótese aqui é, portanto – sem pretensões de esgotamento do tema –, a
de diagnosticar as possibilidades do sistema penal brasileiro, a partir de suas
agências penitenciárias no âmbito de cumprimento da pena, sob uma estrutura de
reflexão e diálogo na qual se encontram como vértices: a) os direitos humanos, sob
um plano metajurídico de compreensão; b) a supremacia e a rigidez da Constituição
da República de 1988, no plano jurídico; e, c) um modelo garantista crítico de
ciências criminais integradas 4 (reformulando a proposta pioneira de Liszt), 5 com
4
[...] o aporte teórico garantista, não obstante as possibilidades de ampliação do seu horizonte à
crítica do direito e da política, é concebido e visto nesta discussão essencialmente como modelo
doutrinário crítico das ciências penais integrais (dogmática penal e processual penal, política criminal
e criminologia). É que entendido desde sua limitação ao ramo das ciências criminais, o aporte
garantista fornece importantes ferramentas para constrição dos poderes punitivos e abre espaço para
4
papel harmonizador (e não fragmentador) do plano do político (política criminal), do
empírico (criminologia) e do dogmático (direito e processo penal), buscando, assim,
através destas matrizes, problematizar os fins declarados da teoria da pena,
doutrinariamente reinantes, defendendo-se, após a referida análise, por derradeiro,
uma política punitiva de redução de danos (teoria agnóstica da pena).
2 A TUTELA INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E CRÍTICA AOS
DISCURSOS DECLARADOS DA PENA
O Brasil, a nível internacional, é signatário de diversos tratados de direitos
humanos e, especificamente quanto ao tratamento penitenciário e ao cumprimento
da pena (de prisão), aderiu à Declaração Universal de Direitos Humanos (1948),6 ao
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966),7 à Convenção contra a
Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984),8
todos versando sobre a vedação à tortura e às penas cruéis e quaisquer espécies de
tratamento desumano e degradante, e em âmbito interno, sancionou a Lei n.
a sofisticação das práticas forenses cotidianas voltadas à redução dos danos causados aos direitos
humanos” (CARVALHO, 2010, p. 128).
5
Liszt foi o primeiro político criminal a chamar atenção para a possibilidade de construção de uma
ciência total ou integrada das ciências criminais, porém, em seu modelo primitivo desta lógica,
entendia que os pressupostos de punibilidade deveriam ser determinados conforme um Estado
Liberal de Direito (Escola Clássica), no entanto, uma vez identificada punibilidade, esta se seguiria
conforme as necessidades sociais. Portanto, demonstrou a tensão entre o Direito Penal e a Política
Criminal, concebendo-os, inicialmente, como saberes díspares e antagônicos. Daí a célebre frase: “O
Direito Penal é a barreira intransponível da Política Criminal”.
6
Artigo V. Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou
degradante.
7
Art. 7º. Ninguém será submetido à tortura nem a pena ou a tratamentos cruéis, inumanos ou
degradantes. Em particular, é interdito submeter uma pessoa a uma experiência médica ou científica
sem o seu livre consentimento.
8
Artigo 1º - Para fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores
ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de
obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira
pessoa tenha cometido, ou seja, suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou
outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais
dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de
funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se
considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções
legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram; Artigo 16 - 1. Cada Estado-parte
se comprometerá a proibir, em qualquer território sob a sua jurisdição, outros atos que constituam
tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes que não constituam tortura tal como
definida no artigo 1, quando tais atos forem cometidos por funcionário público ou outra pessoa no
exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência.
Aplicar-se-ão, em particular, as obrigações mencionadas nos artigos 10, 11, 12 e 13, com a
substituição das referências a outras formas de tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou
degradantes.
5
7.210/84 (Lei de Execuções Penais, a seguir LEP), e, posteriormente, a Constituição
da República de 1988, que veio, em seu art. 5º, incisos XLV (princípio da
pessoalidade da pena), XLVI (princípio da individualização da pena e instituição das
penas em espécie), XLVII (vedações de penas desumanas, com destaque para a
alínea “e”, que firma o princípio da vedação ao excesso punível), XLVIII (distinções e
estabelecimentos diferenciados para cumprimento de pena) e XLIX (integridade
físico-moral do preso), L (direito de presidiárias à amamentação da sua prole) a
traçar os limites e possibilidades de quaisquer políticas sancionatórias que viessem
a entrar em vigor, em conformidade com os direitos humanos internacionais.
