Nulidade de TAC - Trabalho do adolescente
Raul Moreira Pinto
Juiz aposentado
Entidade de assistência ao menor de Passos
firmou um termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público do
Trabalho, onde se instituíram a obrigatoriedade de a entidade demitir todos os
adolescentes maiores de 16 anos que trabalham em estacionamentos rotativos
nas ruas da cidade, bem como a suspensão de contratações de outros, nas
mesmas condições.
A entidade assistencial, pressionada pela
sociedade local, que anteviu sérios problemas com a demissão de dezenas de
adolescentes, sem perspectiva de nova ocupação para eles, aviou ação de
nulidade do TAC.
De primeiro, na inicial, sustentou a
legitimidade do MPF para estar em juízo, considerando-se que, embora não
possua personalidade jurídica, tem personalidade judiciária. Invocou-se um
precedente da 7ª. Vara do Trabalho de Belo Horizonte (autos de número
00312-2010-007-03, sentença prolatada em 18.06.10, de lavra da MM Juíza
Maria Cristina Diniz Caixeta).
Depois, argumentou com a possibilidade de
decreto de nulidade, apoiando-se em doutrina majoritária que entende tenha o
TAC a natureza jurídica de contrato, do gênero negócio jurídico.
Mas a grande discussão girará em torno do da
possibilidade do adolescente, entre os dezesseis e os dezoito anos de idade, de
trabalhar nos chamados estacionamentos rotativos.
Não obstante se reconheça os bons propósitos
que informaram o MPT, parece que comportamentos extremistas sempre
acabam por trazer resultados negativos, criando situações mais contundentes
do que aquelas que, com as medidas, se buscaram evitar.
A primeira questão vem do evidente divórcio
entre uma legislação avançada e a realidade brasileira.
Ives Gandra Martins enfaticamente apontou
essa diferença: “O artigo 227 (da C.F.), se aplicado, tornaria o País uma pátria
de homens santos e generosos, superior à ilha da Utopia, idealizada por
Thomas More, no relato de Rafael.”...“Evidentemente, entre o Texto
Constitucional de 05.10.1988 e a realidade brasileira, há uma distância maior
do que aquela que separa a Via Láctea dos limites do Universo.”
(Constituição Federal, obra conjunta, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo,
2008, p. 772/773)
A aplicação cega da lei relembra velharias, do
tipo fiat iustitia, pereat mundus; revela um total alheamento às consequências
da aplicação literal da lei, em descompasso com o ambiente em que deve ter
incidência, mas não sintonizada com o mundo real, também mostrando
insensibilidade à outra advertência dos antigos: summum ius, summa iniuria.
O risco de os adolescentes retornarem às ruas em
outra situação, a de ociosidade ou na condição de subempregado, sem
qualquer proteção trabalhista é real, concreta. Acabariam, por engrossar o
número de jovens da geração “ni-ni” – ni estudian ni trabajan, que, segundo
dados do PNDA, aumentou significativamente de 2001 a 2009 no Brasil.
Paulo Lúcio Nogueira, no seu “Estatuto da
criança e do adolescente comentado”, traça um quadro dramático: “a verdade
é que o menor na faixa etária dos doze aos dezoito anos, apesar das leis
existentes, encontra sérias dificuldades para conseguir trabalho, sendo levado
a perambular pelas ruas, onde adquire toda sorte de vícios, tornando-se um
menor abandonado, já próximo da delinquência, a que sempre acontece com
os chamados “meninos de rua”.
No que interessa ao cerne destes escritos,
sustentou-se na ação que o “termo” é passível de ser declarado nulo, por falta
de capacidade do agente, o MPT, relativamente à fiscalização e autorização de
trabalho do menor.
