PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
EDUARDO IWAMOTO
CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO: FUNÇÃO SOCIAL,
DESENVOLVIMENTO E SUSTENTABILIDADE
CURITIBA/PR
JANEIRO/2009
2
EDUARDO IWAMOTO
CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO: FUNÇÃO SOCIAL,
DESENVOLVIMENTO E SUSTENTABILIDADE
Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação
em
Direito,
da
Pontifícia
Universidade Católica do Paraná, como requisito
à obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Luiz Alberto Blanchet.
CURITIBA/PR
JANEIRO/2009
3
EDUARDO IWAMOTO
CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO: FUNÇÃO SOCIAL,
DESENVOLVIMENTO E SUSTENTABILIDADE
Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação
em
Direito,
da
Pontifícia
Universidade Católica do Paraná, como requisito
à obtenção do título de Mestre em Direito.
Aprovada pela comissão examinadora abaixo
assinada.
COMISSÃO EXAMINADORA
___________________________________________
Prof. Dr. Luiz Alberto Blanchet
Pontifícia Universidade Católica do Paraná - PPGD
Orientador
___________________________________________
Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho
Pontifícia Universidade Católica do Paraná - PPGD
Membro
___________________________________________
Professora Doutora Regina Maria Macedo Nery Ferrari
Universidade Federal do Paraná
Convidado
Curitiba, ____ de _________ de 2009.
4
À Cleide, meu amor, meu conforto, meu carinho,
meu tudo..., pela luz que me guia, pela alegria
que me contamina e pelo amor que aquece
minha vida!
5
AGRADECIMENTOS
À Deus por todas as coisas boas da vida.
Aos meus pais Osvaldo Chizuo Iwamoto e Tereza Emiko Iwamoto que sempre me
acompanharam em todos os momentos, estimulando, se preocupando e torcendo
pelo sucesso. Com profundo amor, carinho e gratidão.
Ao meu Tio Beto, pela amizade e pela ajuda imprescindível no início do curso de
mestrado, muito obrigado!
Aos meus irmãos e cunhadas por terem suportado minha ausência nas reuniões de
família e me apoiado em todos os momentos.
Aos meus sobrinhos, Allan, Gustavo, Isabela e Beatriz, que alegram minha vida.
Agora o Tio pode brincar!
Agradeço aos professores do PPGD da PUC/PR pelo convívio agradável e pelos
inestimáveis ensinamentos.
Ao Prof. Dr. Luiz Alberto Blanchet pela orientação do presente trabalho; por me
acolher em seu escritório de advocacia; pelas edificantes e agradáveis horas de
convívio e ensinamentos pessoal, profissional, moral e cultural; por inúmeras vezes
me causar perplexidade com demonstrações de generosidade, caráter, bondade,
equilíbrio e sabedoria incomparáveis; pelos gestos de amizade. Muitíssimo obrigado!
À Profª Dra. Fabiane Lopes Bueno Netto Bessa, pela sua dedicação ao magistério e
pela simpatia sempre constante.
À Cleide de Oliveira, companheira de todos os momentos, que desde a preparação
para o concurso de ingresso ao mestrado tem dividido todas as emoções do curso,
como noiva e colega de mestrado.
Aos amigos que contribuíram direta ou indiretamente à conclusão do presente
trabalho.
6
RESUMO
“Concessão do serviço público: função social, desenvolvimento e sustentabilidade”
intitula o projeto de pesquisa que se propõe executar, o qual se insere na linha de
pesquisa Estado, Atividade Econômica e Desenvolvimento Sustentável . O regime
jurídico administrativo da concessão de serviço público vincula diretamente o titular
da outorga, no exercício da atividade, aos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil, notadamente o desenvolvimento nacional. A noção de
desenvolvimento deve considerar três aspectos: social, econômico e ambiental. Os
quais
devem
se
inter relacionar de forma
harmônica e sustentável.
O
desenvolvimento pode ser promovido por intermédio da função social da concessão
de serviço público, através do desenvolvimento de todos os agentes envolvidos na
atividade. Devido a importância econômico-social do tema a sua discussão no meio
acadêmico, bem como o aprofundamento do seu estudo, são necessários para
buscar alternativas com aplicações práticas a fim de viabilizar um desenvolvimento
sustentável
da
Sociedade
com
ênfase
no
bem-estar
social
e
eficiência
administrativa.
Palavras-chave: Desenvolvimento, Sustentabilidade, Função Social, Serviço Público,
Cooperação, Regime Jurídico Administrativo, Regulação, Teoria do Contrato
Organização.
7
RÉSUMÉ
“Concession de service publique: fonction sociale, développement e soutenabilité”
sert de titre pour le projet de recherche qu’on se propose à exécuter, lequel est
compris dans la ligne de recherche État, Activité Économique et développement
soutenable. Le régime juridique administratif de la concession de service publique
conditionne l’exécution de l’activité par le concessionaire à l’observance directe des
objetivos fondamentaux de la République Fédérative du Brésil, notamment le
développement national. La notion du développement doit considérer trois aspects:
social, économique e environnemental. Ces aspects doivent avoir une action
réciproque harmonique et soutenable. Le développement peut être réalisé par
moyen de la fonction sociale de la concession de service publique, au moyen du
développement de tous les agents attachés à l’activité. À cause de l’importance
économique et sociale du thème, la discussion du sujet chez les académiciens, et
même l’approfondissement de son étude, deviennent nécessaires afin de chercher
des solutions alternatives par des applications pratiques dévouées à rendre possible
le développement soutenable de la société réalisé avec emphase sur le bien-être
social et l’efficience administrative.
Mots-clés: Développement, Soutenabilité, Fonction Sociale, Service Publique,
Coopération, Regime Juridique Administratif, Régulation, Téorie du Contrat
Organization.
8
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 10
2 SERVIÇO PÚBLICO....................................................................................... 13
2.1 Noções de serviço público .................................................................................13
2.2 Finalidade da conceituação de serviço público ................................................22
2.2.1 Regime jurídico administrativo .......................................................................23
2.2.2 Regime jurídico privado ..................................................................................29
2.3 Concessão de serviço público ...........................................................................31
2.3.1 Conceito ..........................................................................................................31
2.3.2 Natureza Jurídica ............................................................................................36
2.3.3 O poder de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares ................38
2.3.4 As relações jurídicas entre o Poder Público e o particular............................41
3. DESENVOLVIMENTO................................................................................... 45
3.1 Noções preliminares de desenvolvimento ........................................................45
3.1.1 Desenvolvimento como crescimento econômico...........................................46
3.1.1.2 Adam Smith e a Riqueza das Nações ........................................................48
3.1.1.3 Crescimento econômico ..............................................................................50
3.1.2 O mito do desenvolvimento ...........................................................................51
3.1.3 Desenvolvimento social ..................................................................................53
3.1.4 Desenvolvimento sustentável.........................................................................56
3.1.5 O desenvolvimento e a ordem jurídica brasileira ..........................................60
4 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA................................................................... 66
4.1 Breves considerações sobre a noção de empresa...........................................66
4.1.1 A teoria contratualista clássica.......................................................................67
4.1.2 A teoria contratualista moderna .....................................................................68
4.1.3 A teoria institucionalista publicista .................................................................69
4.1.4 A teoria institucionalista integracionista ou organizativa...............................70
4.1.5 A empresa sob a análise econômica do Direito ............................................71
4.1.6 A teoria do contrato organização ...................................................................72
4.2 O contrato de concessão sob a perspectiva da teoria do contrato organização
..................................................................................................................................74
4.3 A função social da empresa ..............................................................................76
5 A FUNÇÃO SOCIAL DAS PRESTADORAS DE SERVIÇO NA PROMOÇÃO DO
DESENVOLVIMENTO SOCIAL E ECONÔMICO ............................................... 82
5.1 A função social da concessão de serviço público ............................................83
5.1.1 A análise da função social da concessão do serviço público na promoção do
desenvolvimento. .....................................................................................................87
5.2 Instrumentos jurídicos aptos a exigir a realização da função social da
concessão do serviço público ..................................................................................90
5.2.1 A alteração das cláusulas regulamentares e a promoção do
desenvolvimento.......................................................................................................91
5.2.2 Regulação e desenvolvimento .......................................................................92
5.2.3 O controle pelas entidades civis e Ministério Público ...................................97
5.3 Alguns aspectos limitadores da abrangência da função social da concessão
de serviço público.....................................................................................................99
5.3.1 Limites quantitativos da função social da concessão de serviço público .....99
9
5.3.2 Limites qualitativos da função social da concessão de serviço público .....100
5.4 O Teorema de Pareto como uma proposta de equacionamento entre a
qualidade do serviço público e o lucro do particular.............................................102
6 CONCLUSÃO .............................................................................................. 108
REFERÊNCIAS .............................................................................................. 111
10
1 INTRODUÇÃO
A análise do Instituto concessão de serviço público a partir da função
social,
do
desenvolvimento
multidisciplinar.
e
sustentabilidade,
exige
uma
abordagem
Não apenas aquela relativa aos diversos ramos do Direito,
mas também de conceitos utilizados por outras ciências, especialmente a
Economia.
O presente trabalho se propõe a realizar uma análise jurídica sobre a
relação entre concessão de serviço público, função social e desenvolvimento,
apropriando-se, de forma pontual, de alguns elementos de diferentes áreas do
conhecimento, indiretamente relacionadas ao Direito, a fim de traçar algumas
considerações sobre a aplicação destes Institutos.
O interesse pelo assunto inspirou-se no, aparente, vazio conceitual de
determinados bens jurídicos, que, por sua demasiada abrangência teórica, ou
utilização desmesurada, muitas vezes inviabiliza sua aplicação concreta.
Por tal razão pretende-se, também, através do presente trabalho buscar
algumas respostas, de aplicação prática, sobre os Institutos da concessão de
serviço público, função social, desenvolvimento e sustentabilidade.
O enunciado “função social” pode ser analisado sob diversas perspectivas,
sejam elas sociais, políticas, antropológicas, econômicas, enfim, é um tema que
exige conhecimentos de diversas áreas.
Ao tratar da função social da concessão do serviço público, abordou-se o
tema sob a perspectiva jurídica, utilizando-se alguns conceitos de Economia já
empregados pelo Direito.
O termo “desenvolvimento”, objeto do presente estudo, é aquele relativo ao
Desenvolvimento Nacional, institucionalizado no artigo 3º, da Constituição de
1988, como um dos objetivos da República Federativa do Brasil, cuja perspectiva
jurídica é evidente.
Não obstante sua natureza jurídica, foram utilizados alguns conceitos
multidisciplinares, a fim de apresentar algumas noções sobre a aplicação
concreta do mencionado preceito fundamental.
11
O presente trabalho possui quatro capítulos, quais sejam: o serviço público,
o desenvolvimento, a função social da empresa, e a função social das
prestadoras de serviço na promoção do desenvolvimento social e econômico.
O primeiro capítulo busca desenvolver algumas noções de serviço público,
os regimes jurídicos aplicáveis, o conceito de concessão de serviço público e
algumas relações jurídicas entre o Poder Concedente e o Particular.
O regime jurídico administrativo aplicado na Administração Pública foi
analisado, especificamente no que se refere ao serviço público, bem como foi
objeto de estudo a aplicação subsidiária de regime privado administrativo
proposto por Romeu Felipe BACELLAR FILHO (2007, p. 102).
No item referente à concessão de serviço público foram tratados alguns
dispositivos constitucionais e infraconstitucionais atinentes ao tema, bem como os
limites constitucionais de outorga do serviço público proposto por Celso Antônio
BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 636), a análise do regime jurídico aplicável nas
relações provenientes da concessão, a prerrogativa do Poder Público de alterar
unilateralmente as cláusulas regulamentares do contrato de concessão e as
relações jurídicas existentes entre o Poder Concedente e o concessionário.
No
segundo
capítulo
foram
abordadas
algumas
definições
sobre
desenvolvimento, o qual, segundo José Eli da VEIGA (1948, p. 17), possui três
grandes correntes de interpretação. Uma que relaciona desenvolvimento com
crescimento
econômico;
outra
que
representa
uma
corrente
crítica
ao
desenvolvimento, por entender que é uma pretensão inexeqüível, utilizada pelos
países
ricos
para
semidesenvolvidos,
desviar
às
o
foco
providências
dos
países
realmente
subdesenvolvidos
importantes
ao
ou
seu
desenvolvimento; a terceira via é uma saída mediana aos dois argumentos
anteriores, a qual inclui aspectos sociais no desenvolvimento.
O item desenvolvimento sustentável representa, de certa forma, a
“atualização” do conceito de desenvolvimento, fundamentado primordialmente
nos seguintes aspectos: econômico, social e ambiental.
Após a análise das noções de desenvolvimento, o último item do capítulo
trata de sua institucionalização no ordenamento jurídico e apresenta algumas
reflexões de Calixto SALOMÃO FILHO (2002, p. 41-56) para promoção do
desenvolvimento através da cooperação entre o Poder Público e os cidadãos.
12
O terceiro capítulo refere-se à função social da empresa, cuja construção é
feita através da análise da noção de empresa sob a perspectiva jurídicoeconômica, até o desenvolvimento da teoria do contrato organização.
O penúltimo item tratou de fundamentar uma possível análise do contrato
de concessão de serviço público pela teoria do contrato organização.
Ao final do capítulo analisou-se a possibilidade de existência de função
social da empresa e quais seriam seus limites.
O último capítulo abordou todos os elementos apresentados nos capítulos
anteriores, a fim de realizar a análise da existência ou não da função social da
concessão do serviço público na promoção do desenvolvimento nacional sem
comprometer os Direitos do particular titular da outorga.
13
2 SERVIÇO PÚBLICO
2.1 Noções de serviço público
Dentre as tarefas mais árduas do Direito Administrativo sobressai a
definição de serviço público1. Muito já se discutiu e ainda se discutirá, ao que
parece, sobre o conceito dessa figura essencial para o Estado. Desde o seu
surgimento, o fenômeno a que denomina serviço público tem gerado muito mais
indagações do que respostas.
Afirmar-se simplistamente que toda atividade levada a efeito pelo Estado
seria serviço público2 há muito já se mostrou inútil e, pior, prejudicial para a busca
de uma definição juridicamente adequada para tal Instituto. E assim é,
especialmente porque, além da imprecisão e abrangência, o enunciado sofre
direta influência das expansões e contrações da atividade estatal.
A construção de um conceito universal de serviço público começa a ser
possível somente a partir do momento em que a Doutrina passa a buscar traços
comuns nas atividades desempenhadas pelo Estado, a fim de delinear
conceituações a partir de similaridades juridicamente relevantes. Uma plausível
análise relativamente ao serviço público leva à constatação de que sua
conceituação pode ser embasada na descrição de um fato; fato aqui, no sentido
de determinada atividade promovida direta ou indiretamente pelo Estado. A
constatação do fenômeno serviço público está vinculada, assim como a de outros
fenômenos igualmente relevantes para o Direito, a fatos; assim foi, por exemplo,
com um dos grandes momentos na evolução do Direito Administrativo: a
1
Nesse sentido: ODETE MEDAUAR, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, HELY LOPES
MEIRELLES, MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO, e outros.
2
Escola do Serviço Público, cujos defensores afirmavam que o serviço público representava praticamente toda a
Administração Pública.
14
responsabilização do Estado3; a partir desse fato, a Doutrina desenvolveu
profícuos estudos sobre a atuação da Administração Pública.
A noção de serviço público reflete a forma de atuação do Estado, desse
modo, seu estudo representa uma análise política da relação entre o Estado e os
particulares.
Adelaide Musetti GROTTI (2003, p. 87) define bem a relação política da
atuação do Estado com a prestação de serviço público, ao defender que o povo
de cada país determina o que é serviço público em seu ordenamento jurídico, e
que a qualificação de determinada atividade como serviço público pode estar
fixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes
em determinado momento histórico (GROTTI, 2003, p. 87).
Essa vinculação político-jurídica entre serviço público e vontade popular
pode variar de acordo com o critério utilizado, pois é possível identificar a noção
de serviço público com base em diversos de seus aspectos característicos.
Diógenes GASPARINI (2004, p. 277), seguindo a doutrina tradicional,
enfoca a noção de serviço público com base em três elementos característicos:
orgânico, material e formal4.
O aspecto orgânico ou subjetivo levaria a conceber o serviço público como
extensão de um organismo público. Dessa forma, a identificação do serviço
público vincular-se-ia à idéia de “um complexo de órgãos, agentes e meios do
Poder Público” (GASPARINI, 2004, p. 277).
Para GROTTI (2003, p. 43), o enfoque subjetivo tem ampla abrangência,
visto que se reporta a todas as atividades realizadas pelo Poder Público. Assim,
para se identificar um serviço como público, bastaria que tivesse como prestador
uma pessoa pública.
Em suma, a característica subjetiva trata da vinculação funcional direta da
atividade à Administração Pública. Problema, todavia, de difícil solução é
discernir das atividades que efetivamente se caracterizam como serviço público,
aquelas que, embora exercidas pelo Poder Público, não sejam serviços públicos,
tais como as funções legislativas e judiciárias.
3
Caso BLANCO, decisão paradigmática que tratou de uma ação de responsabilidade civil do Estado, em relação
ao pedido de indenização formulado pelo pai da menina Agnes Blanco, atropelada por um vagão de trem
pertencente ao Estado Francês, julgado pelo Tribunal de Conflitos em 08 de Fevereiro de 1873
4
O Autor define estes elementos característicos como sentidos.
15
A afirmação no sentido de que todas as atividades desenvolvidas pelo
Estado seriam serviços públicos, além de absorver as atividades efetivamente
relativas a serviço público e abarcar tantas outras que não o são, resulta em outro
problema: torna discutível a caracterização da atividade na hipótese de outorga
da execução de serviço público a particulares. Contudo, a característica orgânica
ou subjetiva predominou durante o apogeu da teoria do serviço público na
França, tanto na jurisprudência quanto na doutrina (GROTTI, 2003, p. 44).
O século XX foi um período de surpreendentes mudanças. Contrapondo-se
ao período Liberal, o Estado passou a intervir diretamente na Economia, sob a
influência de economistas como John Maynard KEYNES, que defendiam a
atuação do Estado na macroEconomia para realizar a manutenção do mercado.
Desse
modo,
determinadas
atividades
econômicas
que
competiam
exclusivamente aos particulares passaram a ser desempenhadas diretamente
pelo Estado. Essa nova forma de atuação estatal aumentou significativamente a
quantidade
de
órgãos
públicos,
tornando
extremamente
onerosa
sua
manutenção.
O demasiado inchaço da máquina estatal culminou na “crise fiscal”, que a
partir da década de 1970, propiciou um movimento de privatização e, pois,
retração da esfera pública5.
A partir desse novo panorama, a Doutrina Nacional6 buscou novos
elementos para traduzir uma noção satisfatória de serviço público. O foco da
definição de serviço público deixou de ser vinculação da atividade com o Poder
Público, passando a ser aquelas atividades que tivessem por objeto a satisfação
de necessidades ou interesses gerais, coletivos, públicos, de utilidade coletiva,
etc. (GROTTI, 2003, p. 44-45).
A característica material do serviço público, segundo BANDEIRA DE
MELLO (2004, p. 623-624) trata de prestações consistentes no oferecimento de
utilidades ou comodidades materiais aos usuários em geral, que podem ser
fruíveis singularmente, e que o Estado assume como próprias, por serem
consideradas imprescindíveis, necessárias ou correspondentes a conveniências
5
Os instituto da concessão passou a ser utilizado de forma mais ampla, destaque-se que a concessão não era
novidade à época, pois muito antes os serviços públicos eram outorgados pelo Poder Público.
6
Celso Antônio Bandeira de Mello, Marçal Justen Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Hely Lopes Meirelles,
etc.
16
básicas da sociedade em dado momento histórico, atividade prestada sob regime
de Direito público, diretamente ou por meio de alguém qualificado para tanto.
Assim, o aspecto material do serviço público refere-se àquelas atividades
que tenham por finalidade satisfazer o interesse geral, ou até mesmo realizar as
funções essenciais do Estado, sendo prestadas diretamente ou não.
A crítica ao critério centrado na característica material incide justamente
sobre a indefinição da expressão interesse público. Admitir que determinada
atividade trata de serviço público justamente por atender aos interesses da
sociedade não parece ser o critério mais adequado para atribuir status de serviço
público.
BANDEIRA DE MELLO (GROTTI, 2003, p. 50 apud 1991,p. 167 ) adverte
que admitir status de serviço público exclusivamente a atividades que atendam às
necessidades coletivas, repercutiria na aplicação do regime jurídico de Direito
público sobre atividades que não guardam qualquer relação com a Administração
Pública, pois se forem consideradas determinadas atividades como serviço
público exclusivamente em razão de sua própria natureza, necessariamente
prescindir-se-ia da previsão legal reconhecendo seu status de serviço público.
Conforme BANDEIRA DE MELLO (GROTTI, 2003, p. 50 apud 1991,p. 167),
tal conceituação não serve ao jurista, visto que o intérprete, juiz ou doutrinador,
deve examinar o que a lei determina, e não o que a lei deveria determinar.
Na mesma linha de raciocínio, GROTTI (2003, p. 49) argumenta que definir
se determinada atividade está ou não de acordo com as necessidades e anseios
da coletividade, não compete ao jurista, e sim ao economista, ao sociólogo, etc.,
em auxílio ao legislador, já que deve considerar aspectos que ainda não são
jurídicos. Destarte, tais considerações teriam sua utilidade ao auxiliar o legislador
na criação normativa e não posteriormente ao jurista ao aplicar a norma.
Dessa forma, é possível concluir que a presença por si só do aspecto
material não é suficiente para definir um serviço como público.
Em contraposição ao aspecto material, o aspecto formal notabilizou-se por
tratar de atividades sujeitas ao regime jurídico de Direito público.
O critério formal também sofreu críticas.
Eros Roberto GRAU (1998, p. 139-140) critica a definição de serviço
público pelo substrato formal, por sua impropriedade semântica. Segundo esse
critério, serviço público é conceituado como atividade sujeita a regime de serviço
17
público, ocorre que a atividade está sujeita a regime de serviço público porque é
serviço público, e não ao contrário.
Não se pode conceituar um objeto pelo seu efeito, mas sim pelos traços
que o caracterizam, os quais, em se tratando de Instituto jurídico, devem
necessariamente ter base normativa.
O critério formal ainda considera que nem toda atividade submetida a
regime de Direito público representa serviço público, pois existem atividades que
se submetem a regime jurídico de Direito público, contudo não são abrangidas
por esse regime (Carlos Alberto Martins RODRIGUES, 1981, p. 143).
Por outro lado, existem atividades que se sujeitam a normas que
integrariam o chamado regime de Direito privado, no entanto são considerados
como serviços públicos (GROTTI, 2003, p. 52). Não é, enfim, recomendável que
se busque sempre identificar um determinado regime como de Direito público ou
de Direito privado, e sempre, e só, ou um ou outro. O que há efetivamente são
situações concretas que repercutem sobre interesses jurídicos, daí a necessidade
de se identificar os comandos normativos que sobre tal situação incide; ao se
identificar tais comandos, identifica-se o tratamento jurídico pertinente e, pois, o
regime jurídico próprio daquela situação concreta. Falar-se em regime jurídicoadministrativo é, portanto, muito mais apropriado do que continuar-se a utilizar as
vetustas expressões regime público e regime privado.
O estudo dos três aspectos desenvolveu-se por um processo de
superações, consoante GROTTI (2003, p. 45), em princípio o aspecto orgânico foi
utilizado para definir serviço público, restando superado pelo aspecto material, a
partir do momento em que o Estado passou a transferir a execução de algumas
atividades a particulares. Finalmente, a concepção material foi substituída pela
concepção formal que definiu o conceito de serviço público pela aplicação do
chamado regime jurídico de Direito público. Ocorre que esse critério também foi
superado, porque aplicado isoladamente não é suficiente para fornecer definição
jurídica segura para serviço público.
A saída encontrada pela Doutrina nacional foi mesclar duas das
concepções, ou até mesmo as três, para propor noções de serviço público7.
7
Nesse sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Zanella Di Pietro, Luiz Alberto Blanchet, Odete
Medauar e outros.
18
Hely Lopes MEIRELLES (1989, p. 289) conceitua serviço público, como
toda atividade prestada diretamente pela Administração Pública ou por seus
delegados, para satisfazer necessidades “essenciais ou secundárias” da
coletividade, ou simples conveniência do Estado, sob normas e controles
estatais. Segundo o Autor, serviços essenciais são aqueles necessários para a
sobrevivência do grupo social e do próprio Estado8; tais atividades somente
poderiam ser prestadas diretamente pelo Estado, pois exigem atos de império e
medidas compulsórias em relação aos administrados (MEIRELLES, 1989, p. 289).
Por outro lado, os serviços secundários seriam aqueles que objetivam “facilitar a
vida do indivíduo na coletividade”, colocando à disposição do usuário utilidades
que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar9, podendo ser prestado por
particulares mediante remuneração (MEIRELLES, 1989, p. 290).
Apesar da caracterização marcantemente material, MEIRELLES (1989, p.