No que se refere à teoria da pena, em sentido normativo, o art. 32, do Código
Penal – aos moldes da reforma da Parte Geral em 1984 –, delimita as espécies de
penas criminais, constituindo-se estas em: (a) privativa de liberdade, (b) restritiva de
direitos e (c) multa. Já em seu art. 59, assevera as funções (declaradas) que a partir
da dosimetria são consagradas à pena: reprovação (retribuição) e prevenção
(geral e especial, positiva e negativa, conforme a doutrina dominante), do mesmo
modo que o faz a LEP, em seu art. 1º, “A execução penal tem por objetivo efetivar as
disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a
harmônica integração social do condenado e do internado” (prevenção especial
positiva).
Ocorre que, ao se analisar as razões do “Por que punir?”, não se pode
resguardar do questionamento – enquanto uma das premissas básicas da
investigação – a aplicação e os efeitos da teoria da pena em face da realidade
concreta do sistema penal, sob pena de restringir-se apenas sob a perspectiva
normativa e ideal, incorrendo no âmbito do estritamente abstrato, portanto. Além
disso, conforme propõe Carvalho (2011), se por um lado a Parte Geral do Código
Penal, alterada em 1984, e a Lei de Execuções Penais de 1984, delineavam as
funções da pena, com o advento da Constituição da República, em 1988, como já
descrito, não existe mais prescrição alguma, pelo contrário, a Carta Magna apenas
descreve critérios limitativos à interpretação, aplicação e execução das penas, mas
não explicita um discurso justificador da pena, senão delimitador de suas funções,
demonstrando assim, um posicionamento absenteísta por parte do constituinte
originário.
Neste sentido, no atual estágio da democracia brasileira, vigora o princípio da
Supremacia da Constituição que, conforme explica Canotilho (2002), revela a
6
posição hierárquica da Constituição enquanto norma mais elevada dentro do
sistema, que se estrutura de forma escalonada, em diferentes níveis. Assim, é ela o
fundamento de validade de todas as demais normas. Assim, por força da
supremacia, nenhuma lei ou ato normativo poderá subsistir validamente se estiver
em desconformidade com a Constituição. 9 Assim, a Constituição inova frente à
legislação penal geral e especial que antes legitimavam um discurso oficial sobre os
fins da pena (“Por que punir?”).
Corroborando que não se trata de uma “manobra interpretativa” do texto
constitucional, a própria Constituição não deixa margem para pensamentos
dissidentes porque em matéria penalógica não instituiu norma de eficácia limitada, e,
logo, independem de norma infraconstitucional integradora de seu conteúdo.
Assim, não se está negando o que doutrinariamente fora consagrado (funções
declaradas da pena), pelo contrário, em seguida, a partir de um possível diálogo
com a Criminologia Crítica, buscar-se-á mostrar que a despeito de existir um
discurso formalizado sobre as funções da pena, ele não é realizado, não de forma
generalizável ao menos – porque a pena, enquanto exercício de poder, segue rumo
diverso e produz outras funções (não declaradas) –, e, portanto, concebendo a
realidade marginal dela, propor-se-á uma alternativa político-criminal que será
apenas permitida por conta desta análise jurídico-constitucional não declaratória de
legitimação deste instituto sancionatório.
3 CRÍTICA CRIMINOLÓGICA ÀS FUNÇÕES DECLARADAS DA PENA
Sob a perspectiva de um modelo garantista crítico de ciências criminais
integradas – antes já esclarecido –, o estudo sobre o grau de (i)legitimidade da
intervenção penal e dos caminhos trilhados por uma política criminal de atuação não
pode se afastar jamais de um diálogo com a Criminologia, seja qual paradigma for,
9
Canotilho (2002, p. 245-246) descreve precisamente: “o estado de direito é um estado
constitucional. Pressupõe a existência de uma constituição normativa de uma ordem jurídiconormativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos. A constituição confere à ordem
estadual e aos actos dos poderes públicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional
não é apenas – como sugeria a teoria tradicional do estado de direito – uma simples lei incluída no
sistema ou no complexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenação normativa
fundamental dotada de supremacia – supremacia da constituição – e é nesta supremacia normativa
da lei constitucional que o <<primado do direito>> do estado de direito encontra uma primeira e
decisiva expressão”.
