Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios
683436
Conselho Especial
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
2012 00 2 011535-3
PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS
Órgão
Classe
N. Processo
Impetrante
:
:
:
:
Informante
Relatora
:
: Desembargadora Vera Andrighi
EMENTA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
LEIS DISTRITAIS 4.808/12 E 4.878/12. NORMA
POSTERIOR. INTERESSE PROCESSUAL. ALÍQUOTAS
INTERNAS.
OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS.
CONSENSO DOS ESTADOS.
I – A edição de norma regulando a matéria da mesma forma
não prejudica a análise da inconstitucionalidade já deduzida
em ação direta, nos termos da orientação firmada pelo STF
no julgamento das ADIs 2158 e 2189. O controle
concentrado evita a multiplicação de conflitos sobre o tema
na via difusa. Havendo aditamento da petição inicial, para
avaliação extensiva da Lei editada posteriormente,
permanece hígida a controvérsia jurídica sobre a
constitucionalidade das alíquotas de ICMS, previstas nas
Leis Distritais 4.808/12 e 4.878/12. Rejeitada a preliminar de
perda do interesse processual.
II – Salvo na hipótese de deliberação consensual dos
Estados, as alíquotas internas de ICMS, conforme previsão
dos arts. 134, inc. IV, e 135, inc. I, da LODF, não podem ser
inferiores
àquelas
previstas
para
as
operações
interestaduais.
III – Pedido julgado procedente para declarar a
inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei Distrital
4.808/12, bem como dos arts. 1º, inc. I, 2º e 3º da Lei
Distrital 4.878/12, com efeitos ex tunc e erga omnes.
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, VERA ANDRIGHI –
Relatora, MARIO-ZAM BELMIRO, GEORGE LOPES LEITE, CRUZ MACEDO,
JOÃO EGMONT, MARIO MACHADO, SÉRGIO BITTENCOURT, LECIR
MANOEL DA LUZ, ROMEU GONZAGA NEIVA, CARMELITA BRASIL, J. J.
COSTA CARVALHO, SANDRA DE SANTIS, ANA MARIA DUARTE AMARANTE
JAIR SOARES e DÁCIO VIEIRA – Vogais, sob a presidência do Senhor
Desembargador DÁCIO VIEIRA, em proferir a seguinte decisão: AFASTOU-SE A
PRELIMINAR POR MAIORIA. JULGADA PROCEDENTE NOS TERMOS DO
VOTO DA RELATORA. UNÂNIME, de acordo com a ata de julgamento e notas
taquigráficas.
Brasília (DF), 28 de maio de 2013.
Desembargadora VERA ANDRIGHI
Relatora
RELATÓRIO
GABINETE DA DESEMBARGADORA VERA ANDRIGHI
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
A PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO
FEDERAL ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade contra os arts. 1º e 2º da
Lei Distrital 4.808, de 9 de abril de 2012, que estabelecem alíquota de 7% para o
ICMS incidente sobre bens ou serviços adquiridos de outra unidade da
Federação, autorizam o Poder Executivo a reduzir o percentual cobrado até o
limite aplicável às operações interestaduais com efeitos retroativos a outubro de
2011.
A Requerente sustenta que há inconstitucionalidade na
redução da alíquota de ICMS a patamar inferior ao previsto na Resolução nº 22
do Senado Federal, sem prévio Convênio no âmbito do CONFAZ. Destaca que o
art. 126 da LODF determina submissão do sistema tributário do Distrito Federal
ao disposto no art. 146 da CF e em Resoluções do Senado Federal. Aduz que o
Supremo Tribunal Federal exige iterativamente o prévio convênio interestadual
para concessão de benefícios fiscais. Ressalta que a redução retroativa de
alíquota representa afronta aos arts. 131, inc. I, 135, §6º, da LODF e 106, inc. I,
alínea b, do CTN.
Por
existir
risco
de
prejuízo
financeiro
de
grande
repercussão, postula a autora a concessão de liminar, em face do relevante
interesse público, para suspender de imediato os efeitos dos dispositivos legais
impugnados e, no mérito, requer a declaração de inconstitucionalidade com
efeitos ex tunc e erga omnes, por violação aos arts. 126, incs. II e III, 131, inc. I,
134, incs. I e IV, e 135, inc. I, e §§5º e 6º, incs. I, III e VII, todos da LODF.
Em razão do pedido liminar, o processo foi submetido
diretamente ao julgamento do e. Conselho Especial, nos termos do art. 113 do
RITJDFT (fls. 41/4).
A Mesa Diretora da Câmara Legislativa do Distrito Federal
prestou informações (fls. 47/51).
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
O Exmo. Governador do Distrito Federal se manifestou às
fls. 53/64.
Informações foram prestadas pelo Procurador Geral do
Distrito Federal (fls. 66/77).
A d. Vice Procuradora Geral de Justiça do Distrito Federal e
Territórios Zenaide Souto Martins oficiou pela procedência do pedido inicial (fls.
79/85).
Às fls. 87/9 e 91/5, a Mesa Diretora da Câmara Legislativa e
o Procurador Geral do Distrito Federal sustentam a perda de interesse,
considerando que a Lei Distrital 4.878, de 09/07/12, revogou tacitamente a norma
reputada inconstitucional.
O Sindicato do Comércio Atacadista do Distrito Federal foi
admitido à fl. 128 como amicus curiae.
O Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e
Territórios, às fls. 408/13, formula aditamento ao pedido inicial, para que a
presente ação direta avalie, conjuntamente, a inconstitucionalidade das Leis
Distritais 4.808/12 e 4.878/12, que, de forma similar, preveem alíquotas internas
de ICMS em patamares inferiores ao instituído pelo Senado Federal para as
alíquotas interestaduais. Aduz que os arts. 1º, inc. I, 2º e 3º da Lei Distrital
4.878/12 estão em desconformidade com os preceitos definidos nos arts. 126,
incs. II e III, 131, inc. I, 134, incs. I e IV, 135, inc. I, e §§ 5º e 6º, incs. I, III e VII,
todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.
A decisão de fls. 415/7 acolheu o pedido de aditamento e
determinou a intimação dos requeridos para manifestação.
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
A Mesa Diretora da Câmara Legislativa do Distrito Federal
prestou informações às fls. 422/5, e o Exmo. Governador do Distrito Federal, às
fls. 427/40; o Procurador-Geral do Distrito Federal se manifestou às fls. 442/55,
todos requerendo a improcedência do pedido inicial.
O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios postula,
à fl. 457, o acolhimento da pretensão autoral, para que sejam declarados
inconstitucionais os dispositivos citados de ambas as Leis.
Designada pauta para julgamento, o Distrito Federal, às fls.
467/72, alega perda de objeto, em razão da edição da Lei Distrital 5.005/12, e
pede extinção da ação.
É o relatório.
VOTOS
A Senhora Desembargadora Vera Andrighi – Relatora
Observada a legitimidade prescrita pelo art. 103, inc. III, do
RITJDFT, presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, bem
como atendidos os requisitos formais do art. 3º da Lei 9.868/99, conheço da ação
direta de inconstitucionalidade.
A e. Procuradora Geral de Justiça do Distrito Federal e
Territórios sustenta, na presente ação direta, a inconstitucionalidade dos arts. 1º e
2º da Lei Distrital 4.808/12, que preceituam, quanto ao ICMS, in verbis:
Art. 1º - A Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, passa a vigorar com
as seguintes alterações:
I – o art. 1º passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1º [...]
§ 1º Fica estabelecida em 7% (sete por cento) a alíquota do Imposto
sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
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Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e
de Comunicação – ICMS:
[...]
II – para efeito de cálculo da diferença de alíquota de que trata o art. 20
da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, incidente na entrada no
Território do Distrito Federal de bens ou serviços adquiridos de outra
unidade da Federação por optante do Proatacadista, destinados a seu
ativo permanente ou a seu uso ou consumo;
[...]
§ 2º O aproveitamento, pelo optante do Proatacadista, do crédito
decorrente do recebimento do serviço ou da entrada de bem ou
mercadoria no estabelecimento fica limitado ao percentual
correspondente à alíquota de que trata o § 1º.
§ 4º [...]
I – [...]
b) mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária nacional,
instituído por protocolo ou convênio;
c) pessoas físicas;
d) materiais de construção destinados a não contribuintes do ICMS,
exceto empresas de construção civil, hospitais, órgãos e entidades
públicas;
[...]
§ 6º Havendo redução na alíquota aplicável às operações interestaduais
que tenham origem no Distrito Federal, nos termos do art. 155, § 2º, IV,
da Constituição Federal, fica o Poder Executivo autorizado a reduzir as
alíquotas de que trata o § 1º deste artigo, nos casos nele previstos, até o
limite da citada alíquota aplicável às operações interestaduais
estabelecida pelo Senado Federal.
§ 7º Para efeitos do § 4º, I, d, o regulamento desta Lei definirá o conceito
de empresas de construção civil e os números da Classificação Nacional
de Atividade Empresarial – CNAE correspondentes.
§ 8º Fica vedada ao optante do Proatacadista a realização de operações
com pessoa física.
§ 9º Fica vedada ao optante do Proatacadista a realização de operações
com material de construção para não contribuinte do ICMS, exceto
empresas de construção civil, hospitais, órgãos e entidades públicas.
II – o art. 2º passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 2º A opção pelo Proatacadista não dispensa o contribuinte de
encaminhar à Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, na
forma da legislação específica, as informações relativas às suas
operações, observado que aquelas realizadas nos termos do art. 1º, § 1º,
devem ser informadas nos termos de regulamento.
III – o art. 3º fica acrescido do seguinte § 4º:
Art. 3º [...]
§ 4º Para efeitos do caput, equipara-se à operação de saída interna para
consumidor final o consumo ou a integração no ativo permanente de
mercadoria adquirida para industrialização ou comercialização.
IV – o art. 6º fica acrescido do seguinte inciso V:
Art. 6º [...]
V – incorrer em qualquer das hipóteses previstas no art. 1º, § 4º, I, c e d,
e §§ 8º e 9º.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo os
efeitos, na forma do regulamento, a partir de 1º de outubro de 2011.
Deduz, também, a inconstitucionalidade em sequência da
Lei Distrital nº 4.878/12 – editada em 9 de julho de 2012, que revogou a Lei nº
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4.808/12 –, cujos arts. 1º, inc. I, 2º e 3º preceituam, in verbis:
“Art. 1º - A Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, passa a vigorar
com as alterações seguintes:
I – o art. 1º, §§ 1º e 2º, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1º [...]
§ 1º Fica a alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação
de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS estabelecida:
I – entre o mínimo de 7% (sete por cento) e o máximo de 12% (doze por
cento) nas operações de saída interna, definidas em regulamento,
promovidas por optante do Proatacadista;
II – em 12% (doze por cento):
a) para efeito de cálculo da diferença de alíquota de que trata o art. 20
da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, incidente na entrada no
Território do Distrito Federal de bens ou serviços adquiridos de outra
unidade da Federação por optante do Proatacadista, destinados a seu
ativo permanente ou a seu uso ou consumo;
b) nas importações realizadas por optante do Proatacadista de bens para
seu ativo permanente ou para seu uso ou consumo.
§ 2º O aproveitamento pelo optante do Proatacadista, observado o
disposto no § 1º, do crédito decorrente do recebimento do serviço ou da
entrada no estabelecimento do bem ou mercadoria inseridos na
disciplina do Proatacadista e destinados à comercialização fica limitado
ao valor correspondente ao percentual de 7% (sete por cento) sobre a
base de cálculo da respectiva operação.
II – o art. 1º, § 4º, passa a vigorar com as seguintes alterações:
§ 4º [...]
I – operações ou prestações com:
[...]
b) mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária nacional
instituído por protocolo ou convênio dos quais o Distrito Federal seja
signatário;
[...]
e) mercadorias, no Distrito Federal, realizadas entre estabelecimentos
pertencentes ao mesmo titular ou para estabelecimento que com o
optante pelo Proatacadista mantenha relação de interdependência;
III – o art. 1º, § 7º, passa a vigorar com a seguinte redação:
§ 7º Para efeitos do § 4º, I, d, o regulamento desta Lei definirá o conceito
de empresas de construção civil e os números da Classificação Nacional
de Atividades Econômicas – CNAE correspondentes.
IV – o art. 1º fica acrescido dos seguintes §§ 10 e 11:
§ 10. O aproveitamento do crédito pelo optante do Proatacadista não
está sujeito ao limite de que trata o § 2º deste artigo no caso de
recebimento de serviço ou da entrada de bem ou mercadoria decorrente
de operação interestadual ou de importação de outro país, quando o
optante realizar operação interestadual de saída com a mesma referida
mercadoria ou bem, situação em que o aproveitamento do crédito deverá
ser feito nos termos disciplinados em regulamento.
§ 11. O optante do Proatacadista deve emitir o documento fiscal com o
adicional de que trata o art. 2º, I, da Lei nº 4.220, de 9 de outubro de
2008, somente quando realizar, observadas as vedações previstas nesta
Lei, operação interna para não contribuinte do ICMS, situação em que
deve recolher o valor resultante da aplicação do adicional para o Fundo
de Combate e Erradicação da Pobreza previsto na citada Lei.
V – o art. 2º passa a vigorar com a seguinte redação:
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Art. 2º A opção pelo Proatacadista não dispensa o contribuinte de
encaminhar à Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, na
formada legislação específica, as informações relativas às suas
operações, observado que aquelas realizadas nos termos do art. 1º, § 1º,
I, devem ser informadas nos termos de regulamento.
