ESTADO DE GOIÁS
MINISTÉRIO PÚBLICO
GABINETE DA 23ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA
PARTE 1
INSUFICIÊNCIA NA ANÁLISE DA CULPABILIDADE
NULIDADE INSANÁVEL QUE COMPROMETE A EFICÁCIA EXECUTÓRIA
DA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO
Versão 1.0.0 de 9 de agosto de 2002
Serrano Neves
PARTE 2
TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO
O FIM DA PERSEGUIÇÃO PUNITIVA
Versão 1.0.3 de 9 de agosto de 2002
Serrano Neves
GABINETE DA 23ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA
La motivation est l'une des plus importantes obligations faites au juge pour démontrer son
impartialité. Elle l'oblige à donner la preuve, par la retranscription des arguments échangés,
qu'il a été à l'écoute des parties et qu'il n'a pas occulté une partie du débat susceptible de
déranger son a priori. La motivation contraint le juge à se justifier, ce qui évite qu'il donne
libre cours à ses préjugés. Elle oblige à l'impartialité. Les parties au procès, mais aussi les
tiers, peuvent s'assurer de la pertinence de la décision au regard des arguments échangés.
Conférence de M. Jean GERONIMI lors de la session de formation "la place de la justice dans
les sociétés démocratiques" ( 2 - 5 Novembre 1999 ) - Escola Nacional da Magistratura França - Intervention du 4 novembre 1999 à l'Ecole Nationale de la Magistrature http://www.enm.justice.fr/centre_de_ressources/centre_de_ressources.htm
A insuficiência na análise das elementares da culpabilidade é vício grave que compromete a
individualização da pena, pois deixa sem indicação que o indivíduo seja merecedor de censura.
A natureza da sentença penal não comporta que os juízos permaneçam ocultos na mente do
julgador e não cheguem ao conhecimento público através de declaração fundamentada, conforme o dever
estabelecido no artigo 93, inciso IX da Constituição da República.
A descrição doutrinária das elementares mesmo com remissão a elementos constantes dos
autos ou da própria sentença ou um apontamento impreciso da censura não suprem a análise das
elementares e a fixação de uma medida (art. 29 do CP).
As hipóteses de ser a redação inovada ou justificada constituem supressão da instância
originária, reforma sem pedido e prejuízo material para o réu.
Anular de ofício corresponde a uma jurisdição que a segunda instância não teria se a defesa
ficasse inerte, e cria privilégios: para o julgador o de refazer o quê tem o dever de fazer corretamente, e
para o acusador a ausência de compromisso com a fundamentação da sentença.
Assim, se o recurso é exclusivo da defesa o vício se apresenta como nulidade absoluta,
insanável transitada em julgado para a acusação, implicando em ineficácia executória da sentença.
Daí por que acudir imediatamente as palavras com que MONTESQUIEU inaugurou o Livro 29,
de seu Espírito das Leis: "As formalidades da justiça são necessárias à liberdade". Esse o real
sentido e finalidade da forma, que não pode e não deve ser deturpado, sob pena de erigirmos a
forma como valor único em si mesmo.
Por esse motivo, o juiz de direito ao lidar com a matéria-prima no exercício de sua função, ou
seja, com conflitos de interesse gerais e universais, deve validar e aprofundar a sua efetiva
participação com o caso real posto ao seu desate, para que, uma vez abstraída a legítima
hierarquia de interesses tutelados pelos textos de um código de processo, seja preservado o
sentido fundamental e vital de todo o sistema que o anima. "Neste sentido, tratando-se de um
Código de Processo, o interesse público superior, que o inspira e justifica, é que se preste ele a
meio eficaz para definição e realização concreta do direito material. Não há outro interesse
público mais alto, para o processo, de que o de cumprir sua destinação de veículo, de
instrumento de integração da ordem jurídica mediante a concretização imperativa do direito
material" (49).
A teoria das nulidades e o sobredireito processual - Danilo Alejandro Mognoni Costalunga especialista e mestrando em Direito Processual Civil, membro efetivo do Instituto Brasileiro de
Direito Processual - http://www1.jus.com.br/doutrina/lista.asp?assunto=264
A POSIÇÃO ATACADA
São atacadas a inovação, a justificação, e a anulação de ofício imposta em nome da ordem
pública, sobre recurso exclusivo da defesa
O CASO EM ESTUDO
Sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, da qual a defesa recorreu
pelos fundamentos e com as razões constantes de suas peças, e que ao exame revelou-se viciada na
fixação da pena base por insuficiência no exame das elementares da culpabilidade e fixação da medida ou
grau de censura.
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GABINETE DA 23ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA
LIMITES DA PROPOSTA
A proposta para discussão é estritamente de direito, e consiste em verificar se as declarações
referentes ao artigo 59 do Código Penal, na sentença apontada, atendem ou não aos requisitos legais e,
não atendendo, constitui nulidade absoluta, insanável, não produzindo efeitos executórios.
A distinção entre as nulidades absolutas e as relativas vem esteada, igualmente, na natureza
da norma infringida e nos fins tutelares da norma violada. Se a norma transgredida tiver
natureza cogente e tutelar interesse predominantemente público, a nulidade poderá ser
considerada absoluta. "Vício dessa ordem deve ser declarado de ofício, e qualquer das partes
pode invocar” (23).
O gênio de CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA sustenta eruditamente que "a forma
investe-se da tarefa de indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo, circunscrever o
material a ser formado, estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas
atuantes no processo para o seu desenvolvimento", enfim, parafraseando RUDOLF VON
JHERING, "a forma é a inimiga jurada do arbítrio e irmã gêmea da liberdade” (46).
A teoria das nulidades e o sobredireito processual - Danilo Alejandro Mognoni Costalunga especialista e mestrando em Direito Processual Civil, membro efetivo do Instituto Brasileiro de
Direito Processual - http://www1.jus.com.br/doutrina/lista.asp?assunto=264
A proposta não contempla o exame dos autos ou de outras partes da sentença, portanto, não
implica em reexame de fatos ou provas, nem em encontrar nestes as razões que conduziram o julgador às
conclusões.
A proposta se atém, única e exclusivamente, ao conteúdo da declaração no dispositivo do
artigo 59 do Código Penal, em busca da fundamentação - ou motivação - das conclusões nela expostas.
Por se tratar de matéria estritamente de direito, o tom da proposta é o do Habeas Corpus, vez
que a sentença é condenatória é uma ameaça ao direito de ir e vir dada a sua carga de ilegalidade e abuso
de poder.
DO DEVER DE FUNDAMENTAR
Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto
da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
O dever de fundamentar a decisão, do ponto de vista do ato jurídico, deve gerar um produto no
qual a vontade e a declaração correspondem ao fundamento e à decisão, respectivamente.
También es nulo de nulidad absoluta el acto ilógicamente motivado, es decir cuando se obtiene
una conclusión que no tiene nada que ver con el argumento que se utiliza. La omisión de la
motivación da origen a la nulidad absoluta, ya que no sólo se trata de un vicio de forma sino
también de un vicio de arbitrariedad.
Derecho
contencioso
http://www.monografias.com/trabajos6/deread/deread.shtml
administrativo
-
A cominação de sanção para o descumprindo determina a implicação entre a fundamentação e
a decisão, de sorte que inexistente uma a outra fica sem função e a declaração, esvaziada de conteúdo,
não tem força mandamental.
A vontade do juiz é presidida pelo livre convencimento motivado, caracterizando assim que a
formação da vontade não pode constituir uma reserva mental, impedindo que o conteúdo da declaração
seja formado entorno de uma vontade intrínseca não revelada.
O conteúdo da declaração devendo atender aos requisitos legais de explicitação, não pode,
também, ser avaliado como tendo o pólo vontade na forma intrínseca, não explícita e, como o pólo vontade
é o próprio juízo em si, o dever acaba por consistir em fazer coincidir expressamente a vontade de declarar
com a declaração, formando um único conteúdo no qual, a partir da leitura do primeiro elemento (vontade
de declarar), o segundo elemento é revelado ao espírito (inteligência) em coincidência com a leitura da
declaração.
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GABINETE DA 23ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA
DA NULIDADE ABSOLUTA, INSANÁVEL
A pena cominada na Carta Maior, sem discussão, é aplicável em função do interesse daquele a
quem, não a tendo produzido ou para ela contribuído, a nulidade aproveita, e para o qual a faculdade de
agir ainda é presente.
A ampla defesa esculpida como garantia processual individual não tem contrapartida para a
acusação que, estrita, tem como aliada o poder estatal formador do equilíbrio, de modo que em se falando
de ampla acusação se está falando do somatório da acusação estrita com o poder estatal. Deste modo, as
nulidades de ordem pública podem ser resolvidas em favor da defesa que, não a tendo produzido ou para
ela contribuído, e para a qual a faculdade de agir não é mais presente. Ao contrário, para a acusação que
detém o poder-dever, nada se aproveita se a faculdade de agir não é mais presente.
A garantia da ordem pública num Estado Democrático de Direito, presidido pelo regime
democrático, consiste exatamente em desonerar a parte sem poder em relação aos efeitos de atos viciados
praticados por parte titular de poder-dever, não existindo a hipótese de sacrifício de direito individual em
favor de direito coletivo, porque o direito coletivo, ou da sociedade, está garantido pelas formalidades legais
e delegações de poder-dever.
También es nulo de nulidad absoluta el acto ilógicamente motivado, es decir cuando se obtiene
una conclusión que no tiene nada que ver con el argumento que se utiliza. La omisión de la
motivación da origen a la nulidad absoluta, ya que no sólo se trata de un vicio de forma sino
también de un vicio de arbitrariedad.
Derecho
contencioso
http://www.monografias.com/trabajos6/deread/deread.shtml
administrativo
-
Para que uma sentença seja inexistente, observa PONTES DE MIRANDA, "é preciso que não
seja sentença, nem tenha sido" (op. cit., p. 65). Sentença nula é aquela à qual se pode opor o
vício de invalidade como simples exceção sempre que a parte vencedora pretender executá-la.
Sentença rescindível é a que só se pode desfazer mediante a ação especial chamada ação
rescisória
A COISA JULGADA E A RESCINDIBILIDADE DA SENTENÇA - Humberto Theodoro Júnior
Assim, a nulidade é absoluta por imposição do texto constitucional, e é insanável para garantia
da ordem pública.
DOS PONTOS CONTROVERTIDOS
O dever de veracidade impõe que o Gabinete aclare ser conhecedor das posições contrárias
que se alinham no sentido de que a sentença que contenha nulidade insanável é uma sentença inexistente
e, como tal, não transita em julgado, devendo ser alvo apenas de uma declaração de inexistência ou
invalidade.
A par do peso doutrinário dos argumentos [1], tal doutrina parece não ter evoluído no sentido
da nova ordem constitucional de 88.
[1] JOSÉ ALBERTO DOS REIS, SILVA PACHECO, LOPES DA COSTA, AMILCAR DE CASTRO, dentre outros,
citados em A COISA JULGADA E A RESCINDIBILIDADE DA SENTENÇA - Humberto Theodoro Júnior
Ainda do rol [1] retro, destaque-se para exame:
LIEBMAN, tratando do tema da sentença nula ipso iure, esposa entendimento semelhante,
ensinando que "todo e qualquer processo é adequado para constatar e declarar que um
julgado meramente aparente é na realidade inexistente e de nenhum efeito. A nulidade pode
ser alegada em defesa contra quem pretende tirar da sentença um efeito qualquer, assim como
pode ser pleiteada em processo principal, meramente declaratório. Porque - conclui LIEBMAN não se trata de reformar ou anular uma decisão defeituosa, função esta reservada
privativamente a uma instância superior (por meio da ação rescisória); e sim de reconhecer
simplesmente como de nenhum efeito um ato juridicamente inexistente" (op. cit., p. 186).
É o próprio Tribunal (TJGO) que torna controvertida a existência ou inexistência do ato, pelo
posicionamento não uniforme de suas Câmaras Criminais (omitidas algumas identificações do processo).
TJGO Segunda Câmara Criminal - FONTE: DJ n 13212 de 10/01/2000 p 17 - LIVRO: 234 - A
individualização da pena pressupõe a análise dos critérios subjetivos e objetivos elencados no
artigo 59 do Código Penal. A análise da culpabilidade, de forma confusa, por si só, se não
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GABINETE DA 23ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA
evidenciado prejuízo ao réu, não induz à nulidade da sentença. - Favoráveis ao acusado as
circunstâncias judiciais, adequa-se a pena a 'quantum' mais suportável, especialmente em face
da política criminal, de modo a torná-la mais condizente com a culpabilidade do agente.
Improvida a apelação do Ministério Público. - Provida a apelação do acusado com a reforma
parcial da sentença". - ACÓRDÃO: 21/12/1999 - RELATOR: Des João Canedo Machado DECISÃO: Conhecidos, improvido o 1º e provido o 2º, à unanimidade.
TJGO Segunda Câmara Criminal - FONTE: DJ n 11522 de 02/03/1993 p 6 - LIVRO: 76-C EMENTA: “Recurso de Apelação. Nulidade da sentença. Falta de fundamentação na aplicação
da pena. Sem que se proceda ao exame das circunstâncias judiciais, limitando-se o juiz a dizer
do elevado grau de culpabilidade do réu e afirmar ser elemento altamente perigoso, a pena,
considerada elevada, não pode ser definitivamente aplicada. Omissão de formalidade que
constitui elemento essencial do ato (art. 564, IV, combinado com o art. 387, II, do Código de
Processo Penal). Recurso provido”. - ACÓRDÃO: 09/02/1993 - RELATOR: Des Juarez Távora
de Azeredo Coutinho - DECISÃO: Conhecido e provido, à unanimidade.
TJGO Segunda Câmara Criminal - FONTE: DJ n 13180 de 23/11/1999 p 6 - LIVRO: 231 - EMENTA: “Apelação. Preliminar. Individualização da pena. Culpabilidade. - A ausência da
análise da culpabilidade (circunstância judicial prevista no art. 59 do CP), exige a nulidade da
sentença de mérito, posto que se trata de circunstância de suma importância, fundamental para
emissão do juízo de censura, ainda mais quando a pena-base fora fixada acima do mínimo
legal. Recurso prejudicado para cassar de officio a sentença de primeiro grau". - - ACÓRDÃO:
11/11/1999 - RELATOR: Des Roldão Oliveira de Carvalho - DECISÃO: Sentença cassada, à
unanimidade.
TJGO Segunda Câmara Criminal - FONTE: DJ n 13396 de 09/10/2000 p 7 - LIVRO: 255 - EMENTA: "SENTENÇA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DA GARANTIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. PROCLAMAÇÃO QUANDO OCORRENTE NA TUTELA DO INTERESSE
PÚBLICO, AINDA QUE EM PREJUÍZO A DIREITO SUBJETIVO DAS PARTES. PENA-BASE.
VALORAÇÃO DO GRAU DE CULPABILIDADE DO RÉU... Se violada na sentença a garantia
do devido processo legal, impõe-se seja proclamada a nulidade, com ensejo de renovação do
provimento nulo, ainda que decorrente prejuízo a direito subjetivo de qualquer das partes,
porque sobreleva a tutela do interesse público no correto exercício da função jurisdicional. Não
é nula a sentença quando, na valoração do grau de culpabilidade do réu para fixação da penabase, motiva-se a desfavorabilidade em circunstância fática reveladora de maior
censurabilidade da conduta... Recurso provido para reformar parcialmente a sentença". - ACÓRDÃO: 26/09/2000 - RELATOR: Des João Canedo Machado - DECISÃO: Sentença
parcialmente reformada, à unanimidade.
TJGO Segunda Câmara Criminal - FONTE: DJ n 13364 de 22/08/2000 p 4 - LIVRO: 250 - EMENTA: “... PENA. FIXAÇÃO. 1- A não fundamentação das elementares da culpabilidade
caracteriza em tese a nulidade da sentença, não havendo todavia plausibilidade na anulação
da sentença condenatória quando esta apesar de não ter explicitado todas as elementares da
culpabilidade fixou a reprimenda bem próxima ao mínimo legal, inobstante serem todas as
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. IMPROVIDO POR UNANIMIDADE". - ACÓRDÃO: 08/08/2000 - RELATOR: Dra Carmecy Rosa Maria Alves de Oliveira - DECISÃO:
Conhecido e improvido, à unanimidade.
TJGO Primeira Câmara Criminal._. FONTE: DJ n 13534 de 07/05/2001 p 15._. LIVRO: 294._.
EMENTA: "Apelação Criminal. Sentença. Ausência de individualização da pena. Matéria de
ordem pública. Nulidade decretada de ofício. Na fixação da pena-base é indispensável a
análise da culpabilidade do agente, considerada a base fundamental para a individualização da
sanção a ser aplicada ao caso concreto. A ausência na aferição da culpabilidade afronta os
princípios constitucionais da ampla defesa, da individualização da pena e motivação das
decisões. Nulidade declarada de ofício". ._. ACÓRDÃO: 19/04/2001 ._. RELATOR: Dr Alvarino
Egídio da Silva Primo ._. DECISÃO: Sentença anulada, à unanimidade
TJGO Primeira Câmara Criminal._. FONTE: DJ n 13659 de 12/11/2001 p 33._. LIVRO: 315-B.
_. EMENTA: "APELAÇÃO CRIMINAL. - SENTENÇA. - NULIDADE. - Nulidade no tópico da
individualização da pena conferida pela sentença, que está totalmente carente de
fundamentação. Inexistência de análise das elementares da culpabilidade - imputabilidade,
potencial consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Nulidade insanável
reconhecida de ofício, a fim de que outra sentença seja proferida". ._. ACÓRDÃO:
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25/10/2001._. RELATOR: Dr Alvarino Egídio da Silva Primo._. DECISÃO: Sentença anulada, à
unanimidade.
TJGO Primeira Câmara Criminal._. FONTE: DJ n 11981 de 11/01/1995 p 7. _. EMENTA:
“Apelação entorpecente - Sentença condenatória - Culpabilidade: Análise: Ausência - Nulidade.
- Não é possível excluir-se a análise da culpabilidade para aplicação da pena. Não basta dizer
que esta foi "normal", "intensa". Para que se formule o juízo de censura, num estado de direito
que se presume ter um direito penal democrático, a questão da culpabilidade assume
relevância ímpar, visto que, além do dolo, que é motivo de valoração dupla, uma relevando ao
nivela do tipo-de-ilícito, outra, ao nivela do tipo-de-culpa - são analisadas a imputabilidade, a
consciência da ilicitude e a inexigibilidade de conduta diversa, com fatos concretos, porque
graduável é a censura, cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade da pena. - A
ausência de fundamentação vulnera os comandos normativos dos artigos 5º, inciso XLVI, 93,
inciso IX da Constituição Federal, e 59 do Código Penal. - Apelação conhecida e, de ofício,
decretada a nulidade da sentença condenatória, para que outra seja proferida.”. _. ACÓRDÃO:
27/12/1994. _. RELATOR: Des Byron Seabra Guimarães ._. DECISÃO: Decretou a nulidade da
sentença condenatória
TJGO Primeira Câmara Criminal._. FONTE: DJ n 13533 de 04/05/2001 p 8._. LIVRO: 296._.
EMENTA: “Apelação Criminal... Culpabilidade. Concurso de crimes. Ausência de
fundamentação. Nulidade da sentença condenatória... 2 - Mister seja procedida análise
acurada da culpabilidade em todas suas elementares, ou sejam, imputabilidade, exigibilidade
de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude, sob pena de violar o comando
normativo dos artigos 93, inciso IX e 5º, inciso XLVI da Constituição Federal. 3 - O juízo de
censurabilidade em se cuidando de concurso material deverá ser examinado para cada ilícito
penal. Apelação criminal provida para declarar a nulidade da sentença". ._. ACÓRDÃO:
19/04/2001._. RELATOR: Dr Alvarino Egídio da Silva Primo ._. DECISÃO: Conhecido e
provido, à unanimidade.
O entendimento de LIEBMAN é semelhante, mas a própria exposição aponta a dessemelhança
na forma do “reconhecer simplesmente como de nenhum efeito”.
Acontece que em matéria penal o ato-sentença taxado de julgado aparente ou de sentença
inexistente, enseja a expedição da Guia de Recolhimento e prisão do condenado, e os efeitos penais não
são aparentes, são reais. Apenas com o trânsito em julgado para a acusação é possível executar
provisoriamente ou liberar pela prescrição retroativa.
Na ausência de recurso da acusação, o “inexistente” produz efeito concreto de privação da
liberdade, logo, o “nenhum efeito um ato juridicamente inexistente” da proposição de LIEBMAN é, em sede
penal, um dano à liberdade, ou seja, uma arbitrariedade.
O Estado-jurisdicional, causador do dano através do poder-dever do julgador, perde a
oportunidade de reparar através do poder-dever de seu agente promotor e se aproveita da faculdade da
defesa para aplicar a pena de nulidade (art. 93, IX da CF) para salvar a pena privativa de liberdade,
mandando que os arbitrários cumpram o poder-dever na forma prevista, conduzindo para a conclusão de
que o poder-dever estatal é absoluto contra a própria Constituição, se não isto, pelo menos artificioso em
resolver com uma espécie de ordem pública que só ao Estado favorece.
Desta sorte, em sede penal, a nulidade decorrente do abuso do poder-dever estatal é insanável
diante do trânsito em julgado para a acusação, e a única declaração possível diante do perigo ou do dano à
liberdade é a de ineficácia executória.
A pedra cimeira tem como argamassa o argumento de que, com a nulidade transitada em
julgado sem recurso, a Segunda Instância não tem jurisdição rescisória “ex officio” e não existe instrumento
legal para rescindir.
INTRODUÇÃO
"Para que uma sociedade subsista, é preciso que haja leis, como é preciso haver regras para
cada jogo”.
(Voltaire)
A posição do Gabinete é de que a violação da garantia constitucional do devido processo legal,
por ausência de causa para a pena, está sendo corrigida por outra violação, consistente na quebra do
trânsito em julgado para a acusação conformada.
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Absurdamente, as decisões anulatórias estão devolvendo ao juiz e ao promotor a oportunidade
de cumprirem suas atribuições de forma correta, a par de que estudaram muitos anos, passaram em
estreitos concursos, adquiriram experiência e ganham o suficiente para que suas atribuições não atribulem
suas vidas.
Para o condenado é a panca, cujo som nos costados chega aos ouvidos da sociedade para
aplacar o clamor por punibilidade.
A sociedade perder o rumo pode acontecer.
O que não pode acontecer é a Constituição ser desprezada em nome da defesa social.
5. Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar por uma
jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença em conformidade com a lei.
(Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos)
"Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se
prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem
todas as garantias necessárias para sua defesa".
Declaração dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, que consagrou em seu art. 11:
Assim, em sede de recurso exclusivo da defesa, ao invés de anular de ofício, deve essa
Câmara conceder o Habeas Corpus, reconhecendo a ineficácia executória do dispositivo, trancando a
execução da pena e expedindo a ordem liberatória.
HISTÓRICO DOS VÍCIOS
Os vícios comumente encontrados são:
1) descrição doutrinária das elementares da culpabilidade desacompanhadas de qualquer
referência individualizadora;
2) descrição da culpabilidade como constatada, encontrada, evidente, atendida, patente, e
outras expressões que denotam simples verificação sem exposição do juízo;
3) emprego da expressão culpabilidade intensa no sentido de culpabilidade grande com ofensa
ao vernáculo (intenso = ativo, enérgico, veemente) e sem nenhuma proporcionalidade com a pena base
fixada;
4) ausência de medida (art. 25 do CP) da culpabilidade;
As ocorrências comprometem a individualização da pena no sentido de não ser possível
verificar na fundamentação do dispositivo condenatório a existência dos predicados do indivíduo ou de
proporcionalidade entre o juízo de censura e a pena base fixada.
Exemplo de dispositivo submetido à argüição de nulidade e a respectiva ementa do acórdão
(dados do processo omitidos).
1. Culpabilidade. Sendo imputável, o Estado de Direito exige conduta diversa da que cometeu, eis que tinha ao
tempo da ação total consciência da ilicitude de seus atos, que revelam alta reprovabilidade por evidenciado o firme
propósito de lesão ao patrimônio alheio, especialmente pela iniciativa de planejar e agregar os comparsas ao
desiderato comum.[fls. 234]
EMENTA: Apelação Criminal. ... 2) Ausência da análise da culpabilidade. Inocorrência. ... 1.
... 2. Presentes os elementos da culpabilidade, quais sejam, imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e
inexigibilidade de conduta diversa, não há que se falar em nulidade da sentença. ... Apelação improvida.
EFEITOS DOS VÍCIOS
1) violação do dever de fundamentar imposto aos magistrados pela Constituição da República;
Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto
da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
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2) comprometimento da inteligibilidade da declaração;
3) excesso de ônus para a defesa por ausência de fundamentos (ininteligibilidade) que possam
ser atacados na via recursal;
3) impossibilidade de aplicar a culpabilidade nas alterações da execução penal.
Os efeitos dos vícios se caracterizam como ausência de legalidade no comando sancionador,
geradora da ineficácia executória.
NECESSÁRIO E SUFICIENTE NO CÓDIGO PENAL
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como
ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime:
Atender ao comando de individualização da pena significa afastar quaisquer interpretações que
conduzam a uma fixação englobante, podendo ser deduzido que:
1) a pena é necessária (qualitativo da reprovação) e deve ser suficiente (quantitativo da
prevenção).
2) a reprovação é derivada da culpabilidade e a prevenção é derivada das demais
circunstâncias, posição esta adotada pelo Gabinete e da qual resulta ser a medida da culpabilidade o
determinante da pena base e as demais circunstâncias apenas flexionadoras do determinante.
Na verdade a proposição 1 está contida na proposição 2, e esta última encaminha a
interpretação sistemática, dado que necessário e suficiente é um conceito filosófico que se ajusta à
proposição "se existe culpabilidade então deve existir pena".
Necessidade e suficiência são termos associados às denominadas implicações condicionais,
como na proposição reescrita: existir culpabilidade é condição para existir pena.
A proposição reescrita mostra que a culpabilidade é um antecedente da pena, e a pena é um
conseqüente da culpabilidade.
