EDUARDO RAFAEL WICHINHEVSKI
A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE PARA O
MENOR SOB GUARDA À LUZ DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
CURITIBA
2013
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 3
2 PENSÃO POR MORTE............................................................................................ 4
3 DEPENDENTES DO SEGURADO – SITUAÇÃO DO MENOR SOB GUARDA ...... 5
4 CONCLUSÃO .......................................................................................................... 8
REFERÊNCIAS ........................................................................................................... 9
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1 INTRODUÇÃO
O tema proposto está relacionado com concessão de pensão por morte aos
dependentes do segurado falecido.
A lógica deste benefício é preservar as condições econômicas dos
beneficiários.
Todavia, com o advento da Lei 9.528/97, a redação do §2º que previa
expressamente a figura do menor sob guarda como dependente do segurado
passou a prever apenas o enteado e o tutelado como dependente do segurado .
É nesse contexto que o presente trabalho se propõe, em respeito ao princípio
da isonomia, por intermédio de entendimento doutrinário e jurisprudencial, analisar a
possibilidade de o menor sob guarda requerer a pensão por morte mesmo não
estando no rol dos beneficiários.
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2 PENSÃO POR MORTE
A pensão por morte é um benefício previdenciário direcionado aos
dependentes do segurado que falecer aposentado ou não. O tema é tratado na Lei
nº 8.213/91, artigos 74 a 79, e, no RPS, artigos 105 a 115.1
Não será devida a concessão de pensão por morte se na data do óbito já
tenha ocorrido à perda de qualidade de segurado.
No entanto, nos termos da Súmula 416 do Superior Tribunal de Justiça, a
concessão do referido benefício será devida se o falecido tiver implementado
requisitos para obtenção de aposentadoria, ou se ficar comprovada a existência de
incapacidade permanente durante o período de graça.2
A concessão da pensão por morte também será devida na situação em que o
segurado, ao tempo do óbito, estiver em gozo de benefício previdenciário por
incapacidade temporária, ou mesmo se essa incapacidade for indeferida e
posteriormente reconhecida em juízo.3
Assim, é possível afirmar que são requisitos essenciais para a concessão do
benefício de pensão por morte: a comprovação de qualidade de segurado do
instituidor na época do falecimento, comprovação de qualidade de dependente, e,
por fim, o evento morte.
Vários são os aspectos que envolvem a pensão por morte e que suscitam
debates e controvérsias jurisprudenciais, conforme o rol exemplificativo abaixo:
1) Requisitos da pensão por morte;
2) Dependência;
3) Pensão por morte e qualidade de segurado;
4) Do de cujus que perdeu a qualidade de segurado, mas preencheu os
requisitos para a obtenção de aposentadoria antes da data do falecimento;
5) Pensão por morte e legislação aplicável;
IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro Ed.
Impetus, 2012 p.666.
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KRAVCHYCYN, Jefferson Luis; KRAVCHYCYN, Gisele Lemos; CASTRO, Carlos Alberto
Pereira; LAZZARI, João Batista. Prática processual e previdenciária: administrativa e
judicial.4.ed. Rio de Janeiro Ed. Forense, 2012 p.428.
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KRAVCHYCYN, Jefferson Luis; KRAVCHYCYN, Gisele Lemos; CASTRO, Carlos Alberto
Pereira; LAZZARI, João Batista. Prática processual e previdenciária: administrativa e
judicial.4.ed. Rio de Janeiro Ed. Forense, 2012 p.428.
