Tribunal de Contas da União
Número do documento:
DC-0824-50/99-P
Identidade do documento:
Decisão 824/1999 - Plenário
Ementa:
Consulta formulada pelo Ministério da Fazenda. Possibilidade de
inclusão no Plano de Demissão Voluntária, promovido por empresa
pública, dos empregados aposentados que optaram pela suspensão de seus
proventos de aposentadoria e continuaram no emprego. Caso concreto.
Conhecimento. Possibilidade legal.
- Adesão ao PDV por servidores aposentados e que optaram pela suspensão
de seus proventos. Considerações.
Grupo/Classe/Colegiado:
Grupo I - CLASSE III - Plenário
Processo:
003.704/1999-8
Natureza:
Consulta.
Entidade:
Órgão de Origem: Ministério da Fazenda.
Interessados:
INTERESSADO: Ministro Interino de Estado da Fazenda.
Dados materiais:
DOU de 06/12/1999
Sumário:
Consulta que visa a saber ser é possível a inclusão, em Plano de
Demissão Voluntária promovido por empresa pública, de empregados
aposentados que, amparados em disposição legal, permaneceram
trabalhando, optando pela suspensão dos proventos e demais vantagens
decorrentes da aposentação. Texto da consulta revela tratar-se de caso
concreto, mas com possibilidade de se extrair a questão jurídica
controvertida para decisão em tese. Conhecimento da consulta.
Possibilidade legal. Necessidade de motivação e atendimento aos
princípios da legitimidade, eficiência e preservação do interesse
público.
Relatório:
PROSSEGUIMENTO DE VOTAÇÃO SUSPENSA EM FACE DE
PEDIDO DE VISTA
Inteiro teor do Relatório e Voto emitido pelo Relator, Ministro Bento
José Bugarin, na Sessão Ordinária de 03 de novembro de 1999 (v. Ata nº
48/1999) e da Decisão nº 824/1999, proferida, por unanimidade, nesta
data, uma vez que o Revisor, Ministro Adylson Motta aderiu ao Voto
apresentado pelo Relator naquela oportunidade, no processo nº
003.704/1999-4, referente à Consulta formulada pelo Ministro Interino
de Estado da Fazenda acerca da "possibilidade do acatamento da inclusão
no Plano de Demissão Voluntária do SERPRO dos empregados aposentados
que optaram pela suspensão de seus proventos de aposentadoria,
promovendo-se, em conseqüência, seus desligamentos, de maneira regular,
pelo modo voluntário extraordinário".
Cuida-se de consulta formulada pelo Ministro Interino de Estado da
Fazenda acerca da "possibilidade do acatamento da inclusão no Plano de
Demissão Voluntária do SERPRO dos empregados aposentados que optaram
pela suspensão de seus proventos de aposentadoria, promovendo-se, em
conseqüência, seus desligamentos, de maneira regular, pelo modo
voluntário extraordinário".
Ao solicitar o pronunciamento desta Corte, S. Exª informa que a citada
empresa entendeu, quando do lançamento do Terceiro Plano de
Desligamento Voluntário, que tais servidores não poderiam aderir a esse
desligamento.
O inconformismo daqueles servidores foi levado à Justiça do Trabalho,
que lhes assegurou, em liminares, o direito de adesão ao 3º PDV.
Ainda nesse sentido ¿ de obter para tais servidores o direito de adesão
ao 3º PDV ¿, o sindicato da categoria apresentou "denúncia de
discriminação odiosa" ao Ministério Público do Trabalho. Em vista desse
fato, o SERPRO, adiando a conclusão do PDV, admitiu a possibilidade de
incluir aqueles servidores no referido programa, desde que a medida
fosse aprovada pelo Conselho Diretor da empresa e este Tribunal se
pronunciasse favoravelmente.
Parecer da Unidade Técnica.
O Analista responsável pela instrução do processo, com o qual se põe de
acordo o Titular da 8ª SECEX, assinala que a consulta preenche os
requisitos de admissibilidade, exceto pelo fato de tratar-se de caso
concreto, o que encontraria embaraço no art. 217 do Regimento Interno
do Tribunal.