Marcos Bernardes de Mello, no seu clássico
“Teoria do fato jurídico – Plano de validade”, ao tratar da capacidade no
âmbito do direito público, leciona que esse requisito (capacidade) se denomina
competência e se caracteriza pela atribuição de poder ao agente público para
praticar o ato respectivo. O mesmo ocorre relativamente às pessoas jurídicas
em geral...” (Editora Saraiva, São Paulo, 1995, p. 19)
Outro grande jurista, Vicente Ráo, relatando
doutrina de Carnelutti, aduz que “a capacidade jurídica de agir (que nós
denominamos capacidade simplesmente) vem a ser a idoneidade natural
(específica) da pessoa, para ser titular da relação (de certa relação) que no ato
se desenvolve.” (O direito e a vida dos direitos, Ed. Revista dos Tribunais,
São Paulo, 3ª. edição, sem data, vol. 2, p. 618)
O mesmo autor, numa outra obra não menos
conhecida, cuidando do Direito administrativo, registra que “A competência
de cada órgão só do direito objetivo pode resultar, de sorte que a nenhum
órgão se permite estabelecer sua própria competência, nem alterar, para mais
ou para menos, a competência que as normas orgânicas lhe houverem
conferido. A inobservância desta regra produz a ilegitimidade do ato, por
incompetência absoluta”, esta quando “invade uma ordem inteiramente
diversa de poderes ou atribuições”. (Ato jurídico, Ed. Revista dos Tribunais,
São Paulo, 1997, 4ª. edição, p. 110/111).
Assim, é fora de dúvida que o vício de
incapacidade, com força de tornar nulo o ato originado de órgão público, é
identificado como falta de competência para a sua prática.
No caso ora enfocado, o termo de ajuste de
conduta parece padecer de vício insanável, pois falta ao MPT capacidade para
ajustar negócio jurídico que envolva interesses coletivos de menores.
O Estatuto da criança e do adolescente dispõe,
pelo seu artigo 148, que compete à Justiça Comum, especificamente à “Justiça
da infância e da juventude”, “conhecer de ações civis fundadas em interesses
individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente” (inciso IV),
observando-se o disposto no artigo 209, do mesmo diploma.
O citado artigo 209, do ECA, regra que as
ações previstas no capítulo em que se insere serão propostas no foro do local
onde ocorreu a ação ou omissão, “cujo juízo terá competência absoluta para
processar a causa, ressalvada a competência da Justiça Federal e a
competência originária dos tribunais superiores” (destaques da Autora).
Ora, se a proteção ao menor está adstrita à
Justiça Comum, com única ressalva à Justiça Federal, autoriza-se a concluir
que o MPT não poderia estabelecer compromissos cujos termos e condições
estão fora do raio de sua atuação.
Na verdade, a gama variada de competências
(atribuições) da Justiça da infância e da juventude simplesmente dá
funcionalidade ao princípio da proteção integral do menor, proteção que
eventual fragmentação, originada mesmo da própria especialização de
“Justiças”, pode esvaziá-lo.
A visão há de ser ampla, do todo, porque não
existem, em compartimentos estanques, menor infrator, menor trabalhador,
menor deficiente, menor abandonado. O menor é um só e a proteção há de ser
ampla, sem possibilidade de ser fragmentada. Um cuidar por partes da vida
do menor e por entidades distintas, acabará, como é do feitio humano, por
trazer disputas de poder, de força, de influência e até de vaidades, o que
somente o prejudicará, sem qualquer ganho ou proteção relevante.
Não é porque a Justiça do Trabalho seja
competente para dirimir um litígio decorrente de relação de trabalho
envolvendo menor, deva esta competência ser estendida a questões estranhas à
prestação remunerada de serviços, ainda que participe cuidem de pressupostos
para a atividade laboral do menor, como o é a autorização judicial para o
trabalho.
Não há dúvida que somente a Justiça da infância
e da juventude tem competência para autorizar ou não o trabalho dos menores,
observando as condições em que ele é prestado; somente a Promotoria da vara
da infância e da juventude poderia firmar termos de ajustamento de conduta
estabelecendo condições gerais de trabalho para menores, ainda que
eventualmente orientado pela ordenamento trabalhista, seja de nível
constitucional, seja de nível ordinário, mas mesmo assim condicionado à
existência de autorização para o trabalho por aquela especial Justiça.