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6) Pensão por morte de contribuinte individual. Regularização das
contribuições após o óbito do segurado;
7) Pensão por morte e ingresso no regime com doença preexistente;
8) Pensão por morte e separação judicial;
9) Pensão por morte e divórcio com exoneração da obrigação de prestar
alimentos;
10) Relacionamento adulterino e pensão por morte;
11) Relacionamento homoafetivo e pensão por morte;
12) Menor sob guarda e pensão por morte;
13) Dependente designado;
14) Equiparados a filhos e a questão da “tutela de fato”;
15) Pensão por morte e dependente universitário;
16) Cumulação de mais de uma pensão por morte;
17) Novas núpcias e pensão por morte;
18) Morte Presumida e Pensão Provisória;
19) Pensão por morte aos homens após a promulgação da CF/88 e antes
da edição da Lei nº 8.213/91;
20) Pensão por morte ao cônjuge varão de trabalhadora rural antes da Lei
nº. 8213/91;
21) Pensão por morte aos dependentes do trabalhador rural antes da Lei
nº 8.213/91;
22) Cumulação de pensão por morte com aposentadoria;
23) Revisão das Cotas de Pensão;
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24) Pensão por morte para a homicida “Viúva Negra”.
Contudo, em atenção ao objeto do presente estudo, ficaremos apenas na
discussão em torno dos dependentes com atenção especial à figura do menor sob
guarda.
3 DEPENDENTES DO SEGURADO – SITUAÇÃO DO MENOR SOB GUARDA
O beneficiário é o gênero, que envolve as espécies: segurado e seus
dependentes. Nos termos do artigo. 16 da Lei 8.213/91, os dependentes são:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de
qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha
deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente
incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470,
de 2011)
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e
um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o
torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
(Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
BERNARDO, Leandro Ferreira. Direito Previdenciário na Visão dos Tribunais. 2.ed.Rio
de Janeiro: Método, 2010 p. 248.
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§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui
do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante
declaração do segurado e desde que comprovada a dependência
econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei
nº 9.528, de 1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser
casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de
acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é
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presumida e a das demais deve ser comprovada..
Antes do advento da Lei 9.528/97, a redação do §2º previa expressamente a
figura do menor sob guarda como dependente do segurado, porém, com a nova
redação passou a prever apenas o enteado e o tutelado como dependente do
segurado.
Por conta dessa alteração, a autarquia previdenciária adota o entendimento
de que menor sob guarda não possui direito em pleitear a concessão de pensão por
morte.6
Ante a controvérsia sobre a exclusão do menor sob guarda do rol de
dependentes, torna-se necessário expor o entendimento da jurisprudência. Senão
vejamos:
De acordo com a primeira corrente jurisprudencial, a condição de
dependência para a percepção de pensão por morte deve ser verificada quando do
evento morte do segurado. Desse modo, se a morte do segurado for posterior à Lei
9.528/97, o menor sob guarda não poderá pleitear a pensão por morte. Este é o
posicionamento dominante do Superior Tribunal de Justiça.7 (STJ, REsp
869.635/RN, Relatora Ministra Jane Silva – Desembargadora Convocada do TJ/MG,
DJE 06/04/2009); (STJ, REsp 642.915/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido,
DJE 30/06/2008); (STJ, REsp 894.258/RN, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima,
DJE 09/03/2009).
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BRASIL. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá
outras providências. Lei n. 8213, 24 de julho de 1991. Diário Oficial de 25/jul./1991. Disponível em:
<http://wwwhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm>. Acesso em: 26/set./2013.
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IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro Ed.
Impetus, 2012 p.536.
7
BERNARDO, Leandro Ferreira. Direito Previdenciário na Visão dos Tribunais. 2.ed.Rio
de Janeiro: Método, 2010 p. 272.
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A segunda corrente, por sua vez, entende que a questão sobre o menor sob
guarda deve respeitar a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do
Adolescente.