7
porque é este diálogo que define o local em que se encontra a fala, o cerne
ideológico e empírico que guiará, portanto, a intervenção penal.
Elege-se aqui o paradigma da reação social aporte norteador adotado pela
Criminologia Crítica que, dentre a grande revolução ocasionada nas investigações
sobre a questão criminal ao romper com o até então predominante paradigma
etiológico-causal (crítica da sociologia jurídico-penal à sociologia criminal), concluiu
que a criminalidade não é um dado ontológico pré-constituído ao delinquente 10
senão um status atribuído a determinados indivíduos (etiquetamento – contribuições
do labelling approach), e, portanto, um bem negativo distribuído desigualmente
conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema sócio-econômico e conforme
a desigualdade social dos indivíduos, de acordo com Baratta (2002).
Nesta linha de raciocínio, Andrade (1996, p. 280) esclarece as contribuições
essenciais do labelling na transição paradigmática ocorrida a partir da década de 70,
que, a partir da Criminologia Crítica, culminou em um novo paradigma (reação
social) no estudo da Criminologia e das Ciências Criminais:
Modelado pelo interacionismo simbólico e a etnometodologia como
esquema explicativo da conduta humana (o construtivismo social) o labelling
parte dos conceitos de “conduta desviada” e “reação social”, como termos
reciprocamente interdependentes, para formular sua tese central: a de que
o desvio e a criminalidade não é uma qualidade intrínseca da conduta ou
uma entidade ontológica preconstituída à reação social e penal, mas uma
qualidade (etiqueta) atribuída a determinados sujeitos através de complexos
processos de interação social, isto é, de processos formais e informais de
definição e seleção.
Uma conduta não é criminal “em si” (qualidade negativa ou nocividade
inerente) nem seu autor um criminoso por concretos traços de sua
personalidade ou influências de seu meio-ambiente. A criminalidade se
revela, principalmente, como um status atribuído a determinados indivíduos
mediante um duplo processo: a “definição” legal de crime, que atribui à
conduta o caráter criminal e a “seleção” que etiqueta e estigmatiza um autor
como criminoso entre todos aqueles que praticam tais condutas.
Consequentemente,
não
é
possível
estudar
a
criminalidade
independentemente desses processos. Por isso, mais apropriado que falar
da criminalidade (e do criminoso) é falar da criminalização (e do
criminalizado) e esta é uma das várias maneiras de construir a realidade
social.
10
Vide as grandes contribuições do cientista social norte-americano Becker (2008), em Outsiders:
estudos sobre sociologia do desvio. Em importante passagem, deixa bastante claro que o fenômeno
do desvio (incluindo o delito, como espécie do gênero conduta desviante que recebe tratamento
jurídico particularizado, sancionável) não pode ser compreendido única e exclusivamente sob uma
ótica individualista e reducionista, senão como uma construção social: “Ao considerar o desvio uma
forma de atividade coletiva, a ser investigada, em todas as suas facetas, como qualquer outra
atividade coletiva, vemos que o objeto de nosso estudo não é um ato isolado cuja origem devemos
descobrir. Em vez disso, o ato que alegadamente ocorreu, quando ocorreu, tem lugar numa rede
complexa de atos envolvendo outros, e assume parte dessa complexidade por causa da maneira
como diferentes pessoas e grupos o definem” (BECKER, 2008, p. 189).
8
A partir disto, conforme descreve Santos (2006, p. 46), a Criminologia Crítica,
negando o mito do direito penal igualitário, coloca o sistema carcerário como centro
de sua contestação marxista radical na sua função de dupla reprodução:
[...] reprodução das desigualdades das relações sociais capitalistas (pela
garantia da separação trabalhador/meios de produção) e reprodução de um
setor de estigmatizados sociais, recrutado do exército industrial de reserva”,
qualificado negativamente em dois sentidos: “pela posição estrutural de
marginalizado social (fora do mercado de trabalho) e pela imposição
superestrutural de sanções estigmatizantes (dentro do sistema penal).
Assim, em essência, na busca pela compreensão do fenômeno do crime e do
controle social, diagnostica a Criminologia Crítica a distinção entre objetivos
ideológicos (aparentes) e objetivos reais (ocultos), residindo nestes últimos uma
explicação real sobre o exercício do poder na justiça penal.