VI – o art. 3º, caput e §§ 1º e 2º, passa a vigorar com a seguinte
redação:
Art. 3º Fica concedida, na forma do § 1º deste artigo, redução da alíquota
do ICMS nas operações de saída interna, para consumidor final, de
mercadoria adquirida por contribuinte submetido ao regime normal de
apuração, diretamente do optante do Proatacadista, de tal forma que o
valor financeiro dessa desoneração fiscal corresponda ao valor
financeiro da desoneração fiscal, se existente, usufruída por aquele
optante, por ocasião da saída da citada mercadoria, o que resultará em
alíquotas variáveis.
§ 1º A operacionalização da redução de alíquota estabelecida neste
artigo se dará por meio da emissão, pelo contribuinte adquirente de que
trata o caput e pelo optante do Proatacadista, quando para aquele
realizar operação de saída, de documentos fiscais relativos às operações
de saída em que se utilizem as alíquotas previstas no art. 18 da Lei nº
1.254, de 8 de novembro de 1996, observado que:
I – o referido contribuinte adquirente deve utilizar o imposto destacado
nos citados documentos para, conforme o caso, apropriação do crédito
pela aquisição e lançamento do débito pela sua operação de saída do
bem ou mercadoria;
II – sem prejuízo da emissão do documento fiscal na forma disposta
neste parágrafo, a apuração do imposto devido pelo optante pelo
Proatacadista deve, nos termos de regulamento, ser feita, para as
operações ao amparo do citado Programa, mediante a utilização das
alíquotas de que trata o art. 1º, § 1º, I, na forma do art. 8º, V.
§ 2º Caso não se verifiquem os requisitos necessários para a redução de
alíquota estabelecida no caput, o contribuinte que promover a saída de
mercadoria adquirida de optante do Proatacadista deve promover o
estorno do crédito, de forma a aproveitar somente valor correspondente
à aplicação, conforme o caso, das alíquotas de que trata o art. 1º, § 1º, I,
e o art. 8º, V, sobre a base de cálculo do imposto relativo à operação de
aquisição.
VII – o art. 3º fica acrescido do seguinte § 5º:
§ 5º Nas operações internas nas quais o optante do Proatacadista tenha,
nos termos de regulamento, assumido a condição de substituto tributário
para contribuintes que não estejam na sistemática normal de apuração, o
valor do imposto próprio, apenas para efeito de cálculo do imposto
devido por substituição tributária, será obtido mediante a multiplicação do
valor da base de cálculo da operação própria pela respectiva alíquota de
que trata o art. 18 da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996.
VIII – o art. 5º passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 5º Os percentuais de saídas internas realizadas pelo optante do
Proatacadista para um mesmo estabelecimento contribuinte do ICMS e
para o conjunto de empresas contribuintes do ICMS que tenham a
mesma raiz do CNPJ, ambos em relação aos valores totais de suas
saídas ao amparo do Programa de que trata esta Lei, não poderão
ultrapassar limites mensal e anual a serem fixados por ato do Poder
Executivo.
IX – o art. 6º, § 2º, I, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 6º [...]
§ 2º [...]
I – dos fatos a que se refere o caput, I, II e V;
X – o art. 8º fica acrescido do inciso V e do parágrafo único seguintes:
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Art. 8º [...]
V – as alíquotas de que trata art. 1º, § 1º, I, desta Lei.
Parágrafo único. O ato de que trata o caput pode estabelecer efeitos
retroativos a partir de 1º de outubro de 2011.
Art. 2º A Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, com suas alterações,
incluindo as constantes nesta Lei, produz efeitos retroativos a partir de 1º
de outubro de 2011.
Parágrafo único. Ato do Poder Executivo deve disciplinar os
procedimentos decorrentes do disposto neste artigo.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo
efeitos retroativos a partir de 1º de outubro de 2011”.
A fundamentação da inconstitucionalidade arguída, em
síntese, é a adoção no Distrito Federal de alíquotas internas de ICMS “de 7%”, na
Lei Distrital 4.808/12, e “entre o mínimo de 7% e o máximo de 12%”, na Lei
Distrital 4.878/12 – portanto, inferiores ao patamar instituído pelo Senado Federal
para a alíquota interestadual.
Da preliminar de perda de interesse
A Mesa Diretora da Câmara Legislativa do Distrito Federal
(fls. 87/9) e o Procurador Geral do Distrito Federal (fls. 91/5) sustentam que a
norma impugnada, na petição inicial, foi revogada com a edição, em 09/07/12, da
Lei Distrital 4.878/12, que estabeleceu nova alíquota para o ICMS, o que
acarretaria, segundo se alega, perda de interesse no julgamento da Ação Direta
de Inconstitucionalidade.
Às fls. 467/72, estando o processo em pauta designada para
julgamento, o Distrito Federal sustenta que a Lei Distrital 5.005/12, editada em
27/12/12, revogou completamente a Lei Distrital 4.731/11, a qual tinha sofrido
alterações quanto às alíquotas do ICMS pelas leis que são objetos desta ação
direta de inconstitucionalidade: a Lei Distrital 4.808/12 e 4.878/12.
O controle abstrato de constitucionalidade é instrumento da
mais alta hierarquia jurídica na pacificação de litígios, porque define os
parâmetros essenciais à interpretação das normas e institui a conformidade das
leis ordinárias com a ordem superior.
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A ação direta de inconstitucionalidade, portanto, se destina
ao exame de lei em vigor, não havendo interesse jurídico no exame concentrado
de norma revogada. Essa é a orientação da jurisprudência pacífica do c. STF.
Sem desatender essa douta orientação jurisprudencial, no
caso em apreço, há particularidade que justifica, com respeitosas vênias,
interpretação no sentido contrário, pois as três leis revogadas em sequência
vigeram e produziram o efeito de cobrança do ICMS em percentual inferior ao
limite legal.
A Lei Distrital n° 4.731, de 29/12/2011, que instituiu regime
de ICMS com percentual inferior ao limite legal para atividade atacadista, foi
parcialmente revogada pela Lei n° 4.808, de 09/04/2012, depois revogada pela
Lei Distrital n° 4.878, de 09/07/2012, as quais foram totalmente revogadas pela
Lei Distrital n° 5.005 de 27/12/2012, que continuou estabelecendo percentual de
ICMS inferior ao limite legal. Todas essas leis tiveram efeitos retroativos a outubro
de 2011, sendo que a Lei Distrital n° 5.099, de 29/04/2013, estendeu os efeitos da
5.005/12 até 31/12/2013.
Desse histórico legislativo, depreende-se que o legislador,
dele se utilizando, impede o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade,
cujo trâmite normal necessita ao menos de um ano.
Quando chegada a fase de julgamento, como ocorreu, já
havia outra norma e, quando designada a sessão de julgamento havia outra nova
norma revogando todas.
O e. STF, ao analisar o tema, deixou claro que os efeitos
concretos remanescentes à revogação da lei não autorizam a continuidade de
processamento da ação direta de inconstitucionalidade, porquanto a solução de
situações jurídicas concretas ou individuais não se coaduna com o processo de
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controle de constitucionalidade.
No entanto, há no caso concreto elemento diverso que
justifica a manutenção do controle concentrado, desde que ajuizada a ação
quando a norma ainda estava em vigor. Sabemos que os efeitos jurídicos
produzidos por lei inconstitucional não se dissipam com a sua revogação, e a
regulamentação dos efeitos residuais, durante período de sua vigência, não pode
ser relegada ao controle difuso, com estímulo à multiplicação de demandas e
ainda propiciando a manutenção de direitos com origem em lei inconstitucional,
pois sabemos que a atuação individualizada em detrimento da coletiva só enseja
a vigência de normas que contrariam a Constituição Federal, por variados
motivos.
Em tempos de coletivização das ações, de súmulas
vinculantes, repercussões gerais, recursos repetitivos, entre muitas outras
providências idealizadas para otimizar a prestação jurisdicional, não se pode
admitir a extinção de uma ação direta de inconstitucionalidade, sem resolução de
mérito, pela edição de norma posterior. É desprezar o deletério efeito de
recolhimento inferior de ICMS enquanto as leis vigoraram, sendo revogadas após
o ajuizamento da ação.
Assim, eventual omissão do Poder Judiciário de emitir
julgado coletivo acarreta dispersão do tratamento jurídico a ser conferido à norma
impugnada, possibilitando decisões divergentes e ocasionando insegurança
jurídica, como vimos em anterior e semelhante hipótese, quando editada a norma
que criou o convênio chamado de TARE, também destinado à cobrança de
alíquota inferior de ICMS. Se não permitida a via coletiva, sabemos que o exame
desses fatos concretos ficará relegada à iniciativa individualizada, o que denota a
possibilidade do esvaziamento do contrato de constitucionalidade, mediante
edições de novas leis, com força revogatória, enquanto tramita a ação direta de
inconstitucionalidade.
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
A consequência indesejada para a sociedade é que algumas
empresas pagariam ICMS com alíquota menor, em detrimento de outras,
principalmente as estabelecidas em outros estados da Federação, ensejando a
intolerante guerra fiscal.
Na ADI 2.158, julgada em 15/09/2010, o STF decidiu que a
substancial modificação do parâmetro de controle da norma não prejudica o
julgamento da ação direta:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AMB. LEI
12.398/98-PARANÁ. DECRETO ESTADUAL Nº 721/99. EDIÇÃO DA
Nº 41/03. SUBSTANCIAL ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO
CONTROLE. NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. SUPERAÇÃO
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ACERCA DA MATÉRIA.
Nº
EC
DE
DA
[...] A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar às instâncias
ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais
eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle
concentrado de normas”.
(ADI 2158, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgada em
15/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT
VOL-02452-01 PP-00010).
Nessa mesma linha de entendimento, confira-se:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PGR. LEI Nº
12.398/98-PARANÁ. DECRETO ESTADUAL Nº 721/99. EDIÇÃO DA EC
Nº 41/03. SUBSTANCIAL ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO DE
CONTROLE. NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO [...]
A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar às instâncias
ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais
eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle
concentrado de normas [...]
Superada a preliminar de prejudicialidade da ação, fixando o
entendimento de, analisada a situação concreta, não se assentar o
prejuízo das ações em curso, para evitar situações em que uma lei que
nasceu claramente inconstitucional volte a produzir, em tese, seus
efeitos, uma vez revogada as medidas cautelares concedidas já há dez
anos. [...]
Ação direta julgada procedente. (ADI 2189, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010, DJe-247 DIVULG 1512-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00040).
Ressalte-se, ainda, que não se depreende da Lei Distrital
4.878/12, editada em momento posterior à propositura da ADI em análise, o
alegado efeito inovador sobre a norma tida como inconstitucional na presente
ação, haja vista a manutenção da sistemática de cobrança da alíquota de 7%, nas
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
hipóteses mencionadas no art. 1º, §1º (fl. 91), o que não confere plausibilidade ao
pedido de extinção desta ADI.
Demais disso, por ser ainda mais relevante, cumpre
destacar que a alegação de perda de objeto deixou de ter qualquer razão objetiva
com o aditamento do pedido inicial acolhido às fls. 415/7.
A partir da referida decisão, o processo tramita para
apreciação conjunta da inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei Distrital
4.808/12 e 1º, inc. I, 2º e 3º da Lei Distrital 4.878/12, o que torna inviável o
argumento de que a edição desta segunda Lei acarretou a perda de interesse em
relação àquela primeira, já que ambas constituem o objeto da ação.
A Lei Distrital 5.005/12, que apenas reitera a sucessiva
edição legislativa, sobre os mesmos propósitos e fundamentos, é ineficaz para
obstar o exame da inconstitucionalidade, haja vista que o vício material
sustentado na petição inicial se reprisa nos diplomas subsequentes, e, ademais,
trata-se de norma temporária, que, inclusive, já perdeu eficácia jurídica, conforme
prevê o seu art. 10, in verbis: “Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação,
com efeitos retroativos a partir de 1º de outubro de 2011, e produz efeitos até 28
de fevereiro de 2013”.
Em
complemento,
o
pedido
de
declaração
de
inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, em relação a ambos os diplomas
normativos, atribui relevância jurídica para a pretensão de efetiva conclusão do
julgamento.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de extinção do
processo sem resolução de mérito, em razão da alegada perda do objeto, uma
vez que persiste o interesse processual.
É o voto.
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
O Senhor Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO – Vogal
Acompanho a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE – Vogal
Acompanho a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO – Vogal
Acompanho a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador JOÃO EGMONT – Vogal
Acompanho a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador MARIO MACHADO – Vogal
Acompanho a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT – Vogal
Eminente Relatora, V. Ex.ª dá pela perda do objeto em face
da edição da Lei n.º 5.005/2012?
A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Relatora
Desembargador Sérgio Bittencourt, há duas preliminares de
perda de interesse.
GABINETE DA DESEMBARGADORA VERA ANDRIGHI
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Inicialmente,
a
ação
foi
proposta
para
declarar
a
inconstitucionalidade da Lei n.º 4.808. Logo depois de ajuizada a ação, o Distrito
Federal editou a Lei n.º 4.878, modificando o percentual do ICMS da Lei n.º 4.808.
Então, já nos autos, havia essa preliminar de perda de interesse, por força da
nova Lei n.º 4.878.
Ocorre que agora, em 15 de maio, depois de este processo
já estar em pauta, recebo outra petição, nesta assentada, dizendo que não só a
Lei n.º 4.808 não vigora mais, como também não vigora a Lei n.º 4.878, porquanto
foi editada a Lei n.º 5.005, que revogou não só essas duas leis como também a
Lei n.º 4.731. As duas leis anteriores modificavam apenas parcialmente, no
tocante ao índice do ICMS da entrada de mercadoria, nos limites do Distrito
Federal.
O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT – Vogal
Senhor Presidente, neste particular, com a devida vênia da
eminente Relatora, estou, com voto escrito, divergindo.
Ressalto, em primeiro lugar, que quanto à Lei 4.808/12 e à
Lei 4.878/12, meu raciocínio coincide com o da eminente Relatora.