NECESSÁRIO E SUFICIENTE PROPOSICIONAL
Freqüentemente, nas demonstrações das diversas ciências, encontramos dois termos que
estão intimamente associados a esta operação lógica: são eles os conceitos de condição
necessária e condição suficiente. Retraduzindo (1) em novos termos, podíamos dizer que "Ser
ouro é condição suficiente para brilhar" e "brilhar é condição necessária para ser ouro". Ou
seja, para ser ouro, um metal tem pelo menos que brilhar: é uma condição necessária; por
outro lado, basta (é suficiente), sabermos que um metal é ouro para sabermos também que
brilha. Sintetizando, em termos mais técnicos, o antecedente é condição suficiente do
conseqüente, e o conseqüente é condição necessária do antecedente.
[ O cálculo proposicional: conectivas http://www.madeira-edu.pt/projectos/filosofia/filo.htm ]
Condicionais
As condicionais são canonicamente expressas na forma «Se..., então...». Mas a verdade é que
existem muitas formas de exprimir condicionais. Esta secção oferece uma lista de algumas
dessas formas.
O leitor deve recordar as regras 2, 4 e 6, assim como a regra C4: a clareza na exposição dos
seus argumentos é fundamental. Algumas das formas de exprimir condicionais são de evitar,
pois só servem para obscurecer o que de outra forma seria uma condicional facilmente
compreensível — e também facilmente criticável. Esta secção é útil para avaliar argumentos
cuja estrutura lógica está escondida (geralmente atrás de uma hecatombe lexical que impede o
leitor de pensar, isto é, de avaliar criticamente o que o autor está a afirmar).O primeiro facto:
muitas vezes, o «então» é elidido, como em
Se Deus não existe, a ética não é possível.
que significa precisamente o mesmo que
Se Deus não existe, então a ética não é possível.
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Outros factos menos evidentes:
Se A, então B
pode exprimir se como
1. A somente se B.
2. A só se B.
3. A implica B.
4. A só no caso de B.
5. A só na condição de B.
6. A é condição suficiente de B.
7. B é condição necessária de A.
8. B se A.
9. Só se B é que A.
Não se deve usar a lista acima para fazer variar a forma como, ao longo de um ensaio, se
exprimem condicionais. Lembre-se da regra 6, que se aplica também às partículas lógicas: se
começou por dizer «Se A, então B», não afirme de seguida «C só se D», para tornar o texto
variado; afirme antes «Se C, então D». Um texto não é um espectáculo de variedades e a
elegância literária não vale nada se for conseguida à custa da clareza, porque é uma forma
luminosa para um conteúdo obscuro (é como um automóvel com uma excelente pintura, mas
com o motor avariado).
O que costuma fazer mais confusão são as noções de condição necessária e condição
suficiente. A lista acima permite saber exactamente o que é uma condição suficiente (a
antecedente de uma condicional) e uma condição necessária (a consequente de uma
condicional). Mas os exemplos seguintes tornarão claras estas noções:
Estar inscrito em Filosofia é uma condição necessária para passar a Filosofia. Mas estar
inscrito em Filosofia não é uma condição suficiente para passar a Filosofia.
A argumentação em filosofia - Desidério Murcho - http://critica.no.sapo.pt/filos_log.html
NECESSÁRIO E SUFICIENTE NA SENTENÇA
A legalidade ou força executória de um comando sancionador individualizado e fundamentado
depende de que entre a culpabilidade e a pena exista implicação recíproca.
Se existe culpabilidade, então deve existir pena.
Se existir pena, então deve existir culpabilidade.
A lógica jurídica entra em cena para dizer que existirá pena se e somente se existir
culpabilidade (nulla poena sine culpa).
CULPABILIDADE
PENA
RESULTADO
EXISTE
EXISTE
NÃO EXISTE
NÃO EXISTE
NÃO FIXADA
FIXADA
NÃO FIXADA
FIXADA
ERRADO
CERTO
CERTO
ERRADO
PENA
CULPABILIDADE
RESULTADO
NÃO FIXADA
FIXADA
NÃO FIXADA
FIXADA
EXISTE
EXISTE
NÃO EXISTE
NÃO EXISTE
ERRADO
CERTO
CERTO
ERRADO
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O resultado das tabelas é o mesmo quer a relação seja
culpabilidade→pena ou
pena→culpabilidade,
de modo que pode ser escrita como culpabilidade↔pena (pena se e somente se
culpabilidade)
A relação de implicação para "c" (culpabilidade) e "p" (pena) é comutativa
p.c↔c.p
e é uma implicação bicondicional.
Logo, é possível afirmar que:
1) a relação c→p será falsa se c for condição não suficiente (insuficiência de culpabilidade e
aplicação de pena)
2) a relação p→c será falsa se c for condição não necessária (pena aplicada e insuficiência de
culpabilidade)
3) a relação c→p será falsa se p for condição não necessária (culpabilidade suficiente sem
aplicação de pena)
4) a relação p→c será falsa se p for condição não suficiente (nenhuma pena para a
culpabilidade suficiente)
Deve ser concluído que culpabilidade suficiente implica em pena necessária (relação qualitativa
de reprovação) e pena suficiente implica em culpabilidade necessária (relação quantitativa de prevenção).
Assim, fica demonstrado o que o Gabinete entende por insuficiência no tratamento da
culpabilidade.
DA CULPA EM SENTIDO LATO
A incursão do acusado no tipo penal depende de que sua ação tenha sido dolosa por regra ou
culposa por exceção.
Querer a ação e o resultado ou querer a ação mas não querer o resultado são movimentos da
vontade que devem coincidir com a vontade esperada pelo tipo.
Assim, fica fixado que o dolo e a culpa, ou as modalidades dolosa e culposa, previstas no tipo,
devem ser congruentes (superposição ponto por ponto) com a vontade do agente, e isto apenas assegura
que existiu a incursão no tipo, face à congruência do ilícito-do-fato com o ilícito-do-tipo.
A vontade do agente é formada pelo conjunto dos seus motivos, dentre os quais a lei escolhe
alguns como típicos e apropria-se de outros não típicos para fixação da pena (motivos do crime, art. 59 CP).
Uns e outros não pertencem à culpabilidade e disto decorre que a declaração de “culpável” é uma
declaração de incursão no tipo, balizada pela lei penal e condicionada a que o agente tenha capacidade
(inteira ou reduzida) para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse
entendimento (art. do CP).
Se da mais mínima vontade de matar decorre a morte e é possível declarar a congruência
entre a vontade e o tipo, então existe um autor.
Se da mais máxima vontade de matar decorre a morte e é possível declarar a congruência
entre a vontade e o tipo, então existe um autor.
Logo, a declaração de “culpável”, equivalente à declaração de procedência da denúncia,
independe da graduação da vontade, podendo ser afirmado que o Direito Penal se contenta com a “mais
mínima vontade” de um “autor mínimo” porque o tipo exige um mínimo para aperfeiçoar-se, decorrendo que
qualquer graduação da pena em função de uma graduação da vontade implicaria em que o determinante da
pena fosse o querer do agente e, por exemplo, um homicídio praticado com um único tiro que causou morte
instantânea seria punido com a pena máxima se o autor tivesse tido a vontade máxima de matar.
Assim, a declaração de “culpável” pela incursão num tipo é válida para o autor cuja
imputabilidade assinala que pode suportar a pena.
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E neste passo todos são iguais.
DA IMPUTABILIDADE COMO CONDIÇÃO
Constituição da República
Art. 228 - São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da
legislação especial.
Código Penal
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às
normas estabelecidas na legislação especial.
Independente do corte acima do qual está a imputabilidade, está assinalado, para o Direito
Penal, o nível mais baixo de condição de submissão do agente à ação penal.
Essa imputabilidade é antecedente da declaração de “culpável” quer tenha o autor formado a
vontade mais mínima ou a mais máxima.
A declaração de “culpável” (ou de procedência da denúncia) [1] contenta-se, então, com uma
imputabilidade mínima e, por ser a declaração que determina a modalidade dolosa ou culposa para um
autor mínimo, determina também que esse autor é portador de uma imputabilidade mínima que satisfaz ao
Direito Penal.
[1] Conquanto os julgadores declarem o réu culpado e assinalem o tipo, a
pena será determinada pela culpabilidade que, se ausente, ensejará pena
nenhuma. Daí que, para consistência da estrutura da sentença, é
recomendável que a denúncia seja dada como procedente.
A imputabilidade trazida à conta para a declaração de “culpável” não é servível para outras
aplicações, à vista de que assinala o corte no ponto onde todos são iguais e nenhum ainda tem pena fixada.
Com a declaração de que o autor é um “culpável” doloso ou culposo em razão do tipo, fica
afastado que tais modalidades possam ser novamente chamadas para justificar a pena, já que a faixa de
sanção as contempla no tipo.
Assim, a imputabilidade legal é condição suficiente para a declaração de procedência da
denúncia, ou de culpável: se autor e imputável, então é culpável.
AS ELEMENTARES DA CULPABILIDADE
As elementares da culpabilidade possuem uma interdependência que começa a ser revelada
pela ordem em que são arroladas na doutrina: a imputabilidade sustenta a consciência, e as duas
sustentam a conduta.
A imputabilidade, então, na fase de exame da culpabilidade, não pode mais ser a geral, ou
mínima, que antecedeu a declaração de culpável e que se conecta com a consciência (entendimento e
determinação) do ilícito correspondendo à qualidade de culpável, sendo necessário lidar com uma
imputabilidade de quantificação ou culpabilização.
Essa imputabilidade quantificação ou culpabilização é a culpabilidade individualizada que
influencia a formação da consciência do injusto, compondo um injusto individualizado que será avaliado à
luz do injusto legal.
Essa imputabilidade representa a conjuntura individualizada que enfrentará as circunstâncias
do fato em que o agente está mergulhado, conduzindo a que a consciência do injusto seja a do injusto
individualizado no momento e nas circunstâncias do fato, diante do que poderá ser verificado se daquele
agente, naquele momento e naquelas circunstâncias era possível exigir outra conduta.
Las facultades mentales e intelectuales sólo se desarrollan a cierta edad y progresivamente. El
hombre se encuentra en realidad sometido en su niñez al imperio de la vida animal; su sentido
moral está todavía embotado, y su razón es endeble e incierta. Desconoce la naturaleza moral
de las acciones humanas, o no hace más que entreverla en confuso a través de una niebla; ni
siquiera sabe discernir todas sus consecuencias materiales”.
[ 2 - Reflexiones en torno a la cuestión etaria y la imputabilidad penal: consideraciones para un
debate político-criminal de orientación democrática y liberal. - Eduardo Gallardo Frías Abogado
- http://publicaciones.derecho.org/doctrinal/ ]
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GABINETE DA 23ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA
IMPUTABILIDADE
A imputabilidade individualizada é formada pela cultura, corpo de conhecimentos e constante
de deformação da percepção. Grosso modo, a cultura tem como elementos as tradições e costumes do
povo e do local; o corpo de conhecimentos tem como elementos as experiências reais e as intelectuais; a
constante de deformação da percepção tem elementos psíquicos e intelectuais. Esse caldeirão representa a
capacidade de expressão (ação e reação) nas relações com outras pessoas. É a individualidade, ou coisa
bem próxima disso.
A sociedade cria regras de conduta dentro de um nebuloso campo de socialmente aceitável, e
o problema é que existem muitos socialmente aceitáveis conforme a segmentação em classes. O
socialmente aceitável de um grupo nem sempre coincide com o socialmente aceitável do outro, bem como
tais se distanciam na medida em que os extremos sociais se afastam dentro da estrutura, fazendo nascer a
terribilidade de o extremo de cima ser operador do injusto legal que será aplicado nos segmentos abaixo
onde estão os operadores do injusto profano.
Destarte, nessa estrutura verticalizada de cima para baixo, a “defesa social” tende a ser uma
“defesa das classes superiores”, detentoras dos graus mais elevados do que chamam de “civilização”.
Esta é uma segunda razão para a declaração de culpável (qualitativo) seja passada no ponto
em que todos são iguais perante a lei, e a culpabilização (quantitativo) seja iniciada pelo exame da
imputabilidade individualizada, que pode ser tomada como sendo a capacidade de resposta do indivíduo
quando recebe um "sinal" da realidade fática, permitindo distinguir o operário do filósofo.
Se manifieste el rechazo a toda teoría que fundamente la punibilidad del sujeto que cometiere
una acción, típica y antijurídica en otro principio que no sea el de la culpabilidad, entendido
como reproche normativo a una persona responsable por su decisión voluntaria libre, que
reafirme el carácter de persona del ser humano.
[ 1 - Inadmisibilidad de las teorías que niegan el fundamento antropológico del principio de
culpabilidad. Por Alejandro Gustavo Defranco. - ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS
AIRES - Web: http://www.aaba.org.ar - Mail: [email protected] ]
A expressão - “o réu é imputável” - comumente usada no exame das elementares não explicita
os atributos que são próprios do agente em julgamento, fazendo necessário que o julgador colecione, a
partir do interrogatório e de testemunhas de referência, o maior número de atributos que possa, com os
quais formará o seu convencimento sobre a imputabilidade individualizada. Não colecionando e afirmando
simplesmente que o réu é imputável, seu livre convencimento, por não motivado, torna-se arbitrário, e o
exame das elementares seguintes se contamina com a arbitrariedade, independente de estarem motivadas
ou não.
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DO INJUSTO
O "injusto individualizado no momento e nas circunstâncias do fato" é um injusto profano,
extremado do injusto legal predeterminado e pertencente à esfera do julgador.
Do agente é esperada uma espécie de discernimento entre o certo e o errado, entre o bem e o
mal, entre o justo e o injusto, extremos morais que o Direito contempla em tipos de errado, mal e injusto
como espécies legais.
As espécies legais, é bom repetir, estão ligadas à consciência do ilícito, ou do injusto legal.
Considerando que a vida, no seu mais amplo sentido, que fornece para o Direito os fatos e os
valores para a formação da norma, e sendo a vida, no geral, profana, se as relações fluíssem sempre pelo
campo do certo, do bom e do justo, o Direito que cuida do oposto permaneceria intocado.
Assim, ao julgador cumpre verificar se a superposição do círculo do injusto profano no círculo
do injusto legal ocorreu por livre ingresso, convite, convocação, ou se o agente foi empurrado, ou seja,
verificar se a conjuntura individualizada e as circunstâncias do fato indicavam ou não para o indivíduo que o
Direito devesse ser de alguma forma sacrificado.
Na área penal os direitos do acusado devem ser entregues independente de pedido, logo,
cumprirá ao julgador demonstrar que o agente podia alcançar a consciência do injusto se para isto tivesse
se esforçado segundo sua capacidade.
A defesa fica excessivamente onerada quando o julgador usa a expressão "tinha a consciência
do injusto da conduta praticada", pois a defesa na espécie culpabilidade acontece por exceção, ainda que,
por prevenida, a defesa se antecipe ao julgador, fornecendo elementos que a favoreçam.
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Ora, todos, juristas e leigos, compreendem o caráter injusto de um fato, mesmo um fato cível
não típico (Art. 159 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência,
violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.), embora somente os
juridicamente afeiçoados sejam capazes de compreender o caráter ilícito do fato.
A autonomia entre o ilícito e o injusto aparece nos casos de mercado, quando a procura força
para o alto o preço de um bem, privando algumas pessoas de adquiri-lo, o que pode ser
injusto, mas não é ilícito e nem é normativo.
Nada impede, porém, que o ilícito e o injusto coabitem no mesmo fato-penal: o ilícito porque o
fato-penal possui um verbo normativo que conjugado (ação censurada) realiza o tipo; o injusto
porque o autor do fato conjuga o verbo (ação censurável).
A potencial consciência da ilicitude pode não estar presente numa morte causada em legítima
defesa, caso em que é mais provável estar presente uma "potencial consciência da licitude", do
mesmo modo que o autor do fato lícito (ou terceiro) pode entender que a prática é justa embora
duvide da licitude, como pode entender que a prática é injusta embora lícita.
DA POTENCIAL CONSCIÊNCIA: do injusto ou da ilicitude?
http://www.serrano.neves.nom.br\cgd\036_xxx_cgd\058cgd.html
-
Serrano
Neves
-
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
Grosso modo, pode ser afirmado que não existindo conflito de interesses o Direito, se existir,
não tem função. Também, conflitos são resolvidos com o bom senso substitutivo do Direito, bem como
conflitos são resolvidos apenas sob a luz do Direito.
Conflitos não resolvidos são levados para o campo do direito, e algumas espécies são tratadas
pelo direito penal. Assim, é verificável que o direito não preside o cotidiano dos profanos.
Grosso modo, também, pode ser afirmado que a categoria dos “iniciados” tem uma carga
cotidiana de direito que pode alcançar facilmente metade do tempo consciente. Destarte, o julgador e o
julgado têm suas constantes de deformação da percepção, em tese, situadas em polaridades opostas: o
julgador iniciado vê que se deve viver conforme o direito, enquanto o julgado profano vê simplesmente que
se deve viver.
O artigo 1o da LEP ilumina o artigo 59 do CP quando diz que a execução penal deve promover
condições para a harmônica integração social do condenado. A interpretação é de que o infrator ou não
estava integrado, ou se integrado não o estava de forma harmônica.
A não integração ou a não harmonia aparecem naturalmente na visão das diferenças sociais,
fazendo surgir censuras das mais variadas e sanções igualmente variadas.
O Direito Penal como censura mais rigorosa, tem uma sanção própria, mas, como é o último a
se fazer presente, deve contemplar que o indivíduo tenha se esforçado para solucionar o conflito com os
outros direitos, conforme sua conjuntura pessoal, e que as circunstâncias não lhe tenham abatido o ânimo
de se conduzir de outro modo.
Não se pode exigir conduta conforme ao direito sem estabelecer a culpabilidade presumida
para todos os iniciados nas lides penais, ou para os que, sendo capazes para se conduzirem de outro modo
não tenham podido fazê-lo por força das circunstâncias.
Destarte, então, deve ser verificado se o indivíduo, que já tem a imputabilidade e a consciência
do injusto avaliadas, podia ou devia, frente às circunstâncias, se conduzir de modo menos danoso ou
perigoso.
Em todos os outros campos da vida a hipossuficiência é considerada para que menos seja
exigido daquele que menos tem, sendo promovidos os abrandamentos estruturais que permitam ao menos
conviver em igualdade próxima com o mais.
Existindo diferenças individuais que também permitem afirmar que uns são menos em relação
aos que são mais, não pode o Direito Penal, absurdamente tendente a conectar o crime na hipossuficiência,
abonar a coragem e o ímpeto dos mais e exigir dos menos a covardia e a pussilanimidade.
Assim é que a cabeça do juiz, dentro da qual está sendo formado o juízo de culpabilidade, não
deve ser impermeável ao exame do esforço do acusado para, podendo, se conduzir de modo menos
danoso, e julgar pelo que o indivíduo praticou, e não pelo que o juiz acha que ele é.
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A defesa fica excessivamente onerada quando o julgador usa a expressão "era exigida conduta
conforme o direito", pois tal é servível para o discurso à beira da cova daquele que por não alcançar a
consciência do justo deixou-se matar quando podia atuar em legítima defesa.
GRANDEZA, MEDIDA E ESCALA
Medir é encontrar a quantidade de uma grandeza.
As grandezas são conceituais, são entes convencionais que facilitam o estudo e a descrição de
um fenômeno susceptível de definição quantitativa.
Medir uma grandeza é compará-la com outra de mesma espécie.
A operação de medir grandezas chama-se medição, e o resultado da medição é a medida. A
grandeza tomada para comparação chama-se unidade.
Uma grandeza fica definida por dois elementos: o número e a unidade.
A culpabilidade é uma grandeza, mas as culpabilidades não se somam nem se subtraem umas
com as outras, de modo que a culpabilidade é uma grandeza simplesmente comparável.
Um exemplo de grandeza comparável é a temperatura termométrica, que tem suas escalas
construídas a partir do ponto de congelamento e do ponto de ebulição da água, nas condições normais de
temperatura e pressão.
A MEDIDA DA CULPABILIDADE
A culpabilidade é o determinante da pena base, sendo intuitiva a relação entre culpabilidade
mínima e pena mínima do tipo e culpabilidade máxima e pena máxima do tipo, consideradas não influentes
as demais circunstâncias.
Como todos os tipos se apresentam com um mínimo e um máximo de pena, o intervalo pode
ser, em todos eles, divido de modo igual, por exemplo, em 10 partes, de 1 (mínima) a 11 (máxima), e a
unidade de medida fica sendo 1/10 (11-1=10) da sanção e a escala (ou régua de medir) terá 10 partes ou
divisões.
A operação feita no parágrafo anterior foi a mesma feita por Celsius para construir seu
termômetro centígrado, cuja unidade é 1/100 do intervalo entre o congelamento e a ebulição da água, e a
escala fundamental tem 100 divisões, de 0 a 100.
A fundamentação no exame das elementares é que orientará o julgador a estabelecer um grau,
ou medida, de censura, de modo que à censura mínima corresponda a pena mínima e à censura máxima
corresponda a pena máxima.
A escala de medir a culpabilidade guarda proporção direta com a escala de sanção, podendo o
julgador, uma vez encontrada a medida ou grau da culpabilidade, facilmente encontrar a pena que levará à
flexão.
Dificuldade só reside no cálculo de anos, meses e dias, mas nada que uma planilha de cálculo,
alguma habilidade, ou uma calculadora [*] não resolva.
[*]
Calculadora
de
tempos
de
pena
http://www.serrano.neves.nom.br\biblio\calcppl_1.htm
privativa
de
liberdade
em
DA DECLARAÇÃO DA MEDIDA
A declaração da medida da grandeza precisa estar referenciada ao elemento de comparação,
sem o qual estará em erro o orgulhoso pai cujo filho só tira nota 10, por desconhecer que a escola adota a
escala de 0 a 100.
Para a clareza e precisão desejáveis na declaração são inservíveis termos como “baixa” que
representa todo o intervalo entre a média e a mínima, ou “alta” que representa todo o intervalo entre a
máxima e a média, tudo por falta do elemento de comparação. Muito pior para o termo “intensa” usado no
sentido leigo de grande, pois deriva de intensidade, e intensidade para a ciência é qualquer valor acima de
zero.
Insugerível a construção de um culpabilizômetro [*], de modo que o julgador pode usar a
própria escala do tipo em que o culpável incursionou, assim como um professor pode dar uma prova com
oito questões e depois fazer a correspondência com a escala da escola sem prejuízo de que 8 é sua nota
máxima.
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[*] a calculadora mencionada apenas um programa para cálculo de anos, meses e dias, e
suas flexibilizações conforme parâmetros inseridos pelo usuário.
Ora, se não existe nenhum demérito para um professor universitário atribuir ao aluno uma nota
entre 0 e 10 que é, por exemplo, a escala adotada pela escola e conhecida por todos, não existirá nenhum
demérito para um juiz declarar a escala que adotou e a medida que efetuou segundo essa escala. Ao
contrário, há mérito, pois o juiz estaria "publicando" o que comumente fica na reserva mental.
O abuso de poder ocorre pela reserva mental e pelo uso de termos vagos ou imprecisos, de
modo que a defesa fica com o encargo de adivinhar o que o juiz quis dizer e, não conseguindo - o que é
normal - recorre “pro misericordia”.
DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59
Linhas passadas foi escrito que as demais circunstâncias à frente da culpabilidade, no artigo 59
do CP tem apenas força flexionadora do determinante-culpabilidade, e isto pode soar estranho porque da
flexão decorre mais ou menos pena.
A. Considerando que, encontrada a ausência de culpabilidade, as demais circunstâncias não
são examinadas.
B. Considerando que, se as demais circunstâncias forem tais que não produzindo nenhuma
flexão a pena base ficará em proporção direta com o determinante culpabilidade.
C. Considerando que as demais circunstâncias, em conjunto desfavoráveis, flexionam a pena
base para maior do que seria na proposição “b”.
É tido que:
1. as demais circunstâncias não têm força autônoma, isto é, são dependentes da culpabilidade
existir (proposições “a” e “b”);
2. as demais circunstâncias quando flexionam a pena para maior devem ser fundamentadas
(proposições “a” e “c”) independente do comando do art. 93, I da CF;
3. as demais circunstâncias quando flexionam a pena para menor devem ser fundamentadas
por subordinação ao comando do art. 93, I da CF.
A fundamentação das demais circunstâncias deve ser suficiente (antecedente qualitativo), de
modo que as conclusões (favoráveis, não influentes, desfavoráveis) sejam necessárias (conseqüente
quantitativo).
A complexidade das demais circunstâncias deve ser vista sob luz que ilumine o cotidiano do
indivíduo (cultura, conhecimento e percepção):
Antecedentes - objetivos à luz da certidão e do princípio da não culpabilidade.
Conduta social - na sociedade (integração e harmonia) que representa o cotidiano
Personalidade - não possuindo o juiz a qualificação de perito, sobra-lhe emitir opinião sobre
elementos objetivos que tenha colhido, o que coincidirá com o senso comum de "formação moral", já que o
erro sobre a perícia estaria na lei.
Motivos do crime - não podem ser motivos que pertençam ao tipo, qualificadoras, causas e
circunstâncias genéricas.
Circunstâncias do crime - não podem ser circunstâncias que pertençam ao tipo, qualificadoras,
causas e circunstâncias genéricas, mas devem ser as circunstâncias do fato que, não pertencendo ao crime
pertençam ao cenário ou enredo não típicos do crime.
Conseqüências do crime - não podem coincidir com tipo, qualificadora, causa ou circunstância
genérica, nem podem ser o resultado natural do crime, devendo ter natureza não penal de agravamento ou
abrandamento de alguma situação. Absurdamente, o frio assassinato de um estuprador elimina a
possibilidade de reincidência. No entanto, a paraplegia de um desempregado, resultante de uma tentativa
de homicídio pode criar uma situação insustentável para a vítima e sua família.
Comportamento da vítima - todos tem o direito de ir e vir e de se portarem como desejarem, no
limite dos seus direitos. No entanto, o Direito Penal, podendo proteger a hipossuficiência das vítimas, não
pode proteger a ingenuidade e o descaso com a segurança pessoal, ou a indução sugestiva, provocadora
ou oportunística.