Nesse sentido, conforme explica Santos (2006), os objetivos ideológicos do
aparelho penal se resumem às metas de repressão da criminalidade e de
controle/redução do crime, materializados – segundo a dogmática e o modelo de
ensino jurídico reinantes – na proteção dos bens jurídicos mais importantes e
essenciais à vida social (caráter de fragmentariedade do poder punitivo) que não
conseguem ser tutelados pelos demais ramos do Direito (caráter de subsidiariedade
e intervenção mínima e em ultima ratio do poder punitivo); já os objetivos reais,
consistem numa dupla reprodução: reprodução da criminalidade pelo recorte de
formas de criminalidade das classes e grupos sociais inferiorizados e reprodução
das relações sociais, porque a repressão daquela criminalidade funciona como
“tática de submissão ao poder” empregada pelas classes dominantes.11
Assim, finalmente, este acúmulo empírico (criminológico), permite que tal
análise possa ser feita como uma crítica à teoria da pena no que se refere às suas
funções declaradas, sobretudo enquanto a prometida correção/ressocialização do
condenado.
3.1 CRÍTICA À PREVENÇÃO ESPECIAL
No rol das teorias relativas da pena, que apregoam o fim utilitário de
prevenção de futuros delitos, a prevenção especial subdivide-se em positiva e
11
De modo diverso, frise-se o entendimento de Zaffaroni e outros (2011, p. 99), para os quais, a bem
da verdade, não se conheceriam todas as funções que a pena cumpre e menos ainda a totalidade do
poder punitivo, por mais que se saiba que as funções declaradas são irrealizáveis.
9
negativa, que denotam, respectivamente, conforme a doutrina majoritária, o aspecto
da ressocialização do criminoso a partir de técnicas e métodos corretivos intraprisionais e a neutralização daquele que praticou o crime a partir de sua segregação
ao cárcere, de modo que a sua retirada do meio social o impossibilitaria de cometer
delitos.
Ocorre que, conforme delineia Santos (2012), historicamente, tais métodos
corretivos se mostraram ineficientes quanto à “recuperação” do criminoso e redução
da criminalidade e, ainda assim, foram repetidamente deflagrados no tempo,
caracterizando assim, o que Foucault (1977, p. 239), à sua crítica ao poder punitivo
e às prisões em Surveiller et Punir (1975), chamou de “isomorfismo reformista”, ou
seja, o constante esforço de reiteração em um projeto reconhecidamente
fracassado, de modo que, na atualidade recente, esta crise se espraia e resta
patente tanto a nível de execução quanto de aplicação das penas.
A explicação provém de Santos (2012): (a) na execução, fracassa em suas
funções a pena a partir de um duplo processo de transformação constituído na
desculturação, ou seja, perda progressiva dos valores sociais, e na aculturação, que,
a partir do fenômeno da prisonização ou prisonalização, opera segundo o
aprendizado dos códigos de conduta e valores inerentes à vida intra-prisional; (b) na
aplicação, explicita-se tensão entre a aparência do devido processo legal e a
realidade do exercício do poder de punir, no primeiro, verifica-se um discurso
dogmático penal e processual penal que deduz critérios de justiça pautados na
racionalidade, crime como realidade ontológica pré-constituída e um sistema penal
imparcial, no segundo momento, a Criminologia Crítica mostra o crime como
realidade atribuída a determinados fatos e a criminalização como bem social
negativo distribuído desigualmente e, finalmente, o sistema criminal como instituição
ativa na transformação do criminoso.
E ainda, sob o viés garantista de tutela de liberdades individuais do cidadão
frente ao poder punitivo estatal, ao já exposto, acrescenta Ferrajoli (2010b) que o
Estado, além de não ter o direito de obrigar os cidadãos a não serem ruins, podendo
somente impedir que se destruam entre si, não possui, igualmente, o direito de
alterar – reeducar, redimir, recuperar, ressocializar – a personalidade dos réus.
Porque, por fim, o cidadão tem o dever de não cometer crimes e o direito de ser
internamente ruim e de permanecer como de fato é, somente podendo o Estado vir a
10
intervir, no exercício do ius puniendi, se o indivíduo vier a violar bem jurídicos de
terceiros (princípio da lesividade do Direito Penal).