No artigo 227, caput, e § 3º, inciso III, da Constituição Federal, verifica-se que
é dever do poder público e da sociedade proteger a criança e o adolescente. Ainda,
merece destaque que a distinção do menor sob guarda em relação ao menor
tutelado viola o princípio constitucional da isonomia.8
Nos termos do artigo 33, § 3º, do ECA, é conferida ao menor sob guarda a
condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários.9
Segundo esta corrente, a nova redação dada pela Lei 9.528/97 ao §2º do
artigo 8.213/91 não teve a intenção de derrogar a previsão do art. 33 do ECA, sob
pena de ferir o princípio da isonomia e proteção ao menor dispostos na Constituição
Federal. Esta é a posição adotada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e
pelo STF. (TRF da 4ª Região, Proc. 0008228-34.2013.404.9999/RS, 6ª T., Rel.:
NÉFI CORDEIRO, j. em 03/07/2013, D.E. 10/07/2013); (TRF da 4ª Região, Proc.
5001197-52.2012.404.7204/SC, 5ª T., Rel.: SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, j. em
16/07/2013,
D.E.
19/07/2013);
(TRF
da
4ª
Região,
Proc.
0008228-
34.2013.404.9999/RS, 6ª T., Rel.: NÉFI CORDEIRO, j. em 03/07/2013, D.E.
10/07/2013); (TRF da 4ª Região, Proc. 5021714-25.2013.404.0000/RS, 3ª T., Rel.:
MARGA INGE BARTH TESSLER, j. em 30/09/2013); (TRF4, AG 500343843.2013.404.0000, 4ªTurma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior,
D.E. 03/05/2013); (TRF da 4ª Região, Proc. 5001166-33.2010.404.7000/RS, 6ª T.,
Rel.: JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, j. em 25/09/2013, D.E. 27/09/2013); (STF,
AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nr. 834385, 2ª Turma, DJ Nr. 95 do dia
20/05/2011); (STF, MANDADO DE SEGURANÇA/DF 25.823-3. DJ 25/06/2008)
IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro Ed.
Impetus, 2012 p.536.
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BERNARDO, Leandro Ferreira. Direito Previdenciário na Visão dos Tribunais. 2.ed.Rio
de Janeiro: Método, 2010 p. 272.
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4 CONCLUSÃO
Pelo exposto, nota-se que a pensão por morte visa à manutenção da família,
sendo devida ao conjunto de dependentes do segurado instituidor. Porém, a nova
redação do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91, além de desconsiderar o objetivo da
pensão por morte, criou uma distinção entre o menor sob guarda e o tutelado, pois
incluiu este no rol dos beneficiários e indevidamente excluiu aquele.
Referida exclusão é inconstitucional, pois a Constituição Federal preza pelo
tratamento isonômico, bem como, a proteção especial da criança e do adolescente.
Desse modo, assim como os enteados e tutelados, os menores sob guarda
também, devem ser considerados como dependentes do segurado falecido e por
conseqüência podem pleitear a concessão da pensão por morte.
Diante da análise jurisprudencial e doutrinária consta-se que há divergência
sobre o entendimento.
O STJ entende que o menor sob guarda que pleitear concessão de pensão
por morte, em que óbito do instituidor tenha ocorrido após 11/10/1996, não fará jus a
concessão.
No entanto, respeitosamente, o entendimento mais adequado e coerente
advém de decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em defendem que a
nova redação dada pela Lei nº 9.528/97 ao §2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, não
teve o intuito de excluir o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado e,
como a guarda nos termos do ECA confere à criança a condição de dependente,
fará jus o menor sob guarda à concessão da pensão por morte.
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REFERÊNCIAS
BERNARDO, Leandro Ferreira. Direito Previdenciário na Visão dos Tribunais. 2.ed.Rio de Janeiro:
Método, 2010.
BRASIL. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras
providências. Lei n. 8212, 24 de julho de 1991. Diário Oficial de 25/jul./1991. Disponível em:
<http://wwwhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm>. Acesso em: 04/out./2013.
IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.
KRAVCHYCYN, Jefferson Luis; KRAVCHYCYN, Gisele Lemos; CASTRO, Carlos Alberto Pereira;
LAZZARI, João Batista. Prática processual e previdenciária: administrativa e judicial.4.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012.