De fato, o Procurador-Geral do Distrito Federal sustenta, às
fls. 91/95, a perda de objeto da ação direta de inconstitucionalidade com a
entrada em vigor da Lei Distrital 4.878/2012. Sem razão, contudo.
Muito embora essa lei nova tenha tratado dos mesmos
temas que já haviam sido abordados na Lei 4.808/2012, não há falar em prejuízo,
haja vista que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma gera efeito
repristinatinatório em relação à lei anterior.
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Nesse sentido, ensina Alexandre de Moraes1:
“Por fim, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos,
em sede de controle abstrato de constitucionalidade, acarreta os
denominados efeitos repristinatórios, uma vez que a decretação de sua
nulidade torna sem efeito a antiga revogação que produzira, ou seja, a
lei anterior supostamente revogada por lei inconstitucional declarada
nula com efeitos retroativos (ex tunc) jamais perdeu sua vigência, não
sofrendo solução de continuidade”.
A questão já é pacífica no colendo Supremo Tribunal
Federal, a exemplo das ADIs 2.215/PE e ADI 3.660/MS.
Assim, rejeito a alegação.
Contudo, com a edição da Lei Distrital 5.005, de 26 de
dezembro de 2012, que revogou expressamente toda a Lei 4.731/2011, operouse a perda superveniente do interesse processual da presente ação direta. A
hipótese é, pois, de extinção sem resolução de mérito.
Com efeito, as duas leis ora impugnadas pelo Ministério
Público – 4.808 e 4.878, ambas de 2012 – são textos normativos distritais que
apenas modificaram os termos da Lei 4.731/2011. Nesse sentido, ante a
revogação dessa norma primitiva, não subsiste conteúdo normativo a ser
analisado na presente ação.
Note-se que a Lei 5.005/2012 foi editada após a propositura
da presente ação. Logo, houve alteração no cenário normativo de referência.
Nesse sentido, a análise de eventuais vícios de natureza formal ou material
também fica prejudicada, eis que o interesse de agir em ação direta de
inconstitucionalidade só persiste se a norma impugnada estiver em pleno vigor.
Em situações análogas este e. Conselho Especial já acolheu
a preliminar de perda superveniente do objeto. Confira-se:
1
Moraes. Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo. Editora Atlas. Pág. 764.
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 4º DA LEI
DISTRITAL Nº 1.370, DE 6 DE JANEIRO DE 1997. SUPERVENIÊNCIA
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 840/2011, QUE EXPRESSAMENTE
REVOGA A LEI DISTRITAL Nº 1.370/97. QUESTÃO DE ORDEM.
PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO.
A revogação do ato normativo impugnado pela Lei Complementar nº
840/2011, superveniente à propositura da ação direta, torna prejudicado
o pedido neste feito. Pedido julgado prejudicado.
(Acórdão n.574264, 20110020144361ADI, Relator Des. MARIO
MACHADO, Conselho Especial, Data de Julgamento: 28/02/2012,
Publicado no DJE: 24/04/2012. Pág.: 64)
Assim, acolho a preliminar e julgo extinto o feito, sem
resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI do Código de Processo
Civil.
É como voto, com a devida vênia da eminente Relatora e de
todos que a acompanharam.
O Senhor Desembargador MARIO MACHADO – Vogal
Senhor Presidente, o precedente a que o Desembargador
Sérgio Bittencourt se refere dizia a respeito a hipótese similar.
O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT – Vogal
Só transcrevi a ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 4º DA LEI
DISTRITAL Nº 1.370, DE 6 DE JANEIRO DE 1997. SUPERVENIÊNCIA
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 840/2011, QUE EXPRESSAMENTE
REVOGA A LEI DISTRITAL Nº 1.370/97. QUESTÃO DE ORDEM.
PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. A REVOGAÇÃO DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO
PELA
LEI
COMPLEMENTAR
Nº
840/2011,
SUPERVENIENTE À PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA, TORNA
PREJUDICADO O PEDIDO NESTE FEITO. PEDIDO JULGADO
PREJUDICADO.
Parece-me que a hipótese é a mesma.
O Senhor Desembargador MARIO MACHADO – Vogal
Recordo
que,
à
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época,
se
não
me
engano,
o
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Desembargador Jair Soares questionou quanto à situação de servidores que
teriam sido atingidos pela norma. Sustentou-se, então, que haveria necessidade
de se continuar com o exame da constitucionalidade, para verificar se a situação
dos servidores seria legal ou ilegal. Mesmo assim, entendeu-se por prejudicada a
ação.
Como V. Ex.ª agora me chama a atenção para esse
julgamento, realmente sou forçado a refletir porque o que prepondera, no
Supremo Tribunal Federal, é o entendimento de que a remanescência de efeitos
concretos pretéritos à revogação de um ato normativo cuja inconstitucionalidade
se afirme não autoriza, por si só, a continuidade da ação direta de
inconstitucionalidade, porque essa ação, na realidade, se prende a examinar
apenas se aquela norma está ou não de acordo com a Constituição. Os efeitos
concretos sofrerão uma influência direta da decisão que se profira.
A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Relatora
V. Ex.ª me concede um aparte?
O Senhor Desembargador MARIO MACHADO – Vogal
Com todo o prazer, Excelência.
A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Relatora
Desembargador Mario Machado, ocorre que o Governo edita
lei e fixa o percentual do imposto do ICMS inferior à resolução do Senado.
Depois, quando essa lei está próxima a ser declarada inconstitucional, ele edita
outra lei, elevando um pouco mais o percentual. E, novamente, quando essa ação
está próxima de ser julgada, ele edita outra lei. Com esse critério, estamos
permitindo que hajam beneficiados e outros prejudicados.
O Senhor Desembargador MARIO MACHADO – Vogal
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Excelência, iria chegar a esse ponto, mas agradeço a V.
Ex.ª, que contribuiu de forma decisiva para firmar a minha posição.
Embora, tecnicamente, não se recomende declarar a
inconstitucionalidade de uma lei que não mais existe, no caso concreto, o que se
verifica é uma sucessiva edição de leis, todas com o mesmo objetivo: de uma
forma não autorizada pela Constituição, baixar o valor de impostos para prestigiar
programas locais, em detrimento de outras pessoas, físicas e jurídicas. Essa
continuidade no procedimento – porque já foram três leis posteriores àquela cuja
inconstitucionalidade se pediu – evidentemente dá uma especificidade a este
caso, o que torna aconselhável o exame da constitucionalidade, porque tal
procedimento vem se repetindo. Se houvesse um aditamento à inicial, poder-se-ia
cogitar, também da declaração em relação a esses novéis diplomas legais, todos
padecedores do mesmo vício de inconstitucionalidade.
Então, embora a posição manifestada no julgamento a que
se refere o Desembargador Sérgio Bittencourt, pelas características específicas
dessa situação de repetição de normas idênticas, para forçar uma situação
favorável e, até certo ponto, impedindo o julgamento, por essas sucessivas
edições de leis da ação posta em primeiro lugar, faço a ressalva desse
entendimento para, no caso concreto, acompanhar a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT – Vogal
Senhor Presidente, permita-me apenas um acréscimo.
De fato, a eminente Relatora demonstrou muito bem o
propósito da Administração, não muito recomendável, em editar sucessivas
normas que tratam do mesmo assunto. Assim, reformulo o meu ponto de vista, o
que é muito natural, e retiro o meu voto preliminar e acompanho a eminente
Relatora neste aspecto.
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO – Vogal
Senhor Presidente, o Supremo Tribunal Federal sofreu certo
constrangimento, com essa situação, por meio de medidas provisórias, pois o
Supremo iniciava o julgamento de uma ação direta, e o Executivo, por meio de
medida
provisória,
alterava
o
posicionamento
do
Supremo,
interferindo
diretamente na jurisdição.
Ocorre que o Supremo examinou essa matéria e cogitou,
inclusive, a possibilidade de reconhecer uma fraude contra as decisões do
Supremo, mas a conclusão foi que o resultado seria a prejudicialidade.
Por isso, parece-me que, revogada a lei, a consequência
natural é a extinção da ação por perda superveniente do objeto.
A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Relatora
Por gentileza, Excelência, farei um aparte apenas para
ilustrar com o raciocínio do Ministro Dias Toffoli a respeito da possibilidade de
esse exame ser feito nos casos concretos. Diz S. Ex.a, na Adin n.º 2.158, em que
foi Relator, ao tratar de edição de não ocorrência do prejuízo:
"A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar às instâncias
ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais
eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle
concentrado de normas".
O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO – Vogal
Compreendo a posição de V. Ex.a, que é bastante coerente
e até redundaria em afastar a intervenção do Executivo e da Câmara Legislativa
em julgamentos do Tribunal. Penso que a finalidade da ação é retirar do mundo
jurídico a norma. Ora, com a revogação,evidentemente, essa norma não tem mais
vigência.
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Relatora
Anular os efeitos pela lei produzidos no passado.
O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO – Vogal
Mas a modulação dos efeitos seria outro aspecto.
A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Relatora
Mas é o que importa na presente ação declaratória.
O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO – Vogal
Essa modulação, inclusive, não é um efeito natural.
A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Relatora
Mas é o que importa.
O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO – Vogal
Não podemos nos limitar ao aspecto do controle que esse
Conselho faz e do controle feito pelo Judiciário em 1.º Grau. Cabe ao juiz, neste
caso, o exame desses aspectos consequenciais.
Com a devida vênia, mantenho o posicionamento de que,
retirada a norma do mundo jurídico, o resultado é a prejudicialidade da ação.
A Senhora Desembargadora SANDRA DE SANTIS – Vogal
Senhor
Presidente,
peço
a
mais
respeitosa
vênia
às opiniões em contrário para acompanhar o Desembargador Cruz Macedo.
GABINETE DA DESEMBARGADORA VERA ANDRIGHI
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Tenho um julgado bem recente do Supremo Tribunal
Federal, também da autoria do Ministro Dias Toffoli, que é expresso:
Revogação expressa dos dispositivos questionados. Prejudicialidade da
ação. Efeitos concretos remanescentes. Conforme entendimento
pacificado no âmbito desta Corte, a remanescência de efeitos concretos
pretéritos à revogação do ato normativo não autoriza, por si só, a
continuidade de processamento da ação direta de inconstitucionalidade.
A solução de situações jurídicas concretas ou individuais não se
coaduna com a natureza do processo objetivo de controle de
constitucionalidade. Precedentes. Agravo a que se nega provimento.
Em face da orientação recente do Supremo Tribunal Federal,
peço vênia para acompanhar a divergência inaugurada pelo Desembargador Cruz
Macedo.
O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT – Vogal
Senhor Presidente, em princípio elaborei o meu voto
contrário ao da eminente Relatora, levando em conta um precedente recente
deste Colegiado. Depois, alterei meu voto diante das posições que se formaram
em seguida e a do próprio Desembargador Mario Machado, que reformulou o seu
entendimento especificamente com relação a esse caso. Volto a repetir que S.
Ex.ª traz sempre palavras firmes. Todavia, com os posicionamentos do
Desembargador Cruz Macedo e da Desembargadora Sandra De Santis, peço
licença, novamente, para reformular, pela segunda vez, o meu voto. Então, acato
a preliminar e dou por extinto o processo, sem exame do mérito.
O Senhor Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO – Vogal
Senhor Presidente, também peço licença para acompanhar
a douta divergência, rogando vênia à eminente Relatora.
O Senhor Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ – Vogal
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Acompanho a Relatora.
O Senhor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA – Vogal
Senhor Presidente, acompanho a Relatora, tomando como
fundamento o voto expendido pelo Desembargador Mario Machado.
O Senhor Desembargador MARIO MACHADO – Vogal
Eminente Relatora, espero que entrem com ação contra o
último diploma, pedindo, por arrastamento, a inconstitucionalidade de todos os
diplomas anteriores. Isso resolveria bem a situação.
A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL – Vogal
Senhor Presidente, acompanho a eminente Relatora em
razão dessas peculiaridades que restaram tão bem destacadas na hipótese.
Rejeito a preliminar.
O Senhor Desembargador J. J. COSTA CARVALHO – Vogal
Senhor Presidente, acompanho a eminente Relatora.
Embora o ato normativo já não exista, porque já revogado
por outro, o problema continua. O mesmo ímpeto que moveu a Procuradoria a dar
início à ação persiste; e há o risco, se demorar a julgar esta Adin, de nova
complicação em outra área.
Acompanho a eminente Relatora, com todas as vênias.
A Senhora Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE – Vogal
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Senhor
Presidente,
é
difícil
abandonar
posições
já
sedimentadas à luz da doutrina.
Realmente, o controle concentrado de constitucionalidade
das leis tem por objeto direito vigente, e não normas revogadas, mas não deixa
de ser interessante a orientação traduzida no voto da eminente Relatora, até
porque teria um caráter utilitário com a transcendência dos motivos determinantes
dessa decisão, que, aliás, o Supremo Tribunal Federal ultimamente já vem
relutando em adotar.
De qualquer sorte, acompanho a douta divergência,
extinguindo o processo por não se tratar mais de direito atual, mas a ideia está
lançada no voto da Relatora e dos que a acompanharam, para uma consideração.
Temos o mais sofisticado e complexo sistema de controle de
constitucionalidade, que evolui em seus institutos com celeridade bem grande.
Quem sabe, no futuro, para evitar manobras do Poder Legislativo como as que
claramente se observam, se possa alargar o objeto de controle, para abranger o
direito revogado. Mas não é o que temos agora.
Assim, acompanho a douta divergência.
O Senhor Desembargador JAIR SOARES – Vogal
Senhor Presidente, a ação direta de inconstitucionalidade é
para impugnar lei em vigor. Este o entendimento do e. STF. Se a lei foi revogada,
a ação perde o objeto.