3.2 CRÍTICA À PREVENÇÃO GERAL
A prevenção geral, na mesma condição de teoria relativa da pena, também
pode ser estudada sob dois aspectos: o positivo, também chamado de função
integradora, se presta a evidenciar a sociedade a necessidade de respeito aos
valores sociais, de modo a contribuir assim para uma visão de integração social, já
que o sistema-penal busca a tutela dos bens jurídicos; já o negativo, exerce-se a
partir da repressão, isto é, a quando da reclusão propriamente dita daquele que
delinque, que, então, torna-se exposto, servindo de exemplo para que os demais
cidadãos não venham a cometer delitos antevendo desde já as consequências
jurídico-penais de tanto.
A vertente positiva, considerada enquanto estabilização social normativa,
demonstra que o Estado não parece interessado em soluções sociais reais, mas em
soluções penais simbólicas, que protegeriam complexos funcionais (ex. meio
ambiente), e não bens jurídicos individuais (ex. patrimônio), de modo que o conceito
de integração-prevenção, introduzido pelo direito penal simbólico na moderna teoria
da pena, como adverte Santos (2012), cumpriria o papel de “escamotear a relação
da criminalidade com as estruturas sociais desiguais das sociedades modernas,
instituídas pelo direito e, em última instância, garantidas pelo poder político do
Estado”.
Dentre alguns pensamentos dissidentes,12 parte dos penalistas – como é o
caso de Queiroz (2011) –, inclusive, considera que o Direito Penal do Inimigo de
Jakobs (2009) se apropria da função preventiva geral positiva, porque, inspirado no
ideário de Luhmann (2009), de modo que para aquele a norma penal constitui uma
necessidade funcional/sistêmica de estabilização de expectativas sociais por meio
da aplicação de penas ante as frustrações que decorrem da violação das normas.
12
Pensamento contrário é o de Zaffaroni e outros (2011, p. 86-87) que ao tratar da aplicação do
funcionalismo sistêmico no discurso jurídico-penal, contrariando a suposta prevenção geral positiva
que muitos atribuem ao Direito Penal do Inimigo, afirma que: “a pena deixa de perseguir fins
preventivo-gerais (admite-se que não evita que outros cometam delitos, mas isso não interessa), nem
especiais (também se admite que não evita que o autor cometa novos delitos, e tampouco isto
importa)”, porque o objetivo é o “garantir o consenso”, ou seja, o “equilíbrio do sistema”.
11
Portanto, pautado na concepção luhmanniana de Direito enquanto instrumento de
estabilização social.13
A variação negativa se demonstra como fracasso patente porque afronta
diretamente a nova sistemática constitucional inaugurada em 1988 com o princípio
da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, Constituição da República), valor maior
da democracia e fundamento do Estado de Direito, já que, in casu, o ser humano, a
partir das atitudes estatais, passa a ser meio e não fim (em sentido categórico
kantiano), e, portanto, alijando a partir do processo de objetificação, já que suas
dores e sofrimentos pessoais, enquanto estigmas inerentes à prisão, passa a ser
considerado “exemplo para os demais” ou mero “bode expiatório” exemplificativo do
poder penal.
4 TEORIA AGNÓSTICA DA PENA E CONSTITUIÇÃO: EM BUSCA DE UM
PROJETO
POLÍTICO
DE
REDUÇÃO
DE
DANOS
A
PARTIR
DA
DESLEGITIMAÇÃO
É a partir da problematização do sistema penal e do poder punitivo e do
diagnóstico de seu atual estágio de perda de legitimidade 14 com que opera seu
poder intervencionista e seletivo de penar, bem como, tendo-se em vista a atual
normativa internacional dos sistemas internacionais e regionais de proteção dos
direitos humanos com vinculação cogente em âmbito interno dos países signatários
dos diversos tratados que vise tal fim (tutela do humano), que se verifica a
necessidade de se estabelecer uma política punitiva de redução de danos.