Todavia, entende que nada obsta seja o caso transformado em tese para,
assim, ser respondido ao consulente. Para tanto, cita a Decisão
Plenária nº 101/99, exarada no TC-930.039/98-0 (Ata nº 10/99), na qual
foi acolhida a proposta do ilustre Procurador-Geral, Dr. Lucas Rocha
Furtado, conhecendo-se da indagação então formulada a título de
consulta, ante a abstração da questão jurídica polêmica inserta no caso
concreto que era submetido ao Tribunal. Ficou vencido o
Ministro-Relator José Antonio Barreto de Macedo quanto à
admissibilidade da consulta, prevalecendo, neste aspecto, a posição do
Ministro Humberto Guimarães Souto.
No mérito, aduz o Analista que, para "o deslinde da questão apresentada
pelo consulente ¿ sobre a possibilidade, em tese, de se admitir a
inclusão, em Programa de Demissão Voluntária de empresa pública, de
empregados que se mantiveram no emprego depois da aposentadoria" ¿,
importa saber "os efeitos da aposentadoria sobre o contrato de
trabalho", isto é, se ocorre ou não a extinção do contrato de trabalho
com a aposentadoria voluntária do empregado.
Nesse sentido, a instrução apresenta excelente trabalho, fazendo menção
à legislação pertinente, à doutrina favorável e contrária à extinção do
contrato de trabalho na hipótese aventada e à jurisprudência do
Tribunal Superior do Trabalho quanto à matéria. Traz a lume ainda a
posição desta Corte, consignada nos TCs 275.042/93-6 e 001.919/96-2,
"no sentido de determinar à entidade fiscalizada (ECT e Telerj,
respectivamente) a adoção de providências com vistas a controlar, em
âmbito nacional, a concessão de aposentadoria pelo INSS aos seus
empregados, 'visando ao desligamento do emprego dos servidores que se
aposentam, visto que a permanência deles no emprego exige a celebração
de novo contrato de trabalho, o que só é possível mediante concurso
público'".
Saliente-se ainda que o trabalho desenvolvido pelo Analista pode ser
dividido em duas etapas no que diz respeito ao mérito: antes e depois
do advento da Lei nº 9.528, de 10/12/97 (Lei que teve origem na Medida
Provisória nº 1.596-14, de 10/11/97). As colocações feitas no parágrafo
acima são relativas ao período anterior à citada Lei.
Já sob a consideração da Lei nº 9.528/97, a instrução foi assim
desenvolvida:
"46.Mas o legislador, buscando o solucionamento definitivo da questão,
de modo a não deixar dúvidas quanto à verdadeira extinção do contrato
de trabalho como resultado da aposentadoria espontânea, fez incluir na
controvertida Lei nº 9.528, de 10/12/97 (de conversão da Medida
Provisória nº 1.596-14, de 10/11/97), modificações ao artigo 453 da
CLT, que passou a vigorar com o acréscimo de dois parágrafos, sendo o
primeiro deles complementado por norma transitória:
'Art. 3º. Os arts. 144, 453, 464 e 465 da Consolidação das Leis do
Trabalho (Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943) passam a vigorar
com a seguinte redação:
(...)
'Art. 453. (...)
§ 1º. Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e
sociedades de economia mista é permitida sua readmissão, desde que
atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da
Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.
§ 2º. O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que
não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou
trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.'
(...)
Art. 11. A extinção do vínculo de que trata o § 1º do art. 453 da CLT
não se opera para os empregados aposentados por tempo de serviço que
permaneceram nos seus empregos até esta data, bem como para aqueles que
foram dispensados entre 13 de outubro de 1996 e 30 de novembro de 1997,
em razão da aposentadoria por tempo de serviço, desde que solicitem,
expressamente, até 30 de janeiro de 1998, a suspensão da aposentadoria
e, quando houver, a do pagamento feito por entidade fechada de
previdência privada complementar patrocinada pela empresa empregadora.
§ 1º. O disposto no caput deste artigo não se aplica aos que, em face
do desligamento, receberam verbas rescisórias ou indenizatórias, ou
quaisquer outras vantagens a título de incentivo à demissão.
§ 2º. O retorno ao trabalho do segurado aposentado dar-se-á até 2 de
fevereiro de 1998, não fazendo jus a qualquer indenização,
ressarcimento ou contagem de tempo de serviço durante o período situado
entre a data do desligamento e a data do eventual retorno.
§ 3º. O pagamento da aposentadoria será restabelecido, a pedido do
segurado, quando do seu afastamento definitivo da atividade,
assegurando-se-lhe os reajustes concedidos aos benefícios de prestação
continuada da Previdência Social no período da suspensão da
aposentadoria.'
