Introdução ao Estudo do Direito II
Prof. Msc. Antonio Jorge Ferreira Melo
DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO
ESTUDO DO DIREITO II
CARGA HORÁRIA: 80 Hs
EMENTA
O problema da ciência do direito. O direito como ciência.
O direito como técnica. A metodologia do direito. A
argumentação jurídica. A lógica e o raciocínio jurídico.
Justificação e silogismos. A tópica e o raciocínio jurídico.
Fundamentos do direito.. Escolas do pensamento jurídico:
jusnaturalismo, empirismo, historicismo, positivismo,
racionalismo, culturalismo, realismo, sociologismo. Direito
e justiça. Teoria pura do Direito. Teoria tridimensional do
Direito
• OBJETIVOS GERALIS
• - Capacitar o estudante direito a desenvolver
uma postura critica com relação à realidade
jurídica, através da solidificação de um
conhecimento acadêmico-crítico.
• - Desenvolver o raciocínio lógico, a capacidade
argumentativa e persuassiva e a reflexão crítica
do Direito.
• OBJETIVO(S) ESPECÍFICOS
• Possibilitar a efetiva realização do debate científico-didático
em sala de aula, visando provocar o repensar constante sobre
a realidade do fenômeno jurídico, enquanto conhecimento de
cunho científico, tornando o aluno de Direito apto a discutir as
principais teorias a respeito da temática jurídica.
• - Adquirir a compreensão sobre o aspecto cultural e histórico
do fenômeno jurídico, enfatizando os elementos éticos do
Direito.
• - Analisar a argumentação jurídica, enfatizando as técnicas de
argumentação que visam à adesão dos espíritos na ambiência
jurídica.
• - Abordar de forma crítica a teoria do ordenamento jurídico e
as escolas do pensamento jurídico.
• - Despertar a curiosidade científica, incentivando a pesquisa e
a elaboração de trabalhos acadêmicos, de forma criativa, ética
e reflexiva.
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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
I UNIDADE:
1. A CIÊNCIA DO DIREITO
1.1. O problema da ciência do Direito
1.2. O problema da classificação das Ciências
1.3. O Direito como ciência
1.4. O Direito no quadro das ciências
1.5. O Direito como técnica
1.6. A metodologia do direito
1.7. Função social da Ciência do Direito
2. FUNDAMENTOS DO DIREITO
2.1. Fundamentos do Direito
2.2. Direito e fundamento
2.3. Direito e justiça
2.4. Conceito de justiça
2.5. Direito e moral
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3. MEDOLOGIA DO DIREITO
3.1. Objeto e método
II UNIDADE:
4. A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA.
4.1. A argumentação jurídica.
4.2. Teoria da argumentação.
4.3. Demonstração e argumentação.
4.3. Argumentos jurídicos.
4.5. A lógica e o raciocínio jurídico.
4.6. Justificação e silogismos.
4.7. A tópica e o raciocínio Jurídico.
4.8. Argumentação e tópica
4.9. De Aristóteles à lógica do razoável de Siches e ao “auditório
universal” de Perelman.
• 4.10. Argumentação prática e argumentação jurídica segundo
Maccormick
• 4.11. Teoria da argumentação jurídica de Alexy
• III UNIDADE:
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5. ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICOS
5.1. Jusnaturalismo
5.2. Empirismo
5.3. Historicismo
5.4. Positivismo
5.5. Racionalismo
5.6. Culturalismo
5.7. Realismo
5.8. Sociologismo
• 6. A TEORIA PURA DO DIREITO
• 6.1. O normativismo lógico como teoria formal ou estrutural do
conhecimento científico do Direito
• 6.2. Purificação axiológica e fática: norma como dever-ser lógico
• 6.3. Teses básicas da teoria pura do direito
• 6.4. Crítica da teoria pura do direito.
• 7. DIREITO E JUSTIÇA
• 7.1. Justiça em Kant
• 7.2. Justiça em J. Rawls
• 8. TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
• 8.1. Principais referências teóricas da teoria
tridimensional do Direito
8.2. Teses básicas da teoria tridimensional do Direito
8.3. Crítica da teoria tridimensional do Direito
• METODOLOGIA
• Aulas expositivas sobre os princípios teóricos com
auxílio de slides, transparências, Data Show.