Uma vez verificada a falibilidade das funções declaradas da teoria da pena
(prevenções gerais e especiais), sucumbidas frente às preponderantes funções
reais, não declaradas (difusão da violência e da criminalidade, etc.), conforme
explicam Zaffaroni e outros (2011, p. 98, grifo nosso): “Não se transpõe esse atoleiro
com uma nova teoria punitiva, mas sim apelando para uma teoria negativa ou
agnóstica da pena”, isto é, deve-se ensaiar – conforme explicam os autores – uma
construção que surja do fracasso de todas as teorias positivas (por serem falsas ou
13
Para compreender as teorizações de Jakobs e Luhmann, vide Jakobs (2009, 2005) em “Direito
penal do inimigo”, e “O que protege o direito penal: os bens jurídicos ou a vigência da norma?”; Lynett
(2005, 1983) em “Introdução à obra de Günther Jakobs”; Luhmann (2009), em “Introdução à teoria
dos sistemas”; e “Sociologia do direito I”.
14
No melhor sentido, vide Zaffaroni e outros (1998), em “En busca de las penas perdidas:
deslegitimación y dogmatica juridico-penal”.
12
não-generalizáveis) em torno de funções manifestas, concluindo que “adotando-se
uma teoria negativa, é possível delimitar o horizonte do direito penal sem que seu
recorte provoque a legitimação dos elementos do estado de polícia próprios do
poder punitivo que lhe toca limitar” (ZAFFARONI et al., 2011, p. 94).
É dizer que, conforme explicam os autores, se não são conhecidas todas as
funções que a pena cumpre, porém aquelas atribuídas pelo direito penal, mediante
teorias positivas, são falsas ou, pelo menos, não-generalizáveis, urge concluir pela
procura de um conceito de pena delimitador do universo do direito penal por um
caminho diverso de suas funções.
Esta teoria se coloca como uma alternativa de reflexão às concebidas funções
declaradas não realizáveis da pena, afirmando não existir nenhuma função positiva
à pena, de modo que é denominada de agnóstica 15 quanto à sua função, pois
confessa não conhecê-la (ZAFFARONI et al., 2011, p. 100).
Daí que, se não existe fundamentação jurídica legítima, parece estar certo
Barreto (2000, p. 178) para o qual: “O conceito de pena não é um conceito jurídico,
mas um conceito político”. Explica que a pena não tem força para restabelecer o
direito violado, de modo que o interesse jurídico, em um assassinato, v. g., exigiria
que o assassino fosse considerado vivo e perpetuamente condenado a trabalhar em
benefício dos parentes do morto, ou da nação prejudicada pelo aniquilamento de
uma vida humana, que entretanto não seria uma pena, mas somente o pagamento
de uma dívida, e deixar-se-ia bem incluir no direito das obrigações, porém não no
15
Define Abbagnano (1998, p. 22): “AGNOSTICISMO (in. Agnosticism; fr. Ag-nosticisme, ai.
Agnosticismus-, it. Agnosticismó). Esse termo foi criado pelo naturalista inglês Huxley (1969, p. 237
ss) para indicar a atitude de quem se recusa a admitir soluções para os problemas que não podem
ser tratados com os métodos da ciência positiva, sobretudo os problemas metafísicos e religiosos. O
próprio Huxley declarou ter cunhado esse termo "como antítese do 'gnóstico' da história da Igreja, que
pretendia saber muito sobre coisas que eu ignorava". Esse termo foi retomado por Darwin, que se
declarou agnóstico em uma carta de 1879- Desde então o termo foi usado para designar a atitude
dos cientistas de orientação positivista em face do Absoluto, do Infinito, de Deus e dos respectivos
problemas, atitude essa marcada pela recusa de professar publicamente qualquer opinião sobre tais
problemas. Assim, foi chamada da agnóstica a posição de Spencer que, na primeira parte dos
Primeiros princípios (1862), pretendeu demonstrar a inacessibilidade da realidade última, isto é, da
força misteriosa que se manifesta em todos os fenômenos naturais. O fisiólogo alemão Du-Bois
Raymond, num texto de 1880, enunciava Os sete enigmas do mundo (origem da matéria e da vida;
origem do movimento; surgimento da vida; organização finalista da natureza; surgimento da
sensibilidade e da consciência; pensamento racional e origem da linguagem; liberdade do querer), em
face dos quais ele achava que o homem estava destinado a pronunciar um ignorabimus, já que a
ciência nunca poderá resolvê-los. No mesmo período, essa palavra foi estendida para designar
também a doutrina de Kant, porquanto esta considere que o númeno, ou a coisa em si, está além dos
limites do conhecimento humano (v. NÚMENO). Mas essa extensão da palavra não pode ser
considerada de todo legítima, dada a concepção kantiana de númeno como conceito-limite. É parte
integrante da noção de A. a redução do objeto da religião a simples "mistério", em cuja interpretação
os símbolos usados são de todo inadequados”.