47.Como se vê, não obstante o entendimento (pelo menos majoritário) da
doutrina e da jurisprudência, e o próprio motivo que determinou a
alteração do artigo 453 da CLT (de decisivamente declarar extinto o
contrato de trabalho quando da aposentadoria espontânea), estranhamente
se criou a norma exceptiva e transitória do artigo 11 da retrocitada
Lei, de maneira a estabelecer um limite temporal em que seria possível
desconfigurar o rompimento do vínculo empregatício para os empregados
públicos aposentados mantidos em atividade, sem interrupção, ou mesmo
para os já desligados que desejassem retornar à empresa.
48.Em vista disso, tornou-se suspensa, apenas pelo período de que trata
o artigo 11 anterior, a aplicação do artigo 453 da CLT, já que não
ocorrerá a readmissão ali prevista; em outras palavras, não serão
considerados extintos os contratos de trabalho dos empregados públicos
aposentados favorecidos pelas exceções previstas na Lei nº 9.528/97.
49.Por mais que se possa considerar essa norma injusta e moralmente
condenável, porque permite, por exemplo, o cômputo de indenizações por
despedida sem justa causa desde a época da admissão, quando na verdade
o empregado não mais precisa de proteção por desemprego, pois já está
aposentado, tendo garantida a percepção de benefício, o fato é que ela
já produziu seus efeitos, amparando indiscutivelmente aqueles que a ela
recorreram.
50.Cabe registrar, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal (STF)
tem discutido o assunto em comento, porém de maneira ainda incipiente,
tendo sido motivado pela edição da referida Lei nº 9.528/97 e de suas
repercussões na área trabalhista. Solicitado a declarar a
inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do artigo 453 da CLT, na redação
dada pelo artigo 3º da Lei nº 9.528/97, bem como do artigo 11, caput e
parágrafos, desta última Lei, o Supremo Tribunal concedeu liminares
interrompendo a eficácia apenas dos dispositivos inseridos na
legislação celetista, negando provimento àquele de conteúdo temporário,
tendo em vista que ele já havia produzido os efeitos pretendidos. Assim
se manifestou o Ministro Moreira Alves, quando da relatoria da ADIMC
1.770-DF), que analisou o § 1º do artigo 453 da CLT e o artigo 11 da
Lei nº 9.528/97:
'Acolho a preliminar de não-conhecimento desta ação no tocante ao
artigo 11 da Lei 9.528/97. (...) Trata-se (...) de norma temporária
cujos prazos nela fixados já se exauriram, e, portanto, segundo a atual
jurisprudência desta Corte não se conhece, por perda de objeto, ação
direta de inconstitucionalidade contra norma revogada ou que perdeu a
sua eficácia durante o curso dessa ação.
Dela conheço, no entanto, no que diz respeito ao disposto no § 1º do
artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação que lhe foi
dada pelo art. 3º da Lei 9.528 (...). Esse dispositivo é paradoxal no
tocante à sua constitucionalidade, porquanto qualquer que seja a
posição que se adote das duas que são radicalmente antagônicas entre
si, não se pode deixar de reconhecer que é relevante a fundamentação de
uma e de outra no tocante à inconstitucionalidade dele.
Com efeito, para os que entendem que (...) a vedação de acumulação de
proventos e de vencimentos não se aplica apenas aos servidores públicos
aposentados, mas também aos empregados de empresas públicas e de
sociedades de economia mista, (...) o dispositivo em causa será
inconstitucional porque admite, sem qualquer restrição ¿ e, portanto,
acumulando remuneração de aposentadoria e salário ¿, que o aposentado
dessas entidades seja readmitido, desde que preste concurso público.
Já para os que consideram que essa vedação de acumulação de remuneração
de aposentadoria com remuneração da atividade só alcança os servidores
públicos, não se aplicando aos empregados de empresas públicas e de
sociedades de economia mista, (...) a inconstitucionalidade do
dispositivo legal em causa decorre de outro fundamento: o de que esse §
1º indiretamente pressupõe que a aposentadoria espontânea desses
empregados extingue automaticamente o vínculo empregatício, o que
violaria os preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho
e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários, alegação essa
que deu margem ao deferimento de liminar na ADIN 1.721, circunstância
que, por si só ¿ fui um dos quatro votos vencidos ¿, é suficiente para
que seja ela tida como relevante.
De outra parte, e à semelhança do que decidiu a maioria na ADIN 1.721,
é conveniente a suspensão da eficácia desse dispositivo pelas
repercussões sociais dele decorrentes.