Parece evidente que nem o Ministério Público
Estadual pode ajustar com quem quer que seja condições de trabalho do
menor, sem que a possibilidade mesma de ele trabalhar tenha passado, antes
obviamente, pelo crivo do juízo da infância e da juventude.
Se direitos dos menores não estão sendo
observados pelos empregadores, cabe ao Ministério do Trabalho aplicar as
severas sanções previstas em lei; se recalcitram aqueles, cabe ao Ministério
Público do Trabalho deduzir pretensões no sentido de obter, junto ao
Judiciário, o cumprimento das obrigações de fazer, essas evidentemente,
previstas em lei e originadas de sanções administrativas aplicadas pela
autoridade competente. Se entende o MPT que a fiscalização do Ministério do
Trabalho é pífia, é seu dever acionar a Justiça para que o órgão de fiscalização
cumpra corretamente o que lhe atribuiu a lei.
O Ministério Público não pode criar
obrigações unilateralmente e muito menos aplicar sanções administrativas.
No âmbito da ação civil pública se situam a
execução de obrigação de indenizar (dare), de fazer (facere) de não fazer (non
facere) e de sofrer (pati); as eventualmente criadas via de TAC têm natureza
contratual.
Apenas a primeira – dar – e as últimas – de
natureza contratual, via TAC – se enquadram na competência do Judiciário,
estando o MP legitimado a postular a sua solução. Nas demais, o MP tem
legitimidade apenas para postular o cumprimento de sanções já aplicadas pela
Administração, pois, repita-se, não detém aquele e nem o Judiciário poder de
polícia para tal.
As sanções administrativas são de exclusiva
competência da Administração Pública (leia-se Ministério do Trabalho), não
podendo, repita-se, o MPT e nem o Judiciário estabelece-las; o MPT apenas se
legitima para executar as sanções (eventualmente, obrigação de fazer, de não
fazer e de sofrer) anteriormente aplicadas pela Administração, se recalcitra o
administrado.
É conhecida a orientação do C. T.S.T., no
sentido de que não cabe à Justiça do Trabalho aplicar multas administrativas
previstas na C.L.T., contrariando uma já antiga corrente do E. T.R.T./3ª.,
capitaneada pelo desembargador e professor Antonio Álvares da Silva.
No caso enfocado, torna-se evidente que não
cabe na competência do MPT fiscalizar o trabalho do menor e, em
consequência, aplicar e estabelecer sanções por ilícitos administrativos.
O MPT não tem, reafirma-se, poder de polícia
para exercer essa atividade e sua ingerência nessa área implica no que chama a
doutrina administrativista de détour de pouvoir, que vai de encontro ao
princípio da divisão os Poderes e, via de consequência, atenta contra o Estado
Democrático de Direito. Disso se conclui que não tem mesmo competência
para firmar TAC, partindo do princípio de que houve ou haveria
descumprimento de regras de natureza administrativa (ausência de autorização
para o trabalho), cuja exata observação é dever de outra autoridade estatal.
A incapacidade do MPT para firmar TAC
sobre trabalho de menores nas ruas, praças e outros logradouros resta, por
outro enfoque legal, mais do que evidente, ante os termos claros do parágrafo
2º, do artigo 405, da C.L.T..
Ali se dispõe que a autorização para o trabalho
do menor nas referidas condições dependerá de prévia autorização do Juiz da
infância e da juventude.
Não é sustentável a tese de que a Emenda
Constitucional 45/2004 teria alterado a competência da Justiça Comum,
estendendo-a à Justiça do Trabalho.
Não se trata de questão envolvendo relação de
trabalho; cuida-se de interesses coletivos de menores, relacionados à
possibilidade exercer o trabalho remunerado; tanto assim que, no caso do TAC
celebrado, há proibição de contratá-los, em razão da própria condição de
menores. Não há como falar-se em relação de trabalho pela singela razão de
que nem mesmo prestação de serviços existe nessa situação.