13
Direito Penal. Assim, sentencia: “quem procura o fundamento jurídico da pena deve
também procurar, se é que já não encontrou, o fundamento jurídico da guerra”
(BARRETO, 2000, p. 178).
Assim, Carvalho (2011, p. 150) explica que o projeto de minimização do
sofrimento imposto pela pena “agregado à negativação das violências pública e
privada
ilegítimas,
possibilita
a
negativa
explícita
de
qualquer
modelo
justificacionista, relocando o problema da sanção penal da esfera jurídica à política”.
Deste modo, a estratégia de limitação de violência – na busca pela redução de
danos – estaria direcionada à própria contração da política, enquanto limitação do
atuar punitivo, judicial e administrativo.
Neste limiar, Carvalho (2010, p. 149) conclui que “reduzir dor e sofrimento
(danos) seria o único motivo de justificação da pena nas atuais condições em que é
exercida, principalmente nos países periféricos”.
Assim, a partir da concepção agnóstica da pena, isto é, refletindo-se que a
pena não cumpre suas funções declaradas, mas tão apenas opera infligindo dor e
sofrimento, retrata Zaffaroni e outros (1998) o pensamento de Thomas Mathiesen, o
qual sugere uma revolução permanente e sem limite visando à abolição do cárcere,
materializada em medidas como, v. g., o melhoramento de condições de vida,
ampliação do regime de visitas carcerárias, aumento da constância e do período de
saídas temporárias, etc., valorizando muito mais a indenização das vítimas que a
punição ao condenado através de compensação financeira pelo Estado, instituição
de sistema de seguro simplificado e apoio econômico em casos de luto, e de
Hulsman, 16 o qual propõe investimentos em mecanismos de compensação, de
mediação, de conciliação, de arbitragem, de terapia, de educação, etc.,
propugnando uma inversão da lógica punitiva, inclusive no que diz respeito à ampla
descriminalização e descarcerização, verificando com lucidez e consciência que
problemas sociais não são resolvidos pela pena de prisão.
16
Por uma visão global sobre as grandes contribuições de Hulsman para o pensamento das ciências
criminais, a partir de uma perspectiva abolicionista, vide Tributo a Louk Hulsman (BATISTA;
KOSOVSKI, 2013).
14
5 CONSIDERAÇÕES ÚLTIMAS (?)
Na realidade marginal latino-americana, o Brasil, em números, apresentou em
2012, população carcerária no total de 549.577 pessoas reclusas, parcela altamente
significativa frente à totalidade de cidadãos brasileiros constatada neste mesmo ano
(190.732.694), representativo de 288,14 pessoas reclusas para cada 100.000
habitantes.17 A quarta maior população carcerária do mundo (!),18 tendo alcançado
em julho de 2011, a marca de 513.802 presos. Para uma população de 190.732.694
habitantes, isso significava uma taxa de 269,38 presos por 100 mil habitantes.
Nesta estimativa, em termos globais, o Brasil fica atrás apenas dos Estados
Unidos (2.266.832 presos), China (1.650.000) e Rússia (747.100). Em 2000, a
população encarcerada no Brasil era da ordem de 232.755 (taxa de 134 presos por
100 mil habitantes), o que mostra que no espaço dessa década ela dobrou.19
Sob a ótica de uma leitura marginal consciente da realidade da América
Latina, e, portanto, que identifica a perda de legitimidade de seu poder punitivo,
seletivo por natureza, que opera, sobretudo, por “penas perdidas” (ZAFFARONI,
1998), verifica-se a inserção do Brasil na ampliação da rede do poder punitivo
característico da contemporaneidade (a Era do Punitivismo).
O fenômeno se espraia nas três esferas do poder público, a exemplo da
contínua criação de novos tipos penais abarcando condutas que poderiam ser
tuteladas pelo Direito Civil ou Administrativo (ex. delitos patrimoniais não violentos) e
legislações de combate restritivas de garantias fundamentais (ex. Lei Antidrogas)
(poder legislativo),20 intervenções das agências policiais cada vez mais pautadas em
sua seletividade estrutural, racista, sexista e classista (poder executivo) e a
cominação de penas desproporcionais e não uso do controle incidental de
17
Vide Relatórios estatísticos: analíticos do sistema prisional do Ministério da Justiça. Departamento
Penitenciário Nacional, conforme o InfoPen jun./2012. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br>.