No entanto, não se pode desconsiderar que, mesmo
revogada, a lei, quando em vigor, surtiu efeitos. Atos foram praticados com base
na lei.
GABINETE DA DESEMBARGADORA VERA ANDRIGHI
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
E, às vezes, como está ocorrendo no caso dos autos,
revoga-se a lei, mas a lei que a revoga praticamente reproduz o texto daquela que
foi revogada.
Nesse caso, há de se admitir a ação direta, que – caso
julgada procedente – os efeitos serão modulados, podendo alcançar o período
anterior à declaração de inconstitucionalidade.
Com essas considerações, acompanho a Relatora.
O Senhor Desembargador JOÃO EGMONT – Vogal
Senhor Presidente, é interessante vermos que o objeto
desta Adin usa os artigos 1º e 2º da Lei Distrital n.º 4.808/12, que alterou a Lei
Distrital n.º 4.731, de 29 de dezembro de 2011, que foi revogada pela Lei Distrital
n.º 5.005/12. No entanto, esta última foi editada em 21 de dezembro de 2012, data
em que entrou em vigor, com efeitos retroativos a 1º de outubro de 2011, a
produzir efeitos até 28 de fevereiro de 2013. Ou seja, essa lei não está mais em
vigor, porque tinha vigência determinada.
Leio os artigos 10 e 11 da referida Lei:
Art. 10.Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos
retroativos a partir de 1º de outubro de 2011, e produz efeitos até 28 de
fevereiro de 2013.
Art. 11.Revogam-se as disposições em contrário, em especial a Lei nº
4.731, de 29 de dezembro de 2011.
O imbróglio fica maior ainda.
O Senhor Desembargador DÁCIO VIEIRA – Presidente e Vogal
Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com
pedido de liminar, proposta pela Procuradora-Geral de Justiça do Distrito Federal
em face dos arts. 1º e 2º da Lei distrital n. 4.808, de 9 de abril de 2012, que
altera a Lei n. 4.731, de 29 de dezembro de 2011, instituidora do Programa de
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Fomento à Atividade Atacadista – Proatacadista e dá outras providências,
invocando como parâmetro de controle o disposto nos arts. 126, II e III, 131, I,
134, I e IV, e 135, I, § 5º, I, III e VII, e § 6º, todos da Lei Orgânica do Distrito
Federal.
Às fls. 100/105, oferece a autora aditamento à inicial, a fim
de impugnar também a Lei distrital n. 4.878, de 09 de julho de 2012, em
especial os seus artigos 1º, inc. I, 2º e 3º, que recentemente alteraram as
disposições da Lei distrital n. 4.731, de 29 de dezembro de 2011, pugnando,
assim, pelo “reconhecimento da inconstitucionalidade por arrastamento de todo
o bloco normativo, em face da notória interdependência das referidas
disposições legais” (grifos no original – fl. 104).
Preliminar de interesse de agir
Em petição de fls. 87/88, a Mesa Diretora da Câmara
Legislativa do Distrito Federal, bem assim, às fls. 91/95, o Procurador-Geral do
Distrito Federal, noticiam a revogação tácita da lei ora impugnada, em face de
nova disciplina conferida à matéria pela Lei distrital n. 4.878, de 9 de julho de
2012, ocasião em que sustentam “a prejudicialidade da ação direta de
inconstitucionalidade em exame, por perda superveniente do objeto, haja vista a
sobredita revogação da norma questionada” (fl. 88).
Após detido exame dos autos, importa considerar que, com
o advento da Lei n. 4.878, de 9 de julho de 2012, a lei ora impugnada, de fato,
restou parcialmente revogada, na medida em que modificadas algumas das
alterações por ela promovidas à Lei distrital n. 4.731, de 29 de dezembro de 2011,
mantidas incólumes, todavia, as disposições constantes do art. 1º, §§ 4º, I, “c” e
“d”, 6º, 8º e 9º, do referido diploma legal, na redação que lhes foi conferida pela lei
ora questionada.
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Eis o teor da Lei n. 4.808, de 9 de abril de 2012, tida por
revogada:
LEI Nº 4.808, DE 9 DE ABRIL DE 2012
(Autoria do Projeto: Poder Executivo)
Altera a Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, que
Institui o Programa de Fomento à Atividade Atacadista —
Proatacadista e dá outras providências.
O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL,
Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º A Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, passa a
vigorar com as seguintes alterações:
I – o art. 1º passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1º .................................
§ 1º Fica estabelecida em 7% (sete por cento) a alíquota do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS:
................................
II – para efeito de cálculo da diferença de alíquota de que
trata o art. 20 da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996,
incidente na entrada no Território do Distrito Federal de bens
ou serviços adquiridos de outra unidade da Federação por
optante
do
Proatacadista,
destinados
a
seu
ativo
permanente ou a seu uso ou consumo;
.................................
§ 2º O aproveitamento, pelo optante do Proatacadista, do
crédito decorrente do recebimento do serviço ou da entrada
de bem ou mercadoria no estabelecimento fica limitado ao
percentual correspondente à alíquota de que trata o § 1º.
.................................
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
§ 4º .................................
I – .................................
b) mercadorias submetidas ao regime de substituição
tributária nacional, instituído por protocolo ou convênio;
c) pessoas físicas;
d) materiais de construção destinados a não contribuintes do
ICMS, exceto empresas de construção civil, hospitais,
órgãos e entidades públicas;
.................................
§ 6º Havendo redução na alíquota aplicável às operações
interestaduais que tenham origem no Distrito Federal, nos
termos do art. 155, § 2º, IV, da Constituição Federal, fica o
Poder Executivo autorizado a reduzir as alíquotas de que
trata o § 1º deste artigo, nos casos nele previstos, até o
limite
da
citada
alíquota
aplicável
às
operações
interestaduais estabelecida pelo Senado Federal.
§ 7º Para efeitos do § 4º, I, d, o regulamento desta Lei
definirá o conceito de empresas de construção civil e os
números da Classificação Nacional de Atividade Empresarial
– CNAE correspondentes.
§ 8º Fica vedada ao optante do Proatacadista a realização
de operações com pessoa física.
§ 9º Fica vedada ao optante do Proatacadista a realização
de operações com material de construção para não
contribuinte do ICMS, exceto empresas de construção civil,
hospitais, órgãos e entidades públicas.
II – o art. 2º passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 2º A opção pelo Proatacadista não dispensa o
contribuinte de encaminhar à Secretaria de Estado de
Fazenda do Distrito Federal, na forma da legislação
específica, as informações relativas às suas operações,
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
observado que aquelas realizadas nos termos do art. 1º, §
1º, devem ser informadas nos termos de regulamento.
III – o art. 3º fica acrescido do seguinte § 4º:
Art. 3º ....................................
§ 4º Para efeitos do caput, equipara-se à operação de saída
interna para consumidor final o consumo ou a integração no
ativo
permanente
de
mercadoria
adquirida
para
industrialização ou comercialização.
IV – o art. 6º fica acrescido do seguinte inciso V:
Art. 6º ...................................
V – incorrer em qualquer das hipóteses previstas no art. 1º, §
4º, I, c e d, e §§ 8º e 9º.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação,
produzindo os efeitos, na forma do regulamento, a partir de
1º de outubro de 2011.
Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário, em
especial o art. 7º da Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de
2011, e o art. 6º, II, da Lei nº 4.732, de 29 de dezembro de
2011, devendo prevalecer a revogação contida na Lei nº
4.731, de 2011.
Brasília, 9 de abril de 2012
124º da República e 52º de Brasília
AGNELO QUEIROZ (grifo nosso)
Por sua vez, seguem os termos da novel alteração
promovida pela Lei n. 4.878, de 9 de julho de 2012:
LEI Nº 4.878, DE 9 DE JULHO DE 2012
(Autoria do Projeto: Poder Executivo)
Altera a Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, que
institui o Programa de Fomento à Atividade Atacadista –
Proatacadista e dá outras providências.
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL,
Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º A Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, passa a
vigorar com as alterações seguintes:
I – o art. 1º, §§ 1º e 2º, passa a vigorar com a seguinte
redação:
Art. 1º ......................................
§ 1º Fica a alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços
de
Transporte
Interestadual
e
Intermunicipal
e
de
Comunicação – ICMS estabelecida:
I – entre o mínimo de 7% (sete por cento) e o máximo de
12% (doze por cento) nas operações de saída interna,
definidas em regulamento, promovidas por optante do
Proatacadista;
II – em 12% (doze por cento):
a) para efeito de cálculo da diferença de alíquota de que
trata o art. 20 da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996,
incidente na entrada no Território do Distrito Federal de bens
ou serviços adquiridos de outra unidade da Federação por
optante
do
Proatacadista,
destinados
a
seu
ativo
permanente ou a seu uso ou consumo;
b) nas importações realizadas por optante do Proatacadista
de bens para seu ativo permanente ou para seu uso ou
consumo.
§ 2º O aproveitamento pelo optante do Proatacadista,
observado o disposto no § 1º, do crédito decorrente do
recebimento do serviço ou da entrada no estabelecimento do
bem ou mercadoria inseridos na disciplina do Proatacadista
e destinados à comercialização fica limitado ao valor
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
correspondente ao percentual de 7% (sete por cento) sobre
a base de cálculo da respectiva operação.
II – o art. 1º, § 4º, passa a vigorar com as seguintes
alterações:
§ 4º .......................................
I – operações ou prestações com:
.......................................
b) mercadorias submetidas ao regime de substituição
tributária nacional instituído por protocolo ou convênio dos
quais o Distrito Federal seja signatário;
.......................................
e) mercadorias, no Distrito Federal, realizadas entre
estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular ou para
estabelecimento que com o optante pelo Proatacadista
mantenha relação de interdependência;
III – o art. 1º, § 7º, passa a vigorar com a seguinte redação:
§ 7º Para efeitos do § 4º, I, d, o regulamento desta Lei
definirá o conceito de empresas de construção civil e os
números
da
Classificação
Nacional
de
Atividades
Econômicas – CNAE correspondentes.
IV – o art. 1º fica acrescido dos seguintes §§ 10 e 11:
§ 10. O aproveitamento do crédito pelo optante do
Proatacadista não está sujeito ao limite de que trata o § 2º
deste artigo no caso de recebimento de serviço ou da
entrada de bem ou mercadoria decorrente de operação
interestadual ou de importação de outro país, quando o
optante realizar operação interestadual de saída com a
mesma referida mercadoria ou bem, situação em que o
aproveitamento do crédito deverá ser feito nos termos
disciplinados em regulamento.
§ 11. O optante do Proatacadista deve emitir o documento
fiscal com o adicional de que trata o art. 2º, I, da Lei nº
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
4.220, de 9 de outubro de 2008, somente quando realizar,
observadas as vedações previstas nesta Lei, operação
interna para não contribuinte do ICMS, situação em que
deve recolher o valor resultante da aplicação do adicional
para o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza
previsto na citada Lei.
V – o art. 2º passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 2º A opção pelo Proatacadista não dispensa o
contribuinte de encaminhar à Secretaria de Estado de
Fazenda
do
Distrito
Federal,
na
formada
legislação
específica, as informações relativas às suas operações,
observado que aquelas realizadas nos termos do art. 1º, §
1º, I, devem ser informadas nos termos de regulamento.
VI – o art. 3º, caput e §§ 1º e 2º, passa a vigorar com a
seguinte redação:
Art. 3º Fica concedida, na forma do § 1º deste artigo,
redução da alíquota do ICMS nas operações de saída
interna, para consumidor final, de mercadoria adquirida por
contribuinte submetido ao regime normal de apuração,
diretamente do optante do Proatacadista, de tal forma que o
valor financeiro dessa desoneração fiscal corresponda ao
valor financeiro da desoneração fiscal, se existente,
usufruída por aquele optante, por ocasião da saída da citada
mercadoria, o que resultará em alíquotas variáveis.
§
1º
A
operacionalização
da
redução
de
alíquota
estabelecida neste artigo se dará por meio da emissão, pelo
contribuinte adquirente de que trata o caput e pelo optante
do Proatacadista, quando para aquele realizar operação de
saída, de documentos fiscais relativos às operações de
saída em que se utilizem as alíquotas previstas no art. 18 da
Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, observado que:
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
I – o referido contribuinte adquirente deve utilizar o imposto
destacado nos citados documentos para, conforme o caso,
apropriação do crédito pela aquisição e lançamento do
débito pela sua operação de saída do bem ou mercadoria;
II – sem prejuízo da emissão do documento fiscal na forma
disposta neste parágrafo, a apuração do imposto devido pelo
optante
pelo
Proatacadista
deve,
nos
termos
de
regulamento, ser feita, para as operações ao amparo do
citado Programa, mediante a utilização das alíquotas de que
trata o art. 1º, § 1º, I, na forma do art. 8º, V.
§ 2º Caso não se verifiquem os requisitos necessários para a
redução de alíquota estabelecida no caput, o contribuinte
que promover a saída de mercadoria adquirida de optante
do Proatacadista deve promover o estorno do crédito, de
forma
a
aproveitar
somente
valor
correspondente
à
aplicação, conforme o caso, das alíquotas de que trata o art.
1º, § 1º, I, e o art. 8º, V, sobre a base de cálculo do imposto
relativo à operação de aquisição.
VII – o art. 3º fica acrescido do seguinte § 5º:
§ 5º Nas operações internas nas quais o optante do
Proatacadista tenha, nos termos de regulamento, assumido
a condição de substituto tributário para contribuintes que não
estejam na sistemática normal de apuração, o valor do
imposto próprio, apenas para efeito de cálculo do imposto
devido por substituição tributária, será obtido mediante a
multiplicação do valor da base de cálculo da operação
própria pela respectiva alíquota de que trata o art. 18 da Lei
nº 1.254, de 8 de novembro de 1996.