289) ressalta que não é a atividade em si que tipifica o serviço público, mas sim a
vontade soberana do Estado. Assim, o Autor apresentou um conceito híbrido
unindo as características formal e material.
Ocorre que o conceito de serviço público apresentado por MEIRELLES é
demasiadamente amplo, visto que não distingue função legislativa e judiciária do
Estado e poder de polícia entre outras atividades não consideradas como serviço
público.
Luiz Alberto BLANCHET (2004, p. 55) é mais preciso em seu conceito de
serviço público. O Autor leciona que serão considerados serviços públicos
aquelas atividades que sejam assim consideradas por força de normas
constitucionais ou legais, podendo ser prestadas diretamente pelo Estado ou por
aqueles a quem foi outorgada a execução, ainda que nem a Constituição nem a
lei tenham sequer utilizado a expressão serviço público, pois o que interessa é a
essência e não o rótulo. Contudo, a atividade submete-se permanentemente ao
regime jurídico-administrativo, visando à satisfação de necessidades ou criação
de utilidades de interesse coletivo.
Tal definição conjuga os critérios formal e material, remetendo ao
legislador a competência para determinar a materialidade do que será
considerado serviço público.
8
9
Atividades como defesa nacional, polícia, preservação da saúde pública, etc.
Tais como: transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone, etc.
19
O Autor vincula as atividades relativas ao serviço público à determinação
da Constituição e das leis, podendo ser executadas pelo Estado ou por
particulares. O Autor corresponde à parte da Doutrina10 que vincula a atividade
administrativa aos ditames normativos, tendo por base maior as normas
constitucionais, porém, define o objeto do serviço público como aquelas
atividades relativas à satisfação de necessidades ou à criação de utilidades de
interesse coletivo.
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (2006, p. 114) afirma que a
materialidade da atividade considerada como serviço público decorre de lei, cujo
objetivo é a satisfação das necessidades coletivas, sendo prestado diretamente
pelo Estado ou por seus delegados, podendo ainda ter regime jurídico total ou
parcialmente público. Além de determinar objetivamente o que é interesse
público, a Autora considera necessária a determinação legal, admitindo que o
serviço público não se submete apenas a regime jurídico público, mas também a
regime privado. O enfoque de DI PIETRO corrobora a superação da clássica
dicotomia do Direito, público e privado, e converge para o posicionamento de
Celso Antônio que alude a regime jurídico-administrativo e não a regime de
Direito público.
Do mesmo modo, tal afirmação exerce impacto em relação aos pilares
mais profundos do ordenamento jurídico, pois é possível admitir regime jurídico
híbrido de determinadas atividades consideradas como serviço público; ao se
utilizar o termo, faz-se apenas para facilitar o entendimento, pois seu sentido
pressuporia a existência dos dois domínios – Direito público e Direito privado. O
regime jurídico do serviço público repercute também, naturalmente, no regime
jurídico das prestadoras do serviço, e este é um dos pontos fundamentais para os
fins do presente estudo, pois é um dos elementos que vai determinar a
abrangência11 da função social da empresa.
JUSTEN FILHO (2006, p. 487), por outro lado, salienta que o escopo do
serviço público é a satisfação de necessidades individuais ou transindividuais,
materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um Direito fundamental, sob
regime de Direito público. JUSTEN FILHO (2006, p. 487) fundamenta ainda que
10
Neste sentido Romeu Felipe Bacellar e Marçal Justen Filho.
O termo abrangência foi adotado para determinar o tratamento jurídico das prestadoras de serviço público e
seu regime jurídico, pois, em se tratando de regime jurídico público, possui tratamento diferenciado.
11
20
é uma atividade pública e administrativa,
pois é de titularidade exclusiva do
Estado podendo sua execução ser outorgada a particulares. O raciocínio
pressupõe naturalmente a competência constitucional, de que é titular o Estado,
para promover a realização dos Direitos fundamentais, e se cinge ao âmbito da
atividade administrativa, excluídas, portanto, as funções legislativa e jurisdicional.
A inovação trazida pelo Autor foi vincular a materialidade do serviço público
à concretização de um Direito fundamental e não a um interesse coletivo. Ao
realizar uma análise perfunctória constata-se que determinados serviços públicos
não guardam vinculação direta com Direitos fundamentais, como ocorre com os
serviços de: loteria federal e esportiva, dragagem, etc. Ademais, ao se vincular
diretamente um interesse a um Direito fundamental pode-se muitas vezes incorrer
em considerações objetivamente vazias, visto que não são raros os Direitos
fundamentais cujo alcance atinge amplitude tal que, não raro costeia a fluidez 12.
BANDEIRA DE MELLO (2003, p. 620) é mais preciso em sua definição,
pois limita-se àquelas atividades que oferecem utilidades ou comodidades
materiais, cujo objetivo é a satisfação da coletividade em geral, podendo ser
prestado diretamente ou indiretamente, sob regime de Direito administrativo,
tutelando interesses de natureza pública por definição expressa ou implícita do
ordenamento jurídico.
O conceito apresentado é mais preciso quanto à definição de serviço
público. Tal conceito será utilizado como “definição orientadora” de serviço
público, com a utilização maior ou menor dos conceitos trazidos por outros
Autores.
Contudo, há que se ponderar alguns aspectos de alta relevância jurídica
acerca da noção de serviço público.
Em primeiro lugar, o serviço público possui fluidez conceitual inerente à
sua própria natureza. A atividade estatal denominada “serviço público”, nada mais
é do que a manifestação das opções políticas de um determinado Estado em
determinada época. Desse modo, a apresentação de um conceito universal de
serviço público subsiste apenas até o momento que se apresente um novo
conceito, ou seja, a definição de serviço público está sujeita a constantes
12
Direitos fundamentais como: dignidade da pessoa humana, Direito de liberdade, Direito à educação, Direito à
saúde, etc.
21
modificações, aprimorando-se de acordo com a evolução do Estado e da
sociedade.
Outra situação relativa à definição de serviço público é a incapacidade do
jurista, ou operador do Direito, em determinar o conteúdo material de interesses
público, coletivo, local, etc. Tal atribuição compete ao sociólogo, ao antropólogo,
ao economista, cuja orientação permitirá ao político definir quais atividades serão
consideradas serviço público (GROTTI, 2003, p. 49). O jurista passa a analisar a
partir da incorporação da atividade no ordenamento jurídico.
Diante da remessa de competência da Constituição ao legislador
infraconstitucional em definir o que é serviço público, a Doutrina13 constatou que
determinadas atividades possuem regime jurídico misto, ora público, ora privado.
Veja-se como exemplo a concessão de serviço público. O regime jurídico da
prestação do serviço público é de Direito público, mas os contratos firmados com
a concessionária relativos à prestação do serviço são de natureza privada14.
Dessa ponderação é possível afirmar que, em tese, cada serviço público possui
regime jurídico diferente, devendo cada delegação ser analisada de acordo com
suas peculiaridades. Nesse sentido, determinado serviço público “A” diante de
suas peculiaridades admite a aplicação de princípios ou normas de Direito
privado, como exemplo o Código de Defesa do Consumidor15, por outro lado,
determinado serviço público “B”, não admite a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor, mas sim a Lei de Transporte Rodoviário de Cargas, que possui
natureza mercantil (comercial)16. Tal situação já reflete a complexidade dos
regimes jurídicos híbridos, denominado por BACELLAR FILHO (2007, p. 102) de
Direito privado administrativo, presentes nos casos demonstrados.
Dessa forma, o regime jurídico do serviço público deve ser analisado de
acordo com as peculiaridades de cada atividade de acordo com a evolução da
função administrativa do Estado, bem como da sociedade.
13
Marçal Justen Filho e Maria Zanella di Pietro.
Neste sentido, têm-se as operadoras de telefonia móvel, em que a relação jurídica entre o usuário e o
concessionário é natureza de Direito privado, em que pese à regulação por agências.
15
Nesse sentido o serviço de telefonia.
16
Nesse sentido o transporte de derivados de petróleo.
14
22
2.2 Finalidade da conceituação de serviço público
O estudo sobre o conceito de serviço público é fundamental para identificar
qual o regime jurídico incide sobre a atividade. Principalmente em relação
àqueles serviços públicos outorgados a particulares, cujo regime jurídico definirá
a incidência das normas e princípios orientadores correlatos. Esta avaliação
(aplicação de regime jurídico correspondente) possui influência direta na tomada
de decisão sobre a forma de gestão do particular, do serviço público e do usuário.
Em outras palavras, o regime jurídico definirá os princípios a serem utilizados na
elaboração de regras procedimentais na consecução ao bom funcionamento do
serviço público, orientará a forma de tratamento ao usuário, o regime de
responsabilidade do particular titular da outorga, o regime tarifário, a qualidade do
atendimento ao usuário, etc.
Uma vez definido o regime jurídico aplicável ao serviço público as regras e
princípios oriundos desse regime aplicam-se de forma sistêmica. Assim,
determinadas obrigações decorrentes do regime jurídico adotado, os quais
necessariamente não possuem relação direta com o serviço prestado, devem ser
considerados na gestão da execução do serviço público. Tome-se, por exemplo,
a maior vinculação do particular prestador de serviço público ao desenvolvimento
nacional, um dos objetivos fundamentais da República do Brasil, na hipótese de
regime de Direito público. Do mesmo modo, no caso de regime de Direito privado
a utilização de valores na interpretação dos contratos como a prevalência da
intenção sobre a forma nas declarações de vontade, conforme o artigo 112, do
Código Civil.
Além da verificação do regime jurídico aplicável sobre o serviço público em
questão devem ser consideradas também aquelas outras obrigações, não
diretamente relacionadas com a prestação do serviço, que devem ser
consideradas de acordo com o regime jurídico adotado. Ao se afirmar que
determinada atividade submete-se a regime de Direito público, é interpretar e
aplicar regras e princípios decorrentes desse regime, contudo, ao verificar a
existência de regime de Direito privado, é interpretar e aplicar regras e princípios
decorrentes desse outro regime.
23
Não obstante a aparente contradição da aplicação de dois mundos tão
distintos (público e privado) sobre um único objeto (o serviço público outorgado),
o ordenamento jurídico é um sistema constitucional, portanto, os dois regimes
jurídicos devem coexistir de forma harmônica (BACELLAR FILHO, 2007, p. 81).
O serviço público, consoante demonstrado anteriormente, possui grande
indefinição conceitual, todavia, o que se percebe é que não é apenas o conceito
de serviço público que se encontra em questionamento, a própria noção de
Direito público e Direito privado encontram-se em crise.
A definição do regime jurídico do serviço público outorgado pela
Administração é um instrumento importante para analisar a relação dessas
empresas com o desenvolvimento, sustentabilidade e responsabilidade social.
É importante destacar que as empresas que executam serviços públicos
em nome do Estado possuem função social ainda maior do que as empresas
privadas
sem
nenhuma
relação
com
a
Administração,
pois,
além
da
universalização do serviço público ser considerada como instrumento de
realização de Direitos fundamentais, a aplicação conjunta da natureza jurídica
privada e pública admite uma nova perspectiva do sistema jurídico brasileiro.
Contudo admitir uma natureza jurídica “mista” do serviço público outorgado
não é das tarefas mais simples, prescinde de análise dos aspectos de cada
regime jurídico.
2.2.1 Regime jurídico administrativo
O Direito público é um grande ramo do Direito, abrangendo uma série de
outros ramos de estudo. Basicamente refere-se a determinados bens jurídicos
submetidos à tutela específica em razão da valoração imposta pelo ordenamento
jurídico.
Esses bens jurídicos com especial tutela do Estado possuem normas
próprias tais como: Direito penal, Direito internacional, Direito do trabalho, Direito
tributário, Direito administrativo, Direito constitucional, Direito militar, etc.
24
Evidentemente que apesar desses ramos do Direito pertencerem ao
mesmo grande grupo, Direito Público, possuem regras e princípios específicos e
distintos entre si.
Com base nessa observação, BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 45-50)
corretamente delimitou o sistema jurídico relativo à função administrativa do
Estado ao regime jurídico-administrativo; afirma que justamente esse conjunto de
normas e princípios é que lhe conferem identidade:
Diz-se que há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um
conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão identidade,
diferenciando-as das demais ramificações do Direito.
Só se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no pressuposto de
que existam princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma
relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o
regime jurídico-administrativo.
A farta e excelente bibliografia internacional de Direito Administrativo não
tem, infelizmente, dedicado de modo explícito atenção maior ao regime
administrativo, considerado em si mesmo, isto é, como ponto nuclear de
convergência e articulação de todos os princípios e normas de Direito
administrativo.
Quer-se com isto dizer que, embora seja questão assente entre todos os
doutrinadores a existência de uma unidade sistemática de princípios e
normas que formam em seu todo o Direito Administrativo, urge
incrementar estudos tendentes a determinar, de modo orgânico, quais são
abstratamente os princípios básicos que o conformam, como se
relacionam entre si e quais os subprincípios que deles derivam.
Pretende-se que é instrumento útil para evolução metodológica do ramo
do Direito Administrativo considerar o regime administrativo enquanto
categoria jurídica básica, isto é, tomado em si mesmo, ao invés de
considerá-lo apenas implicitamente, como de hábito se faz, ao tratá-lo em
suas expressões específicas
consubstanciadas e traduzidas nos
diferentes institutos. Acredita-se que o progresso do Direito Administrativo
e a própria análise global de suas futuras tendências dependem, em
grande parte, da identificação das idéias centrais que o norteiam na
atualidade, assim como da metódica dedução de todos os princípios
subordinados e subprincípios que descansam, originariamente, nas
noções categorias que presidem sua organicidade.
O que importa sobretudo é conhecer o Direito Administrativo como um
sistema coerente e lógico, investigando liminarmente as noções que
instrumentalizam sua compreensão sob uma perspectiva unitária.
É oportuno aqui recordar as palavras de Geraldo Ataliba:
“O caráter orgânico das realidades componentes do mundo que nos cerca
e o caráter lógico do pensamento humano conduzem o homem a abordar
as realidades que pretende estudar, sob critérios unitários, de alta
utilidade científica e conveniência pedagógica, em tentativa de
reconhecimento coerente e harmônico da composição de diversos
elementos em um todo unitário, integrado em uma realidade maior.”
“A esta composição de elementos, sob perspectiva unitária, se denomina
sistema.”
A este sistema, reportado ao Direito administrativo, designamos regime
jurídico-administrativo.
25
O regime jurídico-administrativo na qualidade de sistema específico,
coerente e harmônico com o ordenamento jurídico, possui como fundamentos
dois princípios primordiais que lhe conferem a identidade proposta por
BANDEIRA DE MELLO, quais sejam: supremacia do interesse público sobre o
privado; indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.
Nesse ponto, é necessário fazer uma ressalva. O “interesse público”
apresentado nesses princípios possui característica instrumental diferente do
“interesse público” utilizado para definir o serviço público anteriormente
analisado.
O “interesse público” relativo ao serviço público refere-se a um interesse
coletivo promovido pelo Poder Público na realização de atividades que geram
facilidades e comodidades à Sociedade. O papel do Instituto jurídico do “interesse
público” nesse caso é instrumental, mas a definição material do que é “interesse
público” cabe ao legislador.
Por outro lado, o “interesse público” relativo aos princípios da supremacia
do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade dos interesses
públicos possui abrangência ainda maior, pois trata da relação do indivíduo
perante a Administração Pública. Segundo BANDEIRA DE MELLO (2004, p.
52/53) é um interesse geral singularmente considerado:
O que fica visível, como fruto destas considerações, é que existe, de um
lado, o interesse individual, particular, atinente às conveniências de cada
um no que concerne aos assuntos de sua vida particular – interesse, este,
que é da pessoa ou grupo de pessoas singularmente consideradas -, e
que, de par com isto, existe também o interesse igualmente destas
mesmas pessoas ou grupos, mas que comparecem enquanto partícipes
de uma coletividade maior na qual estão inseridos, tal como nela
estiveram os que os precederam e nela estarão os que virão a sucedê-los
nas gerações futuras.
Pois bem, é este último interesse o que nomeamos de interesse do todo
ou interesse público. Não é, portanto, de forma alguma, um interesse
constituído autonomamente, dissociado do interesse das partes e, pois,
passível de ser tomado como categoria jurídica que possa ser erigida
irrelatadamente aos interesses individuais, pois, em fim de contas, ele
nada mais é que uma faceta dos interesses dos indivíduos: aquela que se
manifesta enquanto estes – inevitavelmente membros de um corpo social
– comparecem em tal qualidade. Então, dito interesse, o público – e esta
já é uma primeira conclusão -, só se justifica na medida em que se
constitui em veículo de realização dos interesses das partes que o
integram no presente e das que o integrarão no futuro. Logo, é destes
que, em última instância, promanam os interesses chamadas públicos.
26
Dessa definição, é possível concluir duas situações: o interesse público
prevalece sobre o privado, uma vez que possui como fundamento o interesse
individual, mesmo que contrarie um interesse pessoal, de manutenção do corpo
social ou coletivo; o interesse público representa os interesses do Estado.
BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 58) ressalva que suas considerações
sobre interesse público constituem apenas uma referência sobre sua estrutura, e
que caberia ao Direito Positivo qualificar os diversos interesses como públicos.
No mesmo sentido, entende-se que cumpre ao político a análise do que se
considera interesse público, ao jurista cabe o papel de analisar o Direito.
Com base nessas considerações é possível identificar o conteúdo jurídico
dos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da
indisponibilidade dos interesses públicos.
O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, como o
próprio nome diz, trata da prevalência do interesse coletivo sobre o individual na
hipótese de embate entre os dois interesses (GASPARIN, 2004, p. 19).
A tutela diferenciada segundo Luiz Alberto BLANCHET (2004, p. 12), não
contraria o princípio da isonomia nem suprime o interesse privado, ao contrário, a
supremacia do interesse público decorre do princípio da isonomia, pois a
igualdade se aplica proporcionalmente de acordo com as peculiaridades de cada
um: “o titular do interesse público apresenta peculiaridades juridicamente
diferentes do titular do interesse privado.” Desse modo, não há incompatibilidade
nenhuma desse princípio com o ordenamento jurídico.
BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 60-64) apresenta duas conseqüências ou
princípios subordinados: posição privilegiada de zelar pelo interesse público nas
relações com os particulares; supremacia em relação ao particular.
A primeira refere-se aos instrumentos que a Administração Pública possui
a fim de assegurar o bom desempenho na proteção dos interesses públicos em
relação aos particulares, tais como: fé-pública; prazos processuais maiores em
relação aos particulares; prazos especiais para prescrição em que é parte o
Poder Público; inversão de ônus da prova; etc. (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p.
61).
A segunda refere-se à Autoridade que a Administração Pública possui
perante os particulares, relativa aos atos de gestão dos interesses públicos em
conflito com os interesses privados, tais como: constituir obrigações perante os
27
particulares de forma unilateral; modificar relações já estabelecidas de forma
unilateral; etc. (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 61).
A supremacia do interesse público sobre o privado visa tão-somente tutelar
interesses da coletividade, possuindo tratamento diferenciado e Autoridade
perante os particulares.
A indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos trata a
impossibilidade da Administração Pública, ou quem quer que seja, de dispor dos
interesses ditos públicos, por serem inapropriáveis.
Conforme BANDEIRA DE
MELLO (2004, p. 65): “Em suma, o necessário – parece-nos – é encarecer que
na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre
disposição da vontade do administrador”.
A titularidade dos interesses públicos é do Estado e não da Administração.
O Estado exerce a tutela dos interesses públicos por meio de sua função
administrativa, mas dispõe sobre estes interesses pela ordem legal.
Decorrentes da indisponibilidade dos interesses públicos, BANDEIRA DE
MELLO (2004, p. 65-66) aponta alguns princípios necessários para a realização
das finalidades pretendidas:
a) da legalidade, com suas implicações ou decorrências; a saber:
princípios da finalidade, da razoabilidade, de proporcionalidade, da
motivação e da responsabilidade do Estado;
b) da obrigatoriedade do desempenho de atividade pública e seu cognato,
o princípio da continuidade do serviço público;
c) do controle administrativo ou tutela;
d) da isonomia, ou igualdade dos administrado em face da Administração;
e) da publicidade;
f) da inalienabilidade dos Direitos concernente a interesses públicos;
g) do controle jurisdicional dos atos administrativos.
O regime jurídico-administrativo possui como base estrutural a supremacia
do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade dos interesses públicos
e dos princípios decorrentes. Contudo, esses princípios não encerram a
totalidade dos princípios a serem considerados no regime jurídico-administrativo,
especialmente em relação ao serviço público prestado por particulares.
28
A Constituição da República em seu artigo 17517 determina expressamente
que o Poder Público determinará, nos termos da Lei, o regime das empresas
concessionárias. O comando prescrito no artigo supra-citado, além de remeter à
competência de definição do regime jurídico dos concessionários, Autoriza que o
seja feito por normas infra-constitucionais, agências reguladoras e poder de
alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares do contrato de concessão.
O fato de o serviço público ser executado por particular não lhe retira a
natureza nem a titularidade do Poder Público, vinculando-o aos comandos do
3718da
artigo
Constituição
da
República
aos
princípios
da
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Dessa forma, há vinculação constitucional expressa das empresas
particulares que possuem a outorga, e não a titularidade, da prestação do serviço
público ao regime jurídico–administrativo.
Além
dos
princípios
próprios
do
Direito
administrativo,
a
função
administrativa do Estado deve estar de acordo com os comandos constitucionais,
tais como os objetivos fundamentais da República positivados no artigo 3º da
Constituição da República como: construir uma sociedade livre, justa e solidária;
garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.
Estes princípios possuem aplicação imediata e eficácia
vertical em relação à prestação do serviço público (Ingo Wolfgang SARLET, 2001,
p.242).
Apesar da natureza jurídica privada, os concessionários do serviço público
não deixam de possuir maior vinculação no cumprimento da função social
decorrente de comandos constitucionais explícitos e implícitos em relação a
empresas privadas que não possuem vinculação com o Poder Público.
17
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu
contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
18
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
29
É claro que a Administração Pública não pode transferir ao particular titular
da outorga a tarefa de promover justiça social por meio da função social. O poder
de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares do Poder Concedente
deve estar respaldado aos princípios do Estado Democrático de Direito e ao
Direito do outorgado em restabelecer o equilíbrio financeiro do contrato.
2.2.2 Regime jurídico privado
Conforme os ensinamentos de BACELLAR FILHO (2007, p. 80-87), não é
exclusividade do Direito público sofrer inúmeros questionamentos acerca de sua
definição, o Direito privado também padece de crise conceitual.
Segundo o Autor, um dos fatores responsáveis pela crise da dicotomia
Direito privado e público é a adoção do conceito de supremacia da Constituição e
a sua penetração em toda a malha do ordenamento jurídico (BACELLAR FILHO,
2007, p. 81).
Em contraposição ao individualismo e materialismo do Código Civil de
1916, o atual Código Civil e diversas leis esparsas possuem direta relação com
os princípios e valores introduzidos pela Constituição de 1988, fenômeno
denominado “constitucionalização do Direito Civil”.
A introdução de valores no Direito Civil em contraposição ao materialismo
do início do século XX modificou profundamente as relações contratuais civis do
ordenamento jurídico brasileiro, tais como: boa-fé19; prevalência da intenção
sobre a forma nas declarações de vontade20; validade dos atos atrelada à ordem
pública, bons costumes e inocorrência de arbítrio21; inversão do ônus da prova
em relação à parte hipossuficiente22, etc.
Renato ALESSI (1978, p. 18 apud BACELLAR, 2007, p. 97) apresenta duas
diferenças básicas entre os regimes jurídicos público e privado. A primeira referese à natureza distinta dos dois regimes, submetendo-se a sistemas de regras e
19
Código Civil arts. 113, 187, e 422.
Código Civil art. 112.
21
Código Civil art. 122.
22
Código de Defesa do Consumidor art. 6º.
20
30
princípios independentes entre si. No entanto, admite a possibilidade de a
Administração Pública aplicar de forma excepcional normas disciplinadoras de
Direito Privado.
A segunda diferenciação refere-se aos “princípios inspiradores dos dois
ordenamentos, ligados à diversidade de natureza e de posição jurídica dos
sujeitos.” (1978, p. 18-19 apud BACELLAR FILHO, 2007, p. 97).
A diferença entre o status dos sujeitos também decorre do regime jurídico
aplicável à espécie. No Direito Privado, o tratamento dos sujeitos se baseia na
igualdade jurídica, que por meio do sistema normativo admite a prática de
tratamento diferenciado perante uma das partes a fim de sujeitá-los à igualdade
material. Em contrapartida, o Direito Público está calcado na superioridade do
sujeito público em relação ao sujeito privado.
Esse tratamento desproporcional traduz-se na superioridade de valores ou
de interesses (públicos ou coletivos) e nas prerrogativas instrumentais para a sua
consecução.
Contudo, consoante ALESSI, a Administração Pública nem sempre se
encontra em posição de supremacia, e excepcionalmente pode se submeter aos
princípios de Direito privado.
