DOUTRINA
STF. A participação em segunda etapa de
concurso público assegurada por força de
liminar em que não se demonstra a concessão definitiva da segurança pleiteada,
não é apta a caracterizar o direito líquido
e certo à nomeação. Recurso ordinário a
que se nega provimento. (RMS 23692 / DF,
STF – Primeira Turma, Rel. Min. Ellen
Gracie, Julgamento: 23.10.2001, DJ 16-112001, p. 00023).
Vale ressaltar que esse posicionamento não
constitui jurisprudência majoritária nos Tribunais brasileiros, mas com certeza representa
um importante precedente para os aplicadores
do Direito50. Segundo a posição dominante, o
servidor deve ser retirado dos quadros da Administração e o ato de nomeação reconhecido nulo.
Esse raciocínio também deve ser aplicado
nos casos em que a posse ocorre em razão de
decisão judicial em sede de liminar e, posteriormente, verifica-se que o candidato não tem o
direito. Para evitar esses problemas, a jurisprudência atual aconselha que o Poder Judiciário
não mande nomear ou empossar o candidato
por ser medida inconstitucional, mas que, no
máximo, se reserve a vaga, evitando a imposição
da relação funcional.
EMENTA: CONCURSO PÚBLICO –
POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL
– REPROVAÇÃO EM EXAME PSICOTÉCNICO - PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO POR FORÇA DE
LIMINAR. AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
SÚMULA 15. INAPLICABILIDADE.
Se a lei exige, para a investidura no cargo, o
exame psicotécnico, não pode este ser afastado a pretexto de se resguardar fato consumado. Precedentes da Primeira Turma do
De outro lado, apesar do aconselhamento
jurisprudencial pela não nomeação do candidato,
caso tal investidura provisória aconteça, também
não se admite como regra a aplicação da teoria
do fato consumado, observe decisão:
(...) É pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual a aplicação da
teoria do fato consumado em matéria de
concurso público requer o cumprimento
dos requisitos legalmente estabelecidos. 3.
Tampouco se aplica a teoria do fato consumado em caso de situações amparadas por
medidas de natureza precária, como liminar
e antecipação do efeito da tutela, não havendo que se falar em situação consolidada
pelo decurso do tempo (Precedente: AgRg
no REsp 1.248.051/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
Comprometida com meu leitor, utilizo essa nota para expressar opinião pessoal. Apesar de reconhecer a estabilização dos efeitos dos atos ilegais uma medida de extrema
justiça em alguns casos, preocupo-me bastante com o
subjetivismo que poderá ser utilizado pelos tribunais em
sua aplicação. Não há parâmetros objetivos e dependerá
da análise de cada caso concreto. Assim, considerando
a nossa realidade e os diversos problemas que nos acometem todos os dias em razão do mau uso da máquina
estatal, devemos tomar cuidado com a uniformização
dos casos, com os interesses que estão escondidos na
manutenção do ato ilegal e os exageros que poderão ser
praticados pelos julgadores. Aplicar a lei como medida
absoluta não é a receita ideal; é preciso flexibilizar essa
regra, mas de forma responsável e justa.
51
Atualmente o STF já reconhece em decisões monocráticas a teoria da estabilização dos efeitos do ato, sequer
retirando o servidor do cargo, em razão da segurança
jurídica e da boa-fé.
50
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Orienta o Supremo Tribunal Federal em
jurisprudência consolidada que, quando a investidura for irregular, embora sua situação tenha
aparência de legalidade, o que é denominado
“agente de fato putativo” ou “teoria do funcionário de fato”, em nome dos princípios da aparência, boa-fé dos administrados, segurança jurídica
e presunção de legalidade, deve ser invalidada
essa investidura51, mas os atos praticados pelo
suposto servidor devem ser considerados válidos
se não houver outro motivo que os invalide, não
havendo obrigação de devolver a remuneração
percebida no período trabalhado, sob pena de
caracterizar enriquecimento ilícito por parte da
Administração.
53