VIII – o art. 5º passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 5º Os percentuais de saídas internas realizadas pelo
optante do Proatacadista para um mesmo estabelecimento
contribuinte do ICMS e para o conjunto de empresas
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
contribuintes do ICMS que tenham a mesma raiz do CNPJ,
ambos em relação aos valores totais de suas saídas ao
amparo do Programa de que trata esta Lei, não poderão
ultrapassar limites mensal e anual a serem fixados por ato
do Poder Executivo.
IX – o art. 6º, § 2º, I, passa a vigorar com a seguinte
redação:
Art. 6º .....................................
........................................
§ 2º ....................................
I – dos fatos a que se refere o caput, I, II e V;
X – o art. 8º fica acrescido do inciso V e do parágrafo único
seguintes:
Art. 8º ........................................
...........................................
V – as alíquotas de que trata art. 1º, § 1º, I, desta Lei.
Parágrafo único. O ato de que trata o caput pode
estabelecer efeitos retroativos a partir de 1º de outubro de
2011.
Art. 2º A Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, com
suas alterações, incluindo as constantes nesta Lei, produz
efeitos retroativos a partir de 1º de outubro de 2011.
Parágrafo único. Ato do Poder Executivo deve disciplinar os
procedimentos decorrentes do disposto neste artigo.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação,
produzindo efeitos retroativos a partir de 1º de outubro de
2011.
Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 9 de julho de 2012
124º da República e 53º de Brasília
AGNELO QUEIROZ (grifo nosso)
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Impende ressaltar, por oportuno, que, embora mantidos
alguns dispositivos com a redação dada pela lei ora impugnada, o cerne da
questão submetida ao presente controle de constitucionalidade – a uma, a
redução de alíquota do ICMS em patamar inferior ao estabelecido em Resolução
do Senado Federal; a duas, a eficácia retroativa conferida à lei – restou
disciplinado por completo pela Lei distrital n. 4.878, de 9 de julho de 2012, a
sugerir configurada a hipótese de perda superveniente do objeto da presente
ação em decorrência da revogação tácita da lei impugnada.
Ocorre, porém, que a sobredita alteração legislativa
promovida pela Lei n. 4.878/2012 não resultou em modificação no disciplinamento
da matéria, na medida em que reproduzidas as apontadas inconstitucionalidades,
não se vislumbrando, assim, qualquer prejuízo ao prosseguimento do feito,
consoante precedente da Suprema Corte, assim ementado:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL.
ALTERAÇÃO
NÃO-
SUBSTANCIAL DA NORMA IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA
DE
PREJUDICIALIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL
IMPROVIDO. É correta decisão monocrática que entende
não prejudicada ação direta de inconstitucionalidade em
virtude
de
sobrevinda
de
alteração
legislativa
não-
substancial da norma impugnada. Nova redação que não
altere o sentido e o alcance do dispositivo atacado não
implica a revogação deste, de sorte que permanece viável o
controle
concentrado
de
constitucionalidade.
Agravo
regimental a que se nega provimento. (ADI 2581 AgRsegundo, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal
Pleno, julgado em 28/09/2005, DJ 16-12-2005 PP-00060
EMENT VOL-02218-02 PP-00277 LEXSTF v. 27, n. 324,
2005, p. 47-52 RT v. 95, n. 847, 2006, p. 127-129)
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Ademais, importa considerar que a nova alteração efetuada
pela Lei distrital n. 4.878, de 9 de julho de 2012, foi objeto de aditamento do
pedido inicial, consoante se verifica às fls. 100/105, e reiterado às fls. 408/413.
Nesse sentido, cumpre afastar a prefacial suscitada e
admitir a presente ação.
MÉRITO
A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Relatora
Da inconstitucionalidade material
O art. 135, inc. I, da LODF determina que as alíquotas
internas do ICMS não poderão ser inferiores às interestaduais, salvo deliberação
em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, §2º, inc.
VI, da CF. Já o inc. IV do art. 134 da Lei Orgânica Distrital estabelece que
resolução do Senado Federal definirá as alíquotas aplicáveis às operações
interestaduais.
Confiram-se os dispositivos mencionados:
“Art. 134. O imposto sobre operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação atenderá ao seguinte: [...]
IV – terá as alíquotas aplicáveis a operações e prestações interestaduais
e de exportação fixadas por resolução do Senado Federal.
Art. 135. O Distrito Federal fixará as alíquotas do imposto de que trata o
artigo anterior para as operações internas, observado o seguinte:
I – limite mínimo não inferior ao estabelecido pelo Senado Federal para
as operações interestaduais, salvo:
a) deliberação em contrário, estabelecida na forma da lei complementar
federal, conforme previsto no art. 155, § 2º, VI, da Constituição Federal;
b) resolução do Senado Federal, na forma do art. 155, § 2º, V, a, da
Constituição Federal”;
Em 19/05/89, o Senado Federal editou a Resolução 22 que
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
prescreve alíquota de 12% nas operações e prestações interestaduais,
excepcionando a aplicação de 7% às operações iniciadas nas regiões Sul e
Sudeste, excluído o Espírito Santo.
Desse modo, deve ser acolhida a pretensão inicial, pois a
alíquota interna não pode ser unilateralmente fixada em patamar inferior a 12%,
índice que é adotado como regra geral.
A Lei Distrital 4.731/11, em seu art. 1º, §1º, previa, in verbis:
“Fica estabelecida em 12 % (doze por cento) a alíquota do Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS”
Com a edição da Lei Distrital 4.808/12, objeto da presente
ação, o mencionado parágrafo primeiro daquele artigo passou a ter a seguinte
redação, in verbis: “Fica estabelecida em 7 % (sete por cento) a alíquota do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação – ICMS” às empresas inscritas no Proatacadista. A posterior Lei
Distrital 4.878/12 mantém a possibilidade de adoção do percentual reduzido ao
dispor que a alíquota de ICMS será estabelecida “entre o mínimo de 7% e o
máximo de 12% nas operações de saída interna, definidas em regulamento,
promovidas por optante do Proatacadista”.
Do cotejo analítico das modificações legislativas em
destaque, depreende-se a violação ao parâmetro mínimo de fixação de alíquota
do ICMS, observada a Resolução 22/89 do Senado Federal, que estabeleceu o
percentual de 12%.
O prof. José Afonso da Silva, quanto ao tema, preleciona:
“[...] O sistema de alíquotas constitui a espinha dorsal da tributação do
ICMS. Prevê-se que sejam uniformes em todo o território nacional,
podendo, porém, ser diferenciadas por produtos; podem ser específicas
ou ad valorem. Como visto, sua fixação nas operações e prestações
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
interestaduais e de exportação depende de resolução obrigatoriamente
estabelecida pelo Senado Federal. Nas operações internas são fixadas
por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mas é facultado ao
Senado definir alíquotas mínimas, assim como alíquotas máximas nas
mesmas operações, para resolver conflitos específicos que envolvam
Estados; nesses casos, a deliberação daquelas unidades federativas tem
que observá-las” (Comentário Contextual à Constituição, Malheiros, 5ª
Ed., p. 672).
De acordo com a LC 24/75, que dispõe sobre os convênios
para concessão de benefícios fiscais pelos estados da Federação, é necessária a
unanimidade dos representados para a aprovação de incentivos.
Confiram-se os preceitos respectivos da referida Lei
Complementar:
Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação
de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de
convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal,
segundo esta Lei.
Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica:
I - à redução da base de cálculo;
II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não,
do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;
III - à concessão de créditos presumidos;
IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais,
concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos
quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo
ônus;
V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.
Art. 2º - Os convênios a que alude o art. 1º, serão celebrados em
reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos
os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do
Governo federal.
§ 1º - As reuniões se realizarão com a presença de representantes da
maioria das Unidades da Federação.
§ 2º - A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime
dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá
de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes
presentes.
§ 3º - Dentro de 10 (dez) dias, contados da data final da reunião a que se
refere este artigo, a resolução nela adotada será publicada no Diário
Oficial da União.
Art. 3º - Os convênios podem dispor que a aplicação de qualquer de
suas cláusulas seja limitada a uma ou a algumas Unidades da
Federação.
No Congresso Nacional, já tramitam os projetos de lei
complementar 85/2011 e 240/2006, que propõem a revisão do quórum unânime
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para aprovação de incentivos fiscais no âmbito do CONFAZ, a fim de que as
propostas sejam deferidas por maioria qualificada.
O debate questionando a regularidade da regra prevista no
art. 2º, §2º, da LC 24/75, supracitado, chegou também ao STF, com a propositura
da ADPF 198, pelo Distrito Federal, em que se aduz o excesso da exigência de
concordância unânime, consenso que não é exigível no Parlamento nem mesmo
para se alterar a Constituição Federal. A aludida ação de descumprimento de
preceito fundamental está pendente de julgamento.
Ao indeferir a liminar, contudo, o e. Min. Relator consigna:
“[...] Os artigos objeto da presente ação encontram-se em vigor há mais
de 34 anos, sendo certo que 21 desses anos decorreram já sob a égide
da Constituição Federal de 1988.
Ademais, costuma ser rigoroso o tratamento dado à disciplina do ICMS
por esta Corte, exatamente com o escopo de coibir a denominada
“guerra fiscal” que estados membros costumam travar em matéria de
concessões, incentivos e isenções fiscais.
Nessa conformidade, tem entendido a jurisprudência desta Casa que os
ditames constantes da lei complementar contra a qual ora se volta o
arguente devem, em princípio, ser respeitados, para fins de concessão
de isenções, benefícios e incentivos fiscais, da forma como disposta no
artigo 155, § 2º, inc. XII, alínea “g”, da Constituição Federal. Nesse
sentido, confiram-se as decisões proferidas nos autos das ADIs nºs
902/SP e 1.247/PA.
Assim, nessa fase de análise inicial da pretensão ora deduzida pelo
arguente, mais adequado se mostra indeferir a almejada liminar”
(www.stf.jus.br, ADPF 198, despacho 16/11/2009, DJE nº 221, divulgado
em 24/11/2009).
A par da controvertida plausibilidade dos argumentos em
conflito jurídico, prevalece vigente na sistemática tributária aplicável ao ICMS a
imprescindível obrigação de prévia celebração de convênio entre os Estados, o
que denota a manifesta inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei Distrital
4.808/12, bem como 1º, inc. I e 2º da Lei Distrital 4.878/12, que, nos termos da
fundamentação inicial, fixa a alíquota interna, para inscritos no programa
Proatacadista, em 7% ou a partir de 7%.
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Trata-se de hipótese infringente à regra estabelecida nos
arts. 131, inc. I, e 135, §5º, inc. VII, da LODF, que em conformidade com o art.
155, §2º, inc. XII, alínea g, da CF, proíbem a concessão de benefícios fiscais
relativos ao ICMS sem prévio consenso dos estados, em face da recepção da LC
24/75.
A esse respeito, inclusive, tramita, no STF a proposta de
Súmula Vinculante 69, que objetiva “[...] tornar compulsória a observância da
posição do Supremo Tribunal Federal quanto à obrigatoriedade de sujeição de
todos e quaisquer incentivos fiscais estaduais às deliberações do Conselho de
Política Fazendária (Confaz)” (In Valor Econômico, segunda-feira, 21/05/12, por
Marcelo M. Malaquias).
No tocante ao limite mínimo da alíquota, o Exmo.
Governador do Distrito Federal alega, à fl. 58, que:
“[...] a norma impugnada reduziu para os contribuintes inscritos no
Proatacadista de 12% para 7%, o mesmo valor estabelecido pela
Resolução 22/89 do Senado Federal para ‘operações e prestações
realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte,
Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo”. Logo, ao
menos neste particular, não se pode dizer que a alíquota é inferior ao
estabelecido pelo Senado Federal” (fl. 58).
Não procede tal argumentação, pois, no cotejo dos dois
limites fixados, deve, por óbvio, prevalecer o valor previsto na regra geral.
A propósito, confira-se precedente do STF, que definiu a
alíquota de 12% como limite mínimo para as operações internas:
“MEDIDA LIMINAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
IMPUGNAÇÃO DA LEI PAULISTA Nº 10.327, DE 15.06.99, QUE
REDUZIU A ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS DE VEÍCULOS
AUTOMOTORES DE 12 PARA 9,5% PELO PRAZO DE 90 DIAS, A
PARTIR DE 27.05.99. REEDIÇÃO DA LEI Nº 10.231, DE 12.03.99, QUE
HAVIA REDUZIDO A ALÍQUOTA DE 12 PARA 9%, POR 75 DIAS.
LIMITE PARA A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES
INTERNAS.
1. As alíquotas mínimas internas do ICMS, fixadas pelos Estados e pelo
Distrito Federal, não podem ser inferiores às previstas para as operações
interestaduais, salvo deliberação de todos eles em sentido contrário (CF,
artigo 155, § 2º, VI).
2. A alíquota do ICMS para operações interestaduais deve ser fixada por
resolução do Senado Federal (CF, artigo 155, § 2º, IV). A Resolução nº
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
22, de 19.05.89, do Senado Federal fixou a alíquota de 12% para as
operações interestaduais sujeitas ao ICMS (artigo 1º, caput); ressalvou,
entretanto, a aplicação da alíquota de 7% para as operações nas
Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e
Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo (artigo 1º, parágrafo único).
3. Existindo duas alíquotas para operações interestaduais deve
prevalecer, para efeito de limite mínimo nas operações internas, a mais
geral (12%), e não a especial (7%), tendo em vista os seus fins e a
inexistência de deliberação em sentido contrário.
4. Presença da relevância da argüição de inconstitucionalidade e da
conveniência da suspensão cautelar da Lei impugnada.