Porém, esse regime de Direito privado não é idêntico ao regime aplicado
entre particulares sustenta Maria João ESTORNINHO (1996, p. 351 apud
BACELLAR FILHO, 2007, p. 102), pois os limites da aplicação dos Direitos
público e privado já não subsistem devendo a Administração Pública aplicá-los de
forma conjugada em cada caso.
Segundo ESTORNINHO (1996, p. 360 apud BACELLAR FILHO, 2007, p.
103), dois movimentos contribuíram para essa situação: a publicização do Direito
privado (causado pela invasão do Direito Público nos mais variados setores da
vida social) e a privatização de setores administrativos (alargamento da
Administração Pública sob formas jurídico-privadas).
Dessa forma é possível admitir o tratamento jurídico privado em relações
jurídicas de cunho eminentemente de Direito público, uma vez que a dicotomia do
Direito entre privado e público já demonstra sinais de superação, se é que já não
se pode afirmar que resta superado.
31
2.3 Concessão de serviço público
2.3.1 Conceito
O artigo 175, da Constituição da República determina que a prestação do
serviço público deve ser feita diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão23, entretanto não apresenta uma definição conceitual do que seja o
regime de concessão de serviço público, atribuição reservada à norma
infraconstitucional.
Somente em 1995, foi suprimida a ausência de norma infraconstitucional,
pela Lei 8.987/95, que regulamentou os Institutos da permissão e concessão de
serviço público. O artigo 2º, da Lei de Concessões, introduziu alguns conceitos
para análise24.
De acordo com o inciso I, do artigo 2º, da Lei de Concessões, a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem outorgar a prestação de
serviços públicos mediante concessão ou permissão, precedidos ou não de obras
23
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu
contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
II - os Direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
24
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se
encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial,
conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo
determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de
serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco.
32
públicas, desde que o respectivo Ente possua a correspondente titularidade sobre
o serviço.
A Lei de Concessões ao definir os sujeitos titulares da outorga limita a
atuação do legislador infraconstitucional às competências impostas pela
Constituição da República. Desse modo, somente o que a Constituição prescreve
como serviço público é passível de outorga a particulares.
BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 636) sustenta que a Constituição da
República define a prestação do serviço público consoante a competência. Que
podem ser determinadas pelas seguintes categorias: (i) serviços de prestação
obrigatória e exclusiva do Estado; (ii) serviços de prestação obrigatória do Estado
e em que é também obrigatório outorgar em concessão a terceiros; (iii) serviços
de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade; (iv) serviços de
prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é obrigado a
promover-lhes a prestação, tendo, pois, que outorgá-los em concessão ou
permissão a terceiros.
Os serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são aqueles
que não podem ser objeto de outorga (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 637). São
apenas duas hipóteses: serviço postal e correio aéreo nacional. A exclusividade
ocorre pelo fato das atividades referidas não estarem elencadas no rol do inciso
XII, do artigo 21, da Constituição da República25.
25
Art. 21. Compete à União:
...omissis...
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante Autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão
regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante Autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8,
de 15/08/95:)
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em
articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
...omissis...
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre
a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e
seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante
aprovação do Congresso Nacional;
33
Os serviços em que o Estado tem a obrigação de prestar e de conceder,
mediante concessão, permissão e Autorização, trata da observância do princípio
da complementariedade previsto no artigo 223, da Constituição da República26,
abrangendo os serviços de radiodifusão sonora ou de sons e imagens
(BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 637). Conforme o próprio dispositivo legal
determina, necessariamente, a outorga do serviço deve observar os sistemas
privado, público e estatal, sob pena de não produzir efeitos legais.
Os serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem
exclusividade de terceiros mediante concessão, permissão e Autorização
(BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 636-637) são: (i) de educação27; (ii) de saúde28;
(iii) de previdência social29; (iv) de assistência social30; (v) de radiodifusão sonora
e de sons e imagens31. Além da obrigatoriedade do Estado em desempenhar as
atividades relativas a esses Direitos constitucionalmente consagrados, são livres
à atividade privada sem exclusividade na sua prestação.
Os serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando,
terá de promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão
(BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 637). Os serviços referentes a esta categoria
são os de telecomunicações, conforme o inciso XI, do artigo 21 da Constituição
da República.
Com base no edificante ensinamento de BANDEIRA DE MELLO, é possível
traçar os limites da abrangência do Poder Público em outorgar o serviço público,
bem como analisar as situações em que sua outorga é obrigatória.
O inciso II, do artigo 2º, da Lei 8987/95, apresenta o conceito de serviço
público passível de outorga o que torna possível extrair suas principais
características: a existência de um poder concedente; a obrigatória submissão de
b) sob regime de permissão, são Autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a
pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
c) sob regime de permissão, são Autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de
meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
26
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e Autorização para o serviço
de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado,
público e estatal.
27
Artigos 205, 208, 211 e 213, da Constituição da República.
28
Artigos 196 e 197, da Constituição da República.
29
Artigos 201 e 202, da Constituição da República.
30
Artigos 203 e 204, da Constituição da República.
31
Artigo 223, da Constituição da República.
34
licitação na modalidade de concorrência para a outorga do serviço público, o que
indica a formalização por instrumento contratual submetendo-se aos preceitos
legais relativos à espécie (MEDAUAR, 2000, p. 375); o outorgado pode ser
pessoa jurídica ou consórcio que demonstrem capacidade para seu desempenho;
a atividade correrá por conta e risco do outorgado; o contrato de outorga do
serviço público determinará prazo para o seu término.
Objetivamente, o conceito de serviço público, segundo o dispositivo legal,
não traz grande contribuição para a análise desse Instituto, que necessariamente
prescinde de uma leitura sistêmica de acordo com o ordenamento jurídico.
A concessão de serviço público, conforme BANDEIRA DE MELLO (2004, p.
652), pode ser definido da seguinte forma:
Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui
o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome
próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis
unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um
equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração
do serviço, em geral e basicamente
mediante tarifas cobradas
diretamente dos usuários do serviço.
A
exploração
econômica
da
atividade
é
imprescindível
para
a
caracterização da concessão de serviço público, sem a remuneração pela sua
execução
trataria
de
outro
Instituto.
Todavia,
um
dos
aspectos
da
contraprestação pela remuneração do serviço público é assumir os riscos da
atividade, que possui um complexo sistema de princípios e regras a serem
cumpridos, bem como da submissão ao Poder Concedente o poder de alterar
unilateralmente as cláusulas regulamentares do contrato de concessão de serviço
público. Por outro lado, o titular da outorga possui o contrato de concessão ou
permissão32 que é uma garantia para evitar “abusos” do poder concedente em
relação à prestação da atividade, sendo um de seus principais recursos a
restauração do equilíbrio econômico.
A busca da eficiência da Administração Pública é uma das finalidades do
Instituto de outorga do serviço público. A transferência da prestação do serviço
público, sob a titularidade do Estado, possui vários fundamentos, dentre elas a
crença de que os entes privados possuem maior eficiência na consecução de
32
O contrato de permissão possui diferenças em relação ao contrato de concessão principalmente em relação à
sua precariedade.
35
uma atividade. Desse modo, a finalidade última da concessão é a melhor
prestação do serviço público à comunidade.
Ao analisar o Instituto da outorga com maior profundidade, é possível
perceber a existência de um certo grau de incompatibilidade do interesse público
com a assunção do risco da atividade pelo titular da outorga.
É correto afirmar que um dos riscos da outorga do serviço público é a
inviabilidade financeira da atividade e a conseqüente interrupção da prestação do
serviço, que resultaria em diversos prejuízos à coletividade.
Logo, não seria absurdo admitir a possibilidade de haver interferência do
Poder Concedente no sentido de subsidiar parte do custo da atividade, a fim de
que o interesse da coletividade seja resguardado.
JUSTEN FILHO (2003, p. 96) defensor do subsídio estatal nas outorgas de
serviço público, conceitua o Instituto da seguinte forma:
Concessão de serviço público é um contrato plurilateral, por meio do qual
a prestação de um serviço público é temporariamente delegada pelo
Estado a um sujeito privado que assume seu desempenho diretamente em
face dos usuários, mas sob controle estatal e da sociedade civil, mediante
remuneração extraída do empreendimento, ainda que custeada
parcialmente por recursos públicos.
Da definição apresentada pelo Autor, é possível abstrair três aspectos
distintos do conceito apresentado por BANDEIRA DE MELLO.
A primeira refere-se aos sujeitos envolvidos no contrato de prestação de
serviço público. Consoante JUSTEN FILHO (2003, p. 61-63) a participação da
Sociedade Civil na discussão dos termos do contrato de outorga trata promoção
da participação democrática de uma das partes interessadas na concessão do
serviço público.
Ressalva que não se trata de atribuir status diferenciado da Sociedade Civil
como uma espécie de “curadora” da Administração Pública, nem submeter a
validade dos atos administrativos do Poder Concedente a uma “chancela
popular”, mas sim propiciar a participação da Sociedade como um dos
componentes interessados na prestação do serviço público afim de trazer ao
Instituto da delegação maior participação da comunidade e o aumento da
sensação de realização do bem-comum.
36
O segundo aspecto trata do controle da Sociedade Civil no desempenho da
prestação do serviço público, que possui diversos instrumentos jurídicos para
desempenhar tal controle.
O terceiro aspecto, já mencionado, relaciona-se ao subsídio Estatal na
atividade delegada, a fim de que não haja maiores prejuízos por parte do Estado
e da coletividade na eventual não realização do serviço público pelo fracasso
financeiro da empresa delegada.
JUSTEN FILHO (2004, p. 96) ressalta que o conceito apresentado indica
um gênero que contempla várias espécies, por exemplo: a concessão de serviço
precedido de obra pública33, concessão de exploração de obra pública a ser
edificada, concessão de exploração de obras já existentes. No presente trabalho
não se pretende apresentar um rol taxativo das espécies de concessão de serviço
público, mas sim analisar as regras gerais sobre a noção do Instituto.
2.3.2 Natureza Jurídica
A concessão do serviço público somente pode delegar a execução de
atividades consideradas como serviço público, sendo que a titularidade
permanece do Estado. Conforme já apresentado, a Constituição da República
apresenta um rol taxativo das atividades assim consideradas.
Desse modo, é possível verificar duas situações relativas à natureza
jurídica da concessão, uma atinente ao regime jurídico-administrativo do serviço
público, outra às especificidades do próprio Instituto.
A natureza jurídica, quanto ao regime jurídico-administrativo, decorre da
natureza do próprio serviço público outorgado, visto que o fato de ser executado
por um particular não afeta a aplicação das normas e princípios dela decorrentes.
Quanto às especificidades do Instituto, cumpre afirmar que a natureza
jurídica do contrato de concessão segundo Hely Lopes MEIRELLES (2008, p.
390) é um contrato, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae,
33
Celso Antonio Bandeira de Mello entende que a Lei 8789/95 fez grande confusão ao apresentar a definição de
dois Institutos diferentes. Define o Autor que a concessão de serviço público precedida de obra pública não trata
de espécie de concessão de serviço público, mas sim de concessão de obra pública. (2004, p. 659).
37
tratando-se de um acordo administrativo em que as partes obtêm vantagens e
encargos recíprocos, considerando o interesse coletivo e o interesse individual do
particular.
A teoria do contrato administrativo da delegação do serviço público é um
posicionamento criticado por BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 662) que afirma
tratar-se de “uma relação jurídica complexa, composta de um ato regulamentar do
Estado que fixa unilateralmente condições de funcionamento, organização e
modo de prestação do serviço”. Trata de um “ato-união” ou ato unilateral
estabelecido pelo Poder Público, ao qual o particular voluntariamente se
submete, e de um contrato cuja finalidade é garantir a equação econômicofinanceira, a fim de resguardar o objetivo de lucro do particular.
Não obstante as críticas formuladas por BANDEIRA DE MELLO (2008, p.
662), o Direito brasileiro vem adotando a denominação de contrato administrativo,
teoria adotada no presente trabalho.
O contrato de concessão de serviço público submete-se aos princípios
norteadores do contrato administrativo, o qual possui cláusulas exorbitantes ou
regulamentares, que podem modificar o contrato de forma unilateral e cláusulas
econômicas ou financeiras, que apresentam as condições relativas ao equilíbrio
econômico-financeiro.
Em que pese o poder regulamentar do Poder Público, no sentido de alterar
de forma unilateral o contrato, existem imposições legais e contratuais que vedam
abusos em detrimento ao particular, tais como: as decisões devem submeter-se
ao devido processo legal; devem ser motivados; o exercício regular da
competência deve ser plenamente fundamentado; não pode alterar a equação
econômico-financeira; as próprias garantias previstas no contrato (JUSTEN
FILHO, 2003, p. 169-170).
A Lei 8987/95 determina que o serviço objeto da outorga deve ser
adequado ao pleno atendimento dos usuários34. A própria Lei de Concessões
34
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos
usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua
conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou
após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
38
descreveu os elementos que compõem o critério de adequação do serviço, quais
sejam:
regularidade,
continuidade,
eficiência,
segurança,
atualidade,
generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.
A adequação, segundo JUSTEN FILHO (2003, p. 305), trata da eficiência
da prestação do serviço público sob o ponto de vista técnico-econômico da
necessidade que motivou sua instituição. O Autor define eficiência como
desempenho concreto das atividades necessárias à prestação das utilidades
materiais, com a finalidade de satisfazer as necessidades dos usuários, da forma
que se aplique o menor encargo possível, inclusive do ponto de vista econômico
(JUSTEN FILHO, 2003, P. 302).
Segundo o Autor, regularidade, continuidade e segurança não vários
aspectos do conceito de eficiência, que podem ser traduzidos da seguinte forma:
regularidade refere-se aos padrões quantitativos e qualitativos do serviço público
que devem ser uniformes; continuidade trata da ausência de interrupção da
atividade desenvolvida; a segurança trata realização da atividade sem colocar em
risco a integridade física e emocional de usuários e não-usuários (JUSTEN
FILHO, 2003, p. 302).
2.3.3 O poder de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares
As alterações unilaterais dos contratos administrativos estão previstas no
artigo 65, da Lei 8.666/9335, podendo ocorrer nas seguintes situações: quando
houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação
técnica aos seus objetivos; quando necessário modificação do valor contratual
em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa
de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
35
39
É
necessário
promover
a
devida
distinção
entre
os
contratos
administrativos “comuns” e os contratos administrativos de “outorga de serviço
público”.
Conforme a distinção proposta por JUSTEN FILHO (2003, p. 162), cada
contrato administrativo possui peculiaridades que as distinguem umas das outras,
não podendo receber tratamento idêntico, pois muitas vezes a natureza distinta
dos objetos das diversas espécies de contratos não poderia admitir essa
situação.
De forma diferente não poderia ocorrer com os contratos de concessão de
serviço público, que inclusive devem receber tratamento específico de acordo
com a natureza jurídica do serviço outorgado.
O poder de alteração unilateral das cláusulas regulamentares confere à
Administração Pública a possibilidade de alterar as condições de realização do
serviço. Consoante BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 676), o Poder Concedente
pode impor ao particular modificações relativas à organização, ao funcionamento
e à relação com os usuários, bem como ao valor das tarifas cobradas, não
podendo se opor ou esquivar-se de cumprir as alterações exigidas.
MEIRELLES (2008, p. 398) restringe a alteração unilateral do contrato
apenas às cláusulas regulamentares ou de serviços a fim de melhorar a
qualidade ao atendimento ao público.
JUSTEN FILHO (2003, p. 298-301) caracteriza a natureza regulamentar da
seguinte forma: a permanência da natureza pública do serviço objeto da
concessão; a titularidade estatal privativa para regulamentar o serviço público; a
competência para inovar e alterar a situação anterior; enquadramento da
competência regulamentar no regime democrático; relevância das condições
originais da outorga.
A permanência da natureza pública do serviço objeto da concessão
relaciona-se com o regime jurídico administrativo a que deve se submeter a
atividade independentemente de sua execução por um particular.
A titularidade estatal privativa para regulamentar o serviço público
relaciona-se à fixação de condições técnicas e jurídicas para a prestação do
serviço público realizado pelo particular. Segundo o Autor, essa característica se
dá pelo antagonismo de dois interesses, um da Administração Pública cujo
interesse pela ampliação e extensão da qualidade do serviço público com a
40
menor tarifa possível, outro pelo interesse do particular em obter a maior
lucratividade no desempenho da atividade.
A competência para inovar e alterar a situação anterior refere-se ao poderdever do Estado em proporcionar a adequação permanente do serviço à
satisfação do interesse público, regulamentando situações não previstas no
contrato original e situações supervenientes que produzem modificações no
estado de fato.
O enquadramento da competência regulamentar no regime democrático
refere-se às garantias do particular titular da outorga em relação ao poder de
alteração unilateral das cláusulas regulamentares baseado nos princípios
decorrentes do Estado Democrático de Direito. O outorgado necessariamente
deve subordinar-se às alterações sempre que o Poder Concedente o faça.
Contudo, essas alterações devem ser realizadas de forma fundamentada
conforme os requisitos de existência e validade dos atos administrativos e do
regime jurídico administrativo.
A relevância das condições originais da outorga é fundamental para
determinar certas relações existentes entre os particulares, a Administração
Pública e os usuários. De acordo com JUSTEN FILHO (2003, p. 301):
As condições originais fixam uma relação específica e determina entre as
vantagens e encargos de ambas as partes, de modo que todas as
modificações supervenientes deverão fazer-se de modo integrado e
sistêmico.
As
condições
originais
da
outorga
servem
como
garantia
do
Concessionário no desempenho de sua atividade, a fim de se resguardar em
relação à Administração Pública de atos que inviabilizem economicamente a
prestação do serviço público, podendo exigir do Poder Concedente a restauração
do equilíbrio econômico concomitante ao ato regulamentar que apresente custo
em sua implementação.
MEIRELLES (2008, p. 398-399) sustenta que a remuneração do serviço,
nos moldes pré-definidos no contrato, constitui um Direito fundamental e
adquirido pelo concessionário, imutável perante a Administração Pública.
41
2.3.4 As relações jurídicas entre o Poder Público e o particular
O Instituto da concessão de serviço público considera a existência de um
ordenamento jurídico setorial (JUSTEN FILHO, 2003, p. 289-291), que representa
a reunião de interesses diversos para a consecução de uma finalidade em
conjunto. No caso das concessões, a finalidade a ser atingida é a execução da
atividade exercida pelo Poder Público somado à perseguição de lucro pela
empresa.
Este pequeno ordenamento submete-se a determinados princípios
integradores tais como a composição harmônica de interesse público e privado e
o princípio da associação. A concessão é um instrumento de composição
dialética entre princípios e interesses de ordem diversa, que rompe com a
concepção tradicional de passividade de um dos agentes perante a cobrança de
outro (JUSTEN FILHO, 2003, p. 290). No caso das concessões as partes
possuem uma recíproca divisão de Direitos e deveres; em sua maioria
prepondera os Direitos do Poder Concedente, todavia não retira a característica
de reciprocidade do Instituto.
Nessa relação, há de se considerar a existência de diversos Institutos
decorrentes de regimes jurídicos diferentes, tais como a supremacia do interesse
público sobre o privado e o Direito de propriedade do particular.
Sob essa perspectiva é necessário fazer uma análise cuidadosa, haja
vista que a supremacia do interesse público possui limitações no plano dos
Direitos fundamentais. Outrossim, o Poder Concedente não pode estabelecer
modificações sobre as cláusulas regulamentares de tal modo a tornar a atividade
inviável; nesse caso, deverá ser realizada a adequação correspondente na tarifa
a ser cobrada ao usuário.
A princípio por meio dessa análise é possível concluir que a esfera de
atuação de cada agente se limita a dois interesses: a adequação do serviço
público e o lucro do empreendimento.
O serviço público deve ser orientado pelos princípios relativos à
Administração Pública, tais como: continuidade, universalidade, legalidade,
moralidade, etc.
42
No entanto, os serviços públicos promovidos pela concessão ainda existe
um plus além do regime jurídico administrativo, qual seja: o Direito do usuário, o
qual o particular titular da outorga e ao Poder Concedente concorrem na
efetivação desses Direitos.
O artigo 175 da Constituição da República e a Lei de Concessão dispõem
sobre os Direitos dos usuários sobre informação, da qualidade do serviço,
liberdade de escolha, incentivo à organização de associações. O rol de Direitos
dos usuários pode ainda ser incrementado de acordo com o contrato de
concessão e suas alterações, normas infraconstitucionais que disponham sobre a
matéria e por meio de agências reguladoras.
Além da tutela específica dos Direitos dos usuários deve existir uma
permanente preocupação do Poder Concedente na adequação do serviço
público.
A obrigação de manter o serviço adequado é um comando expresso do
inciso IV, do artigo 175, da Constituição da República, regulamentado pela Lei
8.987/95.
O serviço adequado, segundo o artigo 6º, da referida Lei, é aquele que
satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade e cortesia na sua prestação, mediante o pagamento de
tarifas módicas.
Parece inconteste que a norma infraconstitucional instituiu princípios, e
não regras, orientadores referentes à qualidade do serviço outorgado a fim de
conceder liberdade de definição ao Poder Concedente a cada licitação para
concessão, respeitando suas peculiaridades. O caput do artigo 6º reforça ainda
mais essa noção.
Para JUSTEN FILHO (2003, p. 302-303) serviço adequado é um conceito
indeterminado.
Indeterminado
indeterminável
diante
das
enquanto
no
peculiaridades
texto
de
normativo,
cada
porém
situação
não
concreta
particularmente considerada, devendo, portanto, o administrador especificar os
fatores peculiares imprescindíveis para a adequação do serviço em cada
licitação, delimitado-o objetivamente em sua aplicação prática.
O Poder Concedente dispõe de competência jurídica para regulamentar a
prestação do serviço público, esta competência; porém, deve, naturalmente, ser
exercida antes da apresentação da proposta pelo futuro concessionário. Tal
43
competência permite - e obriga - o Poder Público a definir prévia e clara e
detalhadamente todos os aspectos relevantes da execução da atividade objeto da
concessão sem cujo conhecimento o futuro concessionário não prestaria
adequadamente o serviço.
Segundo MEIRELLES (2008, p. 392), o poder regulamentar da
Administração Pública é tão abrangente que absorve desde a organização da
empresa até sua situação econômica e financeira, seus lucros, o modo e a
técnica da execução dos serviços e até sobre o valor das tarifas em limites
razoáveis e equitativos para a empresa e os usuários. Em decorrência dessa
permanente busca pela qualidade do serviço público, o artigo 25 da Lei de
Concessões ainda subordina a execução dos contratos realizados entre o
outorgado e terceiros fornecedores de produtos e serviços às normas
regulamentares da Concessão.
Claro, todavia, é, que o valor da tarifa é objeto de cláusula contratual e
não de cláusula regulamentar; assim, este é proposto pela concessionária então
proponente na licitação para concessão. Os limites razoáveis e eqüitativos para o
concessionário e para os usuários são aqueles definidos no edital da licitação e
jamais
poderão
ser
alterados
unilateralmente
pelo
Poder
Concedente
posteriormente à adjudicação. A mutabilidade unilateral que eventualmente pode
refletir-se sobre o valor da tarifa não será imotivada. O motivo fático para
alterações, já então do próprio contrato de concessão, deve configurar um fator
superveniente ao momento em que as propostas apresentadas na licitação não
podem mais ser alteradas pelo proponente, deve ser imprevisível pela parte à
qual interessará o reequilíbrio econômico, inevitável por esta mesma parte
(devem ser inevitáveis também os seus efeitos), e deve ter alcance geral ou
objetivo (BLANCHET, 2005, p. 149), ou seja, repercutiria sobre o contrato
qualquer que fosse o executor do serviço e não apenas o concessionário.
Motivos da mesma ordem e somente eles poderiam legitimar atos da
Administração relacionados à organização da empresa, sua situação econômicofinanceira, lucros, modo e métodos executivos dos serviços.
Jamais poderá, enfim, o concessionário ser surpreendido por normas
pretensamente regulamentares definidas ulteriormente ao momento em que o
particular não pode mais alterar sua proposta. Não somente para concessões,
44
mas para todo e qualquer objeto, uma licitação é um procedimento administrativo,
não uma armadilha.
45
3. DESENVOLVIMENTO
3.1 Noções preliminares de desenvolvimento
O termo “desenvolvimento” é (envolve) um conceito em permanente
evolução. Exige análise complexa de inúmeras variáveis multidisciplinares e
intimamente vinculadas a peculiaridades culturais e históricas, sem a qual não
atinge valores sequer aproximados para uma razoável definição. Outrora
considerado sinônimo de crescimento econômico, o desenvolvimento pode ser
entendido como um processo econômico, social, cultural e político cujo objetivo é
o bem-estar de toda a população e na distribuição justa de seu resultado (Jose
Afonso da SILVA, 2006, p. 47).