Na verdade, a competência da Justiça do
Trabalho é ratione materiae e da Justiça da infância e da juventude é ratione
personae e, se conflito houvesse, preponderaria sobre aquela, como na
exceção aberta no artigo 209, do ECA, em favor da Justiça Federal.
Obviamente, apenas o juiz da vara da infância
e da juventude pode autorizar ou não o trabalho do menor; não se cuida de
questão trabalhista; envolve, como afirmado, inúmeras situações fáticas que
extrapolam do reduzido campo de uma mera relação trabalhista, como se pode
ver do teor do artigo 405, da C.L.T.. Outros valores tão importantes quanto os
argumentados pelo MPT para a obtenção do TAC são levados em linha de
conta na autorização para o trabalho de menores.
Na realidade, existe a Justiça da criança e do
adolescente; todas as questões que envolvam interesse desse segmento são
solvidas por aquela Justiça especializada; à guisa de exemplo, observe-se que
infrações penais cometidas por menores não são levadas ao Juízo criminal.
No caso, justificaria a intervenção do
Ministério Público Estadual o fato de estarem em discussão direitos coletivos
dos menores, conforme a previsão do inciso IV, do artigo 148, do ECA, já
citado.
Comentando esse dispositivo, José de Faria
Tavares leciona:
“Assim, a ação civil pública, instituída pela
Lei 7.347, de 14.07.1985 (recepcionada e ampliada na Constituição de 1988,
artigo 129, inciso III), e que visa a defender bens como o meio ambiente, o
patrimônio cultural, a proteção do consumidor. Quando afetar interesses das
crianças e adolescentes indiscriminadamente será proposta no juizado da
Infância e da Juventude. Competência extravagante e legitimidade
extravagante de parte processual, evidentemente” (Comentários ao Estatuto da
criança e do adolescente, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, pag. 127/158,
destaques da Autora)
De registrar-se que esse entendimento é
esposado pelo Colendo S.T.J..
Tanto a jurisprudência daquela Corte
anteriormente à EC 45/2004 quanto a que lhe sucedeu são no sentido de que
cabe à Justiça Estadual a autorização para o trabalho de menores.
No CC 98.033-MG, aquele Tribunal decidiu
que a autorização de trabalho a menor de idade é de conteúdo nitidamente
civil e se enquadra no procedimento de jurisdição voluntária, “inexistindo
debate sobre qualquer controvérsia decorrente da relação de trabalho, até
porque a relação de trabalho somente será instaurada após a autorização
judicial pretendida” (Rel. Min. Castro Meira, capturado do sítio do S.T.J. em
31.10.10, destaques do articulista)
No voto condutor do acórdão, afirma-se
enfaticamente que não há no rol das competências da Justiça do Trabalho,
estabelecidas constitucionalmente, previsão para que a autorização seja dada
por essa Justiça.
Fundamentam ainda o referido acórdão um
precedente, o CC 53.279-MG, e parecer ministerial, de onde se extrai o
seguinte trecho: “...II - Questão (autorização para o trabalho do menor) de
jurisdição voluntária eminentemente civil, não oriunda de relação de trabalho.
III – Parecer pela competência da Justiça Comum Estadual.”
No precedente citado (CC 53.279-MG) resta
claro que a redação do artigo 114, da Constituição Federal, dada pela Emenda
Constitucional 45/2004, em nada alterou a situação anterior.
Destaca-se da sua ementa que se trata de
jurisdição voluntária, registrando a “Ausência de qualquer das hipóteses
previstas nos incisos do art. 114 da CF, com a nova redação que lhe deu a
EC 45/2004. Competência do juízo de direito, ora suscitado.” (Rel. Min.