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As chamadas circunstâncias judiciais, estabelecidas no art. 59 do Código Penal, matéria do
primeiro exame do julgador na fixação da pena, traduzem fatos exteriores ao tipo penal. A
gravidade do crime, como qualidade que lhe é intrínseca, já constitui objeto de reprimenda pelo
legislador, quando comina pena em abstraio, não podendo entrar, portanto, naquele rol de
circunstâncias, para justificar uma pena-base além do mínimo legal. 9TRF 1ª Reg., Ac. nº
98.010.00.62411 - 7/MT, 3ª Turma, rel. juiz fed. Olindo Menezes, j. 30.10.01, v.u., DJU
16.11.01, p. 53).
INSUFICIÊNCIA NA DECLARAÇÃO
1) As elementares da culpabilidade não foram examinadas e fundamentadas com suficiência,
ficando sem causa a medida conseqüente.
2) Não foi declarada a medida da culpabilidade com clareza e precisão universais, ficando a
pena base fixada sem correspondência com o grau de censura.
3) A pena base não guarda com o determinante culpabilidade a relação de proporção em que
uma pode ser reconhecida na outra, porquê a medida da culpabilidade não foi determinante da pena base,
ou as demais circunstâncias flexionaram o determinante culpabilidade com força excessiva.
4) As demais circunstâncias não foram examinadas e fundamentadas com suficiência ficando
sem causa a flexão imposta, independente da declaração da medida estar correta ou não.
SUFICIÊNCIA NA DECLARAÇÃO
1) Exame e fundamentação das elementares da culpabilidade com referência aos aspectos
individuais de cultura, corpo de conhecimentos, constante de deformação da percepção, ou outros
elementos que permitam determinar a conjuntura pessoal e dela extrair uma graduação.
2) Demonstração de que o agente podia alcançar a consciência do injusto profano e que não
se esforçou para se conduzir de modo menos danoso frente às circunstâncias.
3) Declaração da escala adotada e a fixação de uma medida que decorra, sem maior esforço
mental e sem recorrência a outros pontos da sentença e dos autos, do exame das elementares.
4) Fixação da pena base de modo que a medida da culpabilidade seja nela reconhecida.
5) As demais circunstâncias estão examinadas e fundamentadas, e a flexão imposta não
descaracteriza a pena base fixada em relação à declaração de culpabilidade.
As declarações suficientes terão o requisito da certeza: “causa damnatoria” ou causa que
implica em condenação.
POSIÇÃO DO GABINETE
A pena imposta sem a análise das elementares e sem a medida da culpabilidade não leva em
conta a garantia da individualização, por lhe faltar o nexo com o autor do crime. A ausência desta
fundamentação específica gera a incerteza de que a pena, por ato de juízo sobre a pessoa do condenado
tenha sido a ele imposta, e isto inviabiliza a execução.
O interesse em uma pena que possa ser passada em título executivo líquido, certo e exigível, e
ser objeto de execução, é do Ministério Público, órgão que movimenta a Justiça no sentido da realização
punitiva do Direito Penal. O Ministério Público é o sucumbente em relação ao que inviabilize a formação do
título executivo ou a execução da pena.
O condenado não tem interesse em recorrer para assegurar a execução de pena incerta, tanto
quanto a anulação de ofício, em recurso exclusivo da defesa, para que uma pena seja corretamente
passada equivale, no sentido material, a uma reforma para pior; quanto não contribuiu a defesa para
inviabilizar a execução.
A realização punitiva do Direito Penal é um interesse pertinente à ordem pública e se realiza
através do Poder Judiciário mediante a persecução de que é o Ministério Público o titular. O interesse do
processado, também pertinente à ordem pública, é a defesa, cujo exercício se contrapõe à acusação
buscando elidir ou diminuir os efeitos que o Direito Penal busca. A postura com que defesa deve operar,
conquanto seja em favor da Justiça, é em favor da Justiça defensiva, não podendo aliar-se ao propósito da
acusação, nem por sua conduta processual ceder espaço para que a acusação seja a força dominante no
processo.
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Assim, não tendo a defesa o encargo de promover o que não lhe aproveita, não pode o recurso
que interpõe ensejar a anulação da sentença condenatória para corrigir defeitos que aproveitam ao
condenado, vez que, por conformação ou omissão, a acusação não se valeu dos recursos disponíveis.
DOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA POSIÇÃO
Da dignidade da pessoa humana
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de direito e tem como
fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
"A referência à dignidade da pessoa humana parece conglobar em si todos aqueles direitos
fundamentais, quer sejam os individuais clássicos, quer sejam os de fundo econômico e social.
Em última análise, a dignidade tem uma dimensão também moral. São as próprias pessoas
que conferem ou não dignidade às suas vidas. Não foi este sentido, todavia, o encampado pelo
constituinte. O que ele quis significar é que o Estado se erige sob a noção da dignidade da
pessoa humana. Portanto, o que ele está a indicar é que é um dos fins do Estado propiciar as
condições para que as pessoas se tornem dignas. É lembrar-se, contudo, que a dignidade
humana pode ser ofendida de muitas maneiras. Tanto a qualidade de vida desumana quanto a
prática de medidas como a tortura, sob todas as suas modalidades, podem impedir que o ser
humano cumpra na terra a sua missão, conferindo-lhe um sentido. Esta é uma tarefa
eminentemente pessoal. O sentido da vida humana é algo forjado pelos homens. O Estado só
pode facilitar esta tarefa na medida em que amplie as possibilidades existenciais do exercício
da liberdade."
(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, 1º Vol.,
ed. Saraiva, São Paulo, 1988, p. 425).
Da sociedade livre, justa e solidária
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
"A justiça é um dos valores fundamentais, transcendendo o próprio direito. Tem ela na verdade
razões ético-religiosas. O homem revolta-se contra a injustiça. O dar a cada um o que lhe
pertence parece constituir-se princípio mínimo para a convivência humana. Nada obstante isto,
a história demonstra que são muito poucas as sociedades que se aproximaram, ainda que
imperfeitamente, deste ideal. As desigualdades humanas, a distinção entre governantes e
governados, entre ricos e pobres, entre poderosos e desvalidos, entre fortes e fracos têm sido
uma constante. Daí ter o Estado um papel importante na restauração destes desequilíbrios e
destas desigualdades. Mas o que o Texto Constitucional impõe não é aquela igualdade
acenada pelos países autoritários, mas sim a igualdade compatibilizada com a liberdade. Isto
significa dizer que um valor não pode ser obtido pelo esmagamento do outro. É necessário que
a liberdade seja utilizada com equilíbrio, moderação até mesmo com limites. As próprias
liberdades públicas só podem ser feitas valer na forma da lei. A liberdade incondicionada leva à
injustiça. É tarefa, pois, das mais difíceis esta de conciliar a liberdade com a igualdade, mas é
sem dúvida um objetivo a que não escapa o Estado Moderno de Direito. No entanto, para que
as injustiças sociais sejam vencidas, é necessário que se supere uma concepção egoísta de
vida. Daí a Constituição agregar aos dois valores já referidos o da solidariedade. De fato, são
tão grandes as fraquezas humanas e tão árduas e penosas as dificuldades e antagonismos
que se lhes antepõem, que de pouco valerão a liberdade e a igualdade jurídica, se elas não
forem regadas por um espírito de solidariedade com o próximo. Por seu turno, esta
solidariedade não poderá limitar-se a um estado interior, a um sentimento, ao amor dos nossos
irmãos. Haverá de traduzir-se em formas efetivas de aproximação, em que ao conflito se faça
substituir a confraternização e a colaboração."
(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, 2º Vol.,
ed. Saraiva, São Paulo, 1988, p. 261e 262).
Do devido processo legal
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Art. 5º...
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
"O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o
Estado de Direito. A partir da instauração deste, todos passaram a se beneficiar da proteção da
lei contra o arbítrio do Estado.
É por isto que hoje o princípio se desdobra em uma série de outros direitos, protegidos de
maneira específica pela Constituição. Contudo, a sua enunciação no Texto Constitucional não
é inútil, pelo contrário, ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e
jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medida que
o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões.”“.
(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, 2º Vol.,
ed. Saraiva, São Paulo, 1988, p. 261e 262).
"Já vimos, mais acima, a abrangência extremamente lata do princípio. As inferências que dele
podem se tirar são, no fundo, a nosso ver ilimitadas. Algumas delas a própria Constituição vai
fazê-lo anotando como direitos autônomos nos parágrafos subseqüentes. Ainda assim, contudo
o princípio do devido processo extravasa o elenco constitucional. Para se constatar a variedade
de direitos que podem ser extraídos é interessante o confronto entre três autores que se
propuseram a enunciar catálogos destas garantias. Nelas por certo vamos encontrar muitas
repetições, mas ainda assim é forçoso reconhecer que todas apontam para direitos
reconhecidos pelos outros”.
(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, 2º Vol.,
ed. Saraiva, São Paulo, 1988, p. 263).
"Trata-se, no dizer de PEDRO J. BERTOLIN, ao analisar assemelhadas preceituações
constitucionais do direito argentino, e especificando-as ao processo penal, da "primeira e mais
genérica manifestação técnico-jurídica" do due process of law, correspondente ao
estabelecimento da garantia constitucional em si mesma considerada. E consubstancia-se,
sobretudo, como igualmente assentado, numa garantia conferida pela Magna Carta,
objetivando a consecução dos direitos denominados fundamentais, mediante a efetivação do
direito ao processo, materializado num procedimento regularmente desenvolvido, com a
concretização de todos os seus respectivos componentes e corolários, e num prazo razoável.”
(Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, ed.
Saraiva, São Paulo, 1993, p.64, 66 e 69).
"A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio do devido processo legal, no seu art. 5º,
inciso LIV. Este princípio, originado da cláusula do due process of law do Direito AngloAmericano, deve ser associado aos princípios constitucionais do controle judiciário - que não
permite à lei excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito - e das
garantias do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes,
segundo o disposto nos incisos XXXV e LV do mesmo artigo da Constituição. A garantia da
prestação jurisdicional, com a devida presteza e sem procrastinações, é corolário do devido
processo legal. E quando a expressão refere-se a processo e não a simples procedimento,
alude sem dúvida ao processo judicial pelo Estado, segundo os imperativos da ordem jurídica,
e com as garantias da isonomia processual, da bilateralidade dos atos procedimentais, do
contraditório e da ampla defesa. Penso ainda que a igualdade perante a lei e o devido
processo legal são princípios constitucionais complementares entre si, pois os princípios da
legalidade e da isonomia - essenciais ao Estado Democrático de Direito - não fariam qualquer
sentido sem um poder capaz de fazer cumprir e pôr em prática, para todos, com a necessária
presteza, a Constituição e as leis do país."
(Geraldo Brindeiro, Correio Brasiliense, DIREITO & JUSTIÇA, Brasília, 10/06/96, p. 3).
Da ilegalidade e abuso de poder
"Art. 5º ...
LXVIII- conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;"
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"O poder legal, diz Bobbio, é um poder democraticamente formulado no âmbito de um
ordenamento constitucional. A legalidade é por ele entendida como a qualidade do exercício do
poder, na perspectiva da tyrannia quoad exercitium, enquanto a legitimidade é definida como a
qualidade do título, na perspectiva da tyrannia absque titula²¹: para que um poder seja legítimo,
é preciso que seus detentores tenham um título que justifique sua dominação, enquanto a
legalidade depende, justamente, do exercício desse poder conforme as leis estabelecidas. Ora,
como toda relação de poder é, também, uma relação simultânea de coordenação e
subordinação, temos aqui duas perspectivas. Ex parte principis, isto é, do ponto de vista do
governante, o direito é um instrumento de poder: nesse sentido, a legitimidade expressa o
fundamento de seu direito de mando, enquanto a legalidade estabelece seu dever. Ex parte
populi, do ponto de vista dos cidadãos o direito é um instrumento de proteção: nesse sentido, a
legitimidade do poder é fundamento de seu dever de obediência, enquanto a legalidade é a
mais importante garantia de não serem oprimidos. Decorre daí, pois, a conexão entre direito e
política, entre lei e democracia. "O governo da lei celebra o triunfo na democracia" - e esta,
como vimos anteriormente, não é "senão um conjunto de regras para as soluções dos conflitos
sem o derramamento de sangue". E no que consiste o bom governo democrático "senão, antes
de tudo, no respeito rigoroso destas regras?".
(José Eduardo Faria, Eficácia Jurídica e Violência Simbólica - O direito como instrumento de
transformação social, Série Pensamento Jurídico - Teses, EDUSP, São Paulo, 1988, p.10)
Da violação do texto constitucional
A ausência de fundamentação afronta a Carta Maior:
Art. 93 - ...
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
A ausência de fundamentação, sem a mais mínima sombra de dúvida, constitui supressão de
garantia individual da Carta Maior.
Art. 5º - ...
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
De tal sorte, a posição dos juristas sobre a nulidade é unânime.
A nulidade se estampa por ausência da análise das elementares e da medida da culpabilidade,
pois o caráter de garantia individual está a exigir um mínimo que possa ser tomado por necessário
(necessidade da pena) e suficiente (quantidade de pena necessária). Tal mínimo só se apresentará no caso
em que a fundamentação contenha todos os elementos que tornem lógica a conclusão, ou seja, que tornem
inteligível a decisão, porque um terceiro, embora discordando dos argumentos não poderia discordar da
estrutura lógica.
O Gabinete está convencido de que o cidadão teme direito de entender uma decisão
condenatória por seus próprios meios, sem a necessidade de alguém para lhe dizer o que significa, e é o
caráter público (com o corolário da publicidade) que firma o convencimento. A justiça não pode ser
hermética a ponto de suas publicações só poderem ser entendidas pelos iniciados, e aos profanos serem
aplicados os efeitos, sob ignorância.
Assim é que fundamentações sucintas habitam a área de risco de perda de clareza ou de
precisão, comuns à síntese como método e à concisão como estilo. O sucinto pode ser claro e preciso para
alguns especialistas, como é o caso dos presentes nos tribunais, mas será assim para o réu?
Acontece que concisão é o dispêndio mínimo de esforço com o máximo do efeito de expressão.
segundo registra Albertina Fortuna Barros em Técnica de Estilo (Editora Fundo de Cultura, 1968).
A sentença penal condenatória vem sofrendo um processo de desfundamentação sob a ótica
de que da sentença como um todo decorre a pena fixada. Essa ótica é um paralogismo que contém o
artifício de colocar a conclusão na primeira premissa do silogismo, suprimindo o termo médio: Existe uma
condenação; existe uma sentença; logo a condenação decorre da sentença. O termo médio suprimido é
exatamente a fundamentação. Por fundamentação não se pode entender outra coisa senão a declaração
dos predicados atribuídos ao objeto. Se o julgador diz que a culpabilidade existe, ou que está presente ou
evidenciada, está declarando o objeto culpabilidade, apenas.
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São os predicados do objeto culpabilidade que orientam a fixação da pena base: as
elementares (qualidade) e a medida (quantidade).
Torna-se, imperativo, imprescindível e inarredável que as sentenças sejam completas, claras e
precisas, existindo até os embargos de declaração para aperfeiçoá-las. Logo, são nulas as incompletas,
obscuras e imprecisas, carentes de alguma integração extraordinária para que autorizem a conclusão que
se lhes segue.
"Los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de su
política estatal en general. Se puede decir que la estructura del processo penal de una nación
no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constituición."
(James Goldschmidt - PROBLEMAS JURÍDICOS Y POLÍTICOS DEL PROCESSO PENAL Bosch Casa Editorial - Barcelona, 1935).
A garantia constitucional da individualização da pena (Constituição Federal, (art. 5º, XLVI)
restaria fraudada se não declarada a graduação correspondente à culpabilidade na relação do acusado com
o fato que praticou. Não fora o comando legal de graduação (Código Penal, art. 59) a própria estrutura do
discurso condenatório exigiria a declaração do grau de intensidade do envolvimento do acusado com o fato
praticado, por força de uma escala de intensidade de sanção prevista no tipo, a exigir uma correspondência,
conforme é doutrina pacífica desde quando o dolo era medido. Assim, conclui-se que o não reconhecimento
dos dispositivos infra-constitucionais (procedural due process) é também uma supressão de garantia
expressa (due process of law) na Carta Maior:
"Art. 5º - ...
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal."
"Se, então, as Cortes observam a Constituição, e se a Constituição é superior a qualquer
norma legislativa ordinária, a Constituição, e não a lei ordinária, deve ser aplicada. Aqueles que
negam o princípio de que a Constituição deve ser considerada pela Corte como um parâmetro,
estão na verdade afirmando que os tribunais devem fechar os olhos à Constituição, e ver
apenas a lei."
(Caso Malbury vs. Madison - Justice Marshall, julgado em 1803 - Tradução de Ana Clara
Victor da Paixão, Advogada, Asssessora da 23ª Procuradoria de Justiça Criminal.)
"A cláusula due process of law não indica somente a tutela processual, como parece. Ela tem
um sentido genérico, caracterizado pelo trinômio vida, liberdade, propriedade, ou seja, por ela
tem-se o direito de tutela daqueles bens da vida, em seu sentido mais amplo e genérico. Assim,
tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção da
due process clause. Deste modo, há uma caracaterização bipartida, pois há o substantive due
process e o procedural due process, para indicar a incidência do princípio em seu aspecto
substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado, a tutela
daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo.
(DEVIDO PROCESSO LEGAL: ASPECTOS PROCESSUAL E SUBSTANCIAL - Paulo
Roberto Dantas de Souza Leão - Promotor de Justiça e Professor da UFRN e UNIPEC Acervo do Virtual Office da 23ª Procuradoria de Justiça.)
Mais para além, não é o emprego da expressão "devido processo legal" no sentido de "devido
processo penal (procedural due process)" que esvazia a existência do devido processo legal no sentido
substantivo (substantive due process), vez que o sentido primário, se não decorresse de constar o
dispositivo das garantias individuais cuja interpretação se estende para dar o máximo de proteção, decorre
de que a ordem jurídica nominada no art. 127 da Carta Magna é o próprio espírito do Estado Democrático
de Direito declarado no art. 1º da Carta Maior.
Decía Kant en el parágrafo 46 de su Teoría del Derecho: "El legislador sólo puede
corresponder a la voluntad convenida del pueblo...no debe poder cometer injusticia alguna
mediante su ley absolutamente con nadie". En esta frase se condensa el objetivo de esta
conferencia: por un lado, la reafirmación de la soberanía popular como la base legitimadora de
todo tipo de legislación; y, por otro, la constatación de que no podemos hablar de derecho sin
hacerlo de justicia. El hecho de que aquella frase kantiana fuese dicha hace dos siglos no le
quita nada de su radicalidad. Como dijo Jean Genet, como respuesta a una pregunta acerca de
la originalidad de sus temas: no hay nada nuevo bajo el sol, todo está dicho, pero como muy
pocos se enteran, estamos obligados a repetirlo una y otra vez. El problema reside en que con
tanta repetición y tanto uso indiscriminado, los conceptos van perdiendo la fuerza con la que
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nacieron. En nuestro presente histórico asistimos a la falta de un lenguaje alternativo que
oponer a los discursos dominantes. Padecemos un déficit de lenguaje, y ello puede deberse a
dos razones: -bien, porque no tenemos conceptos nuevos para enfrentarnos a las nuevas
realidades políticas y sociales: se habla de post-modernidad, de múltiples "neos", y lo que
hacemos es estirar conceptos que tuvieron su origen hace ya décadas; -bien, porque el poder
administrativo se ha apoderado de los conceptos antaños alternativos y los ha reconducido a
su propio juego intelectual de dominación. Parece reiterativo hablar de nuevo sobre la
democracia, el Estado y el derecho; pero estamos ante categorías que muestran la realidad en
la que vivimos y el proyecto según el cual queremos vivir. Y tanto como una realidad, o como
un proyecto, son hechos e ideas que necesitan de una constante y renovada reflexión.
(HACIA UN MARCO ALTERNATIVO DE ESTUDIOS JURIDICOS - Joaquín Herrera Flores.
Universidad de Sevilla - Acervo do Virtual Office da 23ª Procuradoria de Justiça.)
DA DECLARAÇÃO DA MEDIDA DA CULPABILIDADE COMO
IMPERATIVO PARAMÉTRICO DA PENA BASE
Código Penal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como
ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime:
Para não perder a linha do raciocínio, sejam recuperados a "Sentença Penal Incerta" e a
"Introdução à Medida da Culpabilidade", publicados, respectivamente, no Caderno de Doutrina e na
Biblioteca da página pessoal do Procurador Titular [*]:
Ora, se a culpabilidade é pressuposto necessário (nulla poena sine culpa), a sua medida só
terá sentido se operar como determinante da pena-base e justificar a correspondência unívoca.
Assim, a quantidade de culpa encontrada determinará a quantidade de pena-base aplicada,
vedada a operação reversa, pois a quantidade de pena não é a medida da culpabilidade, é
apenas o seu correspondente.
A precisão na declaração da medida da culpabilidade deve conduzir a que seja reconhecida
(ou identificada) na declaração da quantidade de pena base, resultando na certeza de que o
condenado está sendo punido pelo que fez, e não pelo que ele é. Portanto, o grau de influência
das circunstâncias que aparecem à frente da culpabilidade no art. 59 se reduz ao limite que
não descaracterize a declaração dominante.
A precisão não é matemática, embora os termos a ela pertençam. Recobremos no direito penal
tais conceitos: limites são por exemplo, o mínimo e o máximo de pena, cominados em abstrato;
intervalo é a distância entre o mínimo e o máximo; entorno é a proximidade em relação a um
ponto já escolhido, como por exemplo, próximo do mínimo, mas não tão longe do mínimo que
com ele não possa ser confundido. Logo, declarada a medida da culpabilidade, (ponto já
escolhido) a pena-base resultante do art. 59 deverá estar no "entorno". Em outras palavras: o
determinante culpabilidade (reprovação primária) não resultaria descaracterizado pelas outras
circunstâncias ( prevenção secundária).
[*] http://www.serrano.neves.nom.br
DA VONTADE ORIGINADA DO ANTEPROJETO
Seja examinada na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral:
50. A diretrizes para fixação da pena estão relacionadas no art. 59, segundo o critério da
legislação em vigor, tecnicamente aprimorado e necessariamente adaptado ao novo elenco de
penas. Preferiu o Projeto a expressão "culpabilidade" em lugar de "intensidade do dolo ou grau
de culpa", visto que graduável é a censura, cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade
da pena.
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66. Orientado no sentido de assegurar a individualização da pena, o Projeto prevê a
modalidade de suspensão especial,..., o benefício somente será concedido se as
circunstâncias do art. 59 lhe forem inteiramente favoráveis, isto é, se mínima a culpabilidade,...
A redação da parte final do número 50 é clara para os doutrinadores autores do projeto, mas a
entendo um tanto quanto hermética para o nível dos aplicadores que atravessaram décadas fixando a
intensidade do dolo ou grau de culpa, e isto faz merecer que a exposição seja expandida.
A culpabilidade, evidentemente, aponta para o autor do fato e é, antes de ser incorporada ao
mundo jurídico, um conceito profano: diz-se culpado aquele que praticou, ou colaborou para um fato
desagradável, e diz-se também, profanamente, se a culpa é pouca ou muita.
Destarte, a sentença é nula porque a pena não tem causa.
"Do mesmo modo que a publicidade dos atos processuais, impõe-se, especialmente no âmbito
da jurisdição penal, como dever funcional inafastável do agente do Poder Judiciário - juiz ou
tribunal - a motivação dos atos decisórios. Desembaraçado e desvinculado das alegações dos
sujeitos parciais do processo, incumbe ao órgão jurisdicional, segundo preciso ensinamento de
JOSÉ ALBERTO DOS REIS , fazer incidir sobre os fatos levados à sua cognição a norma
jurídica que entender a eles aplicável: " ao juiz compete interpretar e aplicar livremente a lei ".
Todavia, essa liberdade, sobretudo de apreciação dos fatos da causa, ou seja, de formação do
seu convencimentos, não é ilimitada, como anota, já agora, ARRUDA ALVIM, e a saber: a "
liberdade do juiz no seu julgar, conforme o Direito, encontra na necessidade de fundamentação
("justificação") o seu preço. É portanto, mediante a motivação que o magistrado pronunciante
de ato decisório mostra como apreendeu os fatos e interpretou a lei que sobre eles incide,
propiciando, com as indispensáveis clareza, lógica e precisão, a perfeita compreensão da
abordagem de todos os pontos questionados e, conseqüente e precipuamente, a conclusão
atingida. Por isso que, segundo opinião doutrinária generalizada, ela se presta para:
a) no plano subjetivo, evidenciar ao órgão jurisdicional monocrático ou coletivo que o profere, e
" antes mesmo que às partes, a ratio scripta que legitima o ato decisório, cujo teor se
encontrava em sua intuição ";
b) objetivamente, persuadir as partes, especialmente aquela desfavorecida pelo ato decisório,
de que este se ateve à realidade fática e jurídica retratada nos autos do processo, com a
correta aplicação da lei aos fatos, devidamente comprovados, de sua perfeita especificação ao
caso concreto;
c) no campo da hierarquia funcional, no exercício da jurisdição, permitir o controle crítico do
decidido, delimitando o conteúdo da vontade de seu prolator, e, conseqüentemente, dos limites
objetivos do julgado, e propiciada ao órgão recursal rigorosa análise, tanto no aspecto formal,
como no material, do pronunciamento recorrido; e,
d) servir, quando correta e justamente proferido o ato decisório, para o aprimoramento da
aplicação do direito, e, reflexivamente, para o aperfeiçoamento das instituições jurídicas e da
orientação jurisprudencial.
Daí a afirmada imprescindibilidade da motivação de todos os atos dos órgãos jurisdicionais que
tenham conteúdo decisório, consubstanciada no dever funcional de justificação do
comportamento profissional dos agentes do Poder Judiciário, que, pela sua natureza, inadmite
qualquer limitação."
Outra não é a posição do Gabinete, expressa pelo seu Titular:
A solidez de princípios estruturais do direito penal seria reduzida a cacos se, diante da
obscuridade (omissão, generalidade, ambigüidade etc.) da declaração sobre a culpabilidade
fosse possível refazer ou reconstruir o juízo de conhecimento para descobrir "o que o juiz quis
dizer com isso".
É de ser comentado, de passagem, por força de o argumento já ter sido submetido a
apreciação deste autor, que a afirmação de que "a pena base reflete a medida não declarada
da culpabilidade " contraria a principal regra de construção da sentença, que é a motivação da
conclusão. Fácil seria que as motivações insuficientes ou ausentes pudessem ser
reconstruídas a partir das conclusões, pois o modelo de sentença inquisitorial é recuperável na
história:
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"É culpado, aplique-se a lei."
Por uma ótica menos discursiva, não é difícil ver que, sem a declaração da culpabilidade
resultaria incerto qual a circunstância judicial que impôs maior peso na pena base. Como não é
válido presumir que o maior peso foi da culpabilidade, a pena base estaria viciada pela
incerteza quanto à causa principal, com a conseqüência de subtrair à defesa argumentar contra
a fixação.
Veja-se que a culpabilidade é pressuposto necessário (nulla poena sine culpa) e a sua medida
só terá sentido se operar como determinante da pena-base e justificar a correspondência
unívoca. Assim, a quantidade de culpa encontrada determinará a quantidade de pena-base
aplicada, vedada a operação reversa, pois a quantidade de pena não é a medida da
culpabilidade, é apenas o seu correspondente.
A declaração da medida da culpabilidade deve ser reconhecida (ou identificada) na declaração
da quantidade de pena base, resultando na certeza de que o condenado está sendo punido
pelo que fez, e não pelo que ele é. Portanto, o grau de influência das circunstâncias que
aparecem à frente da culpabilidade no art. 59 se reduz ao limite que não descaracterize a
declaração dominante.
Transitada em julgado uma sentença incerta, surge o impedimento quanto à expedição do título
executivo. Não se executam títulos incertos, quer no cível quer no penal, e por certo não se
atreveria a justiça penal nem a formá-los. A segurança dos cidadãos reside em que as
sentenças formem um todo lógico
cognoscível pela simples apreensão do seu conteúdo. Se surge a necessidade do refazimento
do juízo para que a conclusão seja verificada, evidentemente a sentença estará carecendo de
premissas que conduzam à conclusão.
(INTRODUÇÃO À MEDIDA DA CULPABILIDADE - Serrano Neves - Biblioteca do UJGOIÁS http://www.serrano.neves.nom.br)
E o nulo não se executa, porque, embora exista não pode produzir efeitos.
AUSÊNCIA DE INTERESSE
O condenado que recorre contra sentença nula que transitou em julgado para a acusação,
mesmo que usando as vendas de Temis não tenha visto a nulidade, não tem interesse numa reforma
restauradora de eficácia. A hipótese de ausência de interesse é solar, tanto porque o condenado não
sucumbiu quanto à nulidade e lhe prejudica a reforma.
Caso a sentença nula tenha transitado em julgado para a acusação, o condenado, recorrendo
por outro motivo, deverá ter seu recurso, se conhecido, não provido, e receber a ordem liberatória da
execução, salvo se a absolvição se impuser.
Só se pode dizer que a sentença nula eqüivale à sentença inexistente no tocante a uma coisa:
nenhuma das duas produz efeitos. Jamais poderia ser afirmado que a sentença nula não existe e que, por
isto, outra poderia ser proferida em seu lugar mesmo diante de recurso exclusivo da defesa. Caso fosse
possível a última afirmação, estaria sendo admitido que o juiz não encerrou a função jurisdicional e que a
instância ainda aberta impediria a espécie de recurso, abrindo a oportunidade para que o julgador proferisse
outra, de ofício. Ademais, repetindo, não soa lógico anular o inexistente, caso em que, em se anulando se
está reconhecendo que existe mas não produz efeitos, tanto que se comanda substituir por outra que
efeitos possa produzir. A sentença nula existe enquanto juízo e ato formal de declaração e, uma vez
transitada em julgado para quem tenha interesse no saneamento do vício, não pode produzir efeitos.
Se o representante do poder judicante viola a ordem pública, derroga a constituição e remove
as garantias da individualização da pena, afrontando o princípio "nula pena sine lege", a restauração que se
possa fazer não é dar-lhe uma nova oportunidade e sim impedir que a ilegalidade seja executada.
Se o titular da ação, mandatário constituído pela Carta Magna para fazer valer o que nela está
garantido, por isto ou aquilo, não vê ou aceita a ilegalidade e deixa transitar em julgado, o que se possa
fazer não é dar-lhe uma oportunidade de redimir-se recorrendo de uma nova sentença e sim impedir que
por via oblíqua exerça o “recurso da desatenção”.
Se o juiz erra, promotor erra, Advogado não vê e o Tribunal anula de ofício em recurso
exclusivo da defesa, é melhor que se comece a tratar os réus pelos cognomes de "cobaias", "sparrings",
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"bactérias" ou qualquer outro ente que os profissionais possam usar nas suas experiências para
desenvolver habilidades e conhecimentos, assegurando que juiz e promotor possam refazer sempre que
errarem, mercê de uma especial “ordem pública” na qual o fim independeria dos meios.
A invocação da ordem pública, com o argumento de que com a sentença nula o processo não
atingiu seu fim, quando feita diante do trânsito em julgado para a acusação, é a semente do arbítrio, da qual
podem brotar indesejáveis parasitas anulatórios capazes de sugar a seiva vital do tronco do Estado
Democrático de Direito, que precisa ser desenvolvido e consolidado.
É do entendimento do Gabinete que é prejuízo para o recorrente, diante de recurso exclusivo
seu, não apenas o agravamento de pena ou regime, mas até mesmo a correção de situação processual que
de algum modo possa beneficiá-lo, como é o caso das causas extintivas da perseguição ou punição que
impedem a execução da pena, sejam de fato (ex.: prescrição) ou de direito (ex.: perdão judicial).
A hipótese de anulação de ofício reduz a sentença a um mero ato administrativo, ao qual se
faculta ao administrador rever quando contém vício.
Assim, tanto a manutenção da sentença condenatória nula quanto a declaração de nulidade
por sobre o trânsito em julgado para a acusação - ou para acusação e defesa - constitui uma violência
judicial contra ao trânsito em julgado e contra a segurança advinda de que para a sentença nula e ineficaz o
paciente em nada contribuiu.
ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER
A insuficiência na declaração da culpabilidade transitada em julgado para a acusação constitui
violação no plano constitucional e no plano de leis federais penais substantiva e processual.
A primeira violação consiste em ter o julgador faltado com o dever de fundamentar, e constitui
infração funcional na espécie abuso de poder:
Constituição da República
Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto
da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
A segunda violação consiste em ter o julgador descumprido preceito garantidor do devido
processo legal infração jurisdicional na espécie abuso de poder:
Constituição da República
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
Ambas as infrações ensejariam a impetração de mandado de segurança tendente a suspender
os efeitos da decisão cujo trânsito em julgado já estivesse consumado, face ao direito líquido e certo ao
devido processo legal.
A terceira violação é uma conseqüência da primeira, e consiste no esvaziamento de preceito de
lei federal:
Código Penal (DECRETO-LEI N.º 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940 e modificações
posteriores)
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como
ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime:
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A quarta violação, também conseqüência da primeira, consiste no esvaziamento de preceito de
lei federal:
Art. 381 - A sentença conterá:
III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
A não aplicação de preceitos categóricos constitui, independente da vontade do julgador,
ilegalidade e abuso de poder, figuras do núcleo da arbitrariedade.
Para entender que el una sentencia arbitraria es necesario saber que es la "arbitrariedad".
Según Legaz y Lacambra: "La arbitrariedad es la negación del derecho como legalidad, en
tanto que legalidad y cometida por el propio custodio de la misma, es decir por el propio poder
publico". Este autor entiende que se trata de una conducta antijurídica de los órganos del
Estado(Legaz y Lacambra, Luis. Filosofia del Derecho, 5° edición, Barcelona, Editorial Bosch,
1979, pag. 630.)
Sentencias Arbitrarias por Incongruencia - Defecto en la consideración de extremos
conducentes. - Valeria Fernandez Pello - Seminario de Derecho Constitucional - Universidad
del Salvador - Año 1999
Ilegalidade ou abuso de poder são sanáveis por Habeas Corpus que elida os efeitos.
"Por outro lado, seja de quem for o ato constritivo da liberdade de locomoção que ostente
ilegalidade ("desconformidade de atuação ou omissão, do agente do Poder Público, com a lei,
qualquer que esta, formalmente considerada, seja"), ou abuso de poder ("praticado como se lei
não houvesse, vale dizer, como se 'a autoridade legislasse e criasse uma situação não prevista
nem autorizada anteriormente', é admissível o habeas corpus."
(Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, ed.
Saraiva, São Paulo, 1993, p. 444 e 445)
"O artigo 6º, § 3º do Decreto Lei nº 4.657, de 04.09.1942, Lei de Instrução do Código Civil
define: "Chama-se coisa julgada a decisão judicial de que já não caiba recurso." Essa lei é tida
como o "estatuto dos princípios gerais do direito", sendo subsidiariamente aplicada em todos os
ramos do Direito. Daí, conclui-se que tal definição ou conceito é, portanto, aplicada na sua
generalidade em todo o Direito.
A coisa julgada é a "imutabilidade da entrega da prestação jurisdicional e seus efeitos, para
que o imperativo jurídico, contido na sentença tenha força de lei entre as partes."
(JOSÉ FREDERICO MARQUES, apud MIRABETE, 1996, p. 463)
"A sentença pode ser justa ou injusta. Desde, porém, que contra ela não caiba mais recurso
deve ser respeitada como depositária da verdade."
(MIRABETE, 1996, p. 463) (COISA JULGADA EM MATÉRIA PENAL - Dijosete Veríssimo da
Costa Junior - Acervo do Virtual Office da 23ª Procuradoria de Justiça.]
O Gabinete tem, sistematicamente, diante de sentença nula e recurso exclusivo da defesa,
sustentado a concessão de ordem de Habeas Corpus, de ofício, para impedir a execução da sentença
condenatória, e o tem feito face à posição jurisprudencial de que a sentença nula eqüivale a sentença
inexistente e, por "não existente" é "anulada" para que outra seja proferida em seu lugar, com o que não
concorda a partir do singular argumento de "anular o inexistente".
"Ainda que o primeiro julgamento não tenha se completado, uma segunda persecução pode ser
enormemente injusta. Ela aumenta o ônus emocional e financeiro do acusado, prolonga o
período durante o qual ele permanece estigmatizado por uma acusação não resolvida, e faz
até mesmo crescer o risco de que um acusado inocente venha a ser condenado. O perigo de
tal injustiça contra o acusado existe sempre que um julgamento é abortado antes da sua
conclusão. Consequentemente, como regra geral, o Promotor tem uma - e apenas uma oportunidade de levar um acusado a julgamento''
[U. S. Supreme Court, Arizona v. Washington, (1978).]
A devida fundamentação é imprescindível à obediência da garantia constitucional do processo.
Os sujeitos processuais têm o direito de tomarem conhecimento das razões e dos motivos de
quem os governa na relação processual. Principalmente quando o ato de governo fere o ius
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libertatis do processado. Em respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa, da
individualização da pena e motivação das decisões.
Byron Seabra Guimarães, como Relator
Assim, em segunda instância, a inovação, a justificação, ou a anulação, consistiriam em igual
ilegalidade ou abuso de poder.
A segurança processual está ancorada pela natureza declaratória da sentença condenatória,
ou seja, a condenação deve ser uma conclusão fundada na relação fato-direito e não num ditado do
julgador.
Embora seja possível realizar a "interpretação justificativa da pena", essa operação confirma
que o juízo (operação mental) não foi feito na origem e está sendo feito posteriormente.
Dizer que o "juiz pensou mas não escreveu" corresponde a atribuir-lhe a infalibilidade
intelectual para justificar a falha de expressão.
A sentença, como ato motivado, não pode ser uma simples referência ao conteúdo ou uma
conseqüência natural da denúncia, daí que o legislador, para segurança dos condenados, impôs que o
prolator obedeça aos róis de exigência de conteúdo expresso e, onde permitiu coisa diferente da precisão
absoluta empregou o termo "sucinta".
(CPP, art. 381 - A sentença conterá: ... II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;).
E então a sentença que não declara o conteúdo das elementares da culpabilidade ou não
declara o grau de censura, é nula.
E o nulo não se executa, porque, embora exista não pode produzir efeitos.
O recurso é exclusivo da defesa
É necessária a mais especial atenção para a sutil figura da competência-jurisdicional
"oportunista" que se vale de recurso da defesa para buscar efeitos em prejuízo do réu.
Porque, então, os juizes tomam um compromisso de defender a Constituição? Este
compromisso certamente se aplica de maneira especial à sua conduta oficial. Como seria
imoral impor isto a eles, se se pretendesse usá-los como instrumentos - e instrumentos
conhecidos - para violar o que eles juraram defender!
Por que um Juiz juraria desempenhar os seus deveres de acordo com a Constituição (dos
Estados Unidos), se a Constituição não obrigasse o governo? Se este se fechasse para ela e
não pudesse ser fiscalizado por ela ? "
(Caso Malbury vs. Madison, Justice Marshall- julgado em 1803 - Tradução de Ana Clara Victor
da Paixão, Advogada, Assessora da 23ª Procuradoria de Justiça Criminal)
Em conclusão, a única solução dentro da ordem jurídica e do regime democrático é a
concessão da ordem de Habeas Corpus, de ofício, que impeça a expedição do título executivo e a
execução da pena.
“Para que uma sociedade subsista, é preciso que haja leis, como é preciso haver regras para
cada jogo."
(Voltaire)
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TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO: o fim da perseguição punitiva.
Serrano Neves
1 - DAS DECLARAÇÕES NA SENTENÇA PENAL
1.1 Introdução
Existem institutos, leis e conhecimentos consagrados que são referidos por um nome (posse,
lei de tóxicos etc.), por uma expressão (nulla pena sine lege previa) ou por um número (art. 157 do Código
Penal). Essas referências operam como chaves que abrem o corpo de conhecimentos.
Além de um corpo de conhecimentos, cada indivíduo possui uma constante de deformação
que, grosso modo, altera a percepção de um objeto e seus predicados, e isto chega a fazer significativa
diferença na compreensão, como no caso de um incendiário e um bombeiro olhando para o mesmo fogo.
A validade das chaves é limitada ao conjunto de indivíduos que detém o corpo de
conhecimentos a ser aberto, ao mesmo tempo em que o corpo de conhecimentos de cada indivíduo do
conjunto tem sua própria limitação. Pode ser considerado, a exemplo, que a maioria das pessoas já ouviu
falar sobre a Lei de Tóxicos e a relaciona com entorpecentes, prisão, tráfico, mas, na medida em que o
número de relações aumenta, um número cada vez menor de indivíduos detém o corpo de conhecimentos
suficiente para compreensão do conjunto de relações. Isto permite que, ao se dirigir a um subconjunto
previamente conhecido, o emitente possa fazer uma declaração correspondente ao corpo de
conhecimentos que estima existir.
A dificuldade maior na emissão da declaração aparece quando o emitente está diante de um
grupo de destinatários que represente, ao mesmo tempo, o menor e o maior corpo de conhecimentos, e
estiver, também, obrigado a seguir um esquema estabelecido para a declaração. Isto acontece com a
sentença penal: do Ministro do STF ao réu analfabeto, todos deverão entender a declaração.
Não se cuida, certamente, de dispor sobre uma declaração universal, mas sobre uma
declaração que, no momento primeiro em que se torna pública, todos os que dela tiverem conhecimento
entendam o seu conteúdo e efeitos, de maneira razoável.
A inteligibilidade da declaração é tanto uma questão processual que o artigo 619 do Código de
Processo Penal prevê os embargos para remover ambigüidades, obscuridades, contradições ou omissões.
Embargos visam esclarecer a declaração, ou seja, buscam a clareza e a precisão, qualidades estas que
podem, então, serem reconhecidas como da natureza da sentença penal.
A sentença penal, com toda certeza, é uma declaração expressa, escrita, destinada a ser
conhecida pelas pessoas envolvidas no processo, ou seja, as palavras devem reproduzir a declaração no
intelecto do destinatário sem que este necessite de esforço extraordinário ou de acréscimo de
conhecimentos.
Em suma, está sob crítica a inteligibilidade da declaração para aquele cuja liberdade está
sujeita aos seus efeitos, não podendo ser considerado que a inteligibilidade técnica que satisfaz outro
julgador, ou um grupo muito restrito de pessoas, seja satisfatória, visto que ao réu - destinatário certo da
declaração - é necessário proporcionar a compreensão e até mesmo permitir-lhe valorar o justo.
A declaração expressa, escrita, é a expressão do juízo, ou seja, a descrição dos objetos e
atribuição dos seus predicados, denominada, dentre as garantias processuais, de fundamentação (art. 93,
CF, a seguir).
Assim, devendo a declaração ser o espelho da vontade de declarar, resulta vedado recuperar,
em prejuízo do condenado, qualquer vontade não declarada.
1.2. As âncoras legais da declaração
Constituição da República
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto
da Magistratura, observados os seguintes princípios:
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IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade... ;
Os destaques em sublinhado são, por si, bastantes, mas vale o esforço no sentido de que fique
certo ser a fundamentação da decisão uma exigência do devido processo legal, por força de que a eficácia
do inciso LIV do artigo 5º é absoluta, e a eficácia da parte primeira do inciso IX do artigo 93 é plena, do que
resulta impossível relativizar ou restringir.
La motivation est l'une des plus importantes obligations faites au juge pour démontrer son
impartialité. Elle l'oblige à donner la preuve, par la retranscription des arguments échangés, qu'il
a été à l'écoute des parties et qu'il n'a pas occulté une partie du débat susceptible de déranger
son a priori. La motivation contraint le juge à se justifier, ce qui évite qu'il donne libre cours à
ses préjugés. Elle oblige à l'impartialité. Les parties au procès, mais aussi les tiers, peuvent
s'assurer de la pertinence de la décision au regard des arguments échangés.
Conférence de M. Jean GERONIMI lors de la session de formation "la place de la justice dans
les sociétés démocratiques" ( 2 - 5 Novembre 1999 ) - Escola Nacional da Magistratura França - Intervention du 4 novembre 1999 à l'Ecole Nationale de la Magistrature http://www.enm.justice.fr/centre_de_ressources/centre_de_ressources.htm
Induvidoso que a sentença penal é uma forma de comunicação peculiar, visto que os
receptores (Advogados, Promotores, Oficiais de Justiça, condenados etc.) não possuem o mesmo corpo de
conhecimentos e as mesmas constantes de deformação.
O condenado é destinatário certo da comunicação, o emitente sabe disto, e não se discute que
o condenado tenha ou não o direito de entender o conteúdo da sentença.
Pois bem, o condenado tanto pode ser um doutor letrado como um operário iletrado, o que
importa neste ponto é que o emitente produza uma comunicação ao alcance do destinatário, o que nada
tem a ver com a venda usada por Temis.
O emitente, no caso o juiz sentenciante, como regra, conhece o condenado, seja por tê-lo interrogado
pessoalmente, seja por informações dos autos, e isto pareceria bastante para orientar o conteúdo da
comunicação, não fora o caráter público dela.
1.3 O Caráter Público da Sentença
O caráter público da sentença penal é uma exigência da delegação do povo para o Estado,
anotada doutrinariamente como o poder-dever da perseguição punitiva. Poder porque detém a autoridade e
instrumentalidade para fazer; dever porque existe um titular a quem contas devem ser prestadas: o povo.
La confiance dans le magistrat à l'occasion de son intervention dans une affaire lui impose de
faire preuve de compétence, de diligence et de loyauté à l'égard de toutes les parties, mais
aussi, et surtout, d'impartialité.
Si l'impartialité est le devoir essentiel du juge, c'est parce que c'est elle qui exclut l'arbitraire
auquel peut conduire la liberté.
Conférence de M. Jean GERONIMI lors de la session de formation "la place de la justice dans
les sociétés démocratiques" ( 2 - 5 Novembre 1999 ) - Escola Nacional da Magistratura França - Intervention du 4 novembre 1999 à l'Ecole Nationale de la Magistrature http://www.enm.justice.fr/centre_de_ressources/centre_de_ressources.htm
Como o juiz sentenciante não pode, pelo caráter público, limitar a comunicação aos
interessados processuais anotados na lei, deve, por presunção, produzir um conteúdo que atenda a
qualquer delegante (pessoa do povo) que da sentença venha a ter conhecimento.
Ressalvados os incapazes de conhecer, ou os que exijam uma versão em outra linguagem por
deficiência nos sentidos de percepção, sobra que, no limite, o analfabeto que ouvir a leitura da comunicação
deverá entende-la.
Anota o Código de Processo Penal, para caso análogo:
Art. 192 - O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte:
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as ele por escrito;
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III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e por escrito dará ele as
respostas.
Parágrafo único - Caso o interrogado não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como
intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.
Para que a comunicação penal tenha o alcance exposto não é necessário que a lei comande
especificamente, pois o que está por detrás da lei (a ordem jurídica e o regime democrático) assim o
determina. Basta entender que, escrevendo uma carta em português para um alemão, e falando em
rapadura, pequi e galinhada, se estará enviando para o destinatário uma comunicação que exigirá dele
formar um corpo de conhecimentos sobre a língua portuguesa e sobre os termos empregados, antes que
possa ter acesso ao conteúdo.
Passa por razoável, sem maiores esforços de raciocínio, que o condenado, lendo ou ouvindo o
conteúdo da sentença penal, possa entendê-la sem a necessidade de intérpretes, tradutores, formação de
um corpo de conhecimentos especializado, ou correção na constante de deformação.
1.4 Do caráter objetivo da declaração
A sentença expressa, escrita, é o elemento objetivo da declaração, e é esse elemento que
deve produzir o entendimento ou, comparativamente: um rosto é o elemento objetivo e a imagem produzida
no espelho plano (espelho comum de armário de banheiro ou de guarda-roupa) é o entendimento. As
imagens formadas no espelho plano são homotéticas ao corpo, isto é, correspondem ponto a ponto, sem
distorção. Aplica-se, de igual modo, a comparação, para fazer corresponder ponto a ponto os elementos
volitivos ou formação da vontade, com os elementos objetivos da declaração.
Levando em conta a imprecisão própria do uso da linguagem pode ser dito que deverá existir
identidade entre o elemento volitivo, o elemento objetivo, e o conhecimento da declaração.
Assim, as declarações da sentença penal devem ter uma objetividade mínima inteligível para o
condenado, e esse mínimo deve ser a estrutura completa do discurso.
Algumas pessoas poderão achar que não fica bem para um magistrado produzir um discurso
simples, quase coloquial, mas é bom lembrar que, na verdade, a perfeição de uma sentença estaria nos
extremos: numa ponta, na meta-meta-linguagem [1], ou seja, na linguagem irredutível de símbolos,
hermética, decifrável apenas pelos iniciados, na outra ponta, na evidência das palavras [2].
[1] Na linguagem computacional o chamado baixo nível, linguagem de máquina, código
binário.
[2] Na linguagem computacional o chamado alto nível no qual a função ou comando é o
próprio verbo da ação: somar, imprimir, apagar etc.
Em jogo na sentença penal a liberdade: direito pelo qual se perde a própria vida.
1.5 Da declaração que prejudica o recurso da defesa
Afastados os preconceitos em relação aos malviventes e malfeitores, e mantido o "castigo" nos
limites da lei, a sentença penal deve ser objetiva e clara, tanto por a lei repudiar a obscuridade,
ambigüidade, contradição ou omissão (art. 382 do CPP), quanto por, em caso de ininteligibilidade que exija
interpretação especializada, dever a solução encaminhar-se em favor do condenado, porque a regra geral
na formação da vontade de declarar é a presunção da não culpabilidade e, sob essa presunção, observado
que a vontade de declarar do sentenciante é limitada apenas pela ordem jurídica e pelo regime
democrático, não é possível extrair da declaração um conteúdo que não esteja expresso, escrito, inteligível.
Visto que, quando do recurso, a instância superior também produz declarações - fala-se do
recurso exclusivo da defesa - que passam a fazer parte integrante do julgado, qualquer declaração que
resolva a obscuridade, a ambigüidade, a contradição ou a omissão da sentença do primeiro grau, só pode
ser passada em favor do condenado.
Essa última afirmação pode soar estranha, mas o Direito Penal é um direito de exceção que se
mantém - e deve ser mantido - no exterior dos limites dos outros direitos, ficando a valer, então, que a
ininteligibilidade em qualquer grau seja resolvida em favor da liberdade.
La jurisdicción penal en primera instancia, obedece al interés público; puesto que al fin y al
cabo, es por y para ese interés público que fue instituida.
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La satisfacción del interés público inspira a su vez al proceso penal, exigiéndole que o satisfaga
lo más eficazmente posible, lo cual se logra mediante la obtención de la verdad sobre el
contenido del hecho y la concordancia de lo anterior con la sentencia.
De este modo, la actividad de la jurisdicción penal es práctica y teórica: práctica toda vez que
se informa de la realidad genuina, íntegra y sincera. Teórica, puesto que la realidad genuina, es
decir verdadera, debe aparecer en la sentencia intelectualmente concordante, cosa que se
logra únicamente con la motivación.
PAPEL DE LA JURISDICCION PENAL EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL - Jesus Alberto
Peña Tobar - Profesor de la Universidad de Caldas, Manizales, Colombia BuscaLegis.ccj.ufsc.br -
1.6 Conclusões
Conclusões para a hipótese de recurso exclusivo da defesa:
1) a eficácia executória da sentença penal está restringida ao conteúdo da declaração, sendo
vedado, diante de declaração obscura, ambígua, contraditória ou omissa, porque passada a oportunidade
dos embargos de declaração, qualquer forma de recuperação da vontade de declarar que possa conferir
eficácia que não decorra da declaração.
Decorre desta conclusão que:
a) a ausência de motivação para os comandos executórios deixa-os à margem da legalidade e
alheios à ordem jurídica, tornando-os ilegítimos por não reconhecimento de suas origens;
b) obscuridades, ambigüidades, contradições ou omissões não resolvidas em sede de
embargos de declaração, na origem, não poderão mais ser resolvidas, restringindo a eficácia executória aos
estritos limites da declaração.
Seja para ilustrar:
- a sentença fixa pena igual ou superior a oito anos, deixando de declarar o regime de
cumprimento; neste caso, o regime, por ser decorrente da lei, como regra geral, independe de declaração
para ser aplicado. Mesmo que o grau superior o declare, o caráter dessa declaração será simplesmente
explicativo, e não constitutivo de situação que agrave o cumprimento.
- a sentença fixa regime diverso do integralmente fechado para um caso de crime hediondo, e
isto não poderá ser alterado, à vista de que a lei que prevê a integralidade é especial e, embora derrogue a
lei geral, na concreticidade deve acontecer uma declaração derrogatória que assinale a vontade de declarar
o especial que derroga o geral. A única presunção que pode ser formada neste caso é a de que a vontade
de declarar do prolatador corresponde à declaração feita. Qualquer especulação entorno de que tenha o
prolatador se equivocado nessa parte conduz à desconfiança de que tenha se equivocado em relação a
outra parte ou ao todo.
2) qualquer forma de esclarecimento no segundo grau vicia o juízo original, por constituir a
atribuição, por outro declarante, de uma vontade de declarar substitutiva a vontade original. Decorre desta
conclusão que:
a) a única certeza que existe na composição de um Tribunal suerior é que seus membros são
originários da instância inferior; conhecimento, experiência e senso são circunstanciais diante do direito à
uma segunda opinião. Reconhecer o contrário seria reconhecer que aos magistrados da instância inferior
falta experiência, conhecimento e senso, logo, todas as suas decisões seriam "decisões menores" que o
nível superior poderia sempre corrigir;
b) o juízo natural garante ao condenado a vontade de declarar do juiz, seja essa vontade igual
ou diferente da vontade de outro juiz não-natural. Não efetivar essa garantia corresponde a que o juízo
superior sempre poderá corrigir a vontade de declarar que seja diferente da sua para conferir à declaração
efeitos segundo a "sua" vontade.
3) o comando de eficácia restringida deve ser efetivado sempre no sentido estrito do seu
conteúdo: não se reduz nem se amplia. Desta conclusão decorre que:
a) a proibição da "reformatio in pejus" se alarga para além da agravação do tempo de pena,
passando a incluir a agravação do regime, das recomendações para execução ou, simplesmente, qualquer
agravação que não esteja contemplada explicitamente na declaração;
b) uma declaração ilegal não pode produzir efeitos executórios, devendo a execução ser
impedida, o que corresponde à perda da pretensão executória que, evidentemente, libera o condenado por
uma forma excepcional de inexigibilidade.
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1.7 Demonstração
As declarações da sentença são causas que produzirão efeito, segundo possuam eficácia
plena, restringida ou nenhuma; os efeitos das declarações serão, correspondentemente, plenos,
restringidos ou nenhum, decorrendo que as declarações de eficácia plena, restringida ou nenhuma, são
declarações existentes, escritas, assinadas e publicadas, diferentemente das declarações inexistentes que
não são escritas, não são assinadas e não são publicadas. Apenas os efeitos de uma declaração de
nenhuma eficácia podem ser equivalentes aos efeitos de uma declaração inexistente, ou seja, o inexistente
e o de nenhuma eficácia não produzem nenhum efeito.
Alguma coisa não pode ser igual à sua negação.
Alguma coisa é ou não é, não podendo ser e não ser ao mesmo tempo.
Seja S a sentença eficaz porque o comando C possui o determinante F, podendo produzir
efeitos.
S=C(F)
Seja S1 uma sentença na qual se verifica que S1=C1, ou seja, o comando C1 não possui o
determinante F1. Visível que por falta de F1, S1 não possui a condição de validade, e não pode produzir
efeitos, é ineficaz.
Seja por definição que S0 é uma sentença inexistente, que é a hipótese corrente de um
processo cuja sentença ainda não foi prolatada, inexistentes então quaisquer efeitos que possam decorrer
da sentença.
S0=0
A sentença inexistente S0 não produz efeitos porque não existe.
A sentença existente S1 não produz efeitos porque seu comando C1 não contém o
determinante F1 de validade.
Da comparação entre S1=C1 e S0=0 deveria resultar que S1=S0 e que S0=C1, mas C1 é um
comando existente que não contém o determinante F1 de validade, e teria que ser afirmado, para S0=C1
que na sentença inexistente existe um comando que não contém o determinante F1 de validade, o que
contradiz a inexistência da sentença.
2 - DO CONTRADITÓRIO TÉCNICO E PESSOAL
Sumário - 2.1. Delineamento da primeira fase do contraditório - 2.2. Do interrogatório do
acusado - 2.3. O devido processo legal
2.1. Delineamento da primeira fase do contraditório
A regra geral é o acusado estar presente em todos os atos processuais. O comparecimento
não é obrigatório, mas a ausência, assim como o silêncio no interrogatório, podem acarretar prejuízo para a
defesa [1].
Constituição da República
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, nos termos seguintes:
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Código de Processo Penal
Art. 186 - Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja
obrigado a responder às perguntas que Ihe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser
interpretado em prejuízo da própria defesa.
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GABINETE DA 23ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA
[1] "prejuízo para a defesa" não é sanção imposta ao acusado nem faculdade de o juiz
interpretar o silêncio ou a ausência em prejuízo. Prejuízo para a defesa, consiste em que o
acusado não falando, outra pessoa não poderá falar no lugar dele, por se tratar de defesa
personalíssima; assim como, ausente, não poderá orientar seu defensor.
A doutrina, por não reconhecer a existência de uma lide penal, não reconhece que o
interrogatório e a defesa preliminar constituem uma contestação à denúncia.
Código de Processo Civil
Art. 300 - Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as
razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que
pretende produzir.
Código de Processo Penal
Art. 188 - O réu será perguntado sobre o seu nome, naturalidade, estado, idade, filiação,
residência, meios de vida ou profissão e lugar onde exerce a sua atividade e se sabe ler e
escrever, e, depois de cientificado da acusação, será interrogado sobre:
I - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
II - as provas contra ele já apuradas;
III - se conhece a vítima e as testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se
tem o que alegar contra elas;
IV - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer dos objetos que
com esta se relacione e tenha sido apreendido;
V - se verdadeira a imputação que Ihe é feita;
VI - se, não sendo verdadeira a imputação, tem algum motivo particular a que atribuí-la, se
conhece a pessoa ou pessoas a que deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se
com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
VII - todos os demais fatos e pormenores, que conduzam à elucidação dos antecedentes e
circunstâncias da infração;
VIII - sua vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, no caso
afirmativo, qual o juízo do processo, qual a pena imposta e se a cumpriu.
O interrogatório é seguido pela defesa preliminar, na qual, superado o padrão de reserva para
argumentar mais adiante, é cabível cuidar de todos os incisos do artigo 188 e mais a defesa processual
pertinente, que é de largo espectro.
Assim é que a primeira fase do contraditório vai do oferecimento da denúncia até o despacho
que resolve a defesa preliminar, despacho esse incomum, mas que existirá conforme a matéria argüida.
Esta abordagem é singular, e exige algum discurso para melhor compreensão.
Seja oferecida a denúncia e o juiz deverá recebê-la ou rejeitá-la, e isto corresponde a que a
imputação será aceita como penalmente verdadeira (o fato narrado pode constituir um crime), penalmente
falsa (o fato narrado evidentemente não constitui crime), ou processualmente incabível (ilegitimidade e
extinção da punibilidade). O juiz estaria, aparentemente, apenas cumprindo as determinações processuais,
mas a possibilidade de rejeitar ou receber uma denúncia é um contraditório da ordem pública com ela
mesma, ou seja, de algum modo o denunciado - que não intervém nesse passo - está assistido pelo juiz.
Seja o interrogatório e nele, o juiz perguntando e o denunciado respondendo, apresentam seus
interesses em oposição. Em oposição sim, eis que mesmo admitindo por inteiro a imputação essa admissão
é defesa e não uma adesão à imputação.
Seja a defesa preliminar - malgrado o vício da defesa vazia - e a oposição técnica chega para
completar o equilíbrio da primeira fase, com a conseqüência até de extinguir o processo.
Es todo proceso penal enfrentar dos grandes intereses; de un lado, el interés social, el cual ha
sido afectado, dañado, conmocionado o puesto en peligro por la realización de un acto
prohibido en la ley, y del otro el interes personal o individual, que también - en ese momento MEMCULP_1_0 - Impresso em 8/8/02 11:18:36 - 32 de 32
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se encuentra en peligro de ser atropellado, por encontrarse sometido a un proceso de esta
naturaleza. Es en esta delicada situación, en la que resulta necesario seguir un camino medio,
que conjugue armonicamente los intereses sociales con el interés personal, para arribar a una
decisión; ese punto medio, ese camino intermedio - tan difícil en ocasiones de diseñar o de
seguir - es precisamente el Debido Proceso Penal.
EL JUEZ, LA NORMA Y EL DEBIDO PROCESO - Por: JORGE BODES TORRES - UNION
NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA - Acervo do Gabinete Virtual da 23ª Procuradoria de
Justiça. Revista Electrónica de Estudios Jurídicos
A parte técnica do contraditório é mais visível porque constituida por peças escritas (denúncia e
defesa preliminar), mas a parte pessoal necessita de alguns esclarecimentos para que fique claro não ser o
interrogatório uma simples instrumentalidade para o convencimento do acusador e do julgador.
O autor teve o domínio do fato quando da execução, enquanto o acusador teve acesso apenas
aos atos de investigação.
O acusador formará a "opinio delicti" - cuja versão em linguagem proces sual é "certeza objetiva
do delito" - a partir dos atos investigatórios, e fará uma narrativa. Essa narrativa é de cunho pessoal, não
porque o acusador é uma pessoa, mas porque os elementos de fato colocados sob o seu conhecimento
formam um mosaico do fato, mosaico tão mais completo quanto mais elementos existirem, mas que admite
um conjunto mínimo de peças a partir do qual é possível induzir o mosaico completo. É no processo de
induzir o mosaico completo que algo de pessoal impregna a denúncia. Na formação da certeza objetiva a
partir dos elementos da investigação, por maior que seja o esforço de isenção, a experiência, o corpo de
conhecimentos, e a constante de deformação da percepção, pesam no resultado. A pessoalidade do
acusador acaba, naturalmente, sendo revelada no seu estilo de composição do texto da denúncia, estilo
que, previsto na lei como uma narrativa (exposição, conforme artigo 41; fato narrado, conforme artigo 43, I,
ambos do CPP), por vezes beira o romance, às custas de adjetivos e advérbios imprimidos pela
pessoalidade, embora não previstos na lei nem compatíveis com a narração.
Assim é que a denúncia é uma versão pessoal -legal do fato.
Nada mais razoável, então, do que facultar ao acusado, autor do fato, apresentar a sua versão:
pessoal através do interrogatório, e legal através da defesa preliminar.
2.2. Do interrogatório do acusado
A prática tende a descaracterizar a defesa pessoal - é o que me diz a experiência - na medida
em que não é comum que os juizes permitam ao acusado contar a sua história (que seria a confissão), para
depois levantarem os pontos que interessam para o seu convencimento (que seria o interrogatório).
O sentido do poder na condução do interrogatório, ao qual muitas vezes é dado o nome de
confissão, é tal, que as recomendações do artigo 188 são transformadas em interrogações, ao verbo, sem a
menor preocupação se o interrogado está entendendo ou não.
"É verdadeira a imputação que lhe é feita ?"
E o interrogado franze o cenho, move-se desagradavelmente na cadeira, e responde que não,
para em seguida, relatar a "imputação".
Ora, não preciso maior esforço para perceber que o termo imputação contém um som
intermediário muito popular, que - descartado não haver entendido e a char melhor negar tal coisa feia conduz muitos a não quererem admitir, na frente do juiz, terem se envolvido com tal sonoridade.
Tem passado desapercebido que os comandos do artigo 188 são dirigidos ao juiz, não
existindo sustento para dizer que o legislador os tenha formulado para serem empregados, na literalidade,
como interrogativas ao réu.
Existem inúmeras de maneiras para se chegar ao resultado previsto na lei, desde perguntar ao
acusado (professor de latim) se "imputatio veritate est" até perguntar ao servente da escola se "aquilo que o
Promotor escreveu é verdade".
No interrogatório, é de particular destaque - por ser comum - que o acusado fale e o juiz mande
anotar segundo a redação que quer dar, resultando um termo que nada mais é do que a "versã o do juiz
para o fato", como se a forma como o interrogado se expressa fosse a coisa mais desimportante do mundo.
O terrível neste aspecto é que as palavras do interrogado não poderão ser recuperadas porque não foram
escritas, ou seja, o juiz manda anotar para o seu convencimento, com as suas palavras, mas nada manda
anotar que sirva para a defesa alegar posteriormente. É o próprio juízo desequilibrando o contraditório.
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Ter o denunciado a assistência de um Advogado antes do interrogatório, só se constituir, pois
dativo para o aconselhamento não lhe dão por ineficiência do Estado e por os Advogados "atrapalharem" a
obtenção da confissão.
No interrogatório, acontece até hoje, numa realidade brutal, o que vinha escrito nas antigas
capas dos autos: "A Justiça Pública contra o réu".
Não é difícil ver que é o Poder Judiciário mesmo que descaracteriza a pessoalidade da defesa
quando não permite que o denunciado se aconselhe com Advogado (evitando que confesse o que não foi
denunciado) e não admite que o denunciado apresente sua versão independente de perguntas.
Em síntese, acontece um massacre do denunciado desassistido, que não sabe que o ônus da
prova do fato imputado é da acusação, e não pode apresentar sua versão do fato, e isto, sob o eufemismo
de "encontrar a verdade real", acaba sendo a procura da "verdade que o juiz quer", extraída às custas da
ignorância do denunciado.
Nos demais atos do processo o acusado não fala, isto é, não fala para o processo, inexistindo
qualquer impedimento que durante qualquer ato ele se dirija ao seu defensor.
Ai continua o massacre, pois o acusado é separado do seu Advogado e - não é regra impedido de a ele dirigir a palavra durante o ato.
Inapropriado, mas devo dizer de haver observado os defensores quedarem inertes diante do
arbítrio, colaborando para que seu defendido seja submetido a um constrangimento não previsto na
legislação processual.
Diante da visão do acusado sentado em local de destaque, por vezes algemado, quando não
ladeado por policiais, não estará fora da razão quem falar em constrangimento ilegal.
O que acontece - é um juízo pessoal - é que, vulgarmente, se o cidadão entrou no processo, já
está condenado desde o início e, embora a Constituição garanta que o acusado não será considerado
culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o tratamento dado ao acusado, no
comum, revela um certo desprezo pelo "criminoso", correndo o processo como mera formalidade para a
condenação, mercê de um "juízo prévio de culpa".
Tudo, certamente, concorrendo para que o acusado seja mantido numa órbita distante dos
iniciados nos mistérios jurídicos, tão distante que o interrogatório, na prática, se transforma no "momento da
confissão" sob o anúncio ameaçador de que "o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria
defesa".
Pois é, antes da Carta de 88 o silêncio do acusado era um direito "sagrado" não escrito, porém,
depois, passou a ser um direito "sacro-legal" escrito, o que me aponta não ter sido recepcionado o termo
"interpretado", ou seja, "o seu silêncio poderá resultar em prejuízo da própria defesa", cuja significação é
que o que não for falado pelo acusado não pode ser falado pelo seu Advogado sem estar acompanhado por
prova, pois o defensor não pode "confessar" no lugar de seu defendido.
Vê-se, claramente, que o massacre do acusado começa no interrogatório (desprezados
constrangimentos anteriores) e prossegue por todo o processo, visto que, cortada a comunicação acusadodefensor, o defensor fica obrigado a laborar sobre uma versão própria tão carregada de pessoalidade
quanto a do acusador.
Então, no final, três são as versões do fato: a feita pelo acusador quando da denúncia, a ditada
pelo juiz quando do interrogatório, e a tecida pelo defensor que não pode, ou não soube, se comunicar com
seu defendido.
Outra coisa não poderia resultar, até mesmo por coerência, senão uma sentença técnica e não
pública (no sentido do universo de destinatários), quando não, hermética ou genérica, ao argumento de que
quem sabe entenderá, pois o processo foi feito todo para "dentro" segundo conveniências, e o réu ficou
como simples motivo para o processo existir.
Um Estado Democrático de Direito no qual os poderes devem ser exercidos segundo o regime
democrático não comporta a presunção de que os criminosos sempre mentem, falseiam ou tentam fugir da
responsabilidade e, por isto, é melhor deixá-los à margem do processo.
"...el régimen procesal refleja el régimen político de un país, y eso es exacto porque a mi modo
de ver, la historia del derecho procesal es una historia paralela al derecho político;...
Dr. Ricardo Levenne (hijo). "El Debido Proceso Penal y otros temas", editado por la Dirección
de Relaciones Públicas del ILANUD en 1981 y reimpreso en 1983, pág. 26. - Acervo do
Gabinete Virtual da 23ª Procuradoria de Justiça.
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Estou, propositadamente, tentando estimular a reflexão de que, se não a ordem jurídica, mas
pelo menos o regime democrático, têm um caráter público que deve ser sentido, ou apreciado,
independente de conhecimentos técnicos ou de alguma forma especializados.
Ora, se alguém é acusado como autor de um fato, esse alguém teve o domínio do fato, sendo,
então, a pessoa mais autorizada - no processo - a dizer sobre o fato que praticou, e é a ela que se
constrange para não dizer, como se o acusado não pertencesse ao núcleo da verdade real buscada.
Por certo, quando o acusado é posto para fora do cenário do processo, transformado que é em
espectador de sua própria estória, os atores em cena são levados a improvisar porque o autor da peça não
está presente para lhes dar a deixa, o que resulta em um "processo para dentro", consistente em um
contraditório mitigado pela técnica e pelo poder.
O contraditório real está ancorado em que a acusação e a defesa estejam no mesmo nível e
tenham o mesmo trânsito nesse nível.
Quando o Estado, por seus órgãos acusador e julgador se predispõem contra o acusado,
colocando-o um degrau abaixo e cassando-lhe, via do constrangimento, parte da cidadania, o regime
democrático com certeza não está presidindo a mente dos atores processuais.
2.3. O devido processo legal
A cláusula due process of law não indica somente a tutela processual, como parece. Ela tem
um sentido genérico, caracterizado pelo trinômio vida, liberdade, propriedade, ou seja, por ela
tem-se o direito de tutela daqueles bens da vida, em seu sentido mais amplo e genérico. Assim,
tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção da
due process clause. Deste modo, há uma caracaterização bipartida, pois há o substantive due
process e o procedural due process, para indicar a incidência do princípio em seu aspecto
substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado, a tutela
daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo.
DEVIDO PROCESSO LEGAL: ASPECTOS PROCESSUAL E SUBSTANCIAL - Paulo Roberto
Dantas de Souza Leão - Promotor de Justiça e Professor da UFRN e UNIPEC - Acervo do
Virtual Office da 23ª Procuradoria de Justiça.
A maioria das sentenças que examino não apresenta o necessário equilíbrio acusação-defesa
no trato dos incisos II e III do artigo 381 do Código de Processo Penal (a exposição sucinta da acusação e
da defesa, e a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão), o que demonstra
estar a acusação sendo privilegiada e aponta a ação penal como mera formalidade para a condenação.
A "mens laica" admite, e a "vox populi" reclama, que existem direitos demais para os
criminosos. Esse sentimento, hodiernamente, tem origem em que o dano causado pelo crime assumiu
proporções incomuns e as pessoas temem por sua segurança.
Pena de morte, prisão perpétua, trabalhos forçados, penas maiores, menos benefícios na
execução penal, tudo isto é apontado como solução. Solução que atende apenas livrar-se dos criminosos, e
não do crime.
A justiça penal, como guardiã das instituições penais, não pode se transformar em instrumento
dessa "vontade especial" da sociedade e, embora não seja das suas atribuições combater crime, sua forma
de contribuir para tal é garantir que o processo penal não se afaste dos princípios reitores, transformando-se
na "vingadora do povo" e seus atores em homens comuns.
Em conclusão, resulta mesmo ser coerente que, não plenamente inserido o acusado no
contraditório, não seja ele o destinatário da sentença.
Coerência perversa, tanto quanto conduz a que o fato processual ganhe novas roupas e face,
diferentes de suas vestes e rosto reais.
Entendendo-se que o contraditório deve ser garantido na forma bifronte pessoal-técnico, em
duas frentes amplas conforme as garantias defesa, as sentenças naturalmente terão como destinatários
também os acusados, permitindo-lhes, no exercício do direito de recorrer, recorrer para além da
inconformidade com a pena, recurso este, de mera inconformidade, por mim denominado de recurso pró
misericórdia.
La consecuente y coherente regulación del Debido Proceso, su adecuada comprensión y su
aplicación eficiente determinan el carácter y el perfil de un sistema procesal garantista que, a
su vez, refleja la imagen del un Estado de Derecho democrático.
El Debido Proceso es un concepto de extensión universal y como tal implica a cualesquier tipo
de procedimiento para resolver conflictos aplicando el derecho. Sin embargo es el sistema
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procesal penal el área más sensible y urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación
del Debido Proceso.
El debido proceso y el procedimiento penal - Florencio Mixán Máss. Universidad Nacional de
Trujillo, Perú. - Acervo do Gabinete Virtual da 23ª Procuradoria de Justiça.
Para que o réu possa recorrer pela Verdade Real, pelo Direito e pela Justiça, duas coisas são
fundamentais: sua participação efetiva, real, no contraditório, e sentença com declarações inteligíveis.
Sentença penal boa é aquela que até o réu acha justa.
3 - DA SENTENÇA MÍNIMA SATISFATÓRIA
Passa despercebido, talvez por conta de uma liberdade de entendimento não justificada, que o
estilo de composição do texto da denúncia e da sentença está, quando não explícito na lei, pelo menos
indicado no texto da lei.
Assim, têm-se, para a acusação, com nosso grifo:
Código de Processo Penal
Art. 41 - A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificálo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Art. 43 - A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;
Sem dúvida de que o inciso I do art. 43 exige que a "exposição do fato criminoso" seja o "fato
narrado".
É interessante observar, de passagem, que a testemunha está sujeita ao mesmo estilo do
acusador:
Código de Processo Penal
Art. 213 - O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo
quando inseparáveis da narrativa do fato.
Vale, então, relembrar o que é um fato narrado, ou narrativa, ou narraçã o, ou exposição:
"NARRAÇÃO é uma seqüência de fatos ou episódios"
BARROS, Almeida Fortuna, TÉCNICA DO ESTILO, Editora Fundo de Cultura, Brasil/Portugal,
2ª Ed., maio de 1968, pág. 48
Segundo a técnica, na narração é possível o autor valer -se da descrição para facilitar a
compreensão dos fatos, mas nunca ao contrário, qual seja: uma descrição onde o autor se valha da
narração. É que, segundo a obra citada, a descrição "é uma seqüência de aspectos, uma sucessão de
quadros, de cenas".
Não se trata de uma preci osa distinção entre fato e aspecto, mas de deixar claro que, sendo o
crime um fato, é o fato que pode conter aspectos (continente) , quadros ou cenas (conteúdo), nunca ao
contrário.
Ainda com calço na mesma obra, cabe arrolar as qualidades de estilo e os defeitos
correspondentes:
1. correção <=> incorreção, relativas à gramática;
2. concisão <=> prolixidez, relativas ao esforço para obter o máximo de expressão;
3. clareza <=> obscuridade, relativas à expressão do pensamento;
4. harmonia <=> desarmonia, relativas ao ajustamento das partes do texto;
5. originalidade <=> banalidade, relativas à individualidade da expressão;
6. vigor <=> frouxidão, relativas à energia na expressão.
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Essas qualidades servem para o texto jurídico, dentro do qual, com pequena adaptação, se
tornam suas qualidades. Basta tomar a originalidade não como individualidade da expressão (autor do
escrito) mas como a pertinëncia do fato ao seu autor; e adequar o vigor à força de convencimento.
Verificando que a denuncia está limitada pelos documentos que contém os elementos da
investigação e pela lei, o narrador fica "enquadrado", ou seja, em alguns passos é mero cronista.
O rigor exigido para a denúncia, apesar de implícito na lei e vagamente referido tecnicamente
na doutrina, tem sentido de rigor processual: a garantia de uma imputação certa.
Ora, como todo o processo deve ser certo, seja tentado encontrar iguais apontamentos para o
julgador.
Código de Processo Penal
Art. 381 - A sentença conterá:
I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;
II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;
III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;
V - o dispositivo;
VI - a data e a assinatura do juiz.
Da leitura do artigo 381 e seus incisos, considerando que está em exame o estilo, vê-se que os
termos "exposição", "sucinta", "indicação", sugerem que algum estilo está sendo solicitado, não constituindo
exagero interpretar que, se os incisos II, III e IV sugerem explicitamente o estilo, o inciso I, V e VI trazem o
estilo implícito - como será demonstrado a seguir.
I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las
Não envolve opinião, emoção ou valoração. São aspectos objetivos, logo, o estilo sugerido é a
descrição.
II - a exposição sucinta da acusação e da defesa
Neste passo da sentença uma qualidade de estilo é chamada de modo expresso (sucinta =
concisa), eis que o julgador nesse momento apenas colhe os argumentos. O estilo chamado é a descrição,
pois são aspectos objetivos, não envolvendo opinião, emoção ou valoração.
III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão
Este inciso, ao se referir à decisão, que nada mais é do que a conclusão sobre a relação
fato/direito, aponta que a indicação dos motivos são os fundamentos que, pela qualidade da harmonia,
devem aparecer antes da conclusão.
Mais rigorosamente, este inciso aponta a existência de um movimento dialético do
pensamento, qual seja, o exame do conteúdo do contraditório à luz do direito.
Ao lidar com exposição sucinta, argumentos, provas e conclusões, estará o julgador em melhor
desempenho ao se valer do estilo da dissertação, mais apropriadamente dissertação científica, anotada
pela mesma autora até agora citada como: "deve apresentar-se clara, com rigor de definições, deve ser
lógica na exposição, com argumentos metodicamente coordenados".
IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;
Embora o inciso use também o termo indicação, a compreensão se restringe à mera referência,
diante da garantia do "nulum crime sine lege previa"
V - o dispositivo;
Doutrinadores apontam que a sentença é um silogismo, resumidamente, uma premissa maior
de direito, uma premissa menor de fato, e uma conclusão da aplicação do direito ao fato.
Aplicadores do direito fazem questão de anotar que direito não é lógica, ou que não se
submete aos rigores da lógica formal.
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Muitos volumes poderiam ser escritos para pacificar os entendimentos, mas, para seguimento
do meu raciocínio bastam tres pontos: a existência da metodologia jurídica; a inegável contribuição dos
fundamentos da lógica formal para seu maior rendimento teórico-científico, e a categoria dos epiqueremas,
forma de silogismo em que as premissas vem acompanhadas de provas.
A estrutura da sentença pode ser reduzida a exposição, raciocínio e juízo, e isto aplicado ao
processo presidido pelo contraditório leva a que o julgador lide com contradições, e ele o faz através da
lógica dialética, quando não lançando mão dos epiqueremas da lógica formal.
Assim, por uma questão de método, atendendo à harmonia da composição e ao fim do
processo, situo o inciso V, o dispositivo, no peculiar enfoque da individualização e fixação da pena, e como
a parte que, do julgador, exige mais cuidado, por atingir o estado de liberdade do cidadão.
O estilo que encontro é o da descrição, como fundamental, eis que o julgador haverá de tomarse de certeza objetiva diante dos elementos constantes dos autos antes de valorar tais elementos através
do raciocínio, para depois formular um juízo.
A descrição é o estilo recomendado para lidar com o que está sendo visto, diria, visto nos
autos, e para a comunicação do que é visto de modo seletivo - ao comando da lei - e intensificado
(valorado), deve ser acompanhada dos adjetivos e advérbios identificadores do estado de espírito, ou
convencimento, que vai sendo formado, de sorte que àqueles a quem a descrição é primariamente dirigida
possam ver no dispositivo o que o julgador viu nos autos e possam sentir o estado de espírito que orientou
o descritor. Em resumo, a descrição deve ser sensível ao que dela tomar conhecimento.
O propósito deste capítulo é assentar que a lei, quando não indica, chama estilos de
composição para atender aos seus ditados. Longe, muito longe está sugerir uma forma, pois se me traduz
como segurança processual, também, poder reconhecer o juiz na sentença antes de ler o inciso VI (data e
assinatura), afastando, pela falta de originalidade (aqui no significado do autor do escrito), que tenha sido
produzida pela cabeça ou pena de um estranho e simplesmente assinada.
Para arrematar estes passos do raciocínio, examine-se:
Código de Processo Penal
Art. 619 - Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão
ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação,
quando houver na sentença ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Sem dúvida os embargos são comportáveis quando existir defeito na expressão do
pensamento que comprometa o entendimento, ou seja, quando a ambiguidade, a obscuridade e a
contradição comprometerem a clareza, que é uma qualidade de estilo, ou quando um dos comandos do art.
381 se apresentar incompleto em relação ao conteúdo dos autos.
Outro modo não existe de produzir uma sentença mínima satisfatória, ou sentença certa, senão
declarando, por conta de cada um dos incisos do artigo 381, os sujeitos, os objetos, os predicados e as
relações entre eles, de tal sorte que, se os autos desaparecerem, a cópia da sentença será suficiente para
que nenhuma dúvida recaia sobre a validade do seu conteúdo.
Estou certo de que o legislador assim pretendeu, tanto que, atualmente, para a execução da
pena manda formar o título com a cópia da sentença condenatória, acabando de vez com a execução nos
próprios autos, aos quais era possível recorrer, buscando em folhas aqui ou ali, o que da sentença não
constava, compromentendo a execução com matéria impertinente à fase, tais como as fotografias do
cadáver esquartejado, ou até ensejando integrações prejudiciais ao condenado.
Diz-me o bom senso que sentença certa é aquela que:
1] não estimula a leitura dos autos para ser entendida.
2) não exige corpo de conhecimentos especializado nem constante de deformação adequada
para ser entendida.
Ora, qualquer cidadão versado em direito deverá ser capaz de, tendo em mãos os autos,
proferir uma sentença, ao mesmo tempo em que qualquer cidadão não versado em direito, tendo em mãos
uma sentença, deverá ser capaz de fazer a ligação entre crime e pena.
O versado deverá ser capaz, então, de, lendo os autos, dizer que a sentença proferida pelo juiz
é adequada ao caso, independentemente de analisar o conteúdo das declarações, ou seja, será validada a
partir do próprio corpo de conhecimentos e da própria constante de deformação, e isto o iguala ao não
versado, ou seja, ambos, por caminhos outros que não o conteúdo das declarações da sentença, validam a
relação entre o crime e a pena.
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Acontece que a sentença só será certa quando bastar-se por si mesma, não necessitando de
acréscimos, deduções, induções, validações ou qualquer outro artifício que confirme seu conteúdo.
A validade da sentença não pode estar sujeita a condicionamentos externos. Sentença de
conteúdo mínimo satisfatório, ou sentença certa, no limite, seria aquela que apresentasse ao intelecto uma
estrutura lógica irretocável de que o elemento fato/direito e o raciocínio, conduzem necessariamente às
conclusões.
Vem à mente aqueles diálogos comuns em que diante da insistência de um dos interlocutores
por explicações o outro lhe diz: "Deu para entender ? então não sacrifica !
Esse modelo de diálogo mostra que o emissor falhou na comunicação e está requisitando o
corpo de conhecimentos do receptor, vez que explicações não tem, ou não quer dar.
O exemplo é extremado, mas não escapa que, num regime democrático, em sendo possível
que a lei dê mais, haja contentamento com que, em nome dela, seja dado menos, sob o argumento de que
é satisfatório.
... la jurisdicción penal una de los aspectos que más le interesa al Estado constitucional dentro
del mismo derecho, toda vez que es la encargada de restringir las libertades mediante la pena y guardar los
derechos; esto en virtud de que por medio de la pena se guarda los derechos de los demás asociados, ya
que, y siguiendo el criterio de CARRARA, el fin de la pena "es el restablecimiento del orden externo de la
sociedad", o para decirlo en otro criterio: en el de los que patrocinan teorías relativas o mixtas, la pena tiene
una "función preventiva"2. De este modo, es en ella -en la pena- donde con más cuidado y delicadeza se
debe tratar al conjunto de doctrinas y filosofías que pregona el Estado constitucional...
Jesus Alberto Peña Tobar, PAPEL DE LA JURISDICCION PENAL EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL, Profesor de la Universidad de Caldas, Manizales, Colombia, BuscaLegis.ccj.ufsc.br
4. DA SENTENÇA E DO INTERESSE NA SUA EFICÁCIA
4.1 Introdução
Sem gastar espaço discorrendo sobre as funções dos atores processuais porque isto é bem
feito na doutrina, é de ser destacado que a sociedade delegante do poder-dever da perseguição punitiva
espera não somente que o juiz diga o direito, espera também que a satisfação do seu representanteacusador seja a sua própria satisfação.
Acontece que a sociedade não pode pretender uma satisfação a qualquer custo, vez que,
como fonte do poder (art. CF) o estabelece através de representantes eleitos e se subordina ao processo
legislativo. A lei, então, representa o mais proximamente possível o sentimento dominante do povo em
relação à culpa, inocência, capacidade etc. E, assim, a construção das garantias processuais leva em conta
esse aspecto somatório quando tais garantias são dirigidas para o indivíduo.
Diferentemente, quando a sociedade reage a um perigo ou a um dano, pouco se tem de
somatório, isto é, a sociedade se apresenta como um corpo representado pelo que é chamado de "opinião
pública", e é a opinião pública - que não é opinião mas atitude - que fica sujeita ao crivo das opiniões
individuais.
A grande questão está em que a concretização penal se dá sobre um indivíduo sobre o qual
recai uma "opinião pública" que orienta atitudes individuais, e a dificuldade operacional está em que a
providência judicial satisfativa dos interesses individuais homogêneos nem sempre satisfaz ao interesse
coletivo da "opinião pública" nem às atitudes individuais por esta orientadas.
Na prática, basta perguntar a alguém se um latrocida deve ser condenado à uma pena muito
severa, como 30 anos, perpétua, ou de morte, para em seguida perguntar se deveria ser a mesma coisa se
o latrocida fosse o pai ou o irmão do interlocutor. Com certeza uma expressiva parte das respostas mostrará
o homem-coletivo se distinguindo do homem-indivíduo.
Ora, como no processo os interesses haverão de ser legais, além de legítimos, não pode
acontecer que a "legitimidade" ditada por uma conjuntura de crescimento da criminalidade ou da violência
invada o conteúdo das leis processuais que não foram criadas para atender demandas sazonais.
Assim é que condenações proferidas com menor rigor processual refletem mais uma tentativa
de pacificação dos clamores sociais através da celeridade que o rigor menor facilita, do que uma severa
atuação da perseguição punitiva, menos lenta porém efetivadora das garantias estabelecidas.
Bem, entre a sociedade delegante que ora se manifesta como somatório de interesses
individuais homogêneos, ora como um interesse coletivo, e a concretização do poder-dever da perseguição
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punitiva, existe uma figura que deve garantir sociedade e o indivíduo ao mesmo tempo: o Promotor de
Justiça.
Como garante das relações decorrentes do poder-dever, o Promotor não pode atender ao
interesse coletivo penal.
A afirmação foi feita assim, secamente, em razão da afirmação anterior de que as leis
processuais não foram feitas para atender demandas sazonais, foram feitas para serem aplicadas segundo
existem mesmo que a demanda por sua aplicação seja maior em determinada época.
Isto tem o nome de segurança.
Na medida em que as leis se aperfeiçoam em função de concepções advindas da reflexão,
mais e mais se exige do mandatário Promotor um esforço de gestão do interesse que lhe é confiado, gestão
esta que não comporta a perda da oportunidade sem sanção. Não a sanção ao Promotor - que até pode
existir mas não e objeto deste discurso - mas a sanção que recai sobre o próprio interesse, na medida em
que, mal gerido, o resultado não corresponda ao resultado original previsto e desejado, logo, traduzindo-s
em resultado de eficácia restringida ou nula. Restringida por inexistência de previsão que seja o comando
seja válido quando obtido a qualquer custo ou com economia de custos.
Destarte, a função acusadora, como gestão de um interesse, deve cessar a partir do momento
em que a ordem processual diga que está encerrada. Esse encerramento, que carrega o nome de "trânsito
em julgado para a acusação" assegura para o réu o conteúdo declaratório da sentença também como
eficácia da gestão do interesse da perseguição punitiva, segurança da qual é garante o próprio titular da
ação penal, mandatário do interesse.
Então o trânsito em julgado para a acusação significa que o garante-titular está satisfeito, e por
decorrência satisfeita estão a sociedade e a ordem pública.
4.1. Da restrição da eficácia do provimento jurisdicional
I - Seja A o interesse da acusação que detem o poder-dever de obter um provimento judicial J
tal que J<>A ( J satisfaz A ).
II - J obedece ao devido processo legal sendo continente de F (fundamentação, art. 93 da CF),
de P ( conteúdo processual, CPP ) e M ( conteúdo material, CP ).
III - F determina a validade de P e M tal que J=F[PM] e de onde pode ser deduzido:
Se F=0, ou P=0, ou M=0 então J=0
A inexistência de fundamentação (F), ou de conteúdo processual (P) ou material (M)
corresponde à inexistência de J. [Qualquer expressão multiplicada por Zero é igual a Zero]
IV - Seja por definição que 1 (um) é o valor do provimento J que satisfaz A, e pode ser
deduzido:
J=1 se e somente se F=1, P=1 e M=1
Se J assume valores de 0 [zero] (nulo) a 1 [um] (eficácia plena) então pode existir um
provimento [J-j]<1 (restrição da eficácia) porque F, P ou M podem também variar no mesmo intervalo.
Assim, existe uma equação geral para J que não satisfaz A, que é
[J-j]=[F-f][P-p][M-m]
permitndo afirmar que o provimento não satisfaz [J</>A] por falta, e o que falta é -j sendo -j=[f][-p][-m]
Então, para que o provimento satisfaça deve a acusação pedir, pelas vias que lhe estão
abertas, um provimento j=fpm, sobre o qual náo tem a defesa o menor interesse.
Caso a acusação não peça o provimento complementar, o tränsito em julgado fará com que a
sentença seja executada somente em relação a J-j, ou seja, conquanto sabido qual seja o complemento ele
náo se executa por falta de declaração.
4.2. Discussão da ineficácia
Em discussão que o Estado tem o poder para poder cumprir o dever, e que o regime
democrático não comporta, quando o Estado cumpre mal o seu dever e com isto se contenta, a correção
por devolução do poder correspondente ao dever mal cumprido.
Ora, se transita em julgado uma sentença que não satisfaz ao conteúdo mínimo satisfatório que
lhe confere eficácia executiva, a sociedade deve suportar a não execução, embora possa cobrar do
garante-titular-mandatário o correspondente ao mau exercício. O que não pode acontecer é a sociedade
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fraudar as regras que criou para gestão do seu interesse com o argumento de que o interesse é superior às
próprias regras.
O arbítrio nada mais é do que fazer prevalecer um interesse sobre as regras que foram criadas
para gestão desse interesse.
Então, o trânsito em julgado para o garante-titular-mandatário, referido na ação penal como
órgão da acusação, ou acusador, significa que o interesse deste está satisfeito e que, posterior verificação
de má gestão do interesse não autoriza a abertura de oportunidade por quem quer que seja, e para o que
quer que seja.
É, não autoriza a abertura de oportunidade por quem quer que seja, porque o gestor do
interesse público é o garante-titular-mandatário. A jurisdição é simplesmente provocada para dar uma
resposta multifronte.
Assim, embora acusador e julgador exerçam tutela sobre os interesses públicos, a jurisdição
deve respeitar que a eficácia de uma decisão penal é também um interesse público, e é um interesse
público cuja gestão não lhe é deferida sem provocação, e muito menos uma sobre-gestão lhe seria deferida
para comandar fazer o que o garante-titular-mandatário não pediu que fosse feito na defesa da gestão do
seu interesse.
O argumento de que a má gestão, por economia de custos, comprometeu a eficácia executiva
do resultado e que, portanto, a gestão do interesse pode ser renovada é o argumento de que a qualquer
custo a eficácia executiva deve ser alcançada, e isto aparece não apenas nas anulações para que outras
sentenças sejam proferidas, acontece na manutenção do recurso de ofício das absolvições sumárias que
transitam para acusação e absolvido, mas não "transitam" para o juiz nem para os tribunais superiores.
Antes da Carta de 88 talvez se sustentasse uma sobre-gestão, sugerida pelo regime de
exceção ou pela ablação das alíneas do artigo da Constituição sobre o tribunal do júri, mas dentro do
Estado Democrático de Direito, com declaração expressa de existência de uma ordem jurídica e de um
regime democrático, é incomportável admitir que exista quem tenha interesse maior na gestão do que o
garante-titular-mandatário previsto na lei.
Não seria justificativa suficiente para a sobre-gestão a inexistência de sanções ou a não
aplicações de sanções pessoais ou de carreira ao garante-titular-mandatário, vez que o não existir ou o não
aplicar não são da responsabilidade daquele que está sendo processado criminalmente.
Assim é que o Promotor, deixando fluir o prazo recursal, sinaliza, com a não interposição do
recurso, que está satisfeito com a sentença, nada tendo a reparar, inclusive em relação à eficácia executiva
restringida.
Seja visto que, da nova oportunidade (proferimento de nova sentença com conteúdo
declaratório eficaz) não participa o gestor-garante-titular-mandatário, logo, a decisão do tribunal superior
que anule sentença transitada em julgado para a acusação "corrige" não só o seu nativo juiz que deveria
entregar a prestação por inteiro, como o naturalizado promotor que se contenta com prestação menor do
que a devida.
Não se pode dizer que é do interesse público, em matéria penal condenatória, que o Estado
faça de novo o que fez mal feito, principalmente, se para refazer viola o trânsito em julgado para a
acusação, ou seja, abrindo espaço para que o juiz satisfaça plenamente o interesse da acusação que já se
deu por satisfeita.
É de pouca segurança, senão demérito ou desvalia, que conformando-se o titular da ação com
a restrição executiva oriunda do erro da jurisdição, à jurisdição seja deferido corrigir o erro em prol da
eficácia plena.
Parece esquisito que, derivando a eficácia executiva de um ato de jurisdição, alguém se
contraponha a que a própria jurisdição corrija o erro. Não, não é esquisito, é que tudo está se passando no
patamar das garantias processuais, patamar no qual o Promotor é garante e o Juiz efetivador, independente
do crime e da pena.
Se o efetivador não efetiva e o garante não garante a efetivação, a sanção não pode incidir
senão sobre o interesse e se apresentar sobre a forma de restrição executiva decorrente de a gestão não
ter sido feita enquanto possível.
Por outro modo se estaria garantido que o órgão acusador possa errar deixando que o juiz
erre, pois seu erro será remediado independentemente de seu interesse, visto que a hipótese só se
apresenta em recurso exclusivo da defesa.
De um modo mais grosseiro pode ser dito que o réu apenas espera a decisão condenatória
pois, embora contribua para o contraditório, a maior parte dos processsos termina em condenação.
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Também, não participa o réu da elaboração da sentença, e não lhe é reconhecido interesse em recorrer
para prejudicar-se.
O que tem o réu a ver se o juiz trabalhou mal e o promotor se contentou com tal ?
Nada, pois se lhe é reconhecido o direito de não se auto-acusar, reconhecido está que não tem
nenhum compromisso com a justiça penal no tocante aos erros que essa cometer e que resultem, de algum
modo, em benefício indevido para ele.
A titularidade para a ação penal pública, pertencente a uma instituição permanente e essencial
à função jurisdicional do Estado (art. 127 da CF), e o único caso de substituição processual é a ação penal
subsidiária, cujo "locus" de inserção (Art. 5º, LIX da CF) e substituto privado demonstram que tal ação visa
garantir a sociedade delegante do poder-dever da perseguição punitiva, e não a jurisdição.
Seria simplista dizer que, se a vítima estivesse assistindo a acusação poderia inconformar-se
com a eficácia restringida, pois o instituto da assistência não foi criado para vigiar a acusação, suprir-lhe as
deficiências ou corrigir seus erros.
Entre o interesse da acusação e a ordem pública, inexistindo dolo, simulação ou fraude, a não
realização da ordem pública por má gestão do interesse e conformidade com isto, significa o limite para o
exercício do poder pelo Estado, não cabendo que o Judiciário, que é poder de governo, agir em nome do
Estado, outorgando a sí próprio a titularidade para a "exceção do dever mal cumprido"
Assim como sustento que o juiz que absolve sumariamente não tem interesse material nem
processual na reforma da sua decisão porque seu interesse não pode ultrapassar o devido processo legal, a
acusação conformada não tem interesse na reforma de uma sentença de eficácia restringida nem tem
substituto processual indicado na lei.
Conclusão: o trânsito em julgado para a acusação, salvo a ocorrência de dolo, simulação ou
fraude, constitui garantia para o condenado de que o conteúdo da sentença se tornou imutável em relação
ao interesse do titular da ação penal, seja em relação ao conteúdo ou à eficácia
5 - SENTENÇA DE EFICÁCIA RESTRINGIDA
Em princípio, se verificado após o trânsito em julgado para a acusação que existe obscuridade,
ambigüidade, contradição ou omissão na sentença condenatória, poder-se-ia, sem demora, classificá-la
como de eficácia comprometida.
Matéria de embargos de declaração não podem, nem mesmo em nome da ordem pública,
serem tratadas como erros materiais corrigíveis ao correr da pena, sem que esteja sendo caracterizada uma
hipertrofia de poder, consistente em um custo extraordinário para a realização do direito penal.
Custo extraordinário sim, eis que o esclarecimento acontecerá num tribunal superior,
suprimindo não só a instância como o interesse e a iniciativa cabíveis ao órgão acusador.
Acontece que, para não incorrer em hipertrofia de poder - falo dos recursos julgados pelo
Tribunal de Justiça de Goiás - a sentença "embargável" no interesse da acusação, e para esta transitada
em julgado, é justificada.
A justificação se dá - e isto é anotado nos meus pareceres - tendendo para o limite do "se o juiz
condenou e fixou pena é porque sabia o que estava fazendo".
Foi o bordejar desses limites pelo tribunal ao qual oficio que me conduziu a estudar, no gênero,
a espécie singular de sentença de eficácia restringida, que nada mais é do que uma sentença que está
abaixo no nível de satisfatória (Capítulo III).
Preferi, neste primeiro traçado, fazer uma abordagem nuclear, visto que a força que imprime
eficácia à sentença esta concentrada na fundamentação.
É a fundamentação ausente ou incompleta, insuficiente ou deficiente, portanto, que esvazia as
conclusões, tranformando-as em juízo sem raciocínio, e a sentença, no todo ou em parte, num ato arbitrário.
A preferência no exame da eficácia tem o propósito simples de fazer assegurar a prática do
regime democrático declarado na Constituição (art. 127), visto doze anos não terem sido suficientes para a
assimilação do devido processo legal nos seus aspectos procedimental e substancial. Assim, não tratando a
espécie como sentença arbitrária, faço valer, à semelhança penal, que estou examinando a potencial
consciência do regime democrático, o que aloca o meu trabalho no quadro que vejo.
Ausência de fundamentação é uma hipótese radical que não gera problemas, mas a
insuficiência tende a receber um juízo suplementar à moda de um "deu para entender" ou "esse cidadão
precisa ficar (ou ir) para a cadeia".
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Baixei o nível da linguagem propositadamente, pois neste particular passo pretendo que os
leigos me entendam, também, e necessariamente.
Meu ponto de vista será mais bem compreendido a partir da execução penal, mais
precisamente a partir da Guia de Recolhimento, suporte do título penal, da qual a sentença condenatória é
parte, e cuja execução passa pelas mesmas presidências do título cível: certeza, liquidez e exigibilidade, e
deve realizar-se, também como no cível, com a menor gravosidade para o condenado (devedor).
Em ligeiras anotações, em sede de execução penal a menor gravosidade pode ser tratada
como a não imposição de gravame não previsto em lei, enquanto a certeza se calça na existência de lei
prévia, de processo e sentença; a liquidez se traduz na fixação de tempos e verbas de condenação; e a
exigibilidade se fulcra em a decisão não ter sido atingida por causa extintiva da punibilidade.
Sentença atingida pela prescrição é inexigível.
Sentença que não fixa tempo ou verba de condenação é ilíquida.
Esses dois casos são de clara ineficácia restringida: não se executa.
De clara incerteza seria a Guia de Recolhimento que não estivesse acompanhada da sentença,
chegando mesmo, no meu modo de entender, a descaracterizar-se por falta de elemento essencial, vez que
a fé pública do escrivão na formação da guia não supre. Também, se nas peças que compõe a guia não for
possível determinar o juízo da condenação, incerto fica ter existido processo.
Bem, o diretor do estabelecimento penal, diante dos casos já citados, poderia escolher qual
atitude tomar: não recebe o condenado, ou o recebe e pede "esclarecimentos".
Imagino eu também que tais casos são raros, mas como dos quatro já enfrentei, na prática, os
três primeiros, são todos válidos e facilitam encaminhar o raciocínio.
Bem, não conheço caso em que o diretor do estabelecimento não tenha recebido o condenado
(?), mas as razões para tal não são jurídicas nem legais, estão no rol da via das dúvidas, na mão de direção
que prejudica o cidadão.
Justificável cautela?
Ficar preso uns dias não faz mal a ninguém !
O quê?
Inválido invocar a ordem pública como substitutivo do despreparo, da omissão e da falta de
iniciativa ou de recursos humanos ou materiais.
O último caso é mais sutil, e corresponde a uma Guia de Recolhimento aparentemente perfeita,
mas, na qual, a sentença contém vícios cuja apreciação já não pode mais ser feita por vias ordinárias ou
administrativas.
Tais vícios, que restringem a eficácia, nem sempre são evidentes, eis que as conclusões da
própria sentença os mascaram, como por exemplo a declaração de procedência da denúncia ou de que o
réu é culpado, ou a fixação de tempos e verbas de condenação.
Comparando, os vícios que restringem a eficácia da sentença são comparáveis aos erros no
lançamento de parcelas numa operação de adição, ou seja, a soma estará sempre correta,
matematicamente falando, mas estará incorreta quando examinados os fundamentos para o lançamento
das parcelas.
As conseqüências de uma fundamentação obscura, ambigua, contraditória ou omissa, pode ser
de tal gravidade que sua eficácia passa a depender de outros atos arbitrários para que a execução
aconteça.
Seja, por exemplo, a culpabilidade no artigo 59 do Código Penal.
50. A diretrizes para fixação da pena estão relacionadas no art. 59, segundo o critério da
legislação em vigor, tecnicamente aprimorado e necessariamente adaptado ao novo elenco de
penas. Preferiu o Projeto a expressão "culpabilidade" em lugar de "intensidade do dolo ou grau
de culpa", visto que graduável é a censura, cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade
da pena.
Exposição de Motivos da Nova Parte Geral
O grau de censura fixado pelo juiz sentenciante deve ser obtido, necessariamente, através de
um raciocínio. Esse raciocínio consiste em examinar as elementares da culpabilidade e declarar uma
medida.
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A obrigatoriedade da declaração da medida aparece no artigo 29 do Código Penal:
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade.
O artigo 29 é aplicável a todos os participantes, autores e partícipes. Como o artigo 59 que
arrola a culpabilidade é aplicável a cada um dos autores ou partícipes, não é possível interpretar que a
última parte só se aplica ao crime plurisubjetivo sem estar interpretando que a individualização da pena
deve ser feita de modo desigual para o autor solitário.
Como a interpretação sugerida é proibida, resta, em síntese, que a culpabilidade deve ser
medida para todos, eis que a medida declarada terá repercussão para cada um, conforme previsões:
Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando:
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem
como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie ...
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou
grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena ...
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser
suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
Esses comandos se realizam no juízo sentenciante, mas, em existindo recurso sobre algum
deles exatamente porque não existe fixação da medida da culpabilidade, a obscuridade, ambigüidade,
contradição, deficiência, insuficiência ou omissão, exigiria que o tribunal superior de "algum modo"
encontrasse a medida que não está declarada, e esse encontrar de algum modo é proibido, vez que a regra
é de que a fundamentação conduza, necessariamente, à conclusão.
Ora, invadir a instância inferior, ou aplicar um entendimento superior, para encontrar a
culpabilidade representaria uma arbitrariedade, qual seja o esforço de declarar o que declarado não está
para formar o antecedente necessário ao exame das arguições. Isto é perigoso, pois abre caminho para que
as sentenças sejam "refeitas" como preliminar para exame do recurso, criando a desordem pública.
Se a medida da culpabilidade determina a pena, sua substituição, aumento ou suspensão, e
essa medida não está declarada, a única solução do regime democrático e do Estado Democrático de
Direito para esse poder mal exercido, é conceder os benefícios solicitados ou eliminar os prejuízos
apontados.
Não passou desapercebido para o leitor que os antecedentes, a conduta social e a
personalidade são também contribuintes para a análise da substituição, aumento ou suspensão.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como
ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime:
Todas as ditas circunstâncias judiciais do artigo 59 contribuem para a fixação da pena.
A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade atuam especificamente
na substituição, aumento ou suspensão, que são indicadores para a execução da pena.
Os motivos, circunstâncias, conseqüências, e comportamento da vítima não produzem flexões
posteriores e, quando muito, na fase de execução da pena, podem ser vistos como vetores criminológicos.
Algum excesso no exemplo está justificado porque as repercussões apontadas foram extraídas
da lei, mas existirão repercussões não autorizadas quando, diante da obscuridade, ambigüidade,
contradição, deficiência, insuficiência ou omissão de algum comando legal, na fase da execução da pena tal
tenha de ser recuperado. É que a recuperação não ocorrerá por obra dos especialistas em proporcionar
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condições para a harmônica integral social (segunda parte do artigo 1º da LEP), mas pelo esforço de
indivíduos mal preparados cuja experiência é de combate ao criminoso.
Dizem que na prática a teoria é outra, mas isso sempre me soou como uma declaração de
impotência intelectual ou instrumental.
Na realidade da prática, não existe boa aceitação em se gastar pólvora inglesa com inhambu,
ou seja, gastar a Constituição e suas garantias para colocar esses criminosos vagabundos em pocilgas.
Então, ficam a Constituição e suas garantias reservadas para os jacús (aves nobres de colarinho branco)
que, por qualquer fumaça de pólvora piquete vão parar no STF.
A sociedade não aceita bem quando um colarinho branco é solto pelo STF porque a decisão
era de eficácia restringida, quando não radicalmente nula. Mas a sociedade não se apavora, eis que o
ladrão do dinheiro público não usa arma de fogo nem mata ninguém com as próprias mãos. Mas se apavora
quando, por eficácia restringida o latrocida é posto de volta na rua.
O comum em relação àquele que não recorrerá ao STJ ou STF tem sido a segunda instância
interpretar a obscuridade, ambigüidade, contradição, deficiência, insuficiência ou omissão em favor da
sociedade, ou seja, dando eficácia plena àquilo que tem eficácia restringida visível nos próprios termos da
declaração.
O direito não pode ser a ciência do vago nem da autoridade. Situado na área do sensível, o
direito se tornaria arbitrário se a sensibilidade pudesse ser dimensionada pela política criminal, em outras
palavras: a sensibilidade do judiciário aos clamores sociais, em detrimento da sensibilidade ao justo formal e
substancial, fá-lo decair da nobre posição de serviço público para a de serviçal público.
No tocante à exigibilidade pouco existe para comentar, embora eu gostasse de ver, logo
adiante da sentença fadada a receber declaração da prescrição, o despacho de retorno para o ato de ofício
se transitada em julgado para a acusação sem recurso.
Sobra que a sentença esteja restringida no tocante à certeza e à liquidez.
Da liquidez enfrentam-se mais comumente casos em que o regime de cumprimento da pena
não foi fixado ou foi fixado a menor. Não estando o condenado cumprindo por outra causa regime mais
grave, a tendência é de manter o regime a menor determinado na sentença transitada em julgado para a
acusação, em homenagem ao princípio da declaração. Essa orientação deveria ser seguida quando não
fixado o regime e não estando o condenado cumprindo por outra causa. Neste último caso, a existência de
obscuridade, ambigüidade, contradição, deficiência, insuficiência ou omissão, determinaria que o regime
fosse fixado simplesmente pela quantidade de pena.
Evidentemente, a eficácia da execução estaria restringida, vez que, embora o "caso"
comportasse cumprimento mais gravoso, não existem declarações na sentença que conduzam ao regime
legal mais grave. No entanto, já colecionei decisões superiores que anotavam ser o cumprimento
integralmente fechado previsto em lei especial independente de declaração, de aplicação automática e
derrogador de qualquer outro regime diferente fixado. Nessas decisões, explícita ou implicitamente, era
invocada a ordem pública, conquanto sem deixar claro se a ordem pública invocada era aquela que a
polícia militar tem a atribuição de manter (§5° do art. 144 da CF) ou a decorrente do regime e dos princípios
adotados pela Constituição (arts. 1º, 2º, e §2º do art. 5º da CF).
Essa falta de clareza abre um espaço de manobra gigantesco entre a ordem pública
institucional e a ordem pública operacional, apontando que o tribunal superior, ora pode descer ao local do
fato e manter o criminoso na cadeia por conta de clamores sociais presumidos, latentes ou concretos, em
detrimento da ordem pública institucional; ora pode alçar os píncaros e firmar que o devido processo legal
existe e deve ser efetivado.
Esse abaixa-sobe remove da cabeça do cidadão qualquer noção de garantia processual, eis
que pode esperar tudo o que está na doutrina, na lei e fora delas.
No tocante à certeza é preciso relembrar o caso clássico do negócio subjacente, ou causa
debendi, que permite a execução de um título cível ou comercial.
Em paralelo a não ter força executiva uma nota promissória que não tenha um negócio
subjacente, o que é verificável como exceção porque não é essencial a declaração da causa no documento,
na sentença é exigida a declaração da "causa debendi" e, transitada em julgado para a acusação sem a
declaração, não é possível, nem por exceção de ordem pública (?) verificar essa causa e fazer declaração
posterior, ou declarar "causa presumida".
Não que o direito penal seja mais rigoroso que os outros direitos, conquanto o seja, mas que a
sentença penal tem natureza declaratória, ou seja, ela deve ser um todo declaratório, e de tal sorte, a
obscuridade, ambigüidade, contradição, deficiência, insuficiência ou omissão, em qualquer um dos seus
caracteres, vicia o todo.
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Alguma coisa justifica que o juiz conduza o processo desde o recebimento da denúncia, até
mesmo uma escolha política, mas não existe argumento sobre a improbabilidade de dar certo que um ou
mais juizes sejam preparadores, praticando os atos judiciais consistentes nos provimentos interlocutórios e
os atos materiais instrutórios e de documentação, e um faça o provimento final.
Na verdade, é até possível separar, na sentença, o que é simples documentação do que deva
ser raciocínio e juízo.
Art. 381 - A sentença conterá:
I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;
II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;
III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;
Em reobservando o artigo 381, com o corte dos incisos V e VI, verifica-se possível fazer uma
simples exposição dos restantes, como uma espécie de relatório enriquecido, para depois, e em separado,
efetuar o raciocínio e o juízo. É que os elementos de certeza objetiva devem ser comuns a todos os juizes.
A valoração desses elementos é que é singular de um.
Desse modo, poder-se-ia ter na sentença um juiz expositor e um juiz julgador.
Essa especulação pode não ter sentido prático, mas enfoca que os vícios de declaração
recaem sobre os elementos objetivos e sobre os elementos volitivos e, nessa ordem, a ausência de
declaração de um elemento objetivo esvazia o conteúdo volitivo do raciocínio e do juízo que nele se apoiem.
Em rigorosa demonstração:
Seja E o elemento objetivo, e será é-E sua declaração e não-E sua não declaração.
Seja RE o raciocínio que contém E, e será é-RE sua declaração e não-RE sua não declaração.
Seja JRE o juízo de RE, e será é-JRE sua declaração e não-JRE sua não declaração.
Então, a declaração válida D será:
D = é-E . é-RE . é-JRE
O ponto ( . ) designa, na álgebra lógica, a função "and" ou conectivo "e".
As variáveis declaradas assumem o valor 1 (um) e as não declaradas assumem o valor 0
(zero).
No caso a lógica deve ser positiva sendo 1 = + e 0 = Para D válido, D = 1:
D=1.1.1
Pelo segundo postulado, 1 . 1 = 1 , logo:
D = 1.(1.1) = 1.1 = 1
Pelo segundo postulado 1 . 0 = 0 ou 0 . 1 = 0, e pelo terceiro 0 . 0 = 0, logo
D = 0.(1.1) = 0.1 = 0 ou
D = 1.(0.1) = 1.0 = 0 ou
D = 1.(1.0) = 1.0 = 0
Qualquer variável que assuma o valor zero a declaração será inválida.
Em homenagem aos combatentes do rigor lógico volto ao patamar do sensível, não do sensível
que levou Cervantes a colocar a Misericórdia como companheira constante da Justiça, não do sensível
"penso assim" ou do sensível "algo me diz que ...", mas do sensível que pode ser sentido sem a
necessidade de instrumentos extensores para enxergar o que não está escrito ou descobrir sujeitos ou
predicados não declarados.
Seja uma hipótese comum, de um crime de estupro, analisada a circunstância judicial "conduta
da vítima".
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a. a vitima estava com a maior parte do corpo coberta pelas vestes e caminhava preocupada
com o tráfego;
b. pelas circunstâncias nada fazia a vítima para atrair a atenção do agressor;
c. a conduta da vítima não influiu na agressão.
Observa-se que o elemento objetivo (a), o raciocínio (b) e o juízo (c) estão harmônicos, ou seja,
o elemento objetivo e o raciocínio conduzem conclusão. Logo, a conclusão é sensível, no sentido que estou
dando ao termo.
É de permeável senso comum que 2,7 está mais próximo de 3 do que de 2, assim como 2,4
está mais próximo de 2 do que de 3, e que 2,5 é equidistante de 2 e de 3.
Não comportando o rigor matemático senão para demonstrações, não se afasta, por isto, que
se deva ter um grau de tolerância na precisão das declarações. Esse grau de tyolerância pode ser definido
como sendo a "proximidade" (em matemática o entorno) em relação ao ponto objetado ou desejado.
O ponto em torno do qual será verificada a tolerância é sempre um elemento objetivo primário
(informação dos autos) ou elemento subjetivo secundário (argumento do juízo) e constitui a fundamentação
para a conclusão.
Seja como fundamentação por elemento objetivo dos autos a informação de que o denunciado
é voluntário em progrmas sociais e nada constra que o deabone socialmente, então, a declaração na
proximidade desta referência ser[á de conduta social boa, ou relevante, ou meritória.
Seja como fundamentação por elemento subjetivo secundário a medida da culpabilidade fixada
como média para uma faixa de sanção de 1 a 5 anos, e a declaração na proximidade dessa referência (
[1+5]/2=3 ) deverá ser maior que 2,5 e menor do que 3,5.
A sustentação doutrinária, que aloca a culpabilidade como pressuposto necessário da pena,
está dispensada para que seja enfrentada a questão de eficácia da sentença penal condenatória transitada
em julgado.
A Lei de Execução Penal fala claramente na jurisdição de execução, distinta da jurisdição
ordinária (art. 2º) e define a competência (art. 66). Fala também em processo de execução (art. 2º) e em
procedimento judicial (art. 195).
A ação de execução penal existe, a par da resistência doutrinária e, embora seja promovida a
mando do irrenunciável poder-dever estatal (ex-oficio). Dita ação caracteriza-se por um ato que a instaura:
- para as penas privativas de liberdade, a prisão e a expedição Guia de Recolhimento, ou
- para as penas restritivas de direitos um, "ato próprio", que materialize o comando, ou
- para a pena de multa, a execução em sentido estrito contra devedor solvente na jurisdição da
execução penal, ou
- na suspensão condicional, a audiência admonitória.
A execução penal se subordina a antecedentes formais para que seja iniciada, e estes incluem
o exame da eficácia, ou força executiva do "título".
Com muita freqüência a exigibilidade do "título" é examinada para extinguir ou mofdificar a
execução penal: causa extintiva, descriminalização, lei melhor, indulto etc. A liquidez, mais raramente
enfrentada, faltará se a quantidade da pena não tiver sido fixada, admitida apenas na pena de multa a
liquidação preparatória para corrigir monetariamente (art. 49, § 2º do CP).
De algum modo, a certeza estará ausente no caso de faltar a declaração de causa legal.
O enfrentamento é quanto à culpabilidade.
A primeira atividade do juiz, na decisão, é procurar a culpabilidade. Não a encontrando,
absolverá sem o exame das circunstâncias à frente dela no art. 59. Encontrando-a, deverá declará-la como
pressuposto necessário da pena.
O comando de fixação da pena-base, "conforme seja necessário e suficiente para a reprovação
e prevenção do crime", indica existência da correspondência unívoca entre o "juizo" e a "pena", comumente
chamado de proporcionalidade. E esta proporcionalidade é evidenciada quando o art. 29 dá o subcomando
da "medida da culpabilidade", para individualizar e distinguir a reprovação que recai sobre cada pessoa em
concurso no crime. Literalmente, pela Exposição de Motivos o comando seria lido como "medida da
intensidade do dolo ou grau de culpa". Medir é comparar a "grandeza" com a unidade a ela referida em uma
escala. Por exemplo: se quero medir a grandeza "comprimento" de uma peça de tecido, devo escolher uma
unidade de "comprimento" (metro, polegada, etc.) e comparando a unidade com a grandeza dizer quanto a
primeira cabe na segunda.
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Acontece que a medida da culpabilidade prevista no art. 29 é feita dentro do art. 59, não como
privilégio do concurso, mas como garantia da necessidade e suficiência da reprovação e prevenção
individualizadas. Nessa ótica, a igualdade de tratamento resultaria em medir a culpabilidade, existente ou
não o concurso de pessoas. Por outro lado, não podendo haver várias medidas para a culpabilidade, cada
uma em um momento diferente e para diferentes efeitos, a que resultar declarada no art. 59 é que servirá
para os exames dos arts. 53, 71 e 77, daí recomendar-se precisão na declaração.
Ora, se a culpabilidade é pressuposto necessário (nulla poena sine culpa), a sua medida só
terá sentido se operar como determinante da pena-base e justificar a correspondência unívoca. Assim, a
quantidade de culpa encontrada determinará a quantidade de pena-base aplicada, vedada a operação
reversa, pois a quantidade de pena não é a medida da culpabilidade, é apenas o seu correspondente.
A precisão na declaração da medida da culpabilidade deve conduzir a que seja reconhecida
(ou identificada) na declaração da quantidade de pena base, resultando na certeza de que o condenado
está sendo punido pelo que fez, e não pelo que é. Portanto, o grau de influência das circunstâncias que
aparecem à frente da culpabilidade no art. 59 se reduz ao limite que não descaracterize a declaração
dominante.
A precisão não é matemática, embora os termos a ela pertençam.
Recobremos no direito penal tais conceitos: limites são por exemplo, o mínimo e o máximo de
pena cominados em abstrato; intervalo é a distância entre o mínimo e o máximo; entorno é a proximidade
em relação a um ponto já escolhido, como por exemplo, próximo do mínimo, mas não tão longe do mínimo
que com ele não possa ser confundido. Logo, declarada a medida da culpabilidade, (ponto já escolhido) a
pena-base resultante do art. 59 deverá estar no "entorno". Em outras palavras: a determinante culpabilidade
(reprovação primária) não resultaria descaracterizado pelas outras circunstâncias ( prevenção secundária).
A certeza da pena base resultaria de que:
- a culpabilidade tenha sido declarada existente;
- a medida da culpabilidade existente tenha sido declarada em unidades reconhecíveis pelo
conhecimento comum, sem necessidade de interpretação;
- a pena base tenha sido declarada.
Sejam casos de incerteza:
I - A culpabilidade e a medida não são declaradas:
... considerando o art. 59 fixo a pena base em ...
II - A culpabilidade não é declarada:
... considerando a culpabilidade em seu grau mínimo... fixo a pena base em ...
III - A medida não é declarada:
... considerando (análise das elementares da culpabilidade) e... fixo a pena base em ...
IV - a pena está fora do "entorno":
... considerando a culpabilidade no grau mínimo e mais... fixo a pena base no máximo...
A opinião comum com certeza (!) mandaria executar a pena, pois se houve condenação "só
pode ter sido" por ter existido o crime e a culpa. A opinião comum padece de vício originário quando diz que
a justiça é cega. Se fosse cega não precisaria de venda nos olhos!
Nem mesmo o argumento da utilidade do direito penal, como limite para a defesa social,
resolveria a questão de se dar eficácia à incerteza. Esta posição derruiria o principal pilar do Estado
Democrático de Direito que é o exercício do poder via regime democrático, e que se materializa na
fundamentação dos atos do Poder. Ora, se no Direito Administrativo o ato não fundamentado carece de
eficácia, não poderia, no direito penal, que é o mais exigente de todos, ganhar utilidade sem
fundamentação.
Evidentemente, a execução de sentença penal condenatória incerta, ilíquida ou inexigível seria
arbitrária.
A busca da verdade real é princípio reitor em matéria penal e possibilita a revisão criminal a
qualquer tempo. Verdade real o fato (mundo da realidade), não o conhecimento que se tem o fato.
Apenas na política é que a interpretação supera o fato.
A culpabilidade é um fato pertencente à realidade. O juízo de culpabilidade é que pertence ao
mundo da cultura quando exigido pelo direito. Logo, o vício no juízo que não permita reconhecer a verdade
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real na declaração (aspecto formal), ao enfrentar a proibição de reforma para pior, deverá ter seus limites
reduzidos aos verdadeiros que possam ser constatados (critério da evidência) na declaração.
Nos julgamentos pelo Tribunal do Júri - exercício direto do poder, no termos da Constituição - a
questão se aguça. O júri condena ao afirmar a tese da acusação e negar a da defesa. Se a defesa não
formulou tese de exclusão da culpabilidade, esta virá "embutida" pois o Presidente ao fixar a pena só tem
disponível a sua medida, jamais podendo absolver por ausências dela. A conclusão é pasmante: o mais
soberano e democrático julgador pode condenar sem declarar a culpa. A plena (pleno é tudo,
diferentemente do amplo que é o todo conhecido) defesa fica limitada se não puder quesitar se o réu é
culpável.
Acontece, com frequência maior do que a esperável, que as sentenças incertas por não
analisem a culpabilidade nem fixarem o seu grau, ou são salvas da invalidade pelo artificio do "deu para
entender", ou são anuladas em recurso exclusivo da defesa com o vago argumento do interesse da ordem
pública.
É o que se examina a seguir.
6 - O RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA
O trânsito em julgado para a acusação revela conformidade com o teor da decisão. O
descuidado, a desatenção, a pressa ou o equívoco em relação ao devido processo legal não podem ter
força para quebrar o trânsito em julgado. Admití-lo, seria atribuir ao órgão ministerial não ter compromisso
formal com o processo e substancial com o direito, e estar a merecer, sempre que falhar quanto ao seu fim,
a oportunidade satisfazer-se às custas da defesa.
É corrente nos tribunais superiores a anulação de ofício de sentença penal condenatória cujo
vício a torna imprestável para a execução.
Uma das hipóteses de anulação é a ausência ou a grave deficiência no exame das
elementares da culpabilidade e na declaração do grau ou medida que funcionará como determinante da
pena base.
Em outra sede a discussão sobre o exame das elementares e a declaração da medida da
culpabilidade, vez que não é estranho aos tribunais o reconhecimento da nulidade e da conseqüente
imprestabilidade executória da sentença.
O argumento central posto pelos sobre-juizes é o de que a nulidade representa que o processo
não alcançou o seu fim, porque o ato do juiz, em o terminando, não encontra possibilidade legítima de
recepção no ordenamento jurídico. Assim, em nome da ordem pública e de ofício, é declarada a nulidade da
sentença para que outra seja proferida na conformidade do devido processo legal.
Acontece que a declaração de nulidade é passada em recurso exclusivo da defesa, reitere-se,
ocorrido o trânsito em julgado para a acusação.
Não é reconhecido à defesa poder recorrer em prejuízo próprio, ainda que exerça o direito
amparada pelo mesmo descuidado, desatenção, pressa ou equívoco em relação ao devido processo legal,
que presidiu a inércia ou omissão da acusação.
Demasiado explicar que a vedação para a defesa decorre de sua falta de interesse, dado que o
sucumbente é a acusação, mas em dando atenção que este é o aspecto imediato, evidente, que enseja o
não conhecimento, não é difícil encontrar que o recurso da defesa não lhe pode causar prejuízo, em
qualquer hipótese.
Examine-se que não estando o objeto do recurso no continente da vedação que lhe nega o
conhecimento, e sendo tempestivo, o recurso será conhecido.
E, conhecido, se inclui um objeto estranho ao pedido.
O objeto estranho - a nulidade que torna a sentença imprestável para a execução - pertence ao
domínio da acusação, para a qual já ocorreu o trânsito em julgado. No entanto, ao ser tal objeto incluído, o
que se está é reconhecendo, em nome da ordem pública, que o próprio tribunal dispõe de um recurso de
ofício a ser exercitado independente de provocação, ou seja, à simples vista da nulidade.
Demais que o tribunal disponha de tal recurso, e muito demais que tal poder confira
suspensividade ao trânsito em julgado para a acusação até que seja apreciado o recurso da defesa.
Reconheço que é de ordem pública que o processo atinja seu fim mas, considerando que
nessa ordem pública estão incluídas as garantias constitucionais processuais e substanciais que regem
explicitamente o devido processo legal, dentre elas, na espécie, a fundamentação das decisões, não há
como entender que os gestores do fim processual fraudem o seu dever de garantir fundamentando, e esses
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mesmos gestores reconhecendo que não cumpriram com o dever pretendam um arrependimento eficaz às
custas, exatamente, do trânsito em julgado para a acusação, que deveria funcionar como impedimento para
a reforma em desfavor do condenado ao qual aproveita a ineficácia executiva.
As decisões que coleciono contém um raciocínio enganoso: baixam os tribunais que sentença
nula é o equiparado da sentença inexistente.
Acontece que a sentença nula é tão existente que sobre ela recai a leitura para que a nulidade
seja conhecida.
A sentença nula tem existência formal, vez que o prolator lhe deu essa face ao começar pelos
vistos etc. e a concluir com um decido e pena.
A sentença nula tem existência material, vez que se assenta sobre um papel que lhe confere
documentabilidade.
A sentença inexistente no processo será, e somente será, aquela que não foi prolatada, ou a
peça que nem por arremedo possa receber tal denominação.
Assim, a sentença inexistente escrita no processo será tão inexistente quanto um automóvel ou
navio que sem motor não tem eficácia, o que me autorizaria a dizer que a sentença inexistente é
equiparável a um automóvel ou um navio inexistentes.
Qual seja, os tribunais vêm reiterando que a sentença nula é equiparada a qualquer coisa que
não existe, ou seja, não existe, mas não ficam carmim quando declaram a nulidade do existente.
Razões devem ter os tribunais, mas deviam ter respeito por aqueles que sabem que não existe
a pretendida equiparação, o que existe é uma natural impotência: o que não existe e o nulo não podem
produzir resultados. Do lado do inexistente é óbvio, mas do lado do nulo é a ordem jurídica que dita a
improdutividade.
Simples dizer que a reforma para pior consiste apenas no aumento da pena ou na agravação
do regime, e que a prolatação de outra sentença em lugar da que é nula, desde que não agrave os pontos
destacados não fere direito algum.
Creio não existir algo pior do que a execução de uma sentença condenatória cujos comandos
não atendem à certeza que devem transmitir.
Assim, será "in pejus" a reforma que, oportunizada pelo recurso da defesa, crie situação de
execução originalmente impossibilitada, e será violência judicial que a situação seja criada com a quebra do
trânsito em julgado para a acusação inerte ou omissa.
Em nome da ordem pública, mas sem nunca delimitar o alcance, acaba sendo promovida uma
lavagem da sentença, de modo a tornar legal o ilegal.
Nos pareceres que remeto, desafio o tribunal local a anular de ofício na hipótese inversa, qual
seja a de a defesa por descuidado, desatenção, pressa ou equívoco em relação ao devido processo legal,
não ter recorrido sobre ponto em que evidentemente sucumbiu, e o recurso, então estofado com o objeto
estranho, seja provido, ex officio, para que a defesa recorra sobre ponto que o próprio tribunal especificará
ao declarar a nulidade por ausência da ampla defesa.
Não me passa a dúvida de que o tratamento que vem sendo dispensado não é igualitário, ou
seja, o reconhecimento da inexistência de um mínimo aceitável enseja a nulidade em prol da acusação, ao
mesmo tempo em que a simples presença de Advogado subscrevendo poucas e inúteis linhas é tomada
como defesa suficiente.
Para a acusação tudo, para a defesa nada.
Para quem a lei ?
Que sentença inexistente é essa da qual o juiz manda publicar e intimar, e a publicação e a
intimação são feitas ?
Que sentença inexistente é essa da qual é recebido recurso da defesa e a acusação contraarrazoa ?
Que sentença inexistente é essa da qual o recurso da defesa é conhecido ?
Que interesse tem a defesa na declaração da nulidade ?
Já tentaram me dizer que a defesa tem compromisso com a justiça. Tem, mas daí a ser
admitido que recorra para que seja garantida a execução da pena, é de ser recomendado, então, aos
Advogados, que alertem os juizes sobre a proximidade do termo da prescrição para que, julgando logo,
seus clientes não fiquem impunes.
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O que existe é sentença nula com trânsito em julgado para a acusação e cujo vício de
inexistência de causa para a pena torna ilegal que seja procedida a execução.
7 - DO DIREITO DO ACUSADO AO FIM DA PERSEGUIÇÃO PUNITIVA
"Ainda que o primeiro julgamento não tenha se completado, uma segunda persecução pode ser
enormemente injusta. Ela aumenta o ônus emocional e financeiro do acusado, prolonga o
período durante o qual ele permanece estigmatizado por uma acusação não resolvida, e faz
até mesmo crescer o risco de que um acusado inocente venha a ser condenado. O perigo de
tal injustiça contra o acusado existe sempre que um julgamento é abortado antes da sua
conclusão. Consequentemente, como regra geral, o Promotor tem uma - e apenas uma oportunidade de levar um acusado a julgamento''
[U. S. Supreme Court, Arizona v. Washington, (1978).]
A regra é a de que pelo menos dois atores processuais tem interesse imediato em que a
sentença tenha eficácia executória plena: o órgão da acusação que da sentença espera o atendimento dos
interesses defendidos, e o juiz cujo dever é produzir uma sentença de eficãcia executõria plena.
A necessária correlação entre o conteúdo processual e a sentença exige que a acusação e a
defesa procurem na sentença a delcaração dos interesses que defendem e, não os encontrando ou
encontrando em parte, possam considerar a oportunidade de pedir o complemento ou correção. A
consideração a ser feita tem como regra geral a sucumbência, que será avaliada do ponto de vista dos
efeitos materiais ou da eficácia das declarações. Evidentemente, a não impetração dos remédios legais
significa aceitação da sucumbência.
Em se tratando de comando sancionador, todo o conteúdo pode ser classificado como um
"mal" para o condenado, se trazido à conta a proibição da reforma para "pior". Assim, enquanto não ocorre
o trânsito em julgado para a acusação pode esta intertar tornar "pior" o "mal" já inflingido. Porém, passadas
as oportunidades legais, não pode ocorrer a reforma para "pior".
A reforma para pior - insisto - não consiste apenas no agravamento da sanção temporal ou
pecuniária, mas - ou pelo menos num regime democrático - em tornar possível a execução daquilo que, sem
a reforma, não poderia ser executado. Em outras palavras: a "reformatio in pejus" ocorre também quando é
conferida força, eficácia, legalidade ou legitimidade a uma sentença que de alguma, algumas ou todas
careça.
O poder de coerção para efetivação dos deveres jurisdicionais cumpridos existe, grosso modo,
porque os condenados, se pudessem, escapariam da execução da pena. Louvo os devotos que pensam em
estender as mãos para as algemas ou entrar na cela em passos rápidos e semblante contente, mas não
arrisco dizer que eu mesmo faria isto. Destarte, nenhum interesse tem o condenado em restaurar o que não
tenha força, eficácia, legalidade ou legitimidade, pois a restauração implica em execução. Nem mesmo a
defesa técnica tem interesse, visto lhe ser vedado pleitear a sucumbência. Então, se falta força, eficácia,
legalidade ou legitimidade a uma sentença, é a acusação que sucumbe, e é seu dever procurar restaurar o
que está perdido ou incompleto.
Ora, a sucumbência da acusação significa que o "mal" se tornou menor, e assim menor será
executado na proporção do tamanho, que pode até ser nenhum, se o sucumbente não recorrer. Logo, não é
preciso esforço para concluir que sendo a ineficãcia executõria um "mal" menor, a restauração da eficãcia,
diante de recurso exclusivo da defesa, é reforma para "pior".
Mesmo raciocínio pode ser feito trazendo o interesse processual e a inércia da jurisdição para a
discussão.
A defesa não tem interesse processual em pleitear a eficãcia executória do "mal", e a jurisdição
não pode se manifestar voluntariamente em favor da acusação.
Impossível imaginar que um Tribunal tenha o poder de correição funcional de seus magistrados
e dos õrgãos da acusação através da correção da prestação jurisdicional. Em palavras simples: quem quer
que tenha cumprido mal o seu dever será compelido a cumprí-lo novamente, ou o terá corrigido, se não
atingiu a eficãcia necessãria para que o poder de coerção efetivasse os comandos.
O que ocorre, segundo entendo, é que magistrados e membros do Ministério Público, afeitos a
séculos de obediência cega à legislação infra-constitucional, ainda não se conscientizaram da existência de
uma ordem jurídica, de um regime democrático, e dos princípios adotados pela Constituição, preferindo
permanecerem amarrados ao texto dos Códigos e aos fins, como se estes justificassem os meios. Pior é
que a afronta ao Estado Democrático de Direito acontece com o nome de defesa da ordem pública, a
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mesma ordem pública que garante aos cidadãos que a sua restauração deve obedecer unicamente aos
comandos dela mesma.
As pressões da defesa social afetam o executivo e o legislativo nas suas propostas de mais
Direito Penal, podem, o acréscimo está sendo feito sem a consciência de que mais Direito Penal exige
maiores e melhores estruturas judiciária e prisional para sua operacionalização.
Deveras, qualquer administrador não ousaria aumentar sua oferta de serviços sem antes
estruturar-se para atender à demanda, a não ser que pretendesse enganar a clientela adiando a entrega, ou
fazendo o que o vulgo chama de "serviço porco".
A inconsciência do mal que está sendo causado é geral, e, embora a sociedade - e algunse
segmentos do Governo - esteja em crescente satisfação com o endurecimento do Direito Penal, a
inconsciência não permite avaliar que, na medida em que as garantias constitucionais são afastadas em
prol da punibilidade, é o próprio regime democrático que é afetado.
Quando uma sentença condenatória sem eficácia executiva, já transitada em julgado para a
acusação, é anulada para que uotera correta seja proferida, o Estado-jurisdicional se posiciona como um fim
em si mesmo, e p ara assim se posicionar, no escopo deste trabalho, age de forma vil, aproveitando-se do
recurso da defesa que leva a matéria ao conhecimento - embora inexista pedido - para um provimento
indireto em matéria do interesse da acusação.
Existem regras para que o Estado-Jurisdicional atinja seus fins, e uma dessas regras,
claríssima no texto constitucional, é o respeito à coisa julgada.
Ora, a anulação da sentença transitada em julgado para a acusação se traduz no exdrúxulo
entendimento de que o respeito à coisa julgada só existe para a coisa "inteira", ou seja, de modo simples: o
trânsito em julgado para a acusação não precisa ser respeitado quando a defesa recorre.
Então, vale examinar quantas oportunidades teve a acusação para aperfeiçoar seu interesse
na sentença condenatória.
A primeira já foi examinada e consiste nas alegações finais.
A segunda é quando da intimação da sentença, oportunidade para embargos de declaração, e
nesta não basta verificar se existiu condenação, é preciso verificar se as declarações não estão viciadas
pela obscuridade, omissão, ambiguidade, ou contradição.
A terceira se dá quando, não sanados os vícios ou sendo caso de insuficiência ou ausência de
fundamentação, a acusação deva recorrer para suprir.
Três oportunidades regulares, e a instância superior, não provocada, cria a quarta, de ofício,
quebranco o trânsito em julgado para a acusação.
A principal àncora da quebra do trânsito em julgado para a acusação, segundo o Tribunal de
Justiça de Goiás, é a "ordem pública", no entanto, não esclarece se a "ordem pública" que invoca é outra
em relação àquela que determina seja respeitada a coisa julgada.
Ora, seja por suposição que, diante de uma sentença condenatória sem eficácia executiva - por
exemplo, sem nenhuma declaração sobre a culpabilidade - não seja interposta apelação, ocorrendo o
trânsito em julgado por "inteiro", a ser respeitado como a coisa julgada a que se refere a constituição..
Seja que o condenado impetre Habeas Corpus pedindo o trancamento da execução penal por
constrangimento ilegal consistente em a sentença não ter obedecido a Constituição no tocante à
individualização da pena base.
Seja, de passagem, desfeita qualquer confusão que possa ser feita entre individuação (entrega
de alguma coisa a alguém) e individualização (entre a alguém de alguma coisa feita para ele).
O exame é simples, consistindo apenas em verificar se existem ou não as declarações sobre a
culpabilidade.
Supondo verificado que a declaração não existe, o Tribunal não poderá roferí-la, sobrando que,
ou concede a ordem reconhecendo que a declaração não existe, ou denega a ordem reconhecendo que a
declaração não existe, e seria espantoso que duas decisões contrárias pudessem ter a mesma causa: ora
não se executa, ora se executa, diante da inexistência de declarações sobre a culpabilidade.
O pedido no Habeas Corpus visa a liberdade, logo, é juridicamente impossível - conquanto na
prática eu conheça um caso - anular o processo de conhecimento que é coisa julgada, para ensejar a
remoção do vício que compromete fundamentalmente a execução.
Alguns poderiam dizer que o Estado-Jurisdicional anula porque as regras não foram cumpridas,
mas não pode fazer essa alegação quem tem o dever inarredável de cumprir as regras. e tem o poder de
coação para fazer cumprir seus comandos.
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A arbitrariedade - ou exercício não democrático do poder, como queiram - consiste em que
uma regra superior emanada do povo através de seus representantes legítimos é afastada em um caso
particular de mau cumprimento do dever pelo Estado-Jurisdicional.
Mesmo a tirania costuma se armar com a legalidade para disfarçar a arbitrariedade com a capa
do Estado de Direito, mas, num Estado Democrático de Direito, no qual, alem da declaração expressa (art.
127 da CF) da existência de uma ordem jurídica e de um regime democrático, não existe erro quanto à
palavra Democrático anteceder a palavra Direito.
É de esperar que, no Estado Democrático de Direito, o Estado-jurisdicional não assuma uma
gestão de interesse social (punibilidade no caso concreto) ao largo do regime democrático dentro do qua3l,
no Estado hodierno, o bem estar e a pessoa humana são o fim, e o Estado o meio.
Estou certo de que o Estado-administrador pode rever seus atos, seja para o bem, seja para o
mal, respeitados os limites constitucionais, ma o Estado-jurisdicional que se afirma na garantia da coisa
julgada, não pode quebrar essa garantia revendo de ofício a coisa julgada, valendo-se da anulação de uma
sentença penal condenatória que transitou em julgado para a acusação, aos moldes do que esbocei folhas
antes: meia coisa julgada não é coisa julgada.
Examino, por respeito às hipóteses, que alguém argumente que a anulação da sentença
corresponda a "remoção" do constrangimentono que eu concordaria se fora uma declaração de nulidade. a
partir da qual a sentença existente não pudesse ter seus efeitos materializados.
Ora, a anulação deixa o processo sem sentença, e ele precisa terminar, mas a a causa da
anulação sugere, em si mesma, que uma sentença eficaz seja proferida no lugar da ineficaz., e isto constitui
um novo constrangimento, pois caracteriza, como já sustentei, a reforma para pior, a par de outras
arbitrariedades anteriores.
Observe-se que o constrangimento da sentença ineficaz é puramente potencial, vez que se
não for executada não produz danos, mas essa solução não satisfaz do ponto de vista de que a sentença
não seria eecutada, para não causar danos, durante o curso da prescrição. É que o Estado-Jurisdicional
estaria substituindo a prescrição da pretensão executória pela prescrição de seu erro não executório.
Digam-me que é legal declarar a nulidade da sentença condenatório ineficaz para evitar uma
execução sem causa legal, mas não me digam que é lagal proferir outra sentença, eficaz, fundamentada,
para permitir a execução de comandos materias que antes não podiam ser executados legalmente por
conta do trânsito em julgado para a acusação.
A questão se encaminha para a vocação em relação ao nível que precisa ou se quer ver
reservado: a punibilidade no caso concreto ou a garantia constitucional que protege explicitamente o
condenado.
A punibilidade está situada no plano da imediatidade, do fim, da satisfação do clamor social ou
da opinião pública, e seus efeitos são extinguíveis, enquanto a garantia da fundamentação das decisões
está situada no plano mediato, dos meios, da satisfação da segurança social e da ordem pública, e seus
efeitos não são extinguíveis, pelo menos enquanto durar o Estado Democrático de Direito.
Degradar a garantia da fundamentação para assegurar a punibilidade de um cidadão subverte
a ordem em que as coisas podem ser perdidas, e esse ânimo de perdimento pode ter origem numa primária
confusão entre ordenamento jurídico, que são as diretrizes de concretização do Direito Positivo, e a ordem
jurídica, que são os princípios ou políticas que orientam a criação do Direito Positivo. A degradação das
garantias está fazendo parecer que, existindo uma Constituição, qualquer norma inferior, pode ser
concretizada sem o devido respeito ao plano superior.
No processo penal brasileiro os princípios da não culpabilidade, do contraditório e da garantia
da ampla defesa, e os efeitos deles decorrentes, são absolutos. São neles que buscam, cada
vez mais, um sentido democrático, conforme a previsão constitucional dos artigos 5º, inciso LV,
e 93, inciso IX. É imprescindível a permanência de tais postulados, de forma vigorosa no
procedimento, para a subsistência da lei penal aplicada.
Por isso a Constituição da República normatizou como matéria processual e de vigência
imediata que todas as decisões judiciais deverão ser fundamentadas. Creio, até, que a norma
referenciada nada mais é que cansaço do legislador em não ver cumprido o mesmo comando,
já existente no Código de Processo Penal.
O vinculador do condenado à sanção penal é a culpabilidade - um dos elementos da dosimetria
deste - mas seu exame não se restringe à mais ou menos intensidade do dolo ao nível de tipode-culpa.
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Por questões metodológicas e analíticas, o crime é fato típico e ilícito. Todavia, deve ser
observado em sua totalidade. Assim é que à aplicação da sanção penal, o fato, além de típico
e ilícito, deve ser culpável. Portanto, para a imposição da pena, deve-se analisar todas as suas
elementares, o que equivale a dizer: a imputabilidade, a potencial consciência de ilicitude e a
exigibilidade de conduta diversa. A censura é graduável, e, como tal, incide na pena a ser
aplicada como reprovabilidade.
A devida fundamentação é imprescindível à obediência da garantia constitucional do processo.
Os sujeitos processuais têm o direito de tomarem conhecimento das razões e dos motivos de
quem os governa na relação processual. Principalmente quando o ato de governo fere o ius
libertatis do processado. Em respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa, da
individualização da pena e motivação das decisões.
Goiânia, 26 de Outubro de 1999
Byron Seabra Guimarães, relator
NOTA - "Face ao exposto, acolhendo a manifestação da douta Procuradoria de Justiça,
conheço do recurso, para anular a sentença para que outra seja proferida ante os fundamentos
constitucionais do processo." O autor atualmente discorda desse último parágrafo do voto,
conquanto nas primeiras abordagens ao tema tenha apontado a anulação, evoluindo após
reflexão.
É preciso avaliar que o Ministério Público atual está situado na posição de garante de que o
Direito Positivo a ser concretizado seja compatível com a ordem jurídica e que a sua concretização
aconteça segundo o regime democrático. Esta é sua maior responsabilidade.
Art. 127 - O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis.
A cabeça do artigo está no nível político, de princípios, enquanto o demais aparece está no
plano das diretrizes, da funcionalidade e operacionalidade. Seria exdrúxula a interpretação de que as
diretrizes depois de estabelecidas se tornam independentes das políticas ou que a ordem jurídicadevesse
ser interpretada segundo a legislação inferior. Pior ainda seria admitir que o Ministério Público se satisfaz
apenas com a concreticidade, na ponta inferior.
Assim, depois de três oportunidades para obter o provimento jurisdicional satisfativo da
pretensão persecutória segundo o devido processo legal, não pode o Ministério Público aceitar ser
diminuído por um ato de ofício que diz nas entrelinhas que o órgão da acusação não leu a sentença da qual
ficou ciente ou não agiu na conformidade do seu dever de asseguar a eficácia executória da setença.
Não escapa da análise que o Estado-jurisdicional é, de modo simples, o dono da sentença e
que queira corrigir seus juízes para que produzam sentenças com eficácia executória, mas, a posição do
Ministério Público de função essencial à prestação jurisdicional lhe cria o dever de também estar atento a
essa correção, que seria feita através de embargos ou apelação.
Dizer que a satisfação é questão pessoal não tem fundamento, pois alguém poderia dar-se por
satisfeito com o sentenciante declarando simplesmente que está atendendo ao comando do artigo 59 do
Código Penal;
É questão legal: ou as garantias da fundamentação e do devido processo legal (procedimental
e substancial) são atendidas em todas e segunda cada exigência da lei, ou não satisfaz. Ademais, na
dúvida sobre a decisão satisfazer ou não tem a acusação o dever de pugnar para que se resolva no sentido
de satisfazer. Contentar-se, por ação ou omissão, com o vício é arbitrário, tanto quanto é arbitrário anular
para que outra decisão seja proferida, ou que uma sentença ilegal seja executada.
Assim, como contribuinte (função essencial à prestação jurisdicional) deve a acusação
sucumbir em relação à execução da sentença, quando, perdidas as oportunidades regulares de aperfeiçoar
a decisão, ocorra, para a acusação, o trânsito em julgado.
O Estado-jurisdicional deve, por seu lado, assegurar a sucumbência da acusação eis que o
gerador do vício foi um juiz seu.
Ofende à ordem jurídica e ao regime democrático que, depois de o Estado-jurisdicional e a
função essencial à prestação jurisdicional terem falhado quanto aos seus deveres, o mesmo Estadojurisdicional se valha apenas do poder, alheiando-se ao poder-dever de primeiro assegurar a ordem jurídica
e o regime democrático para depois, se couber, assegurar a eficácia executória.
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Os recursos de ofício previsto para a absolvição sumária não foi recepcionado pela
Constituição, no que respeito a posição contrária, mas o considero incompatível com o poder-dever agora
subordinado à ordem jurídica e ao regime democrático declarados na Carta. Antes, já o tinha como
simplesmente um poder, vez que visava revisar a sentença tendentemente contra o réu, agora o tenho
como arbitrariedade ou excesso de poder, frente a que o reconhecimento da exclusão da ilicitude é feito
segundo um "tipo de licitude" e, como a licitude é regra e sua exclusão a exceção, não é correto admitir que
os juízes sabem sobre a ilicitude mas não sabem "tanto assim" sobre a licitude, eis que sua função é
exatamente reconhecer a licitude, e cuidar da ilicitude como exceção.
Ora, se os juízes não soubessem "tanto assim" sobre a licitude a ponto de suas decisões em
prol dela terem de ser revisadas por outros juízes que sabem mais do que ele, seria necessário dizer que
somente a experiência leva ao conhecimento da licitude - assim negando que a norma possa ser entendida
sem a concreticidade correspondente - e que os juízes só poderiam afirmar conhecerem a licitude se
tivessem oportunidade de subirem para o segundo grau e julgarem um recurso de ofício.
Tal recurso de ofício desmerece o primeiro grau de jurisdição e desrespeita o Ministério Público
que com a decisão se conformou, a não ser que a continuidade da sua prática esteja acontecendo por
suspeita de "conluio absolutório" porque a acusação não recorreu.
A anulação da sentença sem eficácia executória transitada em julgado para a acusação, para
que outra com eficácia seja proferida, na oportunidade do recurso exclusivo da defesa, tem as mesmas
caracteristicas do recurso de ofício, mas não tem nem previsão legal em torno da qual se estabeleça
divergência. Tal anulação além de constituir vedada reformatio in pejus, constitui um excesso de poder
repudiado pela Carta Maior.
Examine-se no Código Penal:
Art. 110 - A prescrição ...
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação,
ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
Sem dúvida está sendo reconhecida a imutabilidade para a acusação, ou a "coisa julgada" para
a acusação, e sem dúvida também que a Constituição garante o respeito à coisa julgada.
Caso a invocada ordem pública devesse sofrer alguma interpretação para ser aplicada no caso
da anulação da sentença sem eficácia executória, haveria de ser trazida à conta que a "ordem pública"
estabelece um parâmetro para a imutabilidade da decisão condenatória, em favor da liberdade, que é
exatamente o trânsito em julgado para a acusação ou imutabilidade da decisão condenatória transitada em
julgado para a acusação.
É que, acima da segurança jurídica, pairam os princípios maiores da proteção da liberdade, da
justiça e da amplitude de defesa.
Como esclarece JOSÉ FREDERICO MARQUES (pág. 75, op. cit.), "Se a segurança jurídica e a
Justiça estão conjugadas, como fundamento da estabilidade que a res judicata imprime às
sentenças, impossível será, no entanto, a realização do justo objetivo com o sacrifício indevido
do direito de liberdade. Se o status libertatis é fundamental para a pessoa humana, constituiria
um atentado, sem justificativa, aos princípios que tutelam e garantem a dignidade e os direitos
do homem, colocar, em termos absolutos, a proeminência da segurança jurídica, na realização
da Justiça, a ponto de sacrificar-se um bem jurídico tão relevante como a liberdade. Tal
sacrifício, se alicerçado em sentença injusta, seria ilícito e antijurídico; e é, por isso, que a
imutabilidade das sentenças absolutórias é absoluta, enquanto que a das condenações está
sujeita a juízo rescisório da revisão criminal".
Sendo assim, a coisa julgada penal condenatória pode ser atacada, em nosso sistema jurídico,
pela via da revisão criminal (nos casos dos arts. 621 e 626 do Código de Processo Penal), e
pelo habeas corpus, nas hipóteses dos incs. VI e VII do art. 648 do mesmo codex ( nulidade
manifesta ou extinção da punibilidade ocorrida durante o processo).
AUTORIDADE ABSOLUTA E AUTORIDADE RELATIVA DA COISA JULGADA -- CARLOS
FREDERICO COELHO NOGUEIRA
A ordem jurídica não comporta a interpretação de que no caso da prescrição existe um direito
do condenado estabelecido na lei porque, no caso da fundamentação existe um direito do condenado
estabelecido no plano superior constitucional:
Constituição da República
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Art. 5º ...
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Interessante é que a prescrição penal só tem previsão na legislação infraconstitucional como
princípio:
Constituição da República
Art. 5º ...
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.
O caso da imutabilidade da decisão condenatória normatizada para a prescrição é caso de
norma que segue um princípio não declarado, dai dever a interpretação conduzir-se no sentido de que na
existência de princípio declarado deva ele ser respeitado na inexistência de norma que o excepcione.
A existência de norma que excepcione um princípio declarado não pode acontecer em nível
inferior, como mostra a Constituição ainda no artigo 5º, quando cuida de um princípio que não declara - a
prescrição:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Então, existe uma declaração no nível Constitucional que adota o princípio da prescrição,
levando à conclusão de que tanto a Carta quanto o Código Penal adotam princípio não declarado.
Como o princípio não declarado - prescrição - tem aplicação através do trânsito em julgado
para a acusação, que é a "meia" coisa julgada, existe então uma indicação de que a "meia" coisa julgada
exige respeito, enquadrando então que a "meia" coisa julgada está contida na coisa julgada, que é um
princípio adotado pela Constituição.
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Certamente não estão querendo dizer que a lei deve respeitar a coisa julgada, mas a jurisdição
penal não precisa respeitar.
Paulo Lúcio Nogueira explica melhor tal princípio afirmando que "a coisa julgada tem afinidade
com a litispendência porque ambas se fundam no princípio da duplicidade de processo sobre o
mesmo fato criminoso ou no princípio do non bis in idem (NOGUEIRA, 1995, p. 134). O mesmo
escritor diz que "o finamento da coisa julgada está na segurança e estabilidade da ordem
jurídica." correto o entendimento do nobre jurista porque se não houvesse a coisa julgada, não
veríamos jamais o fim de um litígio, visto que sempre haveria uma revisão de julgamento por
uma instância superior.
Conforme Romeu Pires de Campos Barros, existe para a coisa julgada o fundamento político e
o fundamento jurídico. "O fundamento político da res judicata, provém da necessidade de
incutir no ânimo dos cidadãos a confiança no juízo e na justiça, dando a certeza do gozo e do
bem da vida e garantido o resultado do processo." (BARROS, 1969, p. 257)."O fundamento
jurídico do instituto emana do princípio da consumação da ação penal." (BARROS, 1969, p.
257). Baseado nesse pensamento, concluímos que a coisa julgada é ato jurídico e, ao mesmo
tempo, reflete-se em uma decisão política, visto que incude seus efeitos no ânimo dos
cidadãos.
"O fundamento da coisa julgada, portanto, não é a presunção ou a ficção do acerto do juiz, mas
uma razão de pura conveniência." (TORNAGHI, 1981, p. 182).
COISA JULGADA EM MATÉRIA PENAL - Dijosete Veríssimo da Costa Junior
8 - SUMULANDO
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1. As funções jurisdicionais constituem deveres aos quais correspondem poderes de ação e
coerção para efetivação dos atos.
2. O poder e o dever jurisdicionais formam pares indissociados referidos como poder-dever,
necessariamente implicados na relação que determina somente possa um poder ser exercido se o dever
correspondente tiver sido cumprido.
3.O cumprimento do dever jurisdicional é a prestação integral do devido processo legal
substancial e procedimental.
4. Os poderes e deveres da defesa se esgotam dentro das garantias da amplitude e plenitude.
5. A fundamentação das decisões judiciais é um dever atribuído aos magistrados e compõe o
espectro dos modos de efetivação do devido processo legal.
6. A defesa espera que o devido processo legal lhe seja prestado por inteiro, podendo exigir o
que lhe aproveite.
7. A defesa não tem interesse em exigir prestação do devido processo legal que lhe resulte em
sucumbência.
8 - O respeito à coisa julgada e o devido processo legal são garantias constitucionais de igual
porte.
9. A coisa julgada assegura a imutabilidade da decisão judicial e, por conseqüência, a
imutabilidade da fundamentação.
10. O trânsito em julgado para uma parte compõe a coisa julgada e somente pode ser
rescindido através de provimento de recurso da parte contrária.
11. A coisa julgada somente poderá ser rescindida a favor do condenado nos casos expressos
de admissibilidade da revisão criminal.
12. O trânsito em julgado para a acusação da prestação incompleta do devido processo legal
caracteriza o dever mal cumprido e restringe a eficácia do comando sancionador.
13. O poder de coerção para a execução fica restringido na proporção da restrição da eficácia
executaria do comando sancionador, e pode ser nenhum se a restrição acontece por ausência de
declaração fundamental para a validade do comando.
14. A recuperação do poder perdido somente poderá ocorrer se a parte detentora do interesse
o requerer pelos modos previstos na lei.
15. A recuperação ex officio do poder perdido constitui excesso de poder e viola o regime
democrático.
16. A violação do regime democrático constitui arbítrio não tolerável pelo Estado Democrático
de Direito.
17. A ordem pública, assegurando que o poder somente poderá ser exercido integralmente se
o dever tiver sido cumprido integralmente, assegura que a legalidade dos fins só existirá se existir a
legitimidade dos meios.
Assim, na oportunidade do recurso exclusivo da defesa, é vedado recuperar o poder perdido
através de ato que, direta ou indiretamente, confira eficácia plena ao comando de eficácia restringida.
> FIM DO DOCUMENTO<
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