• BIBLIOGRAFIA BÁSICA:
• ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da
dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2005.
• FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4.
ed. São Paulo: Atlas, 2003.
• GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 34.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
• NUNES, Rizzatto. Manual de introdução ao Estudo do Direito. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2002.
• BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
• BARRETO, Tobias. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Landy,
2001.
• BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 1995.
• KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado.3.ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2000.
• MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25. ed.
São Paulo: RT, 2000.
É preciso conversar:
sem fingimento,
sem rispidez,
com discordância permitida,
e, sobretudo
cooperar na busca do saber
A necessidade de uma postura crítica, a
importância da pergunta: o que é o conhecimento?
• O conhecimento
não é uma ilusão?
• Você tem certeza
a respeito do que
conhece?
• De onde vem sua
certeza?
Alguém tem duvidas?
• A única certeza que
trazemos das promessas
do nosso nascimento é a
da morte.
• O que existe são
previsões,
suposições
sobre algo ou alguém.
CERTEZAS
• Para Albert Einstein (apud CLARET,1986, p.80):
“A coisa mais bela que o homem pode experimentar
é o mistério. É esta a emoção fundamental que está
na raiz de toda ciência e arte. O homem que
desconhece esse encanto é incapaz de sentir
admiração e estupefação, esse já está, por assim
dizer, morto, e tem os olhos extintos.”
CLARET, Martin - O Pensamento Vivo de Einstein, 5ªed.,
São Paulo, Martin Claret, 1985.
CERTEZAS
“ARubem Alves diz que:
s maiores atrocidades da história da humanidade,
religiosas e políticas, foram cometidas por pessoas
que não tinham dúvidas sobre a verdade dos seus
pensamentos. As pessoas que duvidam, ao
contrário, são tolerantes. Sabem que o que pensam
não é a verdade. Seus pensamentos não passam de
“palpites”. Por isso ouvem o que os outros têm a
dizer, pois pode ser que a verdade esteja com
eles...”.
•
ALVES, Rubens. Quarto de badulaques. Correio Popular,
04/05/2003.
O que é o homem?
“Nós nos transformamos ao
transformar. Nós somos
feitos pela história ao fazêla.”FREIRE, 1966)
O que é o homem?
É um ser altivo,
decidido, pronto
a vencer os
gigantes e
tornar-se Rei de
um Povo?
O que é o homem?
Ou é este ser
humilde e
humilhado
esculpido pelo
Aleijadinho?
JUSTIÇA
• Segundo o ensino clássico, a justiça explicita-se de
três maneiras fundamentais: como comutativa; como
distributiva; como geral, social ou legal.
• A comutativa exige que cada pessoa dê a outra o que
lhe é devido.
• A distributiva manda que a sociedade dê a cada
particular o bem que lhe é devido.
• A geral, social ou legal determina que as partes da
sociedade dêem à comunidade o bem que lhe é
devido.
JUSTIÇA
• Nem tudo que é legal é justo, pois o que
orienta a visão de mundo é a ética e não a
política.
• A ética parte do princípio de que somos
humanos, logo somos iguais; logo temos os
mesmos direitos e os mesmos deveres
universais.
DIREITO
Na sua origem, a palavra direito significa
exatamente aquilo que é reto, correto ou
justo.
Daí a idéia de que um homem honesto é um
homem “direito”. Por outro lado, o termo
“direito” se opõe ao que é torto, avesso ou
injusto.
INJUSTIÇA
De onde que, diante de
uma injustiça, sempre
podemos dizer:
“isso não está direito!”.
O QUE OS DIREITOS NÃO SÃO...
• Direitos não são apenas demandas por justiça.
Eles são também o reconhecimento de que algo
nos é devido.
• Direitos não são favores, súplicas ou gentilezas.
Se existe um direito, é porque há um débito e
uma obrigação correlata.
O problema da ciência do
Direito.
Podemos ter uma ciência pura?
O Direito poderá ser puro?
Estudando uma norma jurídica
• Buscando sua origem
• Conhecendo os debates na câmara legislativa
durante sua elaboração
• Examinando a justificativa de seu projeto
• Valores sociais que despertaram o legislador
para a importância de sua inclusão no
ordenamento jurídico.
A influência social na norma jurídica.
• Leis que transportam para o campo da
juridicidade obrigações cujo cumprimento já
encontrávamos de forma aparentemente
espontânea, antes de sua vigência.
• A influência religiosa, social, econômica,
filosófica, cultural ou mesmo regional na
elaboração e até na aplicação das normas.
Os Valores na Ciência
A questão da neutralidade axiológica
• O cientista, quando escolhe seu objeto de
estudo, procura criar uma teoria o mais pura e
abrangente possível. Para tanto, deverá ele se
abster de tudo que cerca o objeto e a ele
mesmo para se purificar, bem como tentar
localizar o núcleo de estudo.
• Para estudar o objeto com a finalidade de
decifrá-lo, deve-se adquirir o conhecimento
necessário vivendo exclusivamente para o
estudo?
• Deve-se conhecer o mundo que nos cerca
bem como o objeto, sabendo o que deverá
refutar para atingir a maior pureza possível?
• Essa pureza poderá ser alcançada ou estár-sea preso a sua ética e moral individuais,
juntamente com sua cultura, tradição, criação,
religião, etc.?
O conhecimento científico
• Com bem explica José Antônio Parente da
Silva
(2003, p.129): “O conhecimento
científico não é portanto mera reprodução do
real, mas uma transfiguração deste em
estruturas teóricas que sobre ele agem e o
transformam. A pesquisa científica é
essencialmente ativa.”
Para os filósofos, aquilo que vemos é o
DEVER SER do objeto encontrado no
mundo do SER.
• Para Platão, o que encontramos no mundo
dos fenômenos são apenas a aparência
daquilo que pensamos estar vendo,
encontrado no mundo das idéias, na
metafísica, isto é, onde se encontra o núcleo
do objeto, e, ao examiná-lo no mundo real,
nos deparamos com a coisa valorada, valorada
por nós mesmos.
O Estudo Científico
• O estudo científico é composto pelo indivíduo,
método e objeto, sendo todos eles passíveis
de valores, principalmente o indivíduo.
• Não se obtém uma neutralidade axiológica no
estudo científico.
1.2 A ciência axiológica
(o erro do fato puro)
• Tudo poderá ser objeto de estudo da
ciência,isto é, poderemos estudar o
espiritismo de forma científica, religiosa,
cultural, entre outras.
• O sujeito é que definirá o que é científico, no
momento em que ele decide estudar com
base neste método.
• Interessante notarmos a expressão usada por
Reale (1978, p.190) para valores como
entidades vetoriais, guiando o indivíduo para
uma direção chamada fim.
• Desta forma, estariam determinando as
condutas daquele que se dispuser a estudar o
objeto, na sua percepção sensorial
• O cientista não escolhe um objeto por acaso,
alguma de suas características o atraiu e ele
resolveu desvendar a dúvida persistente com, se
for o caso, a elaboração de uma teoria.
Percebemos, portanto, que a atração por esta
característica (lê-se: algum valor do objeto) fez
no indivíduo despertar um desejo.
• Isto é, mui provavelmente, estará o estudioso,
por mais que negue ou tente dizer o contrário,
ligado a este valor, mesmo subconscientemente,
é o JUÍZO DE VALOR.
Redução Eidética
• Também acreditamos que o valor, assim, poderá vir do mundo
do DEVER SER, da essência do objeto, pois o homem o verá
como ele deve ser e não como ele realmente o é.
• Desta forma, mesmo se fazendo a redução eidética, atingindo
a essência da coisa, mui provavelmente, encontramos as
características do objeto que serão seus valores. Aliás, nunca
alcançaremos a essência do objeto, a verdade absoluta é
inalcançável pela mente humana.
Acerca dos valores encontrados no
homem, vejamos a lição de Reale
(1978, p. 340):
• Em primeiro lugar, temos, com efeito, uma
colocação em que o sujeito se mantém como
instância valorativa de sua própria conduta, de
tal maneira que, embora se enlaçando a
outrem, se conserva livre na escolha e no agir,
determinando sua atividade - a Moral impõe ao
sujeito uma escolha entre várias ações do
mesmo sujeito e o critério de opção é
‘subjetivo’.
• Um mesmo cientista poderá ter diferente
impressão sobre o mesmo objeto ou até de
um semelhante, quando estudado por método
diferente.
• Com o desenvolver da ciência, possuímos
vários métodos científicos para o estudo.
Sujeita-se a ciência às mudanças, devido a
novas descobertas feitas por ela mesma, ou
seja, está em constante evolução
• O objeto poderá ser analisado por diferentes
prismas, diversificando os resultados e
concedendo várias teorias, e esses prismas
estarão inerentes ao sujeito.
• Imaginemos, por exemplo, se um padre
conseguirá fazer um estudo sobre a bíblia
exclusivamente sob o aspecto histórico, sem
ser influenciado por seus dogmas e
ensinamentos.
Há Possibilidade de uma Ciência
Jurídica Neutra?
• Para o político filósofo Platão, o importante a
ser alcançado é a felicidade, todos os meios
almejam este fim, com a condição da alma
emocional ficar dependente da razão, a
finalidade do Estado é promover o bem em
busca da felicidade.
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O que é felicidade?
Precisa ser livre para ser feliz?
E os escravos?
Dinheiro traz felicidade?
O valor de ser feliz como fim do direito tornase um caráter subjetivo.
• Aristóteles, discípulo de Platão, tinha a
felicidade como uma virtude a ser alcançada
por qualquer homem, todos em busca de uma
felicidade universal.
• Para Platão e Aristoteles, a função do direito
era promover o bem, tendo como o fim da
felicidade, e, para tanto, vemos que as normas
deveriam estar, certamente, com o valores
próprios para tal finalidade.
• Não esqueçamos, todavia, que o problema
surgia na conceituação de felicidade.
A análise de Aristóteles do Estado
e Justiça:
• O princípio da justiça é a igualdade, a qual é aplicada de
várias maneiras.
• No entanto, Aristóteles prega a isonomia, mas tenta
justificar a escravatura, por serem pessoas incapazes
de se governarem, por isso devem ser dominadas.
O Direito, através dos tempos, com seus
valores, está ligado ao conceito de justiça. Este,
realmente, é um problema que ainda nos dias
atuais nos persegue.
Não podemos ter um conceito objetivo, tendo
em vista se tratar de uma subjetividade, ou
melhor, poderemos acreditar que existe a
justiça na essência, mas ao tê-la no mundo do
dever-ser, filosoficamente falando, cada qual
terá sua concepção, sua diretriz e seu conceito.
Kant apud Del Vecchio (1972,
p.178):
“O Direito é o conjunto das condições
segundo as quais o arbítrio de cada um pode
coexistir com o arbítrio dos restantes, de
harmonia com uma lei universal de liberdade.”
Traz Kant uma definição sociológica para
Direito,levantando a bandeira da liberdade
como propósito de existência. E nestes
arbítrios estarão os valores influenciando no
convívio em comunidade.
• Já que o direito se encontra onde existem duas
pessoas, regulando a convivência entre ambos;
da mesma forma, também o direito está ligado
à evolução política da sociedade.
• Assim, os valores existentes na idade antiga
estavam ligados ao interesse político existente
nas polis; na idade média, estava para servir e
proteger os interesses da igreja e dos nobres,
confundindo Estado com Igreja e direito com
dogmas.
• Na idade moderna, a burguesia toma o poder
social e estabelece as normas jurídicas para
assegurarem seus negócios.
• E hoje? No pleno desenvolvimento do
despertar da preocupação para o indivíduo,
com
o
fortalecimento
dos
direitos
fundamentais (iniciado, com força, na
revolução francesa), do meio ambiente, e pelas
questões sociais, vários são os fatores que
valorarão o direito, fazendo repercutir na
legislação
Positiva-se o direito, protegendo os
valores existentes na sociedade,
encontrados nos fatos.
Como bem afirma Arnaldo
Vasconcelos (2003, p.117):
“O Direito se positiva para, em assim adquirindo maior
visibilidade, tornar-se ponto de referência comum para a
conduta social, segundo o princípio básico de compartição das
liberdades, dom inato de todos os homens.”
• Vemos, pois, novamente, a liberdade como fim do Direito,
sempre influenciado pelos valores sociais.
• A concepção de valor para o homem, ao estabelecer um
estudo do direito, varia de acordo com seu interesse pelas
questões políticas e econômicas durante os séculos.