Outros afirmam que o desenvolvimento deve também criar condições para
que se manifeste de forma permanente de forma auto-sustentável (Fábio
NUSDEO, 2002, p. 17)
Ocorre que o desenvolvimento possui origem histórica e acompanha a
evolução do homem. Deve-se ressaltar também que o termo desenvolvimento
pode ser analisado sob diversas perspectivas; para o presente trabalho serão
considerados, sobretudo, os de caráter econômico e social, cuja construção se
dará a partir da noção de crescimento econômico.
O desenvolvimento econômico, segundo José Eli da VEIGA (1948, p. 17),
possui três tipos básicos de definição: (i) sinônimo de crescimento econômico; (ii)
ilusão, crença, mito, ou manipulação ideológica; (iii) desenvolvimento social.
É preciso destacar que não há consenso sobre uma definição de
desenvolvimento, mas algumas correntes doutrinárias que utilizam dessas
correntes apresentadas pelo Autor que inclusive possui forte caráter ideológico.
Tais correntes serão analisadas detidamente nos tópicos seguintes.
De qualquer modo, buscar-se-á, no presente trabalho, a identificação de
elementos juridicamente relevantes que possibilitem a identificação do fenômeno
46
desenvolvimento sob o enfoque jurídico. Enfoques meramente ideológicos, e
excludentes dos demais, serão desprezados para fins de conclusão desta
dissertação, ressalvados apenas aqueles cuja avaliação foge ao objeto do
presente estudo, influenciaram a criação ou configuração de normas jurídicas,
porque, uma vez juridicizados, desde que compatíveis com a Constituição, ficam
imunizados de discussão jurídica até que nova norma os altere ou elimine.
3.1.1 Desenvolvimento como crescimento econômico
Durante os últimos três séculos, os economistas se debruçaram sobre o
estudo do crescimento econômico. Desde Adam SMITH até os neoclássicos o
desenvolvimento econômico era e ainda é analisado de forma macroscópica,
utilizando apenas critérios matemáticos para representar a riqueza de um país
(Daniel R. FUSFELD, 2003, p. 262-265).
Cristiane DERANI (1997, p. 98) afirma que “tem sido um dos postulados da
moderna ciência econômica que somente um constante crescimento econômico
garante a base para se obter objetivos prioritários da Economia social de
mercado”. Essa afirmação possui como fundamento a crença de que o
crescimento econômico naturalmente contribuiria com o aumento do bem-estar
da população.
Para o melhor entendimento das relações de crescimento econômico, é
necessário estudar os fatos que contribuíram para a origem do estudo da
Economia. Dois momentos históricos possuem papel relevante na contribuição do
surgimento
das
Doutrinas
Econômicas,
que
continuam
influenciando
os
economistas na atualidade. O Mercantilismo e Adam SMITH foram fundamentais
para o surgimento do estudo da Economia como Ciência e da forma de
organização de riqueza no mundo.
Deve-se desde logo antecipar que a visão exclusivamente econômica do
desenvolvimento não foi a eleita pelo legislador constituinte.
47
2.1.1.1 O Mercantilismo
O período denominado Mercantilismo corresponde a uma época de grande
desenvolvimento intelectual, político e geográfico na Europa.
Alguns fatos ocorridos nesta época foram primordiais para fundamentar as
primeiras teorias econômicas, quais sejam: o Renascimento; a laicização do
pensamento; o retorno dos métodos de observação e experiência; a reforma de
João Calvino que exaltou o individualismo e o materialismo fundamentando assim
o capitalismo; a centralização monárquica a partir do século XV, que deu início à
verdadeira política nacional; surgimento da concepção de Estado como unidade
política e econômica; noção de balança comercial; as grandes descobertas; o
aumento da tecnologia das navegações; e diversas outras (Paul HUGON, 1984,
p. 59-64).
Todos esses fatos contribuíram para o desenvolvimento da concepção
metalista do Mercantilismo, cuja noção considerava que a quantidade de ouro
representava a riqueza de um país. O conceito metalista poderia ser
representado pela seguinte afirmação: “a prosperidade dos países parece estar
em razão direta da quantidade de metais preciosos que possuem” (HUGON,
1984, p. 85).
Os mercantilistas não atribuíam ao ouro e à prata o status de única riqueza
existente, mas como o mais perfeito instrumento para sua aquisição. Os
metalistas atribuíram o status de riqueza ao ouro e à prata por algumas
características inerentes a esses materiais, tais como: qualidade de instrumento
de troca, a sua durabilidade, a facilidade de transporte, e a necessidade de
dinheiro para custear guerras.
Iniciou-se,então, uma irracional corrida em busca de metais preciosos com
severas restrições para a saída de metais a fim de garantir a permanência do
ouro e da prata em território nacional. Esse fato deu início à noção de
crescimento econômico cujo objetivo era a manutenção da soberania dos
Estados, tratando-se de interesse nacional.
Importante ressaltar que o objetivo do mercantilismo era o fortalecimento e
riqueza do Estado, desconsiderando qualquer interesse social ou econômico da
população. Fato que gerou indescritíveis arbitrariedades por parte dos monarcas,
48
os quais à custa de muita exploração, tanto do país que utilizava o Mercantilismo,
como política nacional, quanto dos países colonizados, como instrumentos de
enriquecimento cada vez maior. A indústria, o comércio e a agricultura sofreram
grande retrocesso diante das abusivas regulamentações. Especialmente a
agricultura que, diante da tentativa de estimular a produção industrial, sofreu
rígidas restrições de preços dos insumos, que incorreu no abandono do campo
gerando estado de miserabilidade da população rural.
Essa situação culminou em uma tríplice reação: uma de caráter científico
em detrimento daquela noção de “arte” econômica; uma liberal em detrimento ao
intervencionismo do Estado excessivamente abusivo; uma individualista contra a
sujeição do indivíduo ao Estado (HUGON, 1984, p. 88).
Nesse período, como se vê, o homem ainda estava longe do grau de
evolução que levou à noção de desenvolvimento que integra nossa Constituição
da República.
3.1.1.2 Adam Smith e a Riqueza das Nações
Adam SMITH publicou sua obra-prima “A Riqueza das Nações”, em 1776.
Ao lado dos fisiocratas assumiu a paternidade da Economia Política.
SMITH concentra seu trabalho na atividade produtiva, e ao compreender o
trabalho como fonte de riqueza, reage contra a concepção metalista do
mercantilismo e a noção exageradamente agrária dos fisiocratas.
Salienta ainda que a eficácia do trabalho é mais importante que a
quantidade de trabalho. A resposta para a eficácia deste trabalho é a
especialização e a divisão do trabalho. Dessa forma, se na confecção de um
produto o trabalho for dividido, e cada segmento de sua produção se tornar mais
especializada naquela tarefa atribuída, mais eficaz se torna a produção do
produto, que será produzido em maior quantidade por menor número de trabalho
empregado e em menor tempo.
49
Para SMITH (1988, p. 25-26), a divisão do trabalho contribuiria para o
desenvolvimento da Nação, inclusive porque aumentaria o poder de compra da
população e, por conseqüência, o consumo.
Esse interesse pessoal de aumentar o consumo espontaneamente levaria
o homem a exercer uma atividade que, com o fruto de seu trabalho, incorreria no
bem comum. Dessa maneira, o interesse pessoal, ou egoísta, do homem
acabaria coincidindo com o interesse geral contribuindo para o enriquecimento da
Nação.
Assim, SMITH (1988, p. 7), como um liberal, buscava a liberdade de
atuação,pois acreditava que naturalmente os capitais se multiplicariam e afluiriam
para onde mais livremente se pudesse dispor deles.
Essa relação de equilíbrio entre a divisão de riqueza e oferta e procura
ocorre de forma extremamente pacífica e natural, não sendo necessário qualquer
tipo de intervenção do Estado.
Num discurso pronunciado em 1755, SMITH afirmou que “para arrancar um
Estado do mais baixo grau de barbárie e elevá-lo a mais alta opulência bastam
três coisas: a paz, impostos módicos e uma tolerável administração da justiça.
Tendo-se isso, tudo o mais virá com o decurso natural das coisas” (HUGON,
1995, p. 108). Essa manifestação deixou claro seu posicionamento liberal, avesso
às fortes regulamentações impostas à época.
A ruptura proposta por SMITH modificou a concepção econômica existente
na era mercantilista, a qual valorizava o metal como instrumento de riqueza,
passando agora a ser o Homem. É importante ressaltar que a riqueza não se
restringia apenas à valorização do Homem, como fonte de riqueza, mas sim aos
meios eficazes de produção, ou seja, a riqueza de um país poderia ser
representada pelos seus meios de produção. A partir da concepção de SMITH, o
trabalho humano passou a ser considerado como um elemento da Economia.
O conceito de riqueza de um país ser aferido pelos meios de produção
subsiste até hoje, por meio do PIB.
O Mercantilismo e as idéias de Adam Smith influenciaram profundamente a
modernidade, especificamente para a questão do desenvolvimento, um por
introduzir o conceito de acumulação de riqueza outro por apresentar os
instrumentos de acumulação de riqueza ainda vigente.
50
Desse modo, a partir de SMITH, a riqueza de um país passou a ser aferida
pela quantidade de produtos produzidos (VEIGA, 2005, p. 18-19). A noção de
desenvolvimento,nesse caso, possui caráter eminentemente econômico, pois o
que efetivamente é medido é a riqueza material de determinado país.
Genial, sem dúvida absolutamente nenhuma, Adam SMITH, mesmo assim,
não foi perfeito, como aliás, ninguém jamais será, pois devemos estar
constantemente
buscando
novos
e
mais
adequados
entendimento
dos
fenômenos que nos rodeiam. De regra, pressupunha, Adam SMITH, em sua
observação do mundo, um mercado, um consumidor, um padeiro, etc.
estereotipados. O mundo, todavia, não é tão uniforme, repetitivo, previsível. A
realidade é extremamente mutável; em especial a realidade que envolve e
interessa ao ser humano. Ainda aqui, portanto, apesar de Adam SMITH fornecer
elementos de riqueza inquestionável para melhor entendimento do fenômeno
desenvolvimento, não se pode considerá-los suficientes para um conceito de
desenvolvimento coerente com nossas normas constitucionais.
3.1.1.3 Crescimento econômico
O crescimento econômico não deve ser analisado como um fim do Estado,
mas como um instrumento de aferição de riqueza de um país. Contudo, desde a
formação dos Estados Modernos, a busca pela riqueza era sinônimo de “poderio
econômico”. O status estratégico que o crescimento econômico atribuiu aos
Estados
influenciou
muitas
doutrinas
econômicas
e
políticas
públicas
implementadas em diversos países.
O instrumento de medição de riqueza de um país é mensurado pelo
Produto Interno Bruto que representa a soma de todos os bens e serviços
produzidos em um país, durante determinado período de tempo. É um dos
indicadores mais utilizados na macroEconomia para a medição da atividade
econômica de uma região.
51
O crescimento econômico é um instrumento utilizado desde a época do
Mercantilismo para aferir a riqueza de um país, não considerando aspectos
sociais e ambientais.
O desenvolvimento analisado pura e simplesmente pelo crescimento
econômico vem sendo objeto de muitas críticas, pois não proporcionou o
prometido bem-estar social que era promessa do Estado Intervencionista.
3.1.2 O mito do desenvolvimento
A corrente do mito do desenvolvimento não passa de ilusão basicamente
sofre críticas pela relação entre os países desenvolvidos, subdesenvolvidos e
semidesenvolvidos.
Para Celso Furtado (1996, p. 89) o desenvolvimento econômico é
inexeqüível, uma vez que não haveria possibilidade de países menos
desenvolvidos desfrutarem da qualidade de vida dos países desenvolvidos. Essa
falsa idéia de desenvolvimento tem sido utilizada para desviar as atenções para a
tarefa básica de identificação das necessidades fundamentais desses países.
Segundo RIVERO (2002, p. 132 apud. VEIGA, 2005, p. 22-23), o
desenvolvimento é um mito, pois:
São os gurus do mito do desenvolvimento que têm uma visão quantitativa
do mundo. Ignoram os processos qualitativos histórico-culturais, o
progresso não-linear da sociedade e as abordagens éticas, e até
prescindem dos impactos ecológicos. Confundem crescimento econômico
com o desenvolvimento de uma modernidade capitalista que não existe
nos países pobres. Com tal perspectiva, eles só percebem fenômenos
econômicos secundários, como o crescimento do PIB, o comportamento
das exportações, ou a evolução do mercado acionário, mas não reparam
nas profundas disfunções qualitativas estruturais, culturais, sociais e
ecológicas que prenunciam a inviabilidade dos ‘quase-Estados-nação
subdesenvolvidos’”.
As Nações tidas como industrializadas, possuem vantagens quantitativa e
qualitativa muito superiores aos não industrializados ou semi-industrializados,
pois os seus Estados foram concebidos pelo surgimento da burguesia e seus
52
mercados. Nos países em desenvolvimento o capitalismo surgiu após a
concepção do Estado.
Consoante RIVERO (2002, p. 135 apud. VEIGA, 2005, p. 23-24), as
nações em desenvolvimento padecem de dois vírus que inviabilizam o
crescimento econômico, quais sejam: miséria científico-tecnológica e explosão
demográfica urbana.
A miséria científico-tecnológica trata da grande desvantagem comercial dos
países em desenvolvimento por não disporem dos recursos tecnológicos dos
países desenvolvidos, tornando-se, desse modo, fornecedores de matéria-prima
de baixa rentabilidade.
A miséria científico-tecnológica combinada à explosão demográfica
urbana não permite assegurar recursos suficientes para a criação de empregos e
a satisfação das necessidades da população. Fatores que contribuem para a
pobreza e o subdesenvolvimento dessas nações.
Essas
duas
situações
impedem
o
desenvolvimento
dos
países
subdesenvolvidos, tendendo a torná-los Economias Nacionais Inviáveis (VEIGA,
2005, p. 24).
Outro argumento em relação à inexequibilidade do desenvolvimento foi o
surgimento da renda estratégica decorrente da guerra fria (VEIGA, 2005, p. 25).
As superpotências envolvidas na guerra fria necessitavam de apoio e
aliados políticos. Os países classificados como de terceiro mundo optavam pelo
apoio de uma das superpotências, recebendo, desse modo, uma renda
estratégica desses países.
Ao término da guerra fria, muitos países deixaram de receber subsídio
estrangeiro, exceto alguns que possuem localização estratégica comercial.
Outra forma de renda estratégica proposta pelo Autor, é o perigo que
decorre da instabilidade que determinados países pobres representam a países
ricos. Alguns países ricos optam por subsidiar países vizinhos pobres para evitar
sua desestabilização e conter a migração (VEIGA, 2005, p. 26).
Com base nesses fatos, RIVIERO (2002, p. 215 apud. VEIGA, 2005, p. 2627) propõe abandonar o mito do desenvolvimento e substituir a agenda da
riqueza das nações pela agenda da sobrevivência das nações. Propõe ainda a
estabilização do crescimento urbano e o aumento da disponibilidade de água,
energia e alimento, a fim de evitar um colapso nas cidades de países pobres.
53
3.1.3 Desenvolvimento social
A terceira via, do desenvolvimento social, é uma alternativa mediana em
relação às duas alternativas propostas.
Até o início da década de 1960, não
se sentia a necessidade de realizar a distinção entre desenvolvimento e
crescimento econômico, pois eram poucas as nações que haviam se tornado
ricas com o advento da industrialização (VEIGA, p. 18-19).
Após a 2ª Guerra Mundial, foi possível perceber um fenômeno social
ocorrido em diversos países semi-industrializados. Na década de 1950, esses
países demonstraram intenso crescimento econômico, por meio do aumento da
renda per capita. Ocorre que o crescimento econômico desses países não
repercutiu em acesso da população mais pobre aos bens materiais e culturais,
especialmente saúde e educação (VEIGA, p. 19).
Até 1960, os termos “desenvolvimento” e “crescimento econômico” eram
utilizados como sinônimos, a distinção conceitual entre os dois termos sofreu
grande influência da ONU, que, em 1961, instituiu o 1º Programa das Nações
Unidas (1961-1970) para o desenvolvimento36, a fim de acelerar o progresso no
intuito do crescimento auto-sustentado das nações. A iniciativa da ONU no papel
desenvolvimentista
decorreu
da
constatação
de
que
o
problema
do
subdesenvolvimento adquiria caráter global, devendo ser solucionado pela
solidariedade internacional (Claudia PERRONE-MOISÉS, 1999, p. 18).
Porém, somente em 1990, o PNU lançou o Índice de Desenvolvimento
Humano37 (IDH) utilizando critérios econômicos e sociais. A partir do IDH foi
possível
iniciar
a
análise
da
relação
crescimento
econômico
versus
desenvolvimento.
Amartya SEM, ganhador do prêmio Nobel de 1998, muito bem apresentou
a noção de desenvolvimento. O Autor refuta o argumento de que o crescimento
36
37
Resoluções 1710 e 1715.
combina três indicadores: expectativa de vida, grau de escolaridade e alfabetização e nível de renda per capita.
54
econômico trará consigo o bem-estar social. Utiliza como argumento as
contradições existentes entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos.
Defende que o desenvolvimento deve ser trabalhado inclusive nos países
muito ricos. Cita como exemplo os contrastes intergrupais existentes nesses
países, que refletem situações de subdesenvolvimento. É muito comum afirmar
que afro-americanos são relativamente mais pobres que os americanos brancos,
mas se reunissem todos os negros dos Estados Unidos e formassem um país,
eles se tornariam o 11º PIB do mundo; no entanto, eles possuem menor chance
de chegar à idade adulta do que as pessoas que vivem em sociedades como
China, Sri Lanka ou partes da Índia, que possuem diferentes sistemas de saúde,
educação e relações comunitárias (VEIGA, 2005, p 36). Essas distorções também
se estendem ao verificar longevidade, ou expectativa de vida, dos afroamericanos em relação a China e aos habitantes de Kerala.
SEN demonstra que um país considerado muito rico pode apresentar
resultados inferiores no quesito desenvolvimento a países considerados muito
pobres.
A partir desse fato é possível constar que um PIB altíssimo, ou uma alta
renda per capita, necessariamente, não significa qualidade de vida de seus
nacionais, mas sim o tratamento social a eles atribuído.
Outro exemplo trazido por VEIGA (2005, p. 38), foi a análise da
mortalidade e expectativa de vida nas Economias industriais avançadas durante
um lapso temporal. A Inglaterra, no início do século XX, era a principal Economia
de mercado mundial. Contudo, apresentava números de expectativa de vida
inferiores aos dos países hoje considerados pobres. As duas Grandes Guerras
Mundiais foram necessárias para que a Inglaterra se submetesse a um rápido
processo de expansão.
A situação de guerra produziu maior compartilhamento dos meios de
sobrevivência como os serviços de saúde e o suprimento limitado, por meio de
racionamento e alimentação subsidiada. Mesmo que a disponibilidade de
alimentos tenha diminuído consideravelmente durante a Segunda Grande Guerra,
os casos de subnutrição declinaram abruptamente, e a subnutrição extrema
desapareceu quase por completo. Houve também diminuição acentuada na taxa
55
de mortalidade38, e por ironia, nas duas décadas correspondentes às guerras, o
crescimento da renda per capita foi mais lento. Estudos apontaram que em
tempos de paz o aumento desses índices foi mais lento.
Evidentemente que os estudos apresentados podem não ter abrangido
todas as hipóteses para interpretar esses fenômenos, mas segundo SEN (VEIGA,
2005, p. 39):
A explicação mais plausível, segundo SEN, reside nas mudanças do grau
de compartilhamento social durante as décadas de guerra e nos
pronunciados aumentos do custeio público de serviços sociais nas áreas
de nutrição e saúde que acompanharam essas mudanças. (VEIGA, 2005,
P. 39)
De acordo com o Autor, é possível concluir que o melhoramento da
qualidade de vida da população39, necessariamente, não possui relação com o
crescimento econômico, mas com o desenvolvimento.
A partir da análise das três correntes acerca do que é desenvolvimento, é
possível constatar que o crescimento econômico e o desenvolvimento estão
intimamente ligados, todavia são conceitos diferentes, ao passo que este é
qualitativo e aquele é quantitativo (VEIGA, 2005, p. 56).
O desenvolvimento é o projeto social que prioriza a melhoria de condição
de vida da população (FURTADO, 2004, p. 484, apud. VEIGA, 2005, p. 82.)
Do mesmo modo que o crescimento econômico pode ser considerado com
um instrumento de aferição de riqueza de um país, o desenvolvimento social
também pode ser objeto de índices de aferimento de melhorias sociais.
O Índice de Desenvolvimento Humano hoje é utilizado como instrumento
para identificar melhorias na condição de vida social somadas ao crescimento
econômico40, contudo ainda há muito o que melhorar em relação à distribuição de
riqueza e o bem-estar social.
38
Nesse caso não contabilizando a mortalidade decorrente da guerra.
Considerando os índices de taxa de mortalidade e diminuição de subnutrição, bem como as políticas públicas
na área de saúde e nutrição.
40
PIB per capita, expectativa de vida e grau de escolaridade e alfabetização.
39
56
3.1.4 Desenvolvimento sustentável
O conceito de desenvolvimento sustentável foi proposto na Comissão
Mundial da ONU sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, presidida por
BRUNTDLAND, em 1987. Nessa comissão, foi entregue um documento
denominado “Our Common Future”, ou também conhecido como relatório
Bruntdland,
apresentando
a
definição
de
desenvolvimento
sustentável
(BRUNDTDLAND, 1991, p. 46 apud. Ana Luiz de Brasil CAMARGO, 2003, p. 71) :
“desenvolvimento sustentável é o desenvolvimento que satisfaz as necessidades
do presente sem comprometer a capacidade de as futuras gerações satisfazerem
suas próprias necessidades”.
Considera-se que a noção de desenvolvimento sustentável é a evolução do
conceito de desenvolvimento, pois analisa o aspecto ambiental além dos
aspectos social e econômico.
É difícil um consenso sobre a definição precisa de desenvolvimento
sustentável, seja pela sua própria indefinição conceitual, seja pela complexidade
de elementos multidisciplinares relacionados ao tema (CAMARGO, 2003, p. 76).
Para Dália MAIMON (1996, p. 10), o conceito de desenvolvimento
sustentável é:
O desenvolvimento sustentável busca simultaneamente a eficiência
econômica, a justiça social e a harmonia ambiental. Mais do que um novo
conceito, é um processo de mudança onde a exploração de recursos, a
orientação dos investidores, os rumos do desenvolvimento ecológico e a
mudança institucional devem levar em conta as necessidades das
gerações futuras.
A exploração do meio ambiente atingiu níveis críticos, e qualquer atividade
que envolva desenvolvimento deve considerar indicadores ambientais, uma vez
que a natureza, na qualidade de bem jurídico, não é renovável.
São inúmeros os problemas ambientais, uma relação enorme poderia ser
elaborada sobre os impactos ambientais causados pelo Homem. Entretanto, é
possível descriminar três gêneros (Guilhermo FOLADORI, 2001, p. 104): (i)
57
depreciação de recursos41; (ii) poluição por causa de detritos; (iii) superpopulação
e pobreza.
Os três gêneros de impacto ambiental podem ter origem no alto
crescimento econômico bem como no crescimento descontrolado da população
mundial. Ao se analisar as causas dos problemas ambientais, é possível concluir
que as questões econômicas e sociais devem ser tratadas de forma conjunta com
as questões ambientais.
FOLADORI (2001, p. 104) vai além, argumenta que os três aspectos
mencionados são efeitos externos ao processo econômico (processo produtivo),
os recursos depreciados não estão no processo de produção, os resíduos
decorrentes do processo de produção também não são considerados dentro
desse sistema, a questão da superpopulação e a pobreza são constituídas por
pessoas que não conseguem ingressar no processo de produção. O Autor
destaca que “as relações no interior do processo produtivo não são discutidas,
mas apenas seus efeitos” (FOLADORI, 2001, p. 104).
Para sustentar sua afirmação, o Autor informa que o sistema produtivo
envolve três elementos: o Homem, a Natureza e o processo produtivo. Essa
relação consiste na essência da produção e da relação sociedade-meio ambiente;
relação esta que pode ser subdividida pela sua forma e conteúdo. O conteúdo
trata da relação do trabalhador com os meios de produção e com a natureza; é
uma relação técnica cuja importância é o conhecimento do processo de trabalho,
desse modo, o Autor considera o conteúdo e a relação técnica como sinônimos. A
forma é a maneira que os diferentes sujeitos se inter-relacionam para produzir.
Relaciona-se com as relações de propriedade e/ou apropriação dos meios de
produção e da natureza, determinando o processo de produção (FOLADORI,
2001, p. 104).
Para ilustrar a forma e o conteúdo, FOLADORI (2001, p. 104-105)
apresenta o seguinte exemplo:
Suponhamos um carpinteiro que elabora uma mesa. O processo de
trabalho relaciona uma atividade (oficio de carpinteiro) com meios de
produção (serrote etc.) e com a natureza (árvore etc.). Até aqui se trata de
uma relação técnica, que implica habilidade e conhecimentos particulares
(ofício de carpinteiro); é o conteúdo material do processo produtivo em
questão. Mas, visto por esse prisma, tecnicamente, nada nos diz sobre as
41
Por exemplo: o solo, a água, as florestas, etc.