César Asfor Rocha, capturado no sítio do STJ em 31.10.10)
Não custa lembrar que o Colendo S.T.J. tem a
competência constitucional, portanto única e exclusiva, para julgar conflitos
de competência entre Tribunais (artigo 104, inciso I, letra d), da Carta Magna)
Basta uma ligeira pesquisa junto aos Tribunais
Estaduais e mesmo Federais que se encontrará um sem número de acórdãos
dando pela competência da Justiça Estadual, em casos de autorização do
trabalho do menor.
De primeira instância tem-se paradigmática
decisão do MM Juiz da Comarca de Pedro Leopoldo, Minas Gerais.
Lá, como cá, cuidou-se de trabalho de menores
nos chamados “estacionamentos rotativos”, tendo enfrentado o julgado o tema
da competência e concluído pela da Justiça Comum.
Meritoriamente, entendeu que “O trabalho em
passeios públicos (calçadas, neste sentido) não é nem penoso nem insalubre
sequer perigoso além do que é para todas pessoas de todas as idades que
transitam por eles, não consistindo obstáculo para o trabalho juvenil na forma
autorizada pela lei.”
Na parte dispositiva, concluiu o decisum:
“julgo procedente o pedido para deferir o trabalho de adolescentes maiores de
dezesseis anos de idade, no programa de habilitação e inserção social
denominado ‘rotativo social do Município de Pedro Leopoldo’, desde que
garantidos todos os direitos trabalhistas e previdenciários aos jovens
trabalhadores,
vetado
o
trabalho
noturno.”
(in
www.
Ejef.tjmg.jus.br/home/infex.php?, capturado em 20.10.10)
Na verdade, tem-se observado uma constante
intenção de aumentar a competência da Justiça do Trabalho até pelos próprios
Tribunais, numa – parece - inconveniente hipertrofia dessa especial jurisdição,
o que poderá até descaracterizá-la, deixando de ser uma Justiça especial, tanto
as matérias que se incluiriam na sua competência particular, causa única de
sua existência como tal.
É óbvio que o juízo da criança e da juventude
é o mais apto para decidir sobre a possibilidade de o menor trabalhar e em que
condições, que não são somente as ligadas à pura prestação de trabalho.
Examina aspectos sociais, psicológicos, conveniências familiares, situações de
envolvimentos sociais, entre outras coisas totalmente estranhas ao Direito do
trabalho. Por outro lado, o direito ao trabalho e à profissionalização é somente
um aspecto da proteção aos menores, nada justificando que somente as
questões que envolvam aspectos trabalhistas sejam remetidas à Justiça do
Trabalho.
Também parece certo que o juiz trabalhista, de
regra, não está preparado para decidir sobre tais temas.
Repetindo: os interesses coletivos ou
individuais dos menores da entidade assistencial, concernentes à possibilidade
de laborarem, estão rigorosamente atrelados à permissão de trabalho nas ruas,
praças e logradouros, e não se enquadram no conceito de dissídios originados
da relação de trabalho que, como afirmado, pode nem mesmo existir; direitos
ao trabalho e à profissionalização são preexistentes aos direitos trabalhistas e
condicionantes desses.
Concluindo, termo de ajustamento que envolva
o direito de trabalhar do menor é nulo, pois carrega vício insanável, qual seja,
o da incapacidade do agente, por absoluta falta de competência funcional para
a firmatura do ajuste.
Finalizando estes escritos, embora não se
enquadre no tema deles, registra-se que, na regra da eventualidade, invocou-se
o princípio da proporcionalidade, pelo qual, na hipótese, deve preponderar a
garantia ao trabalho sobre a proteção do menor à eventual exposição
inconveniente com o público da rua. Ainda no mérito, pediu-se a aplicação do
princípio de Direito constitucional denominado “reserva do possível”,
argumentando que a entidade assistencial funciona como um amicus imperii,
auxiliando o Estado no cumprimento de suas obrigações e, nessa condição,
deve ser tratada como ente estatal. No mais, aguarda-se a decisão da Justiça do
Trabalho.