18
Vide International Centre for Prision Studies, em Entire World – Prison Population Totals. Disponível
em: <http://www.prisonstudies.org/info/worldbrief/wpb_stats.php?area=all&category=wb_poptotal>.
19
Neste sentido, vide Núcleo de Estudos sobre a Violência da Usp. 5º Relatório Nacional sobre os
Direitos Humanos no Brasil (2001-2010). Núcleo de Estudos sobre a Violência da USP,
CEPID/FAPESP/INCT. São Paulo: Urbania, 2012, p. 153. Para além das estatísticas, um estudo
minucioso sobre a criminalidade e violações de Direitos Humanos no Brasil.
20
Em tempos de discussão sobre proposta de Novo Código Penal (Projeto de Lei 236/2012, rel.
senador Pedro Taques/PMDB-MT), tais estão sendo intensamente debatidas, a propósito, bastante
necessária a leitura da Edição Especial da Revista Liberdades, do Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais (IBCCrim), que vem tratando especificamente da Reforma Penal, com artigos dos eméritos
Gustavo Quandt, Luís Greco, Paulo Busato, entre outros. Disponível em:
<http://www.ibccrim.org.br/site/revistaLiberdades/_pdf/10A/integra.pdf>.
15
constitucionalidade por parte dos julgadores no uso de dispositivos do Código de
Processo
Penal
patentemente
inconstitucionais,
característicos
da
cultura
inquisitorial inerente aos tempos de Ditadura militar, deixando, portanto, de fazer o
devido “crivo” constitucional das normas infraconstitucionais que atentem contra a
Constituição e suas diretrizes organizacionais de um Estado democrático de direito
(poder judiciário).
À luz da realidade, a partir do cogente respeito do humano a partir
internacionalização dos direitos humanos, conforme a assinatura de diversos
tratados e convenções internacionais que asseveram a vedação às penas cruéis e
desumanas, ou quaisquer outras formas ilegítimas de tratamento, constatou-se, a
partir dos aportes criminológicos como contribuição à Política Criminal (Ciências
Criminais integradas), que a teoria da pena, como consagrada doutrinariamente, é
irrealizável e não cumpre com seus fins declarados, senão com os reais, não
declarados, e isto o faz por excelência.
Situando-se, assim, desde Barreto (2000), a pena não se constitui no âmbito
do jurídico, senão no do político, não possui outra função senão a de reduzir ao
máximo a violência, dor e sofrimento, e, sendo assim, a partir de Zaffaroni e outros
(2011), frente à atual situação, se propôs uma reflexão de uma teoria política de
redução de danos (teoria agnóstica da pena), como uma técnica de contenção da
violência a partir da contração do político, após conceber a pena como não situada
em razões jurídicas e, assim, buscar-se ao máximo, senão a abolição, medidas
progressivamente destituidoras desta forma de punição.
A bem da verdade, conforme esclarece Ferrajoli (2010, p. 319) “a segurança e
a liberdade de cada um são, com efeito, ameaçadas não apenas pelos delitos, mas
também, e frequentemente, em medida ainda maior, pelas penas despóticas e
excessivas, pelas prisões”, e assim, define: “por aquele conjunto de intervenções
que se denomina ‘justiça penal’, e que talvez, na história da humanidade, tenha
custado mais dores e injustiças do que todos os delitos cometidos” (FERRAJOLI,
2010, p. 319).
Por todo o exposto, se conflui com Zaffaroni e outros (2007, p. 172) que “a
função do direito penal de todo Estado de direito (da doutrina penal como
programadora de um exercício racional do poder jurídico) deve ser a redução e a
contenção do poder punitivo dentro dos limites menos irracionais possíveis”, de
modo que, a partir deste discurso crítico, em vista do desvelo das funções da pena,
16
se propõe a reflexão sobre a criação de gradativas medidas e mecanismos
descarcerizadores e abolicionistas da pena privativa de liberdade, não cabendo a
esta crítica resolver-se em si mesma, senão propor reflexão inclusive sobre a
eficácia e validade de si própria, concebendo assim, não apenas o marco da crítica,
mas também da autocrítica.
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17
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