5. Medida cautelar deferida, com efeito ex-nunc, para suspender a
eficácia da Lei impugnada, até final julgamento da ação.”
(ADI 2021 MC, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno,
julgado em 04/08/1999, DJ 18-05-2001 PP-00009 EMENT VOL-0203202 PP-00305) (grifo interposto).
Este e. Conselho Especial do TJDFT, no julgamento da ADI
2004 00 2 009895 6, firmou o entendimento de que isenções, benefícios ou
incentivos de ICMS, concedidos sem a existência de convênio, viola a Lei
Orgânica do Distrito Federal:
Confira-se:
“CONSTITUCIONAL - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INCISO VII
DO § 5º DO ART. 135 DA LODF - REFAZ - BENEFÍCIOS SOBRE ICMS COMPETÊNCIA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - §2º DO ART. 125 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INEXISTÊNCIA DE PRÉVIO CONVÊNIO - AMEAÇA
AO PACTO FEDERATIVO – INCONSTITUCIONALIDADE [...]
Macula-se de vício de inconstitucionalidade, por violação do inciso VII do § 5º do
artigo 135 da Lei Orgânica do Distrito Federal, norma distrital criada para conceder
isenção, incentivo ou benefício fiscal em relação a Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - sem a existência de prévio
convênio firmado entre o Distrito Federal e as outras unidades da federação,
exigência que constitui mecanismo de controle do pacto federativo.
Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente.” (Acórdão n.
423344, 20040020098956ADI, Relator J.J. COSTA CARVALHO, Conselho Especial,
julgado em 03/11/2009, DJ 26/05/2010, p. 50).
Portanto, quando inexistente a deliberação consensual dos
estados, as alíquotas internas de ICMS não podem ser inferiores às previstas
para as operações interestaduais.
Nesse sentido, vale citar:
“MEDIDA
CAUTELAR
EM
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CARÁTER NORMATIVO AUTÔNOMO E
ABSTRATO DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS. POSSIBILIDADE DE
SUA
SUBMISSÃO
AO
CONTROLE
ABSTRATO
DE
GABINETE DA DESEMBARGADORA VERA ANDRIGHI
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. ICMS. GUERRA FISCAL
[...]
Ausência de convênio interestadual para a concessão de benefícios
fiscais. Violação ao art. 155, §2º, XII, g, da CF/88. A ausência de
convênio interestadual viola o art. 155, § 2º, incisos IV, V e VI, da CF. A
Constituição é clara ao vedar aos Estados e ao Distrito Federal a fixação
de alíquotas internas em patamares inferiores àquele instituído pelo
Senado para a alíquota interestadual.”
(...) (ADI 3936 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno,
julgado em 19/09/2007, DJe-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-112007 DJ 09-11-2007 PP-00030 EMENT VOL-02297-02 PP-00215).
Também não procede o argumento de que se trata de
benefícios internos do ICMS, pois a vantagem concedida ao integrante do
Programa Proatacadista tem nítido caráter de estímulo à guerra fiscal, com
evidente prejuízo ao Pacto Federativo.
O argumento (fls. 436/8) de que este e. Conselho Especial
julgou constitucional a Lei Distrital 4.242/08, na ADI 2008 00 2 017599 2 (fls.
196/225), não favorece a defesa dos diplomas normativos em exame nestes
autos. É que se trata de hipóteses tributárias absolutamente distintas: no
precedente citado, a impugnação referia-se à isenção concedida, por prazo
determinado (fl. 217), às operações internas que destinam óleo diesel a empresas
de ônibus que realizam transporte coletivo urbano no Distrito Federal. Como se
sabe, a Emenda Constitucional 33 criou hipótese excepcional na CF acerca da
incidência do ICMS sobre combustíveis e lubrificantes de modo monofásico, ou
seja, de forma a garantir a exação tributária somente no Estado onde ocorre o
consumo. Veja-se o teor do inc. I do §4º do art. 155 da CF. Dispensável, por
evidente, o consenso de todos os Estados para isenção de tributo devido a um
único ente federativo. Confira-se, por sua vez, a peculiaridade, inexistente no
processo em exame, ressaltada pelo e. Relator da ADI 17.599 2, suprarreferida:
“[...] a incidência monofásica de ICMS nas operações internas que
destinem óleo diesel a empresas permissionárias de transporte público
urbano do Distrito Federal implica na desnecessidade de deliberação
prévia dos entes federados, porquanto o imposto caberá somente ao
Estado em que ocorrer o consumo, não ocorrendo a hipótese de
desequilíbrio financeiro entre estados e Distrito Federal” (fl. 218).
Não procede, portanto, a alegação de que a decisão daquela
ADI tem influência neste julgamento, que trata da redução de alíquotas de ICMS,
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
para percentual inferior ao definido em Resolução do Senado, concedida
indistintamente a todos os que aderiram ao Proatacadista.
A assertiva de que “[...] não se pode exigir das unidades
federativas – mormente daquelas menos desenvolvidas – que abdiquem da
utilização de mecanismos tributários a fim de estimular seu desenvolvimento
econômico e social” (fl. 424), conquanto decline a motivação legislativa, não induz
à constitucionalidade da norma.
Dos efeitos ex tunc e erga omnes
Em sessões realizadas em junho de 2011, o STF declarou a
inconstitucionalidade de leis estaduais que concediam benefícios tributários aos
empreendedores sem a respectiva aprovação no CONFAZ.
Veja-se o Informativo 633 daquela Corte Superior:
“ICMS e guerra fiscal
Por ofensa ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF — que exige,
relativamente ao ICMS, a celebração de convênio entre os
Estados-membros e o Distrito Federal para a concessão de
isenções, incentivos e benefícios fiscais —, o Plenário julgou
procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo
Governador do Estado de Santa Catarina, para declarar a
inconstitucionalidade da Lei 11.393/2000, daquele ente da
Federação. ADI 2345/SC, rel. Min. Cezar Peluso, 30.6.2011.
(ADI-2345)”.
In
(http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informat
ivo633.htm).
Os estados, atingidos por julgamentos similares, postulam,
como regra, a modulação dos efeitos, para que sejam mantidos os incentivos
aplicados no período anterior à declaração de inconstitucionalidade.
A matéria ainda não foi decidida pelo Supremo Tribunal
Federal, e os defensores do efeito ex nunc argumentam que é necessária a
manutenção das situações já consolidadas.
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Não é essa a melhor interpretação a ser empregada na
presente ação, pois a inconstitucionalidade arguída é patente desde a edição da
lei em análise, cujo vício material decorre da supremacia de preceito da LODF
vigente desde a sua promulgação; e a modulação dos efeitos está sujeita à
demonstração de ofensa à segurança jurídica ou do excepcional interesse social,
segundo o art. 27 da Lei 9.868/99, não sendo suficiente a restrita controvérsia
financeira vinculada à arrecadação irregular.
Se pudesse prosperar, no quadro atual, o pedido de
inconstitucionalidade para o futuro, estabelecer-se-iam, em tese, benefícios
tributários ofensivos ao ordenamento superior, de modo permanente, pela mera
edição sucessiva de leis inconstitucionais.
Como se observa às fls. 3 e 89, a lei contestada pela e.
Procuradora Geral de Justiça é de 9 de abril de 2012, mas já encontra sucessora,
que regulamenta o sistema tributário do ICMS com a edição de nova lei, em 09 de
julho de 2012. À fl. 471, noticia-se, ainda, a edição da Lei Distrital 5.005/12, que
introduziu nova reforma.
A declaração de inconstitucionalidade desde o nascedouro
evita a sistematização de regras tributárias inconstitucionais, combate a efetiva
arrecadação contrária à ordem constituída e torna eficaz o controle concentrado
exercido pelo Poder Judiciário.
Destaque-se, por fim, em complemento, que o art. 2º da Lei
Distrital inicialmente impugnada promove a retroação dos efeitos da norma
inconstitucional, nos seguintes termos, in verbis: “esta Lei entra em vigor na data
de sua publicação, produzindo os efeitos, na forma do regulamento, a partir de 1º
de outubro de 2011”. Idêntica previsão está contida no art. 3º da Lei Distrital
4.878/12, em afronta ao art. 149, §7º, inc. II, da LODF, segundo o qual os
benefícios tributários deverão previamente integrar o projeto de lei orçamentária
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
para que seja identificado o seu efeito sobre as receitas do Distrito Federal.
Em
conclusão,
a
inconstitucionalidade
dos
artigos
supramencionados das Leis Distritais 4.808/12 e 4.878/12, de teor irrefutável,
deve ser reconhecida desde a edição das espécies legislativas, diante,
essencialmente, da afronta ao art. 135, inc. I, da LODF, segundo o qual as
alíquotas internas do ICMS não poderão ser inferiores às interestaduais, salvo
deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal.
Isso
posto,
conheço
da
ação
direta
de
inconstitucionalidade, rejeito a preliminar de perda do interesse processual, julgo
procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º da
Lei Distrital 4.808/12, bem como dos arts. 1º, inc. I, 2º e 3º da Lei Distrital
4.878/12, com efeitos ex tunc e erga omnes.
É o voto.
O Senhor Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO – Vogal
Acompanho a Relatora.
O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE – Vogal
Acompanho a Relatora, Senhor Presidente.
O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO – Vogal
Acompanho a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador JOÃO EGMONT – Vogal
Acompanho a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador MARIO MACHADO – Vogal
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Acompanho a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT – Vogal
Afastada a preliminar, prossigo.
Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta
pela Procuradora-Geral de Justiça do Distrito Federal, visando à suspensão da
eficácia dos arts. 1º e 2º da Lei Distrital 4.808, de 09 de abril de 2012, e dos
arts. 1º, inciso I, 2º e 3º da Lei Distrital 4.878, de 09 de julho de 2012, frente
aos artigos 126, incisos II e III, 131, inciso I, 134, incisos I e IV, e 135, inciso I e
parágrafos 5º, incisos I, III e VII e 6º, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Para melhor deslinde da causa, mister transcrever as
normas ora impugnadas, in verbis:
LEI Nº 4.808, DE 9 DE ABRIL DE 2012
(Autoria do Projeto: Poder Executivo)
Altera a Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, que Institui o
Programa de Fomento à Atividade Atacadista — Proatacadista e dá
outras providências.
O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL,
Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
Art. 1ºA Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, passa a vigorar com
as seguintes alterações:
I – o art. 1º passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1º .................................
§ 1º Fica estabelecida em 7% (sete por cento) a alíquota do Imposto
sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação – ICMS:
................................
II – para efeito de cálculo da diferença de alíquota de que trata o art. 20
da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, incidente na entrada no
Território do Distrito Federal de bens ou serviços adquiridos de outra
unidade da Federação por optante do Proatacadista, destinados a seu
ativo permanente ou a seu uso ou consumo;
.................................
§ 2º O aproveitamento, pelo optante do Proatacadista, do crédito
decorrente do recebimento do serviço ou da entrada de bem ou
mercadoria no estabelecimento fica limitado ao percentual
correspondente à alíquota de que trata o § 1º.
.................................
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
§ 4º .................................
I – .................................
b) mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária nacional,
instituído por protocolo ou convênio;
c) pessoas físicas;
d) materiais de construção destinados a não contribuintes do ICMS,
exceto empresas de construção civil, hospitais, órgãos e entidades
públicas;
.................................
§ 6º Havendo redução na alíquota aplicável às operações interestaduais
que tenham origem no Distrito Federal, nos termos do art. 155, § 2º, IV,
da Constituição Federal, fica o Poder Executivo autorizado a reduzir as
alíquotas de que trata o § 1º deste artigo, nos casos nele previstos, até o
limite da citada alíquota aplicável às operações interestaduais
estabelecida pelo Senado Federal.
§ 7º Para efeitos do § 4º, I, d, o regulamento desta Lei definirá o conceito
de empresas de construção civil e os números da Classificação Nacional
de Atividade Empresarial – CNAE correspondentes.
§ 8º Fica vedada ao optante do Proatacadista a realização de operações
com pessoa física.
§ 9º Fica vedada ao optante do Proatacadista a realização de operações
com material de construção para não contribuinte do ICMS, exceto
empresas de construção civil, hospitais, órgãos e entidades públicas.
II – o art. 2º passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 2º A opção pelo Proatacadista não dispensa o contribuinte de
encaminhar à Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, na
forma da legislação específica, as informações relativas às suas
operações, observado que aquelas realizadas nos termos do art. 1º, §
1º, devem ser informadas nos termos de regulamento.
III – o art. 3º fica acrescido do seguinte § 4º:
Art. 3º ....................................
§ 4º Para efeitos do caput, equipara-se à operação de saída interna para
consumidor final o consumo ou a integração no ativo permanente de
mercadoria adquirida para industrialização ou comercialização.
IV – o art. 6º fica acrescido do seguinte inciso V:
Art. 6º ...................................
V – incorrer em qualquer das hipóteses previstas no art. 1º, § 4º, I, c e d,
e §§ 8º e 9º.
Art. 2ºEsta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo os
efeitos, na forma do regulamento, a partir de 1º de outubro de 2011.
LEI Nº 4.878, DE 9 DE JULHO DE 2012
(Autoria do Projeto: Poder Executivo)
Altera a Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, que institui o
Programa de Fomento à Atividade Atacadista – Proatacadista e dá
outras providências.
O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL,
Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
Art. 1ºA Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, passa a vigorar com
as alterações seguintes:
I – o art. 1º, §§ 1º e 2º, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1º ......................................