58
relações sociais de produção que esconde. Nosso carpinteiro pode ser um
escravo da Antiguidade clássica, um servo feudal, um artesão de um
regime tributário estatal, um operário assalariado, um artesão
independente que vende seu produto no mercado, uma pessoa que tem
por hobby a carpintaria e produz uma mesa para seu uso particular etc.
Essas diversas possibilidades dão conta de um mesmo conteúdo técnico,
mas que toma diferentes formas sociais. O escravo não é dono nem do
produto, nem dos meios de produção, nem de si mesmo. O trabalhador
assalariado é dono de sua vida, mas não o é dos meios que trabalha, nem
do produto. O artesão é dono de sua vida, de seu instrumento e do
produto e assim por diante. Essas diferenças na forma social de produção
são decisivas na determinação de que materiais usar, do ritmo com que
são usados e do relacionamento com o meio ambiente, assim como da
eventual existência e da particularidade da população excedente.
Conforme a ilustração do Autor, a Economia, ou o modo de visão de um
sistema capitalista, percebe os meios de produção apenas pelo seu conteúdo
material (aspecto técnico), perspectiva que não demonstra os inúmeros aspectos
sociais envolvidos.
O método segundo o qual é avaliado o crescimento econômico não
considera aspectos sociais e ambientais por não se enquadrarem nos meios de
produção tradicionais. De fato, a análise de SMITH (1988, p. 17-23) sobre os
meios de produção considera apenas a técnica utilizada para a otimização da
produção, cuja divisão do trabalho e o seu correspondente aprimoramento
melhoram os resultados da produção; se o agente produtivo é escravo,
empregado, artesão ou até mesmo uma máquina, os aspectos sociais não são
considerados.
FOLADORI demonstra que não é somente o conteúdo material, ou técnico,
que contribui para desequilíbrio ambiental, o desenvolvimento de novas
tecnologias para o melhor aproveitamento dos meios de produção também
contribuem para a destruição do meio ambiente.
O aprimoramento de novas tecnologias do sistema produtivo possui
relação direta com a forma social de produção, pois são decisivas na
determinação dos instrumentos a serem utilizados na produção, bem como o seu
ritmo e a sua relação com o meio ambiente.
FOLADORI (2001, p. 105-106) cita como exemplo a relação escravagista
da Antiguidade Clássica. O escravo ao desenvolver uma atividade produtiva, não
possuía interesse pelo aprimoramento dos meios de produção do trabalho,
menos ainda a sociedade antiga, que considerava o trabalho degradante. Novas
tecnologias não eram desenvolvidas a fim de aprimorar o processo produtivo, não
59
causando maiores impactos à natureza, pois toda a matéria-prima dela é
extraída, pela velocidade de regeneração do meio ambiente em relação ao
consumo de insumos dela extraídos.
Por outro lado, a Economia mercantil se caracteriza pelo incentivo à
concorrência, o que acarretou no rápido desenvolvimento de tecnologias no
processo produtivo. Conseqüentemente, tornou a produção mais eficiente
exigindo ainda mais matéria-prima na produção de seus produtos. Assim, a
velocidade da natureza em repor os bens dela retirados foi superada pela
velocidade que a Indústria dela os retirava. A partir desse momento, a
sustentabilidade existente entre o Homem e a Natureza passou a entrar em risco.
O que o Autor ressalta é a forma como o estudo das relações sociais é
negligenciado em relação ao conteúdo material – técnico – dos meios de
produção, pois, conforme demonstrado, é um aspecto fundamental para a análise
dos problemas sociais e ambientais vividos hoje.
Essa miopia dos analistas em não “perceber” as externalidades sociais e
ambientais do processo produtivo se deve ao fato de que elas não pertencem à
lógica de mercado.
Duas situações podem ser apontadas nesse sentido (FOLADORI, 2001, p.
146/147): a complexidade da avaliação dos custos sociais ou ambientais e a
dificuldade de aferição de preço de bens inestimáveis.
A avaliação dos custos sociais ou ambientais sempre foi um aspecto difícil
de ser identificado nos meios de produção, uma vez que a lógica de mercado
sempre esteve estruturada no binômio oferta e procura. Se não é possível aferir
valor pecuniário de um produto ou bem, este é ignorado ou não faz parte do
mercado.
Um exemplo de externalidade negativa ambiental são os resíduos
decorrentes do consumo de materiais de polipropileno, cuja absorção pela
natureza demora centenas de anos. O fabricante de sacos plásticos ou garrafas
descartáveis não possui a preocupação de contabilizar o dano ambiental causado
pelo uso de seu material, seja por indiferença ou por não dispor de instrumentos
necessários para aferir o impacto que aquele produto na natureza pode causar. É
senso comum que a poluição causada por esse material já atingiu proporções
mundiais, atingindo oceanos, rios, matas, etc.
60
Não menos difícil de aferir é o custo social da atividade fim da empresa,
porque o próprio produto produzido pode diretamente resultar em externalidades
negativas, tais como: fábricas de armas de fogo, cervejarias, herbicidas, etc.
A aferição de custo de bens inestimáveis também é um desafio presente na
Economia. A dificuldade de traduzir valor pecuniário a bens que tradicionalmente
não possuem valor seja pela sua abundância, tais como o ar, a água, ou pela sua
singularidade.
A alternativa para corrigir essas distorções do mercado, é inserir essas
externalidades na lógica de mercado atribuindo valor a estes elementos.
Apesar da difícil aferição de valor pecuniário, algumas alternativas têm sido
estudadas tais como a taxação de determinados insumos e a criação de
mecanismos de controle e planejamento do uso de recursos naturais e de
geração de resíduos.
É possível concluir que o desenvolvimento sustentável é um instrumento
que busca a harmonia entre três eixos principais: crescimento econômico, justiça
social e meio ambiente. O desenvolvimento desses três elementos deve ocorrer
de forma permanente e de forma sustentável sem comprometer seu equilíbrio.
3.1.5 O desenvolvimento e a ordem jurídica brasileira
A
busca
por
desenvolvimento
ainda
influencia
profundamente
o
comportamento do Estado brasileiro, de tal forma que se encontra na base do
ordenamento jurídico.
O desenvolvimento nacional é um dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil42, que possui eficácia vertical em relação às três esferas do
Poder, especialmente em relação ao legislador, à realização dos preceitos do
desenvolvimento nacional.
42
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminação.
61
Segundo CANOTILHO (2000, p. 1130), os preceitos definidores do Estado
são princípios constitucionais impositivos os quais “subsumem-se todos os
princípios que impõem aos órgãos do Estado, sobretudo o legislador, a realização
de fins e execução de tarefas”. O desenvolvimento nacional, na qualidade de
princípio constitucional impositivo, impõe ao Estado a realização e execução de
preceitos definidores dos fins do Estado. O legislador possui papel fundamental
na realização do desenvolvimento nacional, que, por meio da legislação vigente,
indicará ao Estado a forma que se promoverá esse desenvolvimento.
Ronald DWORKIN (1987, p. 22 apud. GRAU, 1997, p. 84), por outro lado,
não define esses preceitos do Estado como princípios, mas como diretrizes, que
seriam “pautas” que estabelecem objetivos a serem alcançados, que geralmente
referem-se a aspectos econômicos, políticos ou sociais.
A Constituição da República ao atribuir status de preceito fundamental ao
desenvolvimento nacional, inseriu no ordenamento jurídico brasileiro um
programa social e econômico a ser perseguido por todos os Poderes, de tal
maneira que o Estado obrigatoriamente deve desenvolver mecanismos de
desenvolvimento nacional.
Conforme estudado no tópico anterior, o termo desenvolvimento não é
sinônimo de crescimento econômico, mas de desenvolvimento social, cultural e
ambiental. Destaque-se que trata de um desenvolvimento qualitativo, e não
quantitativo.
Assim, a idéia de desenvolvimento representa a realização de um
processo de mobilidade social, contínua e intermitente. O processo de
desenvolvimento deve promover o avanço das camadas sociais, a fim de que
haja uma concreta elevação de estrutura social, bem como a elevação do nível
econômico e do nível cultural-intelectual (GRAU, 1997, p 238-239).
O Estado deve atuar de forma positiva, no sentido de promover o
desenvolvimento nacional, por meio do Poder Legislativo, regulamentando as
diversas formas de implementação do desenvolvimento, e do Poder Executivo na
realização de políticas públicas para sua concretização.
O artigo 174 da Constituição da República é um desses instrumentos
relativos ao desenvolvimento nacional. Além de atribuir ao Estado o status de
agente normativo e regulador da atividade econômica, determina que a norma
infraconstitucional estabeleça diretrizes e base de planejamento para o
62
desenvolvimento nacional equilibrado, compatibilizando os planos nacionais e
regionais de desenvolvimento43.
SALOMÃO
FILHO
(2002,
p.
41-56),
adepto
da
teoria
do
desenvolvimentismo44, fundamenta que o desenvolvimento pode ser alcançado
da seguinte forma:
Confrontada essa constatação com a existência de absoluta concentração
de poderes estrutural em tais Economias, o segredo para o
desenvolvimento está, exatamente, em descobrir um método para eliminar
essas imperfeições estruturais através da, ou fomentando a, difusão do
conhecimento econômico. Sendo estas imperfeições estruturais
decorrentes, precisamente, da inexistência de processo de formação de
conhecimento econômico e de escolha social próprias, o principal objetivo
de uma teoria jurídica desenvolvimentista deve ser exatamente este.
A teoria jurídica desenvolvimentista, segundo o Autor (SALOMÃO FILHO,
2002, p. 41-56) possui três princípios regulatórios desenvolvimentistas que regem
o Instituto: redistributivo, difusão do conhecimento econômico e estímulo à
cooperação.
O princípio redistributivo possui como fundamento a gestão de valores e
não de objetivos econômicos, devendo cumprir um papel de redistribuição de
riquezas que o mercado não assumiria. De certa forma, o Estado já cumpre o
papel distributivo mediante a tributação, recolhendo impostos de quem possui
maior capacidade contributiva e distribuindo por meio de serviços públicos e
políticas públicas.
Essa redistribuição não é atividade exclusiva do Direito Tributário, nem
deve ser apenas objeto de estudo do ramo do Direito. Os manuais de
administração, por exemplo, indicam que quanto mais próxima ao problema e
maior especialidade houver na gestão, haverá maior eficiência. A maior eficiência
poderá ser obtida pela redistribuição setorial, e não apenas de forma
macroeconômica.
43
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as
funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para
o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o
qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
44
Teoria que afirma que os processos de desenvolvimentos dependem de instituições e valores.
63
A redistribuição de riqueza pode ser realizada de várias formas, algumas
mais
eficazes
conjugam
instrumentos
tributários
setoriais
com
medidas
regulatórias (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 41-42).
O princípio da difusão do conhecimento econômico parte do pressuposto
de que a centralização ou teorização do conhecimento econômico leva a
resultados econômicos socialmente negativos. Cabe, dessa forma, a promoção
da transmissão do conhecimento econômico à sociedade por meio de regulação.
Conforme esse princípio, o conhecimento econômico não deve ser centralizado
ou teorizado, deve ser universalizado para que seja aplicado individualmente
pelos membros da sociedade a fim de garantir o melhor uso dos instrumentos de
conhecimento da Economia e de proporcionar uma visão mais democrática dos
seus mecanismos de funcionamento para que seus partícipes possam formular
escolhas livremente (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 44-50).
O princípio do estimulo à cooperação é fundamental para a construção de
um desenvolvimento permanente. Pode ser considerado como o último estágio
para a aplicação dos princípios anteriormente mencionados. A democracia
econômica, com a difusão do conhecimento econômico de todos os membros da
sociedade, é um instrumento importante para que os agentes econômicos sejam
capazes de escolher livremente. Porém, para proporcionar a plena democracia
econômica, é necessário que ocorra a inclusão de participantes no processo de
escolha por meio da redistribuição de riqueza, pois a exclusão social e a
concentração de poder econômico não permitem a livre escolha (SALOMÃO
FILHO, 2002, p. 50-56).
Contudo, essas medidas apenas garantem que os participantes do
processo econômico sejam capazes de escolher livremente, é preciso que seja
possível que os agentes possam comparar escolhas individuais com escolhas
sociais.
A questão da cooperação gira em torna da questão “Como, e em que
circunstância, é possível fazer com que o indivíduo, naturalmente e de esponte
própria, coopere com seu semelhante.”(SALOMÃO FILHO, 2002, p. 50).
A resposta, consoante SALOMÃO FILHO (2002, p. 50), indica que a
existência ou não de cooperação decorre da função direta da existência de
condições e instituições que permitam o seu desenvolvimento. O surgimento da
cooperação depende de informação sobre os participantes do processo
64
econômico, para que tenham liberdade de optar entre o individualismo e o
cooperativismo.
Um
exemplo
trazido
pelo
Autor
relativo
à
questão
do
individualismo/cooperativismo é o do dilema do prisioneiro45, cuja decisão
individual se sobrepõe à decisão cooperada. O dilema do prisioneiro, analisado
sob a perspectiva da teoria dos jogos, possibilita concluir que para se atingir o
sucesso de soluções cooperadas, é necessário ter três condições mínimas:
pequeno número de participantes, existência de informação sobre os demais e a
relação de existência de relação continuada entre os agentes.
A relação continuada entre os agentes, bem como a existência de
informação, são condições que propiciam a maior possibilidade de existência de
cooperação.
Ocorre que as relações de mercado não contribuem para o surgimento
dessas condições. Os fatores são inúmeros, ocorrem desde a falta de informação
à ausência da noção de relações continuadas.
A partir desse ponto, é necessário que o Estado crie regras claras e justas
para que estimule os agentes do mercado a agirem de forma cooperada. Um
instrumento são as agências reguladoras, que podem estabelecer regras para
estimular a opção da cooperação. Entretanto, o Autor critica a forma de
intervenção econômica estabelecida no Brasil, baseada na crença de que
possuem conhecimento de todas as informações necessárias para determinar as
variáveis de mercado, informações baseadas apenas no preço e quantidade
produzida. Para corrigir essa distorção é necessário que o Estado crie
instrumentos para conhecimento, e de forma setorial especializada, para que, em
um segundo momento, possa criar regras compatíveis para estimular a
cooperação entre os agentes (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 59-60).
45
O dilema do prisioneiro é um dos primeiros modelos teóricos sobre o qual se estruturou a moderna teoria dos
jogos. Sua estrutura é bastante simples. Imaginem-se dois prisioneiros, a serem interrogados pela prática do
mesmo crime, e suponha-se que a cada um deles é dito que, se confessar e delatar o outro, será perdoado e o
outro terá pena máxima (por hipótese, 20 anos), no entanto que se ambos confessarem e delatarem, ambos terão
a pena básica do crime (por hipótese, 10 anos). Por outro lado, se nenhum dos dois confessar, serão aplicadas
penas de 5 anos para cada um, relativa ao crime mais simples (por hipótese, o único que é possível demonstrar
sem a confissão). O comportamento estratégico individual leva ambos os jogadores a confessarem. Essa é,
seguramente, a melhor estratégia individual, pois qualquer que seja o comportamento do outro jogador (e
imaginando-se sempre que o outro jogador adotará uma estratégia individual), o comportamento mais
conveniente será sempre confessar (pois se o outro não confessar, o primeiro jogador estará livre e se o outro
confessar, o primeiro jogador terá evitado a pena máxima). O que ocorre é que, nesse caso, as estratégias
individuais representam para os prisioneiros uma opção pior que o comportamento que visa à maximização da
utilidade coletiva (que ocorreria se nenhum dos dois confessasse) (SALOMÃO FILHO, 2005, p. 51).
65
É preciso ressalvar que o Estado possui inúmeros instrumentos para
realizar a normatização46 do mercado tais como: tributos parafiscais, leis, poder
de polícia da Administração Pública, agências reguladoras, etc.
Por meio desses instrumentos normativos, o Estado pode implementar
políticas públicas47, podendo alterar as relações sociais existentes e promovendo
o pleno desenvolvimento nacional.
46
O termo normatização foi aqui utilizado para ressaltar a abrangência do poder de regulamentação do Estado, o
qual não se restringe a agências reguladoras.
47
As políticas são chamadas de públicas, quando estas ações são comandadas pelos agentes estatais e destinadas
a alterar as relações sociais existentes. São políticas públicas porque são manifestações das relações de forças
sociais refletidas nas instituições estatais e atuam sobre campos institucionais diversos, para produzir efeitos
modificadores na vida social. São políticas públicas porque empreendidas pelos agentes públicos competentes,
destinados a alterar as relações sociais estabelecidas. (DERANI, 2002, p. 239)
66
4 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
4.1 Breves considerações sobre a noção de empresa
As
empresas
econômicas,
sociais
privadas
e
são
agentes
ambientais;
foram
fundamentais
instrumento
nas
de
relações
revoluções,
influenciaram a cultura e as relações sociais, promoveram desenvolvimento,
financiaram guerras, desenvolveram tecnologias nunca antes vistas, geraram
miséria e também bem-estar social.
São tantos aspectos contraditórios que
despertam vários sentimentos no Homem.
A
função
das
sociedades
empresariais
foi
objeto
de
diversas
transformações no decorrer da história, o que indica um vasto número de teorias
sobre o assunto. Não é pretensão do presente estudo esgotar todas as teorias
referentes às sociedades empresariais, apenas promover uma construção teórica
sobre a função das sociedades empresariais e da relação jurídica e econômica
entre a empresa e a sociedade.
Indispensável é a análise das teorias do contratualismo e institucionalismo,
entretanto, essas teorias, não esgotam todo o estudo sobre a matéria, pois foram
elaborados em períodos econômicos muito diferentes ao vivido atualmente,
porém fundamentais para compreender o desenvolvimento de algumas teorias
hoje utilizadas.
A diferença básica entre as duas teorias segundo SALOMÃO FILHO (2002,
p. 26) é: (i) a concepção da sociedade como contrato; (ii) a sociedade concebida
e organizada como instituição.
A concepção contratualista pode ser dividida em clássica e moderna, cujo
objeto em ambas reduz-se ao interesse dos sócios, a concepção institucionalista,
por outro lado, considera a complexidade da organização empresarial, cuja teoria
pode ser dividida em publicista e integracionista. Essas teorias foram
fundamentais para desenvolver as teorias modernas sobre a empresa.
67
A seguir demonstrar-se-ão, de forma sucinta, os fundamentos dessas
teorias.
4.1.1 A teoria contratualista clássica
Basicamente, as teorias contratualistas possuem como fundamento o
interesse social das sociedades empresarias. Ao contrário do que a expressão
sugere, o “interesse social” refere-se ao único e exclusivo interesse dos sócios.
Toda a atividade desenvolvida pela empresa possui como base a satisfação do
interesse dos sócios, o qual, em regra, limita-se à lucratividade da empresa.
Ainda que não se deva considerar única e exclusivamente o interesse dos
sócios, este sobressai soberanamente em muitas oportunidades. Essa é uma
verdade que emerge sempre que uma empresa passa por alterações ou é
dissolvida pelos sócios, que podem fazê-lo se e quando desejarem (desde que,
obviamente, não esbarrem em nenhum comando normativo), sem que para isto
devam indicar os motivos; ninguém senão os sócios podem modificar ou extinguir
sem motivação uma empresa. Esta observação, ressalte-se, é apenas ilustrativa
e, portanto, insuficiente para antecipar conclusões ou, pior, generalizações
juridicamente indevidas. O assunto, enfim, não se esgota aqui, não é simples e
exige a avaliação de outros aspectos que, na seqüência serão objeto de análise.
Um dos principais defensores da teoria contratualista clássica foi P. G.
JAEGER (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 27); para o Autor, o interesse social
representa um conceito concreto, definível apenas quando comparado com o
interesse do sócio para a aplicação de regras sobre conflito de interesses, ou
seja, o interesse dos sócios é soberano não sendo admitida qualquer
interferência na decisão da sociedade.
Assim, a empresa nada mais seria do que um instrumento dos sócios a fim
de otimizar a lucratividade desenvolvida pela atividade. Deve-se observar que
nem sempre o aumento da lucratividade representa resultados benéficos à
sociedade empresarial.
68
Algumas decisões tomadas pelos
sócios podem ter repercussões
favoráveis para a majoração do lucro, mas podem ser catastróficos para a
sobrevivência da empresa48.
Diante dessa perspectiva, a noção de interesse social passou a considerar
também o interesse dos sócios futuros, visto que a busca imensurada pelo lucro
representava a falência da sociedade, trazendo perspectivas de longo prazo à
empresa visando a sua preservação.
Na prática, o contratualismo clássico sob a perspectiva dos sócios futuros
pouco se distingue da teoria institucionalista (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 27),
pois pode sofrer controle do Estado.
4.1.2 A teoria contratualista moderna
A teoria contratualista clássica não poderia sobreviver às empresas de
capital aberto, porque não pode, e não deve, ter o seu interesse exclusivamente
definido pelos sócios atuais (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 29).
A teoria contratualista moderna rompe com a absoluta autonomia dos
sócios, uma vez que a sociedade passa a não considerar apenas o interesse do
grupo de sócios atuais, atribuindo a eles (sócios atuais) a responsabilidade de
tutelar os interesses de sócios futuros introduzindo a noção de preservação da
empresa. Tal modificação no conceito de interesse social atribui ao sócio atual
maior responsabilidade em suas decisões, mantendo a maximização do lucro
conjugada ao interesse na preservação da empresa. Esta teoria adota a prédefinição do interesse social da empresa, não podendo ser alterado pelos sócios
atuais, ou gestores, tutelando o interesse dos futuros sócios acionistas.
As decisões da empresa passaram a ter outra perspectiva, o que Autorizou
a interferência do Estado sobre a conduta dos sócios, seja sob a instituição de
regras ou pela atuação do Poder Judiciário.
48
tais como: demissão não planejada de grande número de funcionários, a aquisição de insumos de baixo preço
comprometendo a qualidade do produto, a venda da empresa, etc.
69
4.1.3 A teoria institucionalista publicista
Foi na Alemanha que esta teoria obteve sua maior contribuição. Inspirada
nas repercussões negativas do primeiro pós-guerra, desenvolvida por W.
RATHENAU, economista e homem de negócios, pretendia utilizar as grandes
empresas para promover a reconstrução da Alemanha . RATHENAU entendia
que as grandes sociedades privadas seriam instrumentos de renascimento
econômico da Alemanha arrasada pela primeira Grande Guerra, pois cumpriam
uma função imprescindível para o desenvolvimento da nação, voltada para o
crescimento econômico e a contratação da mão-de-obra do operariado alemão. A
concepção da grande sociedade, segundo RATHENAU, era de uma “instituição
não-redutível ao interesse dos sócios” (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 31).
A teoria de Rathenau traduziu em termos jurídicos a função econômica da
macroempresa voltada para o interesse público e não ao interesse privado dos
sócios, ou seja, não voltado exclusivamente ao lucro. Essa mudança de
perspectiva da grande empresa ocorreria por meio da valorização do “órgão de
administração” da sociedade por ações, por se tratar de um órgão neutro apto à
defesa do interesse empresarial49. A valorização do órgão de administração
ensejou a diminuição da importância da Assembléia e dos sócios minoritários
(SALOMÃO FILHO, 2002, p. 32).
A partir da metade do século XX, a teoria institucionalista publicista entrou
em
crise,
sofrendo
severas
críticas
em
relação
à
independência
e
irresponsabilidade dos administradores em relação aos acionistas, culminando na
atuação do Estado, pela normatização das relações entre administração e
acionistas, restabelecendo o papel da Assembléia de acionistas e garantindo o
Direito dos acionistas minoritários (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 32)
A teoria institucionalista publicista fracassou porque muitas vezes a função
social da empresa não despertava o interesse dos sócios, cujo objetivo principal
era o lucro.
49
Os críticos dessa teoria argumentam que a administração não é um órgão neutro de defesa do interesse social,
mas sim dos interesses dos sócios majoritários, em detrimento do interesse dos sócios minoritários. (SALOMÃO
FILHO, 2002, p. 32 apud P. G. JAEGER, p. 29)
70
4.1.4 A teoria institucionalista integracionista ou organizativa
O legado deixado pela teoria institucionalista publicista, não obstante o seu
fracasso, foi a produção de uma rica construção doutrinária e uma oportuna
produção normativa do Estado Alemão sobre as relações internas das
sociedades abertas, especialmente sobre a participação operária nos órgãos de
direção dessas empresas (SALOMÃO FILHO, 2002. p. 32-33).
Até o surgimento da respectiva regulamentação sobre os princípios
institucionalistas, a Doutrina Alemã já alertava sobre o não reconhecimento dos
interesses dos trabalhadores, dos acionistas minoritários e da coletividade, das
normas que regulamentavam as sociedades de capital aberto à época, as quais
conferiam o controle da empresa ao órgão controlador vinculado com os
interesses dos acionistas majoritários.
A teoria integracionista possuía como finalidade a preservação da
empresa, ao contrário da teoria publicista que buscava a satisfação do interesse
público. A grande diferença do integracionismo, é que o sistema normativo
Alemão buscou harmonizar os interesses dos sócios e dos operários, integrando
os trabalhadores nas decisões no processo produtivo o qual participavam
(SALOMÃO FILHO, 2002, p. 34).
Essa nova forma de institucionalismo representou uma grande modificação
do modelo anterior; a preocupação passou a ser relativa à forma de organização
da empresa, deixando o conceito de personalidade jurídica para segundo plano.
Essa mudança de enfoque propiciou o avanço do estudo do modelo
organizacional mais apto a compor a tutela do interesse não redutível ao
interesse do grupo de acionistas majoritários e do interesse na manutenção da
empresa.
A modificação ocorreu de tal modo que a concepção de empresa deixou o
aspecto do contrato social, que representava a empresa, e passou a ser uma
instituição vinculada a um tipo de organização mais apta para garantir a sua
existência (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 35).
71
4.1.5 A empresa sob a análise econômica do Direito
Atualmente, o Direito societário é analisado sob uma perspectiva
interdisciplinar, não apenas comunicando-se com outros ramos do Direito, mas
também alimentando-se dos estudos e noções produzidos no âmbito das outras
ciências, especialmente a Economia. Esse estudo visa analisar os efeitos
econômicos das regras societárias, que passam a ser identificadas com a
chamada “Teoria da Eficiência”, que segundo SALOMÃO FILHO (2002. p. 38-40),
pode ser identificada da seguinte forma:
O que a teoria da eficiência aplicada ao Direito pretende é, na verdade,
atribuir valor absoluto às premissas econômicas, capazes de indicar
diretamente o sentido das regras jurídicas, sem que isso possa ser
contestado com base em considerações valorativas ou distributivas. Isso é
feito através da utilização de conceitos econômicos aos quais pretende-se
atribuir certeza matemática.
O Autor apresenta críticas quanto à aplicação da análise econômica do
Direito. Fundamenta que, inobstante a existência de interdisciplinariedade entre o
Direito e a Economia naquelas situações em que o operador do Direito
necessariamente deve considerar as relações causais sugeridas pelas teorias
econômicas, as premissas utilizadas para o desenvolvimento dessas teorias não
devem ser utilizadas automaticamente, porque desconsideram a valoração da
aplicação da norma jurídica. Em outras palavras, a teoria aplicada não deve ser
utilizada de forma exclusivamente analítica, deve atribuir-lhe caráter valorativo,
para que o exame da teoria atinja sua verdadeira utilidade (SALOMÃO FILHO,
2002, p. 40).
Essa ressalva apresentada pelo Autor é de fundamental importância para o
desenvolvimento do presente trabalho, pois diversas teorias foram apropriadas do
ramo da Economia. Por conta dessa apropriação, aprioristicamente, algumas
noções trazidas à lume podem ser incompatíveis às noções tradicionalmente
consagradas pelo Direito, se analisadas exclusivamente sob essa perspectiva,
hipótese que se pretende dirimir com o desenvolvimento do trabalho.
72
Conforme os teóricos clássicos da análise econômica do Direito, a empresa
é vista como um feixe de contratos, ou como um “agente subscritor” de um grupo
de contratos, iniciando pelos contratos assinados pelos sócios, fornecedores,
clientes, trabalhadores até os contratos de empréstimo utilizados para capitalizar
a empresa (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 41).
Essa teoria utiliza conceitos de Direito, no caso os contratos, de forma a
adequar a sua correspondente manifestação econômica por meio dos agentes
envolvidos no processo produtivo. O grande problema para esse tipo de estrutura
organizacional é a forma de controle sobre ela exercida. São diversos os fatores
a serem considerados na gestão dessa forma de atividade50.
Consoante SALOMÃO FILHO (2002, p. 42), a conseqüência de todos
esses fatores é a conclusão de que o interesse da empresa não pode mais ser
identificado como o exclusivo interesse dos sócios51, nem tampouco à sua
imensurada autopreservação52. O interesse da empresa deve estar vinculado “à
criação de uma organização capaz de estruturar de forma mais eficiente – no
caso eficiência distributiva, não alocativa – as relações jurídicas que envolvem a
sociedade”.
A empresa seria reconhecida como um feixe de contratos que envolveria
todos os agentes envolvidos no processo produtivo objeto da atividade.
4.1.6 A teoria do contrato organização
Apesar da grande influência da ciência Econômica na concepção do
contrato organização, não é uma teoria econômica, mas sim jurídica (SALOMÃO
FILHO, 2002, p. 43). O não há redução do interesse da sociedade representado
por uma organização direcionada ao objetivo da otimização da lucratividade.
A análise da sociedade como uma organização é garantia da melhor
gestão dos interesses envolvidos e na solução dos conflitos nela existentes.
50
Nesse caso, devem ser consideradas duas formas de controle: a interna e a externa. A interna relaciona-se ao
controle acionário dos sócios, que pode possuir equivalência substancial ao controle externo, no caso dos
interessados nos contratos vinculados com a empresa.
51
Como ocorria na teoria do contratualismo.
52
Conforme no período mais extremado do institucionalismo.
73
Ao contrário do contratualismo e do institucionalismo, que buscavam
interesses voltados para fora da empresa, o contrato organização possui como
objetivo a formação de uma estrutura organizacional capaz de solucionar os
conflitos entre os feixes de contrato existentes na atividade empresarial.
O fundamento da teoria do contrato organização refere-se à noção de
empresa como uma entidade ou agente econômico que administra um feixe de
contratos relativos à atividade por ela desenvolvida. Os partícipes desse feixe de
contratos são todos os agentes envolvidos no processo produtivo, tais como:
empregados, fornecedores, consumidores, sócios majoritários e minoritários,
concorrentes, meio ambiente, etc.
A valorização da institucionalização do processo organizativo empresarial
busca valores distintos na realização da atividade. A gestão de interesses ou a
capacidade de dirimir conflitos entre os agentes envolvidos no processo produtivo
é a ferramenta principal dessa teoria. Na hipótese da incapacidade da empresa
em gerir determinados conflitos, o Estado pode interferir como agente regulador
destes conflitos.
Segundo SALOMÃO FILHO ( 2002, p. 44), essa nova concepção jurídica
sobre sociedade empresarial, corresponde a novas formas de organização
econômica, como por exemplo os consórcios modulares.
Os consórcios modulares são muito utilizados pelas montadoras de
veículos, cuja empresa passa a ser um centro de integração entre vários
fornecedores. Esse instrumento faz com que a montadora apenas forneça o
espaço físico para que os fornecedores montem as peças diretamente no veículo.
A empresa passa a ser uma forma pura de feixe de contratos, que permite
a diminuição dos custos e melhoria na qualidade, pois a mão-de-obra empregada
teoricamente é mais especializada quanto às características do produto.
De certo modo, a teoria organizacionista já se manifesta de diversas
formas na atividade empresarial. Não é rara a existência de funcionários
terceirizados que executam sua atividade dentro da estrutura física da empresa
tomadora do serviço, veja-se, por exemplo, as atividades de faxina e segurança.
Outras empresas vão além, terceirizam até mesmo a atividade fim de seu
objeto social. É praxe entre as empresas de construção civil organizar sua
estrutura com base em diversos contratos de empreitada, cada um relativo a uma
fase da construção da obra.
74
Conforme essa teoria, o objetivo das empresas está calcado no constante
aperfeiçoamento da organização. CALIXTO SALOMÃO (2002, p. 44-45) sugere o
seu aprimoramento pela cooperação, segundo a teoria dos jogos53.
Sobre a utilização da cooperação como forma de aprimoramento e
manutenção da organização, é interessante exemplificar por meio da gestão
administrativa de supermercados. A administração organiza os contratos com
seus fornecedores, que, por sua vez, tem a obrigação de dispor de seus produtos
da melhor forma possível na prateleira. Basicamente, cada prateleira de produtos
representa uma ou várias empresas que dispõem e organizam seus produtos de
acordo com as determinações da administração do supermercado. A submissão
desses fornecedores decorre do interesse pela manutenção do próprio modelo de
organização, pois este agente econômico da atividade referida possui o
conhecimento de que os demais agentes também submeter-se-ão às regras
estabelecidas, garantindo qualidade compatível ao seu produto.
A empresa analisada sob a perspectiva de “firma contratual” organizadora
de um feixe de contratos, ajudou a fundamentar o “Teorema de Coase”, famoso
por internalizar as externalidades no processo produtivo (SZTAJN, 2002, p. 106).
Conforme será visto adiante, a teoria do contrato organização também
torna possível a promoção da internalização das externalidades decorrentes da
atividade do serviço público.
4.2 O contrato de concessão sob a perspectiva da teoria do contrato organização
A característica plurilateral de natureza organizacional e associativa dos
contratos
de
concessão,
bem
como
a
possibilidade
de
inferência
da
Administração Pública no exercício da atividade, possibilita o estudo do Instituto
sob o enfoque de uma teoria de Direito empresarial. Observe-se, todavia, que o
caráter plurilateral do contrato de concessão não se confunde com o caráter de
mesmo nome que se verifica na hipótese das pessoas jurídicas do tipo res
53
Conforme visto no item 2.1.5, devem estar presente três requisitos: poucos participantes, informação ampla e
recíproca e relação continuada.
75
personnarum, onde a pluralidade de pessoas que as integram têm identidade de
Direitos e deveres.
As semelhanças das relações existentes na concessão com a teoria do
contrato organização são inúmeras.
Em linhas gerais é possível destacar ao menos três ordens de interesses
básicos relacionados nas concessões, quais sejam: os do particular outorgado,
do Poder Público e do usuário54. É claro que o usuário não é parte no contrato,
sequer o assina, mas seus Direitos são assegurados genericamente pela norma
jurídica e especificamente pelas normas do serviço, ou regulamentares, inseridas
pelo Poder Concedente no instrumento do contrato de concessão.
Cada agente possui interesse na existência da organização, pois o nexo de
contratos existente da atividade concedida em tese satisfaz as necessidades de
todos, formando um vínculo de interdependência entre os atores da relação. O
papel do particular, titular da outorga, é de organizar esse feixe de contratos e
gerir conflitos de interesses.
Ao contrário da entidade empresarial, que estabelece a organização
institucional de acordo com sua livre vontade, a concessão de serviço público
possui diversos dispositivos normativos que determinam a participação ativa dos
agentes envolvidos na prestação do serviço público. A Lei de Concessões
determina que tanto o Poder Concedente quanto o Concessionário prestem
informações sobre a qualidade do serviço aos usuários, para defenderem seus
Direitos, bem como estimulem a formação de associações para a defesa de
interesses relativos ao serviço. Também determina que os fornecedores do
outorgado submetam-se, na execução das atividades contratadas, às normas
regulamentares do serviço público. A interferência estatal ainda pode manifestarse por meio de normas infraconstitucionais, agências reguladoras e do poder de
modificação unilateral das cláusulas exorbitantes do Poder Concedente.
Com base nessa interferência da Administração Pública na gestão da
empresa outorgada, é possível afirmar que existe bastante estímulo para que o
particular organize sua atividade sob a perspectiva da teoria do feixe de
contratos.
54
Não estão sendo considerados concessionárias, fornecedores e prestadores de serviço que podem compor os
interesses do particular Concedido.
76
O fato de a concessão de serviço público tratar de uma relação continuada,
visto que os contratos de concessão, em regra, possuem prazo de vigência
relativamente longos, tornam ainda maiores os motivos para o desenvolvimento
de técnicas organizacionais.
A otimização da estrutura organizacional do concedido visa atingir o melhor
custo benefício da atividade, pela otimização do lucro do particular conjugado à
melhor qualidade no serviço prestado.
É evidente que o outorgado não possui a mesma flexibilidade que o
particular em gerir sua estrutura organizacional, face às amarras legislativas de
subconcessão e outros instrumentos, mas ainda existem diversas ferramentas
disponíveis para se atingir a adequação necessária do serviço público.
4.3 A função social da empresa
O Autor do presente trabalho se propõe a analisar a existência ou não de
função social das empresas prestadoras de serviço público, com base na
apropriação de normas e princípios decorrentes do regime jurídico relativo ao
Instituto. Embora exista relação do tema com o assunto no âmbito do Direito Civil,
não serão analisadas as particularidades de natureza contratual ou extracontratual relativamente às empresas prestadoras de serviço público. O trabalho
centrar-se-á na análise do regime jurídico das concessões.
No entanto, antes da análise da função social da concessão de serviço
público, é necessário verificar o seu conteúdo jurídico perante particulares que
não possuem vinculação direta com a Administração Pública.
Para Miguel REALE (2003, p. A2), um dos pontos altos do Código Civil de
2002, é o artigo 421, por que:
na elaboração do ordenamento jurídico das relações privadas, o legislador
se encontra perante três opções possíveis: ou dá maior relevância aos
interesses individuais, como ocorria no Código Civil de 1916; ou dá
preferência aos valores coletivos, promovendo a ‘socialização dos
contratos’; ou, então, assume uma posição intermediária, combinando o
77
individual com o social de maneira complementar, segundo regras ou
cláusulas abertas propícias a soluções equitativas concretas.
O Jurista informa que a opção adotada é última, devendo portanto o
dispositivo mencionado ser interpretado de acordo com o caso concreto.
Fundamenta seu posicionamento através da função social da propriedade,
estendendo sua aplicação aos contratos. Afirma que os contratos interessam a
toda a coletividade, devendo sempre prevalecer o interesse coletivo sobre o
individual. Amplamente questionável, sem dúvida, pois inúmeros contratos o
interesse privado deve prevalecer, simplesmente pelo fato de envolver
determinado Direito fundamental da parte, por exemplo. O próprio Autor, porém
nos fornece elementos para um entendimento mais coerente, como se verá linhas
abaixo, onde a função social encontra sua razão de ser na dignidade da pessoa
humana e, conseqüentemente, não pode a ela sobrepor-se.
Segundo Ricardo FIUZA (2004, p. 374), a função social do contrato possui
origem na valoração da dignidade da pessoa humana, preceito fundamental, que
deve permear a ordem econômica e jurídica.
Ao submeter os contratos sob a regência de sua função social, instrumento
para a realização da dignidade humana, não se trata de indistintamente realizar
“filantropia” aos menos afortunados por meio das relações contratuais.
BESSA (2006, p. 141) vai além da função social da empresa, afirma que
existe uma responsabilidade social, distinguindo muito claramente a diferença
entre responsabilidade social e filantropia:
A responsabilidade social diz respeito ao agir em conformidade com o
Direito, com a função social da empresa e com princípios de Direito
privado, sempre orientados pelo princípio da boa-fé. E isso em toda e
qualquer etapa do negócio. As balizas da livre-iniciativa – e, portanto, da
responsabilidade social (lembrando que liberdade e responsabilidade são
duas faces da mesma moeda) - , encontram-se no ordenamento jurídico e
variam conforme a extensão do interesse público envolvido.
Mas, quando se diz que a responsabilidade social implica atuar conforme
os valores e balizas do ordenamento jurídico, não se pretende uma
conotação de que, quando a empresa vai além das exigências legais,
trata-se de filantropia e não de responsabilidade social.
A diferença está em que, no caso da filantropia, este “ir além da lei” foge à
atividade empresarial. Uma fundação cultural não se enquadra no objeto
social descrito no contrato de uma indústria de calçados.
78
A responsabilidade social, conforme a Autora, não se refere à filantropia
das empresas, mas sim da obediência dos valores constitucionalmente
consagrados e das normas infraconstitucionais que os manifestam.
Oportuno observar que o termo responsabilidade não é empregado no
sentido de responsabilidade jurídica (patrimonial ou pessoal), mas em sentido
peculiar, o que, afinal, não configura qualquer impropriedade, pois o mesmo
ocorre com a utilização do mesmo termo reponsabilidade pela Lei de
Responsabilidade Fiscal, onde responsabilidade absolutamente nada tem a ver
com aquela capacidade e dever de alguém sempre que uma situação, a ela
atribuída juridicamente, invada o âmbito dos interesses alheios protegidos por
norma jurídica.
A análise possibilita, além de desmistificar o termo “responsabilidade
social”, atribuir limites à sua aplicação. Assim, é possível objetivamente delimitar
o âmbito de análise da responsabilidade social da empresa.
Os “limites” da responsabilidade social da empresa possuem relação direta
com os agentes envolvidos no processo produtivo da atividade. Consoante a
teoria do contrato organização estudada no item 4.1.6, é possível verificar a
relação entre os agentes envolvidos na atividade por meio do feixe de contratos
dela decorrente.
Em relação à cadeia produtiva é possível identificar os agentes envolvidos
na atividade empresarial: a empresa, os fornecedores, os trabalhadores, o
Governo, a população local e o consumidor.
O número de agentes participantes pode variar de acordo com a atividade
desenvolvida, bem como dos impactos social e ambiental decorrentes dessa
atividade.
A responsabilidade social das empresas pode ser um valioso instrumento
para o desenvolvimento nacional. Contudo, sua análise na seara jurídica ainda
precisa avançar muito.
De todo modo, noção de responsabilidade social não possui origem no
Direito e sim no mercado. Segundo o BNDES, o conceito de responsabilidade
social é:
O conceito de responsabilidade social corporativa (RSC) está associado
ao reconhecimento de que as decisões e os resultados das atividades das
companhias alcançam um universo de agentes sociais muito mais amplo
79
do que o composto por seus sócios e acionistas (shareholders). Desta
forma, a responsabilidade social corporativa, ou cidadania empresarial,
como também é chamada, enfatiza o impacto das atividades das
empresas para os agentes com os quais interagem (stakeholders):
empregados, fornecedores, clientes, consumidores, colaboradores,
investidores, competidores, governos e comunidades.
Este conceito expressa compromissos que vão além daqueles já
compulsórios para as empresas, tais como o cumprimento das obrigações
trabalhistas, tributárias e sociais, da legislação ambiental, de usos do solo
e outros. Expressa, assim, a adoção e a difusão de valores, condutas e
procedimentos que induzam e estimulem o contínuo aperfeiçoamento dos
processos empresariais, para que também resultem em preservação e
melhoria da qualidade de vida das sociedades, do ponto de vista ético,
social e ambiental (BNDES – Relato Setorial nº1, 2000, p. 3)
A responsabilidade social não reflete apenas o interesse dos sócios da
empresa, mas se estende a todos os indivíduos, e bens jurídicos, envolvidos na
atividade. Impende ressalvar que a noção até pode ter origem no mercado, mas
será jurídica somente a partir do momento em que uma norma jurídica dela se
ocupe; caso contrário, não terá relevância para o Direito. Clara, afinal, e
inequivocamente, a Constituição da República libera qualquer um do dever de
fazer ou não fazer algo senão em virtude de lei (e na noção juridicamente
aceitável desse “algo” sem dúvida se inclui toda situação considerada pelo
mercado como de, mas de uma função social a cuja observância norma nenhuma
ainda tenha especificamente obrigado).
Em que pese, na prática, haver certa identidade das repercussões jurídicas
entre os termos “função social” e “responsabilidade social”, adotar-se-á aquele,
porque, além da inadequação a que já se fez breve referência, a noção de
responsabilidade social traz a idéia de uma atividade externa à empresa, ao
contrário da função social que traz consigo a idéia de atividade inerente à
empresa.
Consoante já se antecipou no presente trabalho, é evidente que a função
social da empresa deve possuir como ponto de partida a regulamentação por
parte do Poder Público, uma vez que trata da sujeição do particular a certas
obrigações decorrentes do ordenamento jurídico.
Há quem diga que a intervenção do Estado nas relações comerciais entre
particulares pode gerar efeitos negativos indesejados, inclusive o desestímulo à
atividade empresarial. Não obstante a presença de um certo radicalismo na
afirmação, há de reconhecer sua pertinência.
80
Segundo SZTAJN (2005, p. 40-41), a intervenção de uma terceira pessoa
externa à relação contratual pode interferir na confiança existente entre as partes,
gerando repercussões que ultrapassam a esfera contratual. Baseia sua crítica na
função social do contrato do artigo 421, do Código Civil, dispositivo legal que
permite a submissão dos contratos à revisão judicial.
A assimetria de informações das relações contratuais pode gerar decisões
muitas vezes desastrosas sob a perspectiva econômica. De acordo com a Autora,
essa interferência do Poder Público pode comprometer determinadas condutas
dos agentes econômicos, causando externalidades negativas perante todos os
agentes envolvidos na atividade. Cita como exemplo as decisões judiciais
proferidas em ações revisionais cujo objeto versou sobre os contratos de venda
futura de soja por agricultores à indústria.
A relação comercial entre as partes, agricultores e industriais, tratava da
compra futura de soja, que seria adquirida pelo valor à época da sua assinatura
com pagamento adiantado. A supervalorização do preço da soja e derivados
levou os agricultores a buscar tutela jurisdicional com o intuito de trazer
“equilíbrio” na relação contratual relativa à divisão dos lucros, com base na
função social do contrato.
A decisão favorável aos agricultores gerou uma quebra de confiança
perante a indústria que ultrapassou a esfera pessoal do contrato. Os industriais
passaram então a adquirir os insumos pelo preço de mercado vigente ao final da
safra. Essa mudança de comportamento perante o mercado gerou uma série de
efeitos negativos que prejudicaram principalmente os agricultores, pois a
antecipação da compra futura permitia aos agricultores a aquisição de sementes,
adubos, defensivos e outros insumos. O resultado foi o endividamento com
instituições financeiras, cujo risco anteriormente dividido com a indústria, passou
a recair exclusivamente sobre os agricultores.
No caso citado por SZTAJN, é possível constatar que a interferência do
Poder Judiciário e a assimetria de informações geraram um resultado comercial
desastroso.
Porém o fato de existirem externalidades negativas decorrentes da
intervenção do Poder Público cujo objetivo é a realização da função social, não
significa que não deva ser utilizada. Apesar do caso específico, e peculiar, acima
referido, são do conhecimento de todos inúmeras outras situações, não raro
81
muito semelhantes à descrita, nas quais a atuação estatal não produziu
externalidades negativas, ou até resultou em externalidades positivas, e muitas
vezes se fez necessária.
É claro que o Estado ao intervir em relações comerciais de particulares,
pode adotar medidas que desagradem ou inviabilizem a atividade mercantil.
Todavia, não significa que não deva atuar de forma técnica e pontual em
determinados segmentos do mercado a fim de manter o equilíbrio nas relações
comerciais.
82
5 A FUNÇÃO SOCIAL DAS PRESTADORAS DE SERVIÇO NA PROMOÇÃO DO
DESENVOLVIMENTO SOCIAL E ECONÔMICO
Conforme visto nos itens 2.2.1 e 2.2.2, a natureza jurídica do serviço
público submete-se tanto ao regime jurídico administrativo quanto ao regime
privado administrativo. Essa característica permite que os princípios e regras
presentes nos dois regimes possam ser aplicados de forma conjunta.
Os particulares prestadores de serviço público devem desenvolver
programas para a promoção do desenvolvimento de todos os agentes envolvidos
na atividade com base no preceito constitucional de desenvolvimento nacional;
subordinam-se também a algumas regras de Direito privado, cujo conteúdo
orienta a utilização de princípios como a boa-fé e a função social do contrato.
A grande questão da promoção do desenvolvimento dos agentes
econômicos partícipes da atividade pelo particular titular da outorga do serviço
público é: o particular poderia ser obrigado a promover o desenvolvimento? De
que forma ele pode ser obrigado? Quais os limites para a promoção do
desenvolvimento?
A identificação dos agentes econômicos envolvidos no processo produtivo
da atividade é um aspecto fundamental para responder a estas questões. Essa
análise será realizada segundo a teoria do contrato organização, apresentada no
item 4.1.6.
Consoante visto no item 3.2, a concessão do serviço público pode ser
analisada sob a perspectiva da organização de um feixe de contratos, por meio
de um agente econômico, inter-relacionados a uma atividade produtiva.
De acordo com os dispositivos legais relativos à espécie basicamente os
sujeitos envolvidos no contrato de concessão são: o Poder Público, o particular
titular da outorga e o usuário.
No entanto, para a análise da função social do Instituto, devem ser
incluídos nesse feixe de contratos os fornecedores, terceiros envolvidos, bens
sociais, econômicos e ambientais.
83
Sobre o regime jurídico aplicável a essa espécie de relação contratual
devem ser analisados os preceitos fundamentais contidos na Constituição da
República, as regras e princípios informativos das normas infraconstitucionais
que garantem a realização concreta daqueles, tais como: Código Civil, Lei de
Concessão de Serviço Público, Código de Defesa do Consumidor, Consolidação
das Leis Trabalhistas, agências reguladoras, etc.
Não obstante a adoção da teoria da aplicação de regime jurídico específico
de acordo com cada espécie de contrato de concessão (JUSTEN FILHO, 2003, p.
290), entende-se que as normas de Direito privado são aplicáveis apenas de
forma subsidiária em relação ao Poder Público, como bem demonstrado por
BACELLAR (2007, p. 176).
Esse capítulo trata da convergência dos estudos anteriormente apontados,
realizando uma construção teórica entre os vários Institutos apresentados,
utilizando algumas espécies de concessão de serviço público a fim de demonstrar
a factibilidade da internalização das externalidades presentes na atividade; ao
final apresenta alternativas para a aplicação concreta da função social da
concessão do serviço público.