Em face do exposto, conheço em parte da presente ação e, na parte dela
conhecida, defiro o pedido de liminar para suspender, 'ex nunc' e até
decisão final, a eficácia do § 1º do artigo 453 da Consolidação das
Leis do Trabalho na redação que lhe deu o artigo 3º da Lei 9.528, de 10
de dezembro de 1997.'
51.Ora, o entendimento preliminar consignado na ADIN 1.721 (ainda não
publicada) de que a extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria
espontânea fere princípios de proteção do trabalho e de garantia à
percepção de benefício previdenciário não nos parece capaz de ser
sustentado na decisão definitiva, tendo em vista que, como já dito, o
princípio da proteção do trabalho deve ser tomado em sentido mais
amplo, tutelando não somente o trabalhador empregado, como também o
desempregado, que necessita ocupar os postos de trabalho liberados em
razão das aposentadorias, cujos benefícios, bem ou mal, constituem uma
fonte de remuneração. Ademais, a percepção de benefício previdenciário
não é atingida pela extinção do contrato de trabalho seguida de
readmissão, salvo no caso de empregados de empresa pública, por força
da impossibilidade de acumulação, admitida pelo próprio STF (RE
163.204-SP). Ressalte-se também que a aprovação da liminar referente à
ADIN 1.721, que em parte serviu de base para o deferimento da liminar
posterior, aconteceu com votação apertada, conforme se depreende do
relato do Ministro Moreira Alves, retrotranscrito, que se declarou voto
vencido naquele entendimento.
VII
52.Faz-se necessário ainda observar que a inclusão de empregado
aposentado em Programa de Demissão Voluntária não configura
transgressão, do empregador, ao disposto no artigo 6º, inciso V, do
Decreto-lei nº 2.355, de 27/08/87, que veio proibir a concessão de
prêmios de aposentadoria, pois, por lógico, se já está o empregado
aposentado, a proibição perde neste caso o objeto, ainda que se
considere a permanência no emprego.
53.Ademais, este Egrégio Tribunal tem revelado o pacífico entendimento
de que os benefícios oferecidos por PDVs não configuram, para o
empregado em via de se aposentar, prêmios de aposentadoria, mas apenas
incentivos para o desligamento voluntário, apoiados no objetivo mediato
da redução de custos (v. TCs 010.578/95-1 e 011.596/95-3).
VIII
54.Posto isso, propomos a este Tribunal que, com base no artigo 1º, §
2º, da Lei nº 8.443/92, e no artigo 216 do Regimento Interno, conheça
da presente Consulta e informe ao Consulente que:
a)a inclusão, em programa de demissão voluntária de empresa pública, de
empregado que se manteve no emprego depois da aposentadoria, somente é
possível com relação às situações previstas no artigo 11 da Lei nº
9.528, de 10/12/97;
b)para o empregado que se manteve no emprego depois da aposentadoria,
mas cuja situação não corresponde àquelas do artigo 11 da Lei nº
9.528/97, faz-se necessário seu desligamento imediato, tendo em vista
que sua readmissão, após a extinção do contrato de trabalho, deve
obedecer ao que dispõe artigo 37, inciso II, da Constituição Federal;
c)a resposta à presente Consulta, de acordo com o § 3º do artigo 216 do
Regimento Interno deste Tribunal, tem caráter normativo e constitui
prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto."
Parecer do Ministério Público.
Instado a se manifestar por este Relator, o representante do Ministério
Público, Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado, reafirmou sua já
conhecida posição quanto à admissibilidade da consulta, no sentido de
que seja conhecida, respondendo-se à autoridade consulente apenas no
que diz respeito à "tese jurídica controvertida", afastando-se a
possibilidade de, neste momento, o Tribunal manifestar-se quanto ao
caso concreto que transparece das indagações ora apresentadas.
Dando seguimento ao seu parecer, S. Exª então pondera:
'Atrai o caso vertente a incidência do art. 11 da Lei nº 9.528, de
10.12.97, de conteúdo temporário, cuja constitucionalidade está
mantida, vez que o Supremo Tribunal Federal deixou de analisá-lo, por
perda de objeto, em ação direta de inconstitucionalidade, verbis:
'Art. 11. A extinção do vínculo de que trata o § 1º do artigo 453 da
CLT não se opera para os empregados aposentados por tempo de serviço
que permaneceram nos seus empregos até esta data, bem como para aqueles
que foram dispensados entre 13 de outubro de 1996 e 30 de novembro de
1997, em razão da aposentadoria por tempo de serviço, desde que
solicitem, expressamente, até 30 de janeiro de 1998, a suspensão da
aposentadoria e, quando houver, a do pagamento feito por entidade
fechada de previdência privada complementar patrocinada pela empresa
empregadora.