§ 1º Fica a alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação
de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS estabelecida:
I – entre o mínimo de 7% (sete por cento) e o máximo de 12% (doze por
cento) nas operações de saída interna, definidas em regulamento,
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
promovidas por optante do Proatacadista;
II – em 12% (doze por cento):
a) para efeito de cálculo da diferença de alíquota de que trata o art. 20
da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, incidente na entrada no
Território do Distrito Federal de bens ou serviços adquiridos de outra
unidade da Federação por optante do Proatacadista, destinados a seu
ativo permanente ou a seu uso ou consumo;
b) nas importações realizadas por optante do Proatacadista de bens para
seu ativo permanente ou para seu uso ou consumo.
§ 2º O aproveitamento pelo optante do Proatacadista, observado o
disposto no § 1º, do crédito decorrente do recebimento do serviço ou da
entrada no estabelecimento do bem ou mercadoria inseridos na
disciplina do Proatacadista e destinados à comercialização fica limitado
ao valor correspondente ao percentual de 7% (sete por cento) sobre a
base de cálculo da respectiva operação.
II – o art. 1º, § 4º, passa a vigorar com as seguintes alterações:
§ 4º .......................................
I – operações ou prestações com:
.......................................
b) mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária nacional
instituído por protocolo ou convênio dos quais o Distrito Federal seja
signatário;
.......................................
e) mercadorias, no Distrito Federal, realizadas entre estabelecimentos
pertencentes ao mesmo titular ou para estabelecimento que com o
optante pelo Proatacadista mantenha relação de interdependência;
III – o art. 1º, § 7º, passa a vigorar com a seguinte redação:
§ 7º Para efeitos do § 4º, I, d, o regulamento desta Lei definirá o conceito
de empresas de construção civil e os números da Classificação Nacional
de Atividades Econômicas – CNAE correspondentes.
IV – o art. 1º fica acrescido dos seguintes §§ 10 e 11:
§ 10. O aproveitamento do crédito pelo optante do Proatacadista não
está sujeito ao limite de que trata o § 2º deste artigo no caso de
recebimento de serviço ou da entrada de bem ou mercadoria decorrente
de operação interestadual ou de importação de outro país, quando o
optante realizar operação interestadual de saída com a mesma referida
mercadoria ou bem, situação em que o aproveitamento do crédito deverá
ser feito nos termos disciplinados em regulamento.
§ 11. O optante do Proatacadista deve emitir o documento fiscal com o
adicional de que trata o art. 2º, I, da Lei nº 4.220, de 9 de outubro de
2008, somente quando realizar, observadas as vedações previstas nesta
Lei, operação interna para não contribuinte do ICMS, situação em que
deve recolher o valor resultante da aplicação do adicional para o Fundo
de Combate e Erradicação da Pobreza previsto na citada Lei.
V – o art. 2º passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 2º A opção pelo Proatacadista não dispensa o contribuinte de
encaminhar à Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, na
formada legislação específica, as informações relativas às suas
operações, observado que aquelas realizadas nos termos do art. 1º, §
1º, I, devem ser informadas nos termos de regulamento.
VI – o art. 3º, caput e §§ 1º e 2º, passa a vigorar com a seguinte
redação:
Art. 3º Fica concedida, na forma do § 1º deste artigo, redução da
alíquota do ICMS nas operações de saída interna, para consumidor final,
de mercadoria adquirida por contribuinte submetido ao regime normal de
apuração, diretamente do optante do Proatacadista, de tal forma que o
valor financeiro dessa desoneração fiscal corresponda ao valor
financeiro da desoneração fiscal, se existente, usufruída por aquele
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optante, por ocasião da saída da citada mercadoria, o que resultará em
alíquotas variáveis.
§ 1º A operacionalização da redução de alíquota estabelecida neste
artigo se dará por meio da emissão, pelo contribuinte adquirente de que
trata o caput e pelo optante do Proatacadista, quando para aquele
realizar operação de saída, de documentos fiscais relativos às
operações de saída em que se utilizem as alíquotas previstas no art. 18
da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, observado que:
I – o referido contribuinte adquirente deve utilizar o imposto destacado
nos citados documentos para, conforme o caso, apropriação do crédito
pela aquisição e lançamento do débito pela sua operação de saída do
bem ou mercadoria;
II – sem prejuízo da emissão do documento fiscal na forma disposta
neste parágrafo, a apuração do imposto devido pelo optante pelo
Proatacadista deve, nos termos de regulamento, ser feita, para as
operações ao amparo do citado Programa, mediante a utilização das
alíquotas de que trata o art. 1º, § 1º, I, na forma do art. 8º, V.
§ 2º Caso não se verifiquem os requisitos necessários para a redução de
alíquota estabelecida no caput, o contribuinte que promover a saída de
mercadoria adquirida de optante do Proatacadista deve promover o
estorno do crédito, de forma a aproveitar somente valor correspondente
à aplicação, conforme o caso, das alíquotas de que trata o art. 1º, § 1º, I,
e o art. 8º, V, sobre a base de cálculo do imposto relativo à operação de
aquisição.
VII – o art. 3º fica acrescido do seguinte § 5º:
§ 5º Nas operações internas nas quais o optante do Proatacadista tenha,
nos termos de regulamento, assumido a condição de substituto tributário
para contribuintes que não estejam na sistemática normal de apuração,
o valor do imposto próprio, apenas para efeito de cálculo do imposto
devido por substituição tributária, será obtido mediante a multiplicação
do valor da base de cálculo da operação própria pela respectiva alíquota
de que trata o art. 18 da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996.
VIII – o art. 5º passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 5º Os percentuais de saídas internas realizadas pelo optante do
Proatacadista para um mesmo estabelecimento contribuinte do ICMS e
para o conjunto de empresas contribuintes do ICMS que tenham a
mesma raiz do CNPJ, ambos em relação aos valores totais de suas
saídas ao amparo do Programa de que trata esta Lei, não poderão
ultrapassar limites mensal e anual a serem fixados por ato do Poder
Executivo.
IX – o art. 6º, § 2º, I, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 6º .....................................
........................................
§ 2º ....................................
I – dos fatos a que se refere o caput, I, II e V;
X – o art. 8º fica acrescido do inciso V e do parágrafo único seguintes:
Art. 8º ........................................
...........................................
V – as alíquotas de que trata art. 1º, § 1º, I, desta Lei.
Parágrafo único. O ato de que trata o caput pode estabelecer efeitos
retroativos a partir de 1º de outubro de 2011.
Art. 2ºA Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, com suas alterações,
incluindo as constantes nesta Lei, produz efeitos retroativos a partir de 1º
de outubro de 2011.
Parágrafo único. Ato do Poder Executivo deve disciplinar os
procedimentos decorrentes do disposto neste artigo.
Art. 3ºEsta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo
efeitos retroativos a partir de 1º de outubro de 2011.
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Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário.
Com efeito, as leis impugnadas nesta ação direta alteraram
disposições da Lei Distrital 4.731/2011, de autoria do Poder Executivo, que
instituiu o Programa de Fomento à Atividade Atacadista – Proatacadista. Tais
inovações legislativas reduziram de 12% para 7% a alíquota do ICMS aos
optantes do programa, conferindo efeitos retroativos a 1º de outubro de 2011.
Destaco os dispositivos da Lei Orgânica que a autora
entende terem sido violados, verbis:
Art. 126. O sistema tributário do Distrito Federal obedecerá ao disposto
no art. 146 da Constituição Federal, em resolução do Senado Federal,
nesta Lei Orgânica e em leis ordinárias, no tocante a:
...
II – limitações constitucionais ao poder de tributar;
III – definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos
impostos constitucionais discriminados, dos respectivos fatos geradores,
bases de cálculo e contribuintes;
(...)
Art. 131.As isenções, anistias, remissões, benefícios e incentivos fiscais
que envolvam matéria tributária e previdenciária, inclusive as que sejam
objeto de convênios celebrados entre o Distrito Federal e a União,
Estados e Municípios, observarão o seguinte:
I – só poderão ser concedidos ou revogados por meio de lei específica,
aprovada por dois terços dos membros da Câmara Legislativa,
obedecidos os limites de prazo e valor;
(...)
Art. 134.O imposto sobre operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação atenderá ao seguinte:
I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada
operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços
com o montante cobrado nas anteriores pelo Distrito Federal ou outro
Estado;
IV – terá as alíquotas aplicáveis a operações e prestações interestaduais
e de exportação fixadas por resolução do Senado Federal.
Art. 135.O Distrito Federal fixará as alíquotas do imposto de que trata o
artigo anterior para as operações internas, observado o seguinte:
I – limite mínimo não inferior ao estabelecido pelo Senado Federal para
as operações interestaduais, salvo:
§ 5º Observar-se-á a lei complementar federal para:
I – definir seus contribuintes;
III – disciplinar o regime de compensação do imposto;
VII – regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do
Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão
concedidos e revogados.
§ 6º As deliberações tomadas nos termos do § 5º, VII, no tocante a
convênios de natureza autorizativa, serão estabelecidas sob condições
determinadas de limites de prazo e valor e somente produzirão efeito no
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Distrito Federal após sua homologação pela Câmara Legislativa.
No que sobeja apreciar, tenho que assiste razão à
impetrante. Senão, vejamos.
Ao substituir os termos da Lei Distrital 4.808/2012, a Lei
4.878/2012 manteve a alíquota reduzida de 7% para as operações de saída aos
optantes do Proatacadista:
Art. 1ºA Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, passa a vigorar com
as alterações seguintes:
I – o art. 1º, §§ 1º e 2º, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1º ......................................
§ 1º Fica a alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação
de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS estabelecida:
I – entre o mínimo de 7% (sete por cento)e o máximo de 12% (doze por
cento) nas operações de saída interna, definidas em regulamento,
promovidas por optante do Proatacadista;
Da referida leitura, percebe-se que as normas impugnadas
instituíram a incidência de alíquota mínima no percentual de 7% (sete por cento)
aos optantes do programa, em substituição ao regime normal de apuração do
ICMS. Neste particular, necessário enfrentar primeiramente a questão levantada
pela ilustre Procuradora-Geral de Justiça do DF acerca da existência de vício
formal referente à usurpação de competência do Senado Federal para fixar a
alíquota interestadual do ICMS.
Nada obstante os argumentos em defesa da norma
vergastada, entendo que as leis distritais impugnadas, ao modificarem o
percentual de recolhimento do ICMS, violaram o disposto no artigo 134, inciso IV,
da Lei Orgânica, que dispõe que o referido imposto terá as alíquotas aplicáveis a
operações e prestações interestaduais e de exportação fixadas por resolução do
Senado Federal. Isto é, não só a alíquota foi modificada, como o instrumento
legislativo utilizado para tal mister foi inadequado.
Ao fixar, pois, a alíquota do imposto no patamar mínimo de
7%, a lei distrital ora questionada desrespeitou o mandamento contido na
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Resolução nº 22 do Senado Federal, que estabeleceu como regra geral a alíquota
de 12% (doze por cento) para o ICMS, restando evidente que a adoção de
percentual menor somente se aplicaria a situações excepcionais, as quais a
mesma resolução descreveu expressamente. Confira-se:
Art. 1º -...
Parágrafo Único – Nas operações e prestações realizadas nas
regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e
Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:
I – em 1989, oito por cento;
II – a partir de 1990, sete por cento.
Portanto, não há dúvida de que o legislador distrital alterou
indevidamente a alíquota do tributo ao trazer como opção a determinadas
empresas a incidência do percentual mínimo de 7% (sete por cento) em
circunstância não abrangida na Resolução nº 22 do Senado Federal. Patente,
pois, é a violação à LODF, mormente quanto ao disposto no artigo 126, caput e
inciso II, e artigo 134, inciso IV.
Demais disso, há que se reconhecer que o colendo
Supremo Tribunal Federal em mais de uma ocasião já se manifestou no sentido
da necessidade de convênio interestadual também para a hipótese de concessão
de benefícios fiscais internos, como é o caso dos autos; tudo com vistas a evitar a
“guerra fiscal” entre os Estados. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:
EMENTA: Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2.
Caráter normativo autônomo e abstrato dos dispositivos impugnados.
Possibilidade de sua submissão ao controle abstrato de
constitucionalidade. Precedentes. 3. ICMS. Guerra fiscal. Artigo 2º da Lei
nº 10.689/1993 do Estado do Paraná. Dispositivo que traduz permissão
legal para que o Estado do Paraná, por meio de seu Poder Executivo,
desencadeie a denominada "guerra fiscal", repelida por larga
jurisprudência deste Tribunal. Precedentes. 4. Artigo 50, XXXII e XXXIII,
e §§ 36, 37 e 38 do Decreto Estadual nº 5.141/2001. Ausência de
convênio interestadual para a concessão de benefícios fiscais.
Violação ao art. 155, §2º, XII,g, da CF/88. A ausência de convênio
interestadual viola o art. 155, § 2º, incisos IV, V e VI, da CF. A
Constituição é clara ao vedar aos Estados e ao Distrito Federal a
fixação de alíquotas internas em patamares inferiores àquele
instituído pelo Senado para a alíquota interestadual. Violação ao art.
152 da CF/88, que constitui o princípio da não-diferenciação ou da
uniformidade tributária, que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de
qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. 5. Medida
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
cautelar deferida.
(ADI 3936 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno,
julgado em 19/09/2007, DJe-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-112007 DJ 09-11-2007 PP-00030 EMENT VOL-02297-02 PP-00215)
Note-se que o §6º do art. 135 da LODF também prevê que a
concessão de benefícios tributários tem como requisito a assinatura de convênio
entre os Estados e o Distrito Federal, o que não ocorreu na espécie.