5.1 A função social55 da concessão de serviço público
A Constituição da República representa a institucionalização de diversos
valores morais no ordenamento jurídico, o fato de esses valores terem sido
positivados pela Constituição a eles é atribuído valor político e status jurídico
diferenciados, seja pela vinculação da produção legislativa na promoção de sua
realização, seja pelas políticas públicas apresentadas pelos governos das
diversas esferas da Administração.
Um dos princípios fundamentais da Constituição da República é a
promoção do desenvolvimento nacional, cuja persecução repercute também na
construção de uma sociedade livre, justa e solidária, na erradicação da pobreza e
da marginalização, na redução das desigualdades sociais e regionais, na
55
função social como instrumento de desenvolvimento nacional.
84
realização
da
dignidade
da
pessoa
humana
institucionalizados na Constituição e fora dela.
entre
outros
valores
A preocupação pela busca do
bem-estar da população brasileira pelo legislador constituinte é aparente, como
não poderia deixar de ser.
A busca pela dignidade da pessoa humana, por meio do desenvolvimento
nacional também é um dos objetivos fundamentais da República vinculando todas
as esferas do Estado na concretização desses objetivos. É importante destacar
que todos - os brasileiros - estão vinculados à Constituição e não apenas o
Estado e suas diversas Instituições.
A diferença que se apresenta entre os particulares56 e os órgãos públicos
na
consecução
do
desenvolvimento
nacional
parece
estar
vinculada
à
obrigatoriedade de sua promoção.
Ao contrário do Estado, o cidadão não pode ser constrangido a promover o
desenvolvimento nacional, ou qualquer outro dos objetivos fundamentais da
República.
O que aparentemente parece razoável, pois não se imagina, por exemplo,
o Ministério Público propondo ação para que determinado empresário “abra” um
comércio em determinada cidade, com o intuito de promover o desenvolvimento
da região, ou então promovendo ação pelo fato desse empresário estar se
omitindo na promoção de medidas para a erradicação da pobreza. Evidente que o
particular não pode ser constrangido da mesma forma que o Estado na promoção
desses objetivos presentes na Constituição, o que não exclui outras formas de
exigi-lo.
A questão que se coloca é se os particulares, titulares da outorga do
serviço público, podem ou não ser constrangidos a promover os objetivos da
Constituição, ou desempenhar sua função social, da mesma forma que o Poder
Público o é.
Para se responder a esta pergunta, recorrer-se-á à análise dos regimes
jurídicos aplicáveis à espécie.
Conforme visto nos itens 2.2.1 e 2.2.2, o serviço público pode se submeter
aos regimes jurídico-administrativo e privado administrativo. O contrário não
56
O termo “particular” refere-se às demais “pessoas” que não possuam natureza de Direito Público.
85
poderia ocorrer na outorga, pois, independente da sua execução por particular, a
atividade continua sendo serviço público.
O que de fato deve-se abstrair da aplicação dos dois regimes “ao mesmo
tempo”, é que, bem da verdade, não se trata da aplicação de dois regimes
jurídicos sobre um mesmo objeto, mas sim de uma terceira espécie de regime
jurídico.
Consoante as observações de JUSTEN FILHO (2003, p. 159), os
contratos
administrativos
não
representam
uma
categoria
homogênea,
principalmente nos contratos de concessão de serviço público, visto que as
peculiaridades da grande variedade de espécies de concessão tornam
impraticável a utilização de um regime jurídico geral para todas as espécies. O
assunto exige muita reflexão sobre a aplicação dos princípios e regras em cada
caso.
Já estabelecidas as ressalvas sobre a complexidade do regime jurídico
aplicável, com o estudo apresentado, é possível identificar linhas gerais sobre os
regimes jurídicos utilizáveis nos casos de concessão de serviço público.
Indiscutível é a aplicação do regime jurídico administrativo, já que
independentemente da sua execução por uma entidade privada, a atividade
continua sendo de titularidade do Estado, submetendo-se aos princípios
existentes na Constituição, na legislação infraconstitucional, e também no
contrato de concessão.
O estudo apontado no item 2.2.1 demonstra que o particular está vinculado
a esse regime por meio dos princípios da supremacia do interesse público e da
indisponibilidade dos bens públicos pela Administração e dos princípios
correspondentes.
A
aplicação
do
regime
jurídico
administrativo
vincula
os
atos
administrativos do outorgado aos objetivos da Constituição da República. Assim,
inexoravelmente o particular deve cumprir os preceitos constitucionais enquanto
investido na execução do serviço público.
Contudo, a complexidade da matéria exige análise mais profunda. De
acordo com BACELLAR FILHO (2007, p.97-109), a função administrativa do
Estado admite a aplicação de forma subsidiária de princípios e regras de Direito
Privado. É importante ressalvar que a aplicação desse regime não ocorre de
forma “pura”. Do mesmo modo que os regimes jurídicos público e privado regem
86
as relações administrativas de forma específica, podendo até se falar em regime
privado administrativo.
Há um enorme universo de princípios e normas de regime jurídico privado
aplicáveis no exercício da outorga do serviço público. Dentre eles, destacam-se
vários dispositivos, tais como: limitação da liberdade de contratar em razão da
função social do contrato; a presença de probidade e boa-fé na celebração dos
contratos; Direito dos consumidores; e outros.
Esses dispositivos podem ser considerados como instrumentos de
regulamentação das relações sociais entre os particulares.
Ora, a conduta de lealdade na celebração de contratos nada mais é do que
a manifestação de uma relação social, o que indica a manifestação do
ordenamento jurídico nas relações interpessoais.
O particular titular da outorga possui diferenças fundamentais em relação
ao servidor público na prestação direta do serviço público, pois aquele deve
submeter-se às normas e princípios de ordem privada que regulamentam suas
relações sociais, as quais, em princípio, não vinculam o servidor público57.
Desse modo, o concessionário além de submeter-se às normas e aos
princípios de regime jurídico administrativo, deve também submeter-se às regras
de comportamento existentes no regime jurídico privado58.
Apesar de uma aparente contradição, não se trata da aplicação de dois
regimes jurídicos distintos, mas sim de uma espécie de regime jurídico que
absorve a aplicação de normas e princípios de dois sistemas diferentes.
De acordo com o regime jurídico específico é inegável a presença de
função social na concessão de serviço público, seja pela própria essência do
Instituto, seja pelo regime dela decorrente.
Função social a qual, aprioristicamente, possibilita a conclusão de que o
objeto da concessão não versa exclusivamente sobre a prestação adequada do
serviço público, mas também de promoção do desenvolvimento nacional.
57
Por óbvio, o servidor público deve agir com boa-fé, mas o instrumento normativo é o da moralidade
administrativa e outras normas e princípios aplicáveis à espécie, mas não as de Direito privado.
58
Tome-se por exemplo as relações contratuais com fornecedores, que de acordo com o artigo 25, da Lei
8.987/95, submeter-se-ão ao regime de Direito privado.
87
5.1.1 A análise da função social da concessão do serviço público na promoção do
desenvolvimento.
Superada a questão da existência de função social na concessão, é
necessário definir o significado da sua expressão.
Alguns Autores como SZTAJN (2005, p. 29-49) entendem que a empresa já
cumpre sua função social no exercício regular de sua atividade ao promover a
contratação de funcionários, pagar em dia suas obrigações tributárias, honrar
seus compromissos, etc.
Segundo a Autora, a interferência do Estado na área privada pode trazer
consigo repercussões indesejáveis, como respaldar a pretensão de oportunistas e
desestimular a iniciativa privada.
É indiscutível que a atividade de prestação de serviço público possui
função social, o que é inerente à sua natureza, porque o objetivo principal da
atividade não é o lucro pela exploração da atividade, mas a satisfação do
interesse público. Por óbvio, o interesse primário do particular na outorga não é a
promoção da função social da atividade, e sim a justa remuneração pela
prestação do serviço.
Wilges BRUSCATO (2005, p. 66) afirma que não se deve transferir ao
empresário a tarefa de promover a justiça social por meio da responsabilidade
social; a realização de justiça social é a tarefa do Estado com a colaboração de
todos.
Por outro lado, alguns Autores como BESSA (2006, p. 141) entendem que
a função social da empresa atinge todos os agentes econômicos envolvidos na
atividade
produtiva;
considera
ainda
que
a
atividade
produtiva
gera
externalidades negativas que devem ser internalizadas no processo produtivo. A
Autora ainda defende a tese da existência de responsabilidade civil da empresa
baseada na interpretação sistêmica do ordenamento jurídico.
Ao desempenhar sua atividade a empresa pode gerar externalidades,
sejam positivas ou negativas. As externalidades podem ser definidas como os
efeitos causados a terceiros estranhos à relação contratual, que podem
corresponder a algum dano ou benefício.
88
Analisando as duas perspectivas sobre função social é possível constatar a
existência de uma aparente divergência entre as linhas teóricas apresentadas, o
que na prática não ocorre.
Ambas as teorias possuem como fonte comum as noções introduzidas pelo
diagrama de COASE, o qual aprimora a teoria do contrato organização
internalizando as externalidades negativas do feixe de contratos sem repassar os
custos da produção (alocação de recursos),
Os Autores59 concordam que o ordenamento jurídico brasileiro possui
instrumentos suficientes para promover a reparação de danos sofridos, ou
estabelecer obrigações de fazer e não fazer.
De fato, a empresa deve ser responsabilizada pelos danos causados a
terceiros pela sua atividade.
Nesse caso, não há uma responsabilidade exclusiva do empresariado em
realizar o papel do Estado, mas apenas o de cumprir as determinações do
ordenamento jurídico. Assim, a empresa ao internalizar uma externalidade
negativa
relacionada
à
sua
cadeia
produtiva
nada
mais
faz
do
que
responsabilizar-se pelos riscos de sua atividade.
Ocorre que esta “não-responsabilidade” das empresas particulares em
promover diretamente a justiça social decorre de seu regime jurídico, ao contrário
da concessão de serviço público, que se submete ao regime jurídico
administrativo estando vinculado diretamente com os objetivos da Constituição da
República.
Diante da vinculação direta das prestadoras de serviço público à promoção
de função social60 relativa aos preceitos fundamentais, deve o outorgado por
obrigação legal promover o desenvolvimento.
Conforme a construção realizada no capítulo 2, o desenvolvimento é um
instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana; não trata de uma
finalidade em si mesma pois está em constante evolução.
O que se tem discutido sobre desenvolvimento é sua superação em
relação ao crescimento econômico, cuja interpretação deve ser promovida como
um processo econômico, social, ambiente, cultural e político com o objetivo de
59
60
Rachel Sztajn, Wilges Bruscato, Fabiane Lopes Bueno Bessa, e outros.
Como instrumento de promoção do desenvolvimento nacional.
89
promover o bem-estar de toda a população e da distribuição justa de seu
resultado (SILVA, 2006, p. 47).
O desenvolvimento deve ser realizado de forma sustentável, a fim de
traduzir eficiência econômica, justiça social e harmonia ambiental, deve
representar não somente um crescimento quantitativo, mas também qualitativo.
Nesse sentido, a concessão de serviço público deve ser um instrumento para a
promoção de todos esses elementos.
Conforme o item 3.2, a concessão de serviço público pode ser analisada
sob a perspectiva da teoria do contrato organização, uma vez que o particular
titular da outorga organiza contratos de várias espécies a fim de desempenhar a
atividade de acordo com os princípios a ele vinculados.
Ao desempenhar seu papel é possível afirmar que já estaria cumprindo sua
função social, visto que como um agente fundamental na cadeia produtiva estaria
gerando emprego, realizando a concretização de valores como a dignidade da
pessoa humana por meio da universalização do serviço público, gerando renda
aos fornecedores de produtos e serviços, etc.
Contudo, é necessário apurar a existência de externalidades a serem
internalizadas no processo produtivo, que podem variar em cada caso.
É importante destacar que a função social da concessão de serviço público
não se refere à filantropia, como a distribuição de cestas básicas ou doações de
qualquer espécie, mas sim da relação contratual e extracontratual do particular
titular da outorga com os demais agentes envolvidos na atividade.
Veja-se, por exemplo, a outorga do serviço de energia elétrica. São
inúmeras as externalidades inerentes à atividade, haja vista que durante todo o
processo de geração, transmissão e distribuição energética existem vários
impactos ambientais e sociais e um sem número de fornecedores vinculados à
atividade.
O serviço de energia elétrica, regulamentado pela Lei 9.074/95, dispõe que
toda a licitação de aproveitamento ou implantação de usinas hidrelétricas não
poderá ser realizado sem a definição de aproveitamento ótimo do potencial
hidrográfico61.
61
Art. 5º São objeto de concessão, mediante licitação:
§ 1o Nas licitações previstas neste e no artigo seguinte, o poder concedente deverá especificar as finalidades do
aproveitamento ou da implantação das usinas.
90
O parágrafo 2º, do artigo 5º, da referida Lei, é um instrumento que vincula
o Poder Concedente a determinar no edital de licitação qual seria o
aproveitamento ótimo da geração de energia proveniente de usinas hidrelétricas.
Tal medida utiliza uma técnica geralmente adotada em contratos administrativos
determinando uma qualidade mínima do serviço ou produto. Instrumentos
importantes, pois o edital de licitação deve ser suficientemente claro nas
especificações de seu objeto para que, com base no princípio da vinculação, os
interessados ofereçam propostas de acordo com as expectativas do objeto a ser
licitado.
Uma eventual mudança nos dispositivos previstos no edital pode ensejar
um pedido de restauração do equilíbrio financeiro, desde que haja depreciação
patrimonial do outorgado. Nesse aproveitamento ótimo deve ser considerada a
melhor utilização do potencial hidrelétrico, aspectos ambientais e sociais
decorrentes da geração de energia, ou seja, o Poder Concedente deve
apresentar no edital o melhor aproveitamento sustentável da geração de energia,
o que demonstra a internalização das externalidades negativas no processo
energético por meio das normas de Direito.
5.2 Instrumentos jurídicos aptos a exigir a realização da função social da
concessão do serviço público
O particular titular da outorga do serviço público submete-se a algumas
formas de controle na execução do serviço público, as quais se corporificam, por
exemplo, por meio de alterações unilaterais das cláusulas regulamentares, pelos
demais atos das agências reguladoras e pelo controle do Judiciário e de
entidades civis.
§ 2o Nenhum aproveitamento hidrelétrico poderá ser licitado sem a definição do "aproveitamento ótimo"
pelo poder concedente, podendo ser atribuída ao licitante vencedor a responsabilidade pelo desenvolvimento dos
projetos básico e executivo.
§ 3o Considera-se "aproveitamento ótimo", todo potencial definido em sua concepção global pelo melhor
eixo do barramento, arranjo físico geral, níveis d’água operativos, reservatório e potência, integrante da
alternativa escolhida para divisão de quedas de uma bacia hidrográfica.
91
Com a permanente busca pela adequação do serviço público, entende-se
que a internalização das externalidades negativas inerentes à atividade possam
ser incorporadas a esses critérios de qualidade.
A seguir, serão apresentados alguns instrumentos jurídicos, utilizados
como forma de aprimoramento do serviço público concedido, que podem realizar
profícuas contribuições na identificação e internalização dessas externalidades
negativas.
5.2.1 A alteração
desenvolvimento
das
cláusulas
regulamentares
e
a
promoção
do
A alteração unilateral das cláusulas regulamentares é um instrumento
fundamental para a efetivação dos princípios da atualidade e adequação do
serviço público, porque permite ao Poder Público exigir do delegatário as
adaptações necessárias para a melhor execução do serviço.
A inclusão de externalidades negativas decorrentes do exercício da
atividade pode ser também objeto do poder regulamentar da concessão. O
serviço público deve submeter-se ao princípio adequação.
Não seria possível admitir a adequação de um serviço público se na
execução dessa atividade são produzidos danos ambientais e/ou alguma espécie
de degradação social. Do mesmo modo, além de internalizar as externalidades
negativas decorrentes da atividade, a concessão de serviço público pode ser
utilizada como instrumento para implementação de políticas públicas na
promoção do desenvolvimento.
Por meio do poder regulamentar da Administração Pública, o outorgado
pode, por exemplo, ser compelido a promover o desenvolvimento62 de todos os
fornecedores contratados para a realização das atividades.
Conforme o parágrafo 3º, do artigo 25, da Lei 8.987/95, os terceiros
contratados para o desenvolvimento de atividades inerentes devem fazê-lo de
acordo com as normas regulamentares da modalidade do serviço concedido. Em
62
o significado do termo “desenvolvimento” está disposto no capítulo 2 do presente trabalho.
92
outras palavras, com base no dispositivo indicado o Poder Concedente pode
determinar que o outorgado promova, ou exija, o treinamento dos particulares
para que o serviço prestado seja mais eficiente, consoante as exigências da
Administração Publica.
Treinamentos
atendimento
ao
que
podem
consumidor,
estar
meio
relacionados
ambiente,
com
gestão
melhorias
da
no
informação,
aprimoramento tecnológico do serviço prestado, além de certificados de
qualidade como o ISO 9002, etc.
O outorgado poderá promover o desenvolvimento de parte considerável
dos agentes envolvidos no processo produtivo, pelo feixe de contratos da
empresa,
contribuindo
para
o
aprimoramento
dos
fornecedores
da
concessionária.
Essas medidas podem promover um crescimento qualitativo considerável,
principalmente em relação aos usuários na prestação de um serviço adequado.
5.2.2 Regulação e desenvolvimento
Além do poder de alteração unilateral das cláusulas regulamentares da
Administração Pública como instrumento jurídico de realização da função social
da
concessão
do
serviço
público,
as
agências
reguladoras
também
desempenham um papel fundamental para a sua promoção.
O tema “agências reguladoras” é de profunda complexidade, a modalidade
de agência reguladora a que se refere o presente trabalho, segundo a
classificação de BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 157), é a relativa à disciplina e
controle dos serviços públicos propriamente ditos.
A definição de agência reguladora a ser utilizada no presente trabalho é a
proposta por JUSTEN FILHO (2006, p. 475):
Agência reguladora independente é uma autarquia especial, sujeita a
regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração
direta e investida de competência para a regulação setorial.
93
O enfoque sobre o objeto das agências reguladoras será o da promoção do
desenvolvimento,
pela
distribuição
de
renda,
informação
e
estímulo
à
cooperação, conforme visto no item 3.1.5.
A especialização setorial das agências na regulação e controle do serviço
público permite que essas autarquias possuam qualificação técnica específica
para aplicar políticas a fim de promover o desenvolvimento das camadas sociais
e da elevação do nível cultural-econômico (GRAU, 1997, p. 238-239).
Esse desenvolvimento, conforme SALOMÃO FILHO (2002, p. 41-56), pode
ser alcançado pela descoberta de métodos para a eliminação de concentração
absoluta de poderes estruturais, a difusão do conhecimento econômico e o
estímulo da cooperação.
O princípio de redistribuição de riqueza trata da realização de uma função
que o mercado expontaneamente não assumiria, é uma forma de gestão cujos
fundamentos estão calcados em valores e não em resultados econômicos. O
Estado possui outros elementos de redistribuição de renda além da regulação,
tais como a tributação, mas que aplicados de forma singular e macroscópica não
têm apresentado muitos resultados positivos.
A aplicação conjunta de medidas regulatórias, conjugada com instrumentos
tributários setoriais, pode ser uma ferramenta eficaz para combater a
concentração de renda. A regulação como instrumento normativo e sancionatório
especializados de acordo com as particularidades de cada mercado, ou no caso
do serviço público, e a utilização de instrumentos tributários como a contribuição
de intervenção no domínio econômico para a criação de fundos vinculados à
intervenção compensatória do Estado em determinada atividade ou setor
particularmente atingido (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 42-43).
Esses instrumentos são geralmente utilizados para diminuir a concentração
de renda decorrente dos monopólios que surgem em determinados setores da
Economia, bem como para regular os impactos dela decorrentes, tais como:
danos ambientais e ao consumidor, assegurar a livre concorrência, etc., mas
podem ser apropriados na realização da função social da concessão de serviço
público.
Outro instrumento de redistribuição de renda é a universalização do serviço
público, que necessariamente não importa em resultados lucrativos ao outorgado,
pois geralmente se trata da extensão da atividade até usuários que se encontram
94
em regiões longínquas ou de difícil acesso, que muitas vezes não possuem
condições financeiras para custear a correspondente tarifa. O fundo gerado com
a contribuição poderia ser utilizado para subsidiar a tarifa correspondente ao
serviço público a famílias de baixa renda por exemplo.
Segundo Diogo Rosenthal COUTINHO (2002, p. 82), a universalização do
serviço público gera externalidades sociais positivas que podem ser definidas da
seguinte forma:
Externalidades sociais podem ser definidas como todas as formas de
interdependência direta entre membros de um sistema econômico que não
ocorrem por meios de mecanismos de mercado ou que não são medidas
por critério de preço. Como exemplos de externalidades sociais positivas
podem ser citados benefícios sócio-econômicos gerados por novos
investimentos atraídos pela maior oferta dos serviços de energia elétrica,
telecomunicações e transportes em uma determinada região e a melhoria
da saúde da população com investimentos em saneamento básico.
É senso comum que a infra-estrutura de uma região desperta o interesse
de investidores. A universalização do serviço público, ao se estender a regiões
distantes, em um primeiro momento pode não corresponder a um imediato
retorno econômico do investimento realizado, mas pode fomentar nessas regiões
o respectivo desenvolvimento.
Os benefícios da universalização do serviço público não são apenas
quantificáveis pelo retorno financeiro, podem ser aferidos pela melhoria da
qualidade de vida da população por meio de índices de desenvolvimento humano.
Para o Autor a melhoria da qualidade de vida dos usuários é difícil de ser
quantificada, porque devem ser considerados elementos subjetivos:
É muito difícil aferir e quantificar as externalidades sociais
positivas decorrentes da universalização. Se fosse possível,
contudo, contabilizar os ganhos de bem-estar manifestados sob
essa forma, ver-se-ia que a melhoria efetiva de condições de
acesso a serviços públicos traz efeitos positivos exponenciais.
Para usar um exemplo da área de saneamento básico, basta tentar
imaginar o efeito concreto de se expandir uma rede de esgoto a
um bairro desassistido. A potencialidade de ganhos de bem-estar
é infinita e se projeta no tempo por diversas gerações de pessoas
que não mais, por exemplo, contrairão doenças em razão da
utilização de água não tratada. Da mesma forma, são inesgotáveis
as possibilidades, sob a forma de externalidades positivas, que
passa a ter, por exemplo, uma família a quem se oferece o
consumo de energia elétrica. Guardadas as diferenças, pode-se
dizer o mesmo para os demais serviços públicos prestados em
redes e infra-estrutura.
95
A regulação é um instrumento importante na busca da universalização do
serviço público, que por sua vez possui relação direta com a promoção do bemestar social da população. A utilização da regulação como instrumento de
redistribuição de renda, que não necessariamente deve corresponder à efetiva
distribuição de dinheiro, conjugada a instrumentos parafiscais, tais como a CIDE,
podem se tornar ferramentas efetivas para a promoção do desenvolvimento
social.
A criação de um “fundo” desvinculado ao Poder Público gerido pela
agência reguladora, detentora do conhecimento técnico setorial, pode promover a
inclusão social garantindo o acesso gratuito ao serviço público das camadas mais
pobres da sociedade.
Evidente que a formação de um fundo possui caráter financeiro. A solução
para a instituição de contribuições fiscais deve necessariamente considerar quem
será responsabilizado pelo recolhimento do referido tributo. Sobre esse assunto a
capacidade técnica dos agentes reguladores é fundamental, pois deve considerar
as particularidades da atividade desenvolvida a fim de que haja equilíbrio na
distribuição dos encargos, que ao final não recaia exclusivamente sobre o usuário
do serviço nem somente ao outorgado.
Outro instrumento necessário para a promoção do desenvolvimento é a
difusão do conhecimento econômico. A informação é um instrumento fundamental
para que o usuário tenha maior discernimento no processo de escolha do produto
garantindo a liberdade de escolha. Tal situação pode ser melhor identificada em
regimes de concorrência (SALOMÃO FILHO, p. 49).
No caso do serviço público, que invariavelmente é organizado no regime
de monopólio, a difusão da informação cumpre outro papel, na construção da
participação democrática dos envolvidos na atividade.
A participação de todos os envolvidos na concessão de serviço público na
elaboração de regulação, além de desempenhar um papel democrático
fundamental às Instituições do Estado Democrático de Direito, aproxima os
agentes reguladores da realidade econômica e social do setor econômico
correspondente.
Ao mesmo tempo em que a promoção da difusão do conhecimento
econômico à sociedade pode ser realizada pela regulação, as vivências e
96
informações das camadas sociais e agentes econômicos63 envolvidos servem
para aprimorar os instrumentos regulatórios das agências, criando desse modo
um constante aperfeiçoamento dos instrumentos de informação e regulatórios.
A participação do usuário do serviço público possui relevância por se tratar
do destinatário final da atividade. A difusão da informação aliada à respectiva
participação democrática do usuário no cumprimento dos princípios relativos à
adequação do serviço podem ser instrumentos de melhoria na qualidade dos
serviços e aumento do bem-estar social.
Instrumentos de informação já são utilizados para propiciar inclusive maior
integração da comunidade no melhor resultado do serviço público, por exemplo:
campanhas de racionamento de água e energia, separação de lixo reciclável, etc.
A difusão da informação e a distribuição de renda podem produzir a
construção de um desenvolvimento permanente se conjugados ao princípio do
estímulo à cooperação.
Conforme visto no item 3.1.5, esses dois princípios garantem apenas a
possibilidade de que os participantes, no processo econômico, sejam capazes de
escolher livremente, no caso de concorrência. Todavia, é necessário que o Poder
Público crie mecanismo para que esses participantes possam comparar escolhas
individuais com escolhas sociais ou cooperadas, optando pela última.
Segundo a teoria dos jogos, para os agentes optarem pela cooperação são
necessárias
três condições mínimas: pequeno
número de participantes,
existência de informação sobre os demais e a relação de existência de relação
continuada entre os agentes.
É claro que as situações analisadas no item 3.1.5 consideraram o mercado
econômico, e não a concessão de serviço público que possui características
muito diferentes.
Não obstante a existência dessas diferenças, é possível apropriar-se da
teoria dos jogos como forma de estimular a cooperação entre os agentes
envolvidos realizando as seguintes ponderações: a concessão de serviço público
trata de uma relação continuada, haja vista que o prazo médio de vigência dos
contratos é de 30 anos; a questão do número de participantes deve ser
63
Nesse caso, considerados foram considerados o concessionário, os fornecedores, o Poder Concedente, a
sociedade civil e os usuários.
97
considerada de acordo suas categorias64 e não em grandeza numérica, pois
inviabilizariam a aplicação da teoria; a questão da informação pode ser resolvida
pela regulabção do setor e de políticas públicas.
Uma das formas de colaboração entre os agentes envolvidos na concessão
do serviço público se manifesta através do constante aprimoramento do serviço
público,
que pode ser realizado mediante
instrumentos de informação,
participação da Sociedade Civil ou de participação diretamente pelo próprio
usuário.
Para isso, o outorgado em conjunto com a agência reguladora deve
disponibilizar os instrumentos necessários para a instrumentalização da
participação do usuário e da Sociedade Civil, bem como a criação de
mecanismos aptos a propiciar a transparência dos resultados dessa cooperação.
O estímulo da cooperação, por meio da regulação, possibilita desenvolver
instrumentos para realizar a identificação de externalidades negativas, que via de
regra, não são percebidos no processo produtivo da atividade, haja vista que os
índices econômicos65 normalmente utilizados não são ferramentas aptas para
verificar as repercussões sociais e ambientais.
A partir da internalização dessas externalidades identificadas com a
cooperação, a concessão do serviço público pode desempenhar sua função
social de forma eficaz sem depender da contratação de caras empresas de
consultoria.
5.2.3 O controle pelas entidades civis e Ministério Público
Outro instrumento existente para exigir a realização da função social da
concessão do serviço público são as entidades civis e o Ministério Público, que
podem
“controlar”
judicialmente
algumas
externalidades
provocadas
pela
realização do serviço.
64
No caso de considerar o Poder Público, o particular titular da outorga e o usuário como categorias distintas.
Normalmente os índices econômicos utilizados para aferir os custos da produção possuem como base dados
contábeis que não são aptos para aferir externalidades negativas sociais e ambientais.
65
98
Vale lembrar que a Lei 8.997/95 determinou o estímulo de formação de
associações de usuários pelo Poder Concedente, a fim de promover melhorias na
prestação do serviço público e na defesa dos Direitos dos usuários.
A defesa dos interesses dos usuários pode ser promovida com a tutela
jurisdicional que pelo Poder Judiciário podem compelir os outorgados a fazer ou
deixar de fazer determinada atividade que cause algum tipo de externalidade.
São diversos os instrumentos processuais aptos a atingir os fins
pretendidos, tais como: mandado de segurança, ação popular, ação coletiva,
tutela inibitória, etc.
O ordenamento jurídico brasileiro dispõe de vasta produção normativa,
jurisprudencial e doutrinária tutelando interesses coletivos e difusos. A Sociedade
Civil e o Ministério Público possuem legitimidade ativa para representar os
usuários de serviço público bem como qualquer pessoa ou comunidade perante o
outorgado ou Poder Concedente.
Contudo, a participação da Sociedade Civil e do Ministério Público
necessariamente não precisam ser litigiosas.
JUSTEN FILHO (2003, p. 295-298) acredita que a Sociedade é parte
integrante da concessão do serviço público. A Sociedade Civil possui papel
fundamental na integração dos interesses da Sociedade à prestação do serviço
público.
Conforme visto no tópico anterior, a Sociedade Civil pode ser um agente
cooperativo no aprimoramento da adequação do serviço público, bem como da
internalização das externalidades da atividade.
A existência de grupos de pressão sobre efeitos indesejáveis na execução
do serviço viabiliza a participação democrática nas relações da concessão,
contribuindo para a identificação de pontos negativos e proporcionando a melhor
organização da gestão dos agentes envolvidos.
99
5.3 Alguns aspectos limitadores da abrangência da função social da concessão
de serviço público
Tarefa tão importante quanto comprovar a existência da função social da
concessão de serviço público é a demonstração de seus limites.
Por meio da construção teórica do presente trabalho, busca-se comprovar
a existência de função social da concessão de serviço público apropriando-se dos
diversos ramos do Direito, inclusive tomando emprestados alguns conceitos de
Economia.
Analisando o regime jurídico do Instituto, chega-se à conclusão de que
possui maior função social em relação ao particular, e de certa forma menor do
que a Administração Pública.
Uma possível limitação da função social da concessão basicamente pode
ser definido pelas formas quantitativa e qualitativa.
Quantitativa em relação ao universo de sujeitos e bens jurídicos a serem
considerados, por exemplo: usuários, fornecedores, meio ambiente, comunidade,
funcionários, etc.
A questão qualitativa representa a “quantidade de investimento” a ser
despendida pelo outogado.
5.3.1 Limites quantitativos da função social da concessão de serviço público
As possíveis limitações quantitativas podem ser demonstradas pela noção
de empresas propostas por COASE, cujo conceito pode ser sintetizado pela
expressão “organização de feixe de contratos”, promovendo a restrição do
número de agentes envolvidos no processo produtivo.
Nesse sentido, é necessário que através da existência de cooperação
entre o Poder Concedente, os usuários, a concessionária, as entidades civis,
fornecedores e empregados, contribuam para o constante aperfeiçoamento do
serviço público, trocando informações e internalizando externalidades negativas
para que sejam considerados todos os sujeitos e bens jurídicos nas tomadas de
100
decisão. Por meio da cooperação entre os envolvidos na realização da função
social como instrumento de promoção do desenvolvimento de todos.
Destaque-se que a identificação dos sujeitos, ou objetos66, envolvidos no
feixe de contratos organizado pelo delegatário, serve como instrumento para
restringir a abrangência de atuação da função social, e não de expandi-la.
A utilização da concessão de serviço público para a exclusiva promoção de
políticas públicas é uma conduta reprovável, uma vez que o objetivo primário da
concessão é a realização do serviço público orientado pelos princípios da
adequação.
Desse modo, a função social da concessão não se presta a atribuir funções
ao delegatário que não estejam descritas no edital nem ao contrato de
concessão. Mas simplesmente de responsabilizá-los quanto a qualquer dano
causado pelo exercício da atividade; nesse sentido, são necessários instrumentos
para sua identificação.
A
Administração
Pública
não
poderia,
por
exemplo,
obrigar
o
concessionário de telefonia a subsidiar o transporte coletivo para idosos com
idade superior a 60 anos, ou distribuir cestas básicas às comunidades carentes,
ou perfurar poços artesianos na região árida do nordeste brasileiro; a princípio,
essas atividades não possuem relação alguma com o serviço desempenhado
pela empresa de telefonia, não podendo desse modo ser compelido pelo Poder
Público sob o pretexto de tornar o serviço mais adequado.
5.3.2 Limites qualitativos da função social da concessão de serviço público
As restrições qualitativas referem-se ao equilíbrio financeiro do contrato de
concessão. Nada mais justo, e legal, do que a garantia do outorgado em manter a
equação econômico-financeira estabelecida no contrato de concessão.
Do mesmo modo que o objetivo do Poder Público Concedente é a
prestação do serviço adequado, o lucro é o do particular titular da outorga. Nesse
66
O termo utilizado refere-se à hipótese de que as externalidades negativas repercutam sobre bens jurídicos,
como o meio-ambiente.
101
sentido, não poderia a Administração Pública alterar as cláusulas regulamentares
do contrato sem considerar a estimativa de lucratividade da empresa definida
anteriormente. Caso contrário admitir-se-ia a total transferência da realização de
justiça social ao particular, que no entender do Autor deste trabalho, é
absolutamente arbitrário.
Contudo, a construção teórica da função social da concessão do serviço
público possui fundamentos jurídicos, erigidos por dispositivos constitucionais e
infraconstitucionais expressos e de princípios abstraídos do regime jurídico
correspondente67, que não podem ser ignorados pelo Direito ao lucro do
particular.
Dessa situação, é possível chegar à conclusão de que a função social
representa a responsabilidade civil da concessão de serviço público, pois se o
outorgado pode ser compelido pelo Poder Público, inclusive judicialmente, para
fazer ou deixar de fazer atos que prejudiquem as partes do contrato ou terceiros
prejudicados bem com de indenizá-los.
Se
essa
“responsabilização”
necessariamente
decorre
de
lei,
regulamentação ou regulação, é possível falar-se em responsabilidade civil68.
Entretanto,
nem
todas
as
externalidades
podem
ser
mensuráveis
economicamente, pois o bem-estar decorrente da promoção do desenvolvimento
por meio da função social possui considerável característica subjetiva, situação
contrária à responsabilidade civil que corresponde a uma reparação pecuniária.
Desse modo, é possível afirmar que a função social não representa tão só
a responsabilidade civil do outorgado, mas também o bem-estar social das
pessoas envolvidas na prestação do serviço.
É possível subdividir a noção qualitativa da função social da concessão em
relação àquelas situações, nas quais o outorgado deve responsabilizar-se
civilmente pelos danos causados pela atividade, e naquelas situações em que os
reflexos positivos da realização repercutem no bem-estar da população.
Nessas hipóteses de responsabilidade civil, o delegatário não poderá
requerer equilíbrio financeiro, pois estaria assumindo os riscos da atividade. Por
67
Utilizou-se o enunciado “regime jurídico correspondente” por se tratar de um regime jurídico por vezes
submetido ao regime jurídico administrativo e outras ao regime privado administrativo, desse modo refere-se a
um regime jurídico próprio.
68
O artigo 927, do Código Civil, determina que aqueles que causarem dano a outrem por ato ilícito ficam
obrigados a repará-los. Por ato ilícito entende-se: culpa do agente na violação de Direito e na realização de um
dano; abuso de Direito.
102
óbvio, o Poder Concedente quanto a agência reguladora podem atribuir valor à
indenização causada perante terceiros, mas podem realizar a regulamentação
específica para minimizar ou afastar os danos causados.
No caso de promoção do desenvolvimento e bem-estar social, o outorgado
faz jus ao Direito de pugnar pelo equilíbrio financeiro de eventuais desembolsos
econômicos em relação às medidas adotadas.
A questão dos limites qualitativos da função social da concessão não
corresponde somente ao restabelecimento do equilíbrio econômico, pode ser
realizado por meio de medidas subsidiadas pelo Poder Público.
O fato é que a Administração Pública não pode utilizar instrumentos
regulamentares para impor ao outorgado o ônus de suportar economicamente as
atribuições do Estado sem a correspondente remuneração.
5.4 O Teorema de Pareto como uma proposta de equacionamento entre a
qualidade do serviço público e o lucro do particular
Os limites da função social da concessão, através da limitação do número
de sujeitos ou situações abrangidas e da limitação financeiro do Poder Público
em estabelecer regras ao outorgado, configuram dificuldades práticas para
aplicação das normas objeto do presente estudo.
É evidente que o particular titular do objeto da outorga não possui o papel
intrínseco de promover justiça social ou o desenvolvimento nacional. Uma vez
que o “estado” de delegatário do serviço público é temporário, e que o objetivo de
lucro da empresa permanecerá enquanto a mesma existir.
Por óbvio que a função social da concessão gira em torno do Instituto
jurídico e não do sujeito que está executando o serviço.
O Poder Concedente, na qualidade de fiscal da adequação do serviço
público, deve utilizar de instrumentos que viabilizem o melhor resultado sem
comprometer o justo Direito ao lucro do particular.
Para se atingir o objetivo almejado, o Poder Concedente pode apropriar-se
de conceitos disponibilizados pelos estudos desenvolvidos pela Economia e pela
103
Gestão
de
Empresas,
a
fim
de
assegurar
maior
objetividade
e,
conseqüentemente, diminuir custos e atingir o melhor grau de eficiência possível,
conjugando os dois interesses necessária e fatalmente envolvidos na concessão
do serviço público: a lucratividade da empresa e a adequação do serviço público.
Claro é que o recurso a esses procedimentos de outras áreas do
conhecimento humano devem ser utilizados supletivamente aos procedimentos
impostos pelos comandos normativos.
Dentre os recursos disponibilizados pelas demais Ciências, merecem
referência a teoria do equilíbrio geral e o Teorema de Pareto.
A teoria do equilíbrio geral é um instrumento muito utilizado na análise de
mercados competitivos dos últimos 50 anos, foi desenvolvida a partir da
Economia neoclássica de Walfras e Vilfredo Pareto (FUSFELD, 2003, p. 278).
O Teorema de Pareto é um instrumento muito utilizado pelas empresas,
inclusive pelo Poder Público, para atingir o melhor grau de eficiência na
contenção de custos e na otimização dos lucros.
Pode ser dividida em duas partes: maximização da utilidade pelo
consumidor; maximização do lucro pela firma.
O Teorema de Pareto usualmente é representada através de um gráfico da
seguinte forma:
Quantidade de
capital (C)
limite de orçamento e trabalho (L)
3
c
J
2
1
t
Quantidade de trabalho (T)
Figura 1. Maximização do Lucro
104
Segundo E. K HUNT (1981, p. 404), o uso das curvas de indiferença
permitem a análise da utilidade marginal da maximização do lucro pela firma.
Basta que o administrador enumere, segundo um escalonamento de preferências,
os diferentes custos da empresa.
As curvas de indiferença permitem que o administrador ilustre graficamente
o modo como a firma maximiza seus lucros. A ilustração limita-se à análise de
dois itens diferentes. O que pode facilmente ser solucionado pela realização de
várias combinações do diagrama.
O diagrama pode ser melhor vislumbrado através da interpretação da figura
1.
O eixo vertical da figura 1 representa a quantidade de capital (C), o eixo
horizontal representa a quantidade de trabalho (T).
As curvas de indiferença da figura 1, representam a quantidade de trabalho
e capital necessários para a elaboração de cada produto.
Supondo que existam os produtos de qualidade 1, 2 e 3, de acordo com a
figura 1, o produto 1 é mais barato e menos dispendioso, o produto 2 um pouco
mais caro e um pouco mais dispendioso, o produto 3 mais caro e mais
dispendioso. O custo de produção de cada produto segue a seguinte proporção: 1
< 2 < 3. Quanto mais à direita o produto estiver maior qualidade, maior custo e
maior desempenho de mão-de-obra.
A linha diagonal representa o limite de orçamento e trabalho (L) que a
empresa pode despender de acordo com suas possibilidades.
O administrador deve optar por qual produto e quantidade deve maximizar
seus lucros e economizar em mão-de-obra.
O produto 1 poderia ser produzido mas é o produto de pior qualidade.
O produto 3 seria descartado por ser incompatível com a possibilidade
econômica e laboral da empresa.
O produto 2 poderia ser escolhido pelo melhor aproveitamento de
custo/benefício, pois o resultado da divisão c/t = J, maximizando os lucros e
aproveitando toda mão-de-obra disponível , chega-se no melhor resultado (J).
Utilizando o Teorema de Pareto é possível otimizar os resultados da
equação função social e equilíbrio econômico-financeiro.
Pois bem:
105
Uma hipotética concessionária de telefonia móvel possui Autorização para
terceirizar o serviço de tele-atendimento, contudo, o Poder Concedente utilizou de
seu poder de alterar as cláusulas regulamentares do contrato para aumentar a
qualidade da prestação destes serviços, o que acarretará em um provável pedido
de reequilíbrio financeiro.
A Administração Pública pode exigir do concessionário do serviço de
telefonia móvel, a melhoria na qualidade do serviço pode ser realizada através do
treinamento dos funcionários da empresa terceirizada, sem necessariamente
repassar o custo da atividade aos usuários de telefonia celular utilizando o
Teorema de Pareto como um dos instrumentos disponíveis para a análise de
custos corporativos.
Sabe-se que a referida empresa de telefonia no ano de 2008 celebrou
inúmeros acordos judiciais, oriundos de pedidos de indenização pela má
qualidade no atendimento de telemarketing.
O Poder Concedente poderia utilizar do Ótimo de Pareto, para determinar a
concessionária a realização dos referidos treinamentos, sem repassar os custos
aos usuários da seguinte forma:
Treinamento de
Terceirizados 2009 (T)
a
Limite orçamentário (L)
O
t’
b
c
i´
Custo total de Indenizações 2008 (I)
Figura 2. melhoria na qualidade do serviço
106
A figura 2 representa o gráfico de orçamento da hipotética empresa de
telefonia celular, a qual o eixo vertical representa os gastos que serão realizados
com treinamentos de funcionários terceirizados de serviço de telemarketing, cujo
valor máximo de orçamento previsto é (T).
O eixo horizontal representa o valor total de acordos realizados em 2008,
decorrentes de pedidos de indenização pela má qualidade no atendimento de
telemarketing, cujo valor total pago foi (I) o mesmo valor será destinado para o
ano de 2009.
Desse modo, quanto maior for o valor representado por (T) maior a
possibilidade do concessionário pugnar pelo restabelecimento do equilíbrio
financeiro repassando as custas aos usuários.
Por outro lado, quanto maior o valor do (I) mais despesas o concessionário
deverá arcar por sua conta e risco.
O gráfico da figura 2, apresenta uma linha diagonal denominada de limite
orçamentário (L), que representa a relação entre o investimento em treinamento e
o pagamento de indenizações, que pode ser representado pela seguinte
equação: T + I = L. Desse modo, quanto mais à Direito do limite orçamentário as
linhas de indiferença se encontrarem maior será o custo, quanto mais à esquerda
menor será o custo.
A curva “a” representa uma empresa de consultoria recursos humanos de
excelente qualidade, porém de alto custo.
A curva “b” representa uma empresa de consultoria recursos humanos de
boa qualidade, acessível para ao orçamento destinado.
A curva “c” representa a troca de prestador de serviço, a forma mais barata
de solução.
O custo das três alternativas pode ser representada da seguinte maneira :
c < b < a.
Aprioristicamente a empresa “b” seria a opção que contempla o melhor
custo benefício. Pois a intersecção “O” representa a maximização da utilidade da
linha de indiferença, demonstrando o melhor resultado.
A maximização da utilidade pode ser verificada pela relação t’ com i’
constantes na figura 2, pode ser representada da seguinte forma: t’ + i’ = O.
Ou seja, o investimento em treinamento t’, somado ao valor de indenização
i’, resultam no ótimo (O).
107
O Teorema de Pareto pode ser um instrumento útil para a otimização da
relação entre a adequação do serviço público e a manutenção do equilíbrio
econômico a atividade.
Imprescindível lembrar, finalmente, e insistir, que estes, como quaisquer
outros meios de solução desenvolvidos pelos demais domínios do conhecimento
humano, jamais terão efeito de obrigatoriedade jurídica senão quando e se forem
um dia objeto de norma jurídica.
Muitos dentre esses procedimentos, porém, embora jamais tenham sido
objeto de disciplina por meio de norma específica, podem ser não apenas úteis,
mas necessários quando inviável meio diverso de solução, por força do princípio
constitucional
da
eficiência.
Dependendo,
enfim,
das
particularidades
juridicamente relevantes de cada situação concretamente considerada, nada
surpreendente será que meios de solução como estes a que ora se dedica este
tópico possam ser de utilização obrigatória pelo administrador público. Essa
prática já é, há décadas, comum na administração pública indireta, em especial
por parte das sociedades de Economia mista mais prósperas, eis que,
sociedades anônimas que são, detêm maior e mais aprofundado conhecimento
de tais técnicas.
108
6 CONCLUSÃO
A partir da análise do regime jurídico aplicável nas concessões de serviço
público, foi possível constatar a existência de “regimes jurídicos específicos”
(JUSTEN FILHO, 2003, p. 290), cuja definição jurídica é determinada de acordo
com as particularidades concretas do serviço jurídico concedido.
Tais regimes, conforme analisado, comportam, além do regime jurídico
administrativo, regras e princípios de natureza civil denominados por BACELLAR
FILHO (2007, p. 102) de regime administrativo privado.
É possível afirmar que o particular titular da outorga do serviço público
pode se submeter, de forma concomitante, a regimes de Direito privado e jurídico
administrativo, tais como: a função social do contrato e o princípio da eficiência
administrativa.
Tal situação determina maior vinculação do concessionário, em relação ao
particular, ao cumprimento dos objetivos fundamentais da República do Brasil
enquanto titular da outorga.
O
Desenvolvimento
Nacional,
um
dos
preceitos
fundamentais
da
Constituição, deve ser um dos objetivos perseguidos pelo Estado. Cuja promoção
também reflete na construção de uma sociedade livre, justa e solidária, na
erradicação da pobreza e da marginalização, na redução das desigualdades
sociais e regionais, na realização da dignidade da pessoa humana entre outros
valores institucionalizados na Constituição. Estes objetivos vinculam todas as
esferas do Estado na concretização desses objetivos.
O cumprimento da Constituição é um dever de todos. Contudo, a diferença
que se apresenta entre o cidadão e os órgãos públicos na promoção do
desenvolvimento parece estar relacionado à obrigatoriedade de sua promoção.
O particular não pode ser constrangido do mesmo modo que o Poder
Público na realização de justiça social.
Uma das formas utilizadas pela Administração Pública para realização
desses objetivos é através do serviço público.
Desse modo, o outorgado deve também pautar por estes objetivos na
persecussão da adequação da prestação do serviço, haja vista que, não obstante
deter a titularidade de sua execução, o titular do serviço público é o Estado.
109
Contudo, não basta que haja comando expresso na Constituição é
necessário definir o conteúdo jurídico de desenvolvimento.
Existem três grandes correntes de interpretação para desenvolvimento:
uma que defende desenvolvimento como crescimento econômico; outra que
defende o mito do desenvolvimento, e uma terceira que inclui o aspecto social no
conceito de desenvolvimento.
Há quem diga que o desenvolvimento deve estar sustentado no tripé
econômico, social e ambiental, e que este desenvolvimento deve ser promovido
de forma sustentável.
Uma das formas analisadas para a promoção do desenvolvimento é a
função social da concessão do serviço público.
O expressão função social, não foi utilizada no presente trabalho como
sinônimo de filantropia. Mas sim de cumprimento da função social perante todos
os agentes envolvidos do compromisso com seu desenvolvimento e na
responsabilização pelos danos causados pela atividade.
Nesse sentido, foi apresentada a teoria do contrato organização que pode
ser utilizado pela concessionária quanto pelo Poder Público para melhorar a
difusão da informação, aumentar a participação dos usuários no aperfeiçoamento
da qualidade do serviço público, internalizar externalidades produzidas pelo
exercício da atividade e trabalhar de forma cooperada com todos os agentes
envolvidos na atividade.
Este trabalho cooperado ocorreria de forma regulamentada pelo Poder
Público, todavia, as alterações do modo de proceder do concessionário que
repercutirem em ônus financeiro, Autorizam o outorgado a pleitear o justo
restabelecimento do equilíbrio financeiro do contrato de concessão.
Ao final do trabalho foram propostos limites quantitativos e qualitativos para
aplicação da função social da concessão do serviço público.
Ao definir os limites da promoção do desenvolvimento pela concessionária,
foi apresentado o Teorema de Pareto, instrumento bastante utilizado por
economistas e administradores para otimizar custos e tomadas de decisão.
Ao final do trabalho, conclui-se que a função social da concessão de
serviço público nada mais é do que o cumprimento de comandos normativos e
princípios relativos ao regime jurídico específico, e que a aplicação desta
110
obrigatoriedade se restringe aos agentes econômicos e bens jurídicos envolvidos
na atividade.
De todo modo, a função social da concessão pode ser um valioso
instrumento para a promoção do desenvolvimento nacional, seja pela melhoria da
qualidade a prestação do serviço público, seja pela sua universalização, ou até
mesmo pela melhoria do bem-estar das pessoas envolvidas na atividade.
111
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