§ 1º O disposto no 'caput' deste artigo não se aplica aos que, em face
do desligamento, receberam verbas rescisórias ou indenizatórias, ou
quaisquer outras vantagens a título de incentivo à demissão.
§ 2º O retorno ao trabalho do segurado aposentado dar-se-á até 2 de
fevereiro de 1998, não fazendo jus a qualquer indenização,
ressarcimento ou contagem de tempo de serviço durante o período situado
entre a data do desligamento e a data do eventual retorno.
§ 3º O pagamento da aposentadoria será restabelecido, a pedido do
segurado, quando do seu afastamento definitivo da atividade,
assegurando-se-lhe os reajustes concedidos aos benefícios de prestação
continuada da Previdência Social no período da suspensão da
aposentadoria.'
Versa a tese em comento sobre inclusão em programa de demissão
voluntária de empregado aposentado pelo sistema de previdência social
ou por outro regime, mas integrante do quadro de pessoal de empresa
pública, mediante opção de suspensão dos proventos de aposentadoria.
Por seu turno, dispõe o artigo sob análise que não houve extinção do
vínculo empregatício para os empregados aposentados por tempo de
serviço que permaneceram nos seus empregos até a data de publicação da
Lei em foco, assim como para aqueles aposentados que foram dispensados
entre 13.10.96 e 30.11.97, desde que tenham solicitado expressamente
até 30.01.98 a suspensão das aposentadorias, tenham retornado ao
trabalho até 02.02.98 e não tenham recebido verbas rescisórias ou
indenizatórias em face do desligamento (§§ 1º e 2º).
Sob o pálio desse artigo, portanto, o empregado aposentou-se mas não se
desligou da empresa, mantendo-se intacto o vínculo empregatício,
mediante a suspensão dos pagamentos de proventos e da previdência
privada complementar, se existente. Mantido o vínculo empregatício, não
há que se falar em readmissão. Sua inclusão no programa de demissão
voluntária ¿ PDV é legítima, e a indenização devida sobre o tempo de
serviço deve ser contada a partir da data de sua admissão na empresa.
Num segundo caso, não coberto pelo dispositivo legal analisado, o
empregado chegou a se desligar da empresa ou é aposentado proveniente
de outro órgão ou empresa, sendo readmitido ou admitido mediante
aprovação em concurso público, realizando a opção pelos proventos de
aposentadoria ou pelo seu salário de empregado. Não obstante ter
havido, neste caso, a extinção do vínculo empregatício anterior,
mantém-se legítima sua inclusão no PDV em razão do novo vínculo,
contudo a indenização devida passa a ser computada, por evidente, a
partir da data de sua última admissão ou readmissão.
Observe-se que, nas duas hipóteses, a possibilidade de inclusão do
empregado no Programa de Demissão Voluntária decorre tão-só de Decisões
uniformes deste Tribunal em consultas de mesmo teor (Decisão nº
365/95-TCU - Plenário, Ata nº 34/95, de 31.07.95, e Decisão nº
390/97-TCU ¿ Plenário, Ata nº 25/97, de 02.07.97), vez que o art. 11 da
Lei nº 9.528/97 incide apenas na questão da manutenção ou não do
vínculo laboral.
V
Isso posto, com base no art. 1º, § 2º, da Lei nº 8.443/92 e no art. 216
do Regimento Interno, sugerimos que este Tribunal conheça da presente
consulta, para responder à autoridade consulente que:
I - se o empregado aposentado de empresa pública enquadra-se in totum
no disposto no art. 11 e §§ da Lei n° 9.528/97, então foi mantido
intacto seu vínculo empregatício, mediante suspensão da aposentadoria,
dos pagamentos dos respectivos proventos e da previdência privada
complementar, se existente (não-cumulatividade) e assim:
a) torna-se legítima sua inclusão no PDV;
b) a indenização sobre o tempo de serviço deve ser computada a partir
da data de sua admissão na empresa.
II - se o empregado aposentado foi admitido ou readmitido mediante
aprovação em concurso público, fazendo opção pelos proventos de
aposentadoria ou pelo salário, não se encontrando sob a proteção do
art. 11 e §§ da Lei n° 9.528/97:
a) torna-se igualmente legítima sua inclusão no PDV;
b) a indenização sobre o tempo de serviço deve ser computada a partir
da data de sua admissão ou readmissão na empresa."
É o Relatório.
Voto:
A presente consulta pode ser conhecida, da mesma forma que o precedente
que ensejou a Decisão nº 101/99, citada no relatório acima, visto que é
possível uma resposta quanto à "tese jurídica controvertida", como aduz
o Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado.
A tese que exsurge do expediente encaminhado pela autoridade consulente
é a que consta de seu final, porém sem qualquer menção à entidade então
referenciada. Assim, a consulta é "no sentido de ser examinada a
possibilidade do acatamento da inclusão" em Plano de Demissão
Voluntária promovido por empresa pública "dos empregados aposentados
que optaram pela suspensão de seus proventos de aposentadoria,
promovendo-se, em conseqüência, seus desligamentos, de maneira regular,
pelo modo voluntário extraordinário".
Para responder à indagação supra é preciso abordar diversos pontos,
notadamente se se atentar para a amplitude do objeto da consulta,
apresentada a esta Corte "no sentido de ser examinada a possibilidade
do acatamento da inclusão...". No meu modo de ver, "a possibilidade do
acatamento da inclusão" envolve vários aspectos que não só o legal em
sentido estrito, ainda mais se observarmos os demais elementos
constantes da narrativa da autoridade consulente.
O primeiro ponto a ser enfrentado é o que diz respeito a uma possível
transgressão ao disposto no inciso V do art. 6º do Decreto-lei nº
2.355/87 ¿ vedação a se concederem prêmios de aposentadoria ¿, na
hipótese de se admitir a inclusão dos aposentados que optaram pela
suspensão de seus proventos, em PDV; fato que até pode transparecer, em
princípio, como a maior preocupação da autoridade consulente, segundo
anota o representante do Ministério Público.
Nesse aspecto, por uma questão lógica, como assinala o parquet, "se os
empregados já estão aposentados não há que se falar em prêmios de
aposentadoria". Ademais, outro fato também lembrado pelo Ministério
Público ao fazer menção às Decisões Plenárias nºs 365/95 e 390/97 (PDV
do Banco do Brasil e do BNDES, respectivamente), caso se tratassem de
empregados em vias de se aposentar, a inclusão deste contigente de
empregados em PDV também não se caracterizaria como prêmio de incentivo
à inatividade.
Portanto, analisada a "tese jurídica controvertida" apenas quanto ao
aspecto acima abordado, não haveria dúvida de que o temor da autoridade
consulente é de todo improcedente.
Todavia, como disse, outras facetas merecem um exame crítico.
Dessa forma, o ponto seguinte a ser observado concerne à hipótese de
saber se a aposentadoria voluntária é fator de rescisão do contrato
individual de trabalho. Isso conduz, para que fique bastante clara a
conclusão que se apontará, a fazer a dicotomia de períodos procedida
pelo Analista responsável pela instrução dos autos ¿ períodos anterior
e posterior à Lei nº 9.528, de 10/12/97.
Nesse passo, conforme sobejamente demonstrado no parecer da Unidade
Técnica, pode-se afirmar que antes do advento da Lei 9.528 prevalecia o
entendimento no sentido de que a aposentadoria voluntária era fator de
extinção do contrato de trabalho. Essa era, inclusive, a posição deste
Tribunal: Decisão Plenária nº 190/95 (Ata 18/95) e Decisão Plenária nº
893/97 (Ata 53/97).
Esta última decisão dispôs inclusive, em seu item 1, que a readmissão
dos empregados da empresa de que então se cuidava (ECT) estava
"condicionada à prestação de concurso público, nos termos do § 1º do
art. 453 da CLT (com a redação que lhe deu o art. 3º da Lei nº 9.528,
de 10/12/97)".
Cabe aqui, antes de continuar a desenvolver a lógica em que pretendo
demonstrar a conclusão a que chego, abrir um parêntese, até para que
fique mais evidente meu remate.
Como visto, naquela segunda ocasião em que este Tribunal deliberou já
houve menção à Lei nº 9.528/97. Todavia, ainda não se conhecia a
posição do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, visto que a
primeira liminar deferida por aquela Corte ocorreu na Sessão de
19/12/97 (ADIn 1.721-3-DF), suspendendo a eficácia do § 2º introduzido
ao art. 453 da CLT pela citada Lei 9.528/97; e, somente em 14/05/98
(ADIn 1.770-4-DF), o STF suspendeu, também liminarmente, a eficácia do
§ 1º introduzido pela mesma Lei citada no mencionado art. 453.
Nessa última Sessão a Suprema Corte não conheceu da "impugnação
deduzida em face do art. 11 da Lei nº 9.528, de 10/12/97", por, como
colacionado no parecer do Analista, "tratar-se de norma temporária
cujos prazos nela fixados já se exauriram, e, portanto, segundo a atual
jurisprudência desta Corte, não se conhece, por perda de objeto, ação
direta de inconstitucionalidade contra norma revogada ou que perdeu a
sua eficácia durante o curso dessa ação".
Do fato de essas questões terem chegado agora ao Supremo Tribunal
Federal decorrem duas outras que por certo emergirão futuramente em
novas demandas: o fato de o STF vir a entender que a aposentadoria
voluntária não opera a extinção do contrato individual de trabalho; e,
caso contrário, entendendo que ocorre a extinção, vir a entender, em
futuros controles difusos de constitucionalidade, que o art. 11 citado
é inconstitucional.
Portanto, o que talvez se pensasse quanto ao advento da Lei nº 9.528 ¿
que fora editada para deixar claro que a aposentadoria voluntária opera
a extinção do contrato de trabalho ¿, pode ter produzido o efeito
contrário, pois como se disse, o STF pode vir a reverter os
entendimentos doutrinário e jurisprudencial prevalecentes até a entrada
em vigor daquela Lei. De qualquer sorte, isto dependerá das razões de
decidir do STF, ao fundamentar a possível inconstitucionalidade dos §§
1º e 2º mencionados, visto que, até a entrada desses dispositivos no
mundo jurídico, o entendimento de que ocorria a extinção do contrato de
trabalho era decorrente da interpretação do caput do art. 453 da CLT
conjugado com outros dispositivos legais, como bem demonstrado pelo
Analista que instrui estes autos:
"38.Finalmente, cabe registrar que o entendimento de que a
aposentadoria não causa a extinção do contrato de trabalho, caso
admitido, provocaria conseqüências absurdas. Por exemplo, para o
desligamento do empregado em virtude da aposentadoria, poderia requerer
o empregador a comunicação de aviso prévio, conforme o artigo 487 da
CLT, tendo em vista que a saída do emprego significaria a rescisão do
contrato de trabalho ainda vigente. Ou, se o empregado fosse mantido no
emprego após a aposentadoria, e demitido posteriormente sem justa
causa, poderia ele exigir o pagamento das indenizações legais (artigos
146 e 147 da CLT e artigo 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90) calculadas
desde a data da admissão; poderia, assim, exigir o pagamento da multa
de 40% sobre todos os depósitos do FGTS, mesmo já tendo sido estes
sacados por ocasião da aposentadoria, como permite a lei. Entretanto,
com a extinção automática do contrato de trabalho em razão da
aposentadoria espontânea, tais incoerências desaparecem. Vejamos o que
diz Amauri Mascaro Nascimento (Aposentadoria e Extinção do Contrato de
Trabalho, ob. cit.):
'Não se pode dizer que a indenização de 40% do FGTS é devida na
cessação do contrato de trabalho por aposentadoria espontânea, pois
esta implica a impossibilidade da soma de tempos descontínuos do
empregado na empresa e o empregador não o dispensou, mas houve pedido
de aposentadoria, que se equipara a pedido de demissão do obreiro.
Quando do segundo desligamento da empresa, a indenização de 40% do FGTS
deverá ser calculada apenas sobre os depósitos do segundo contrato de
trabalho e não sobre o primeiro, pois o próprio artigo 453 da CLT
indica que a aposentadoria espontânea do empregado impede a soma do
tempo de serviço anteriormente prestado na empresa. Não fará jus a
indenização de período anterior à opção do FGTS, pois não foi
dispensado, mas pediu aposentadoria.'"
Voltando ao fato de esta Corte já haver lançado mão das disposições
introduzidas no ordenamento jurídico pela Lei nº 9.528/97, assinalo que
naquela oportunidade o Tribunal não considerou o art. 11 daquela lei,
como agora o fazem tanto a Unidade Técnica quanto o representante do
Ministério Público em amparo à possibilidade de se incluírem em PDV de
empresa pública os empregados aposentados que optaram pela suspensão de
seus proventos.
O art. 11 citado ¿ constante do Relatório que antecede este Voto,
transcrito tanto pela Unidade Técnica quanto pelo representante do
Ministério Público ¿, pretendeu dar estabilidade no emprego aos
aposentados até a vigência da Lei 9.528/97, de empresas públicas e
sociedades de economia mista, que optaram pela suspensão dos proventos,
isto é, para estes empregados não houve a rescisão contratual quando da
aposentadoria voluntária.
A meu ver, não interessa que o art. 11 se reporte ao § 1º acrescentado
ao art. 453 da CLT por aquela Lei, o importante é que tencionou dar
estabilidade a empregados que, extintos seus contratos de trabalho, só
poderiam permanecer na empresa pública mediante concurso público.
Isso não foi apreciado pelo STF em face da natureza da ação que atacou
o dispositivo em comento (art. 11 da Lei 9.528): ADIn, que consoante a
jurisprudência daquela Corte, não se presta para impugnar norma de
natureza transitória.
Quanto às liminares obtidas por alguns empregados do SERPRO para que
fossem incluídos no 3º PDV e à denúncia de discriminação odiosa
apresentada pelo respectivo sindicato daquela categoria à Procuradoria
Regional do Trabalho da 10ª Região, entendo firmemente que qualquer
empresa pública deve envidar todos os esforços para preservar o
interesse da Administração Pública.
Não há por parte de nenhuma empresa violação aos princípios
constitucionais da isonomia e da impessoalidade quando se elege
determinado universo de empregados para integrar o PDV a ser promovido,
incluindo ou excluindo aqueles que considerar como dispensáveis ou não,
desde que mire sempre o interesse público.
No caso do SERPRO, a empresa elegeu o universo de empregados que pode
aderir a seu PDV; esse universo permitirá à empresa que desonere seus
gastos com pessoal e encargos sociais, sem que isso signifique
transferir qualquer ônus para outras esferas da Administração Pública,
como a Previdência Social, por exemplo.
Portanto, a discriminação feita pelo SERPRO não me parece merecer ser
intitulada como odiosa, visto que objetiva atender principalmente ao
interesse público.
Ante o exposto, acolhendo parcialmente os pareceres, VOTO por que seja
adotada a Decisão que ora submeto a este Plenário.
Sala das Sessões, 03 de novembro de 1999.
BENTO JOSÉ BUGARIN
Ministro-Relator
Assunto:
III - Consulta.
Relator:
BENTO BUGARIN
Representante do Ministério Público:
LUCAS ROCHA FURTADO
Unidade técnica:
8ª SECEX
Quórum:
1. Ministros presentes na Sessão de 03.11.99: Iram Saraiva
(Presidente), Adhemar Paladini Ghisi, Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça,
Bento José Bugarin (Relator), Valmir Campelo, Adylson Motta, Walton
Alencar Rodrigues e Guilherme Palmeira.
2. Ministros presentes nesta Sessão: Iram Saraiva (Presidente), Adhemar
Paladini Ghisi, Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, Humberto Guimarães
Souto, Valmir Campelo, Adylson Motta (Revisor), Walton Alencar
Rodrigues, Guilherme Palmeira e o Ministro-Substituto Benjamin Zymler.
3. Ministro que não participou da votação: Benjamin Zymler (parágrafo
único do art. 57).
Sessão:
T.C.U., Sala de Sessões, em 17 de novembro de 1999
Decisão:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE, com
fundamento no inciso XVII do art. 1º da Lei nº 8.443/92 e no art. 216
do Regimento Interno, conhecer da presente consulta, para:
8.1. deixar assente a possibilidade legal da inclusão, em Plano de
Demissão Voluntária promovido por empresa pública, de empregados
aposentados voluntariamente e que optaram pela suspensão de seus
proventos, em razão do amparo do art. 11 e seus parágrafos da Lei nº
9.528/97, que manteve intacto seu vínculo empregatício;
8.2. ressaltar a necessidade de adequada motivação para adoção dessa
medida, com vistas ao atendimento dos princípios da legitimidade,
eficiência e preservação do interesse público;
8.3. encaminhar ao Ministro de Estado da Fazenda e ao Presidente do
SERPRO cópia da presente Decisão, bem como do Relatório e Voto que a
fundamentam.
Revisor:
ADYLSON MOTTA