Já me manifestei em mais de uma oportunidade quanto à
necessidade de convênio interestadual para a concessão de benefícios relativos
ao ICMS. Numa dessas ocasiões, deixei consignado que a sistemática
estabelecida pela Constituição Federal, seguida, por simetria, pela Lei Orgânica
do Distrito Federal, visa preservar o Pacto Federativo, evitando que a concessão
de benefícios em matéria de ICMS por parte de um Estado da Federação sirva de
instrumento para gerar investimentos num Estado em detrimento dos outros. O
julgado restou assim ementado:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - TRIBUTÁRIO - ICMS PARCELAMENTO - CONVÊNIO INTERESTADUAL - INEXISTÊNCIA INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - MODULAÇÃO DE
EFEITOS - PARÁGRAFOS 1º E 2º DO ART. 1º, E INCISO II DO ART. 10,
DA LEI COMPLEMENTAR 432, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2001 PARÁGRAFOS 1º E 2º DO ART. 1º E INCISO II DO ART. 11, DO
DECRETO N° 28.147, DE 18 DE JUNHO DE 2007.
Mostra-se inconstitucional, por ofensa ao art. 135, inciso I, e § 5º, inciso
VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal, legislação distrital que concede
benefícios em matéria tributária (ICMS) não autorizados pelo respectivo
convênio interestadual.
O desrespeito à sistemática constitucional para concessão de benefícios
relacionados ao ICMS, em especial no que toca à necessidade de
convênio interestadual para tanto, gera evidente desrespeito também
aos limites da competência legislativa do Distrito Federal (artigos 14 e
126, inciso IV, da Lei de Orgânica do Distrito Federal).
A segurança jurídica e o interesse social justificam a modulação de
efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade, em abstrato, de
ato normativo (art. 128 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios).
(Acórdão
n.429104,
20080020168810ADI,
Relator:
SÉRGIO
BITTENCOURT, Conselho Especial, Data de Julgamento: 13/04/2010,
Publicado no DJE: 28/06/2010. Pág.: 96)
Há que se observar ainda no exame da presente ação o
disposto no art. 131, I, da LODF, que transcrevo:
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Art. 131. As isenções, anistias, remissões, benefícios e incentivos fiscais
que envolvam matéria tributária e previdenciária, inclusive as que
sejam objeto de convênios celebrados entre o Distrito Federal e a
União, Estados e Municípios, observarão o seguinte:
I – só poderão ser concedidos ou revogados por meio de lei específica,
aprovada por dois terços dos membros da Câmara Legislativa,
obedecidos os limites de prazo e valor” (destaquei).
Da dicção legal, infere-se que as remissões em matéria
tributária só poderão ser tratadas por lei específica, e com quórum qualificado de
dois terços. Nas lições de Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., fica “vedada a adoção de
lei autorizativa de forma genérica, ou em branco, visando, assim combater a
renúncia de receita2”.
Ora, conquanto a Lei Distrital 4.878/2012 traga disposições
quase que exclusivamente relativas à matéria tributária, há que se reconhecer
que esta norma representa apenas uma série de alterações na Lei 4.731/2011,
que instituiu o Proatacadista. Note-se que esta lei primitiva traz disposições várias
sobre a sistemática do programa como um todo, e a remissão do ICMS constitui
apenas um de seus tópicos.
Por todo o exposto, a declaração de inconstitucionalidade
dos dispositivos impugnados é medida que se impõe.
Não obstante, entendo estarem presentes os requisitos para
a modulação de efeitos da decisão, conforme prevê o art. 128 do Regimento
Interno desta Corte3.
Conforme
destacaram
a
Mesa
Diretora
da
Câmara
Legislativa do DF e o Procurador-Geral do Distrito Federal, necessário resguardar
os efeitos produzidos até agora pela norma, em nome da segurança jurídica, haja
2
Rosa Jr. Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário,
Renovar, 12ª ed., pág. 630.
3
“R.I.T.J.D.F.T:
Art.128. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o Conselho Especial poderá, por maioria de
dois terços de seus membros, restringir osefeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha
eficácia a partir de seu trânsito dem julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
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vista que todos os aderentes do Proatacadista desde 1º/10/2011 se beneficiaram
da alíquota reduzida. Entendo, pois, que a presente decisão deverá ser dotada de
efeitos ex nunc.
Posto isso, julgo procedente o pedido formulado no
aditamento, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei Distrital
4.808, de 09 de abril de 2012, e dos arts. 1º, inciso I, 2º e 3º da Lei Distrital
4.878, de 09 de julho de 2012, com eficácia erga omnes e efeitos ex nunc.
É o voto.
O Senhor Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ – Vogal
Acompanho a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA – Vogal
Conforme
relatado,
cuida-se
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pela Procuradoria-Geral de
Justiça do Distrito Federal e Territórios, impugnando os artigos 1º e 2º da Lei
distrital nº 4.808/12.
Alega o autor que a referida Lei contém vício material, ao
reduzir a alíquota do ICMS, para o percentual de 7% (sete por cento) nas
operações interestaduais e atribuir efeitos retroativos a nova sistemática de
cálculo tributário, violando os artigos 126, inc.II e II, 131, inc. I, 134, incs. I e IV e
135, inc. I, e §§5º e 6º, incs. I, III e VII, todos da LODF.
Aduz que as alíquotas internas do ICMS não poderão ser
inferiores às interestaduais, salvo deliberação pelo CONFAZ, nos termos do art.
135, inc. I da LODF e que a Resolução nº 22/89 do Senado Federal fixou o
patamar mínimo para a alíquota interestadual de 12% (doze por cento).
Afirma que não pode o incentivo tributário ser concedido
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sem prazo determinado e valor, afrontando o disposto nos artigos 131, inc. I e
135, §6º da LODF.
Requer, assim, a declaração de inconstitucionalidade dos
referidos dispositivos legais, bem como a concessão de liminar, com eficácia erga
omnes e efeitos ex nunc.
A e. Desª. Vera Andrighi conheceu da presente ação de
inconstitucionalidade e submeteu o pedido de liminar ao disposto no art. 12 da Lei
nº 9.868/99 e no art. 113 do RITJDFT.
É o breve relato.
Inicialmente, a preliminar de perda de interesse de agir não
prospera, tendo em vista que, inobstante a Lei nº 4.808/12 tenha sido ab-rogada
pela Lei nº 5.005/2013, enquanto vigorou, produziu efeitos para os seus
destinatários.
Portanto, se não se pode examinar os efeitos da citada
norma impugnada quanto ao futuro, nada impede que o faça quanto aos
pretéritos, ou seja, se os que produziu, o foram de forma constitucional ou
inconstitucional.
Assim, vislumbra-se interesse de agir quanto ao exame da
constitucionalidade da citada lei, quanto aos atos praticados pela referida lei
enquanto esteve em vigor.
Rejeito a preliminar.
No mérito, destaco que a questão não é nova na
jurisprudência profligrada pelo c. STF, que já decidiu, nas vezes em que se
defrontou com matéria idêntica, no sentido de que é inconstitucional, por vicio
material, a lei que concede benefícios fiscais, sem a prévia autorização por
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
convênio interestadual.
No mesmo sentido, assim se pronuncia esta Corte de
Justiça, como se vê do acórdão nº 429.104, Relator Des. Sergio Bittencourt, cuja
ementa ora transcrevo, in litteris:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - TRIBUTÁRIO - ICMS
- PARCELAMENTO - CONVÊNIO INTERESTADUAL - INEXISTÊNCIA INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - MODULAÇÃO DE
EFEITOS - PARÁGRAFOS 1º E 2º DO ART. 1º, E INCISO II DO ART. 10,
DA LEI COMPLEMENTAR 432, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2001 PARÁGRAFOS 1º E 2º DO ART. 1º E INCISO II DO ART. 11, DO
DECRETO N° 28.147, DE 18 DE JUNHO DE 2007.
Mostra-se inconstitucional, por ofensa ao art. 135, inciso I, e § 5º,
inciso VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal, legislação distrital
que concede benefícios em matéria tributária (ICMS) não
autorizados pelo respectivo convênio interestadual.
O desrespeito à sistemática constitucional para concessão de benefícios
relacionados ao ICMS, em especial no que toca à necessidade de
convênio interestadual para tanto, gera evidente desrespeito também
aos limites da competência legislativa do Distrito Federal (artigos 14 e
126, inciso IV, da Lei de Orgânica do Distrito Federal).
A segurança jurídica e o interesse social justificam a modulação de
efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade, em abstrato, de
ato normativo (art. 128 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios).
(Conselho Especial, Data de Julgamento: 13/04/2010, Publicado no DJE:
28/06/2010. Pág.: 96)
A meu sentir, o risco de prejuízo para a economia local e
nacional é evidente, ao passo em que é relevante a fundamentação jurídica
exposta.
Fortes nestas razões, rejeito a preliminar e, nos termos do
art. 113 do RITJDFT, julgo procedente o pedido na ação direta de
inconstitucionalidade, declarando inconstitucionais os arts. 1º e 2º da Lei distrital
nº 4.808, de 09 de abril de 2012, com eficácia erga omnes e efeitos ex tunc.
É como voto.
Acompanho a eminente Relatora.
A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL – Vogal
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
Acompanho a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador J. J. COSTA CARVALHO – Vogal
Acompanho a eminente Relatora, Senhor Presidente.
A Senhora Desembargadora SANDRA DE SANTIS – Vogal
Acompanho a eminente Relatora.
A Senhora Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE – vogal
Acompanho a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador JAIR SOARES – vogal
Acompanho a eminente Relatora.
O Senhor Desembargador DÁCIO VIEIRA – Presidente e Vogal
No mérito, estabelecem os dispositivos da Lei Orgânica do
Distrito Federal tidos por violados:
Art. 126. O sistema tributário do Distrito Federal obedecerá
ao disposto no art. 146 da Constituição Federal, em
resolução do Senado Federal, nesta Lei Orgânica e em leis
ordinárias, no tocante a:
(...)
II – limitações constitucionais ao poder de tributar;
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
III – definição de tributos e de suas espécies, bem como em
relação aos impostos constitucionais discriminados, dos
respectivos
fatos
geradores,
bases
de
cálculo
e
contribuintes;
(...)
Art. 131. As isenções, anistias, remissões, benefícios e
incentivos
fiscais
que
envolvam
matéria
tributária
e
previdenciária, inclusive as que sejam objeto de convênios
celebrados entre o Distrito Federal e a União, Estados e
Municípios, observarão o seguinte:
I – só poderão ser concedidos ou revogados por meio de lei
específica, aprovada por dois terços dos membros da
Câmara Legislativa, obedecidos os limites de prazo e valor;
(...)
Art. 131. As isenções, anistias, remissões, benefícios e
incentivos
fiscais
que
envolvam
matéria
tributária
e
previdenciária, inclusive as que sejam objeto de convênios
celebrados entre o Distrito Federal e a União, Estados e
Municípios, observarão o seguinte:
I – só poderão ser concedidos ou revogados por meio de lei
específica, aprovada por dois terços dos membros da
Câmara Legislativa, obedecidos os limites de prazo e valor;
(...)
Art. 134. O imposto sobre operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
atenderá ao seguinte:
I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido
em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou
prestação de serviços com o montante cobrado nas
anteriores pelo Distrito Federal ou outro Estado;
(...)
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IV – terá as alíquotas aplicáveis a operações e prestações
interestaduais e de exportação fixadas por resolução do
Senado Federal.
Art. 135. O Distrito Federal fixará as alíquotas do imposto de
que trata o artigo anterior para as operações internas,
observado o seguinte:
I – limite mínimo não inferior ao estabelecido pelo Senado
Federal para as operações interestaduais, salvo:
a) deliberação em contrário, estabelecida na forma da lei
complementar federal, conforme previsto no art. 155, § 2º,
VI, da Constituição Federal;
b) resolução do Senado Federal, na forma do art. 155, § 2º,
V, a, da Constituição Federal;
(...)
§ 5º Observar-se-á a lei complementar federal para:
I – definir seus contribuintes;
(...)
III – disciplinar o regime de compensação do imposto;
(...)
VII – regular a forma como, mediante deliberação dos
Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e
benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
§ 6º As deliberações tomadas nos termos do § 5º, VII, no
tocante a convênios de natureza autorizativa, serão
estabelecidas sob condições determinadas de limites de
prazo e valor e somente produzirão efeito no Distrito Federal
após sua homologação pela Câmara Legislativa.
Cumpre, também, estabelecer as balizas do regramento
constitucional dispensado ao ICMS, preceituando, de início, o art. 155, II, e § 2º,
IV, da Constituição Federal, que a alíquota do ICMS para operações
interestaduais deve ser fixada por resolução do Senado Federal, verbis:
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Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e
as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do
Presidente da República ou de um terço dos Senadores,
aprovada
pela
maioria
absoluta
de
seus
membros,
estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e
prestações, interestaduais e de exportação;
Nessa conformidade, restou editada, pelo Senado Federal, a
Resolução n. 22, de 19 de maio de 1989, que, em seu art. 1º, fixou a alíquota do
ICMS em 12% para operações interestaduais, ressalvada a aplicação da alíquota
de 7% para as operações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, com destino às
Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, verbis:
Art. 1°. A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços
de
Transporte
Interestadual
e
Intermunicipal
e
de
Comunicação, nas operações e prestações interestaduais,
será de doze por cento.
Parágrafo único. Nas operações e prestações realizadas nas
Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte,
Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as
alíquotas serão:
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(...)
II - a partir de 1990, sete por cento.
Consoante asseverado por ocasião da apreciação do pedido
liminar, embora haja duas alíquotas de ICMS para operações interestaduais, deve
ser considerada, como regra geral, para fins de estabelecimento de limite mínimo
nas operações internas, a alíquota de 12%.
Ainda, a teor do art. 155, § 2º, VI, da Carta Federal –
reproduzido no art. 135, § 5º, VII, da LODF –, as alíquotas mínimas internas do
ICMS, fixadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, não podem, portanto, ser
inferiores às previstas para as operações interestaduais, salvo deliberação
conjunta das citadas unidades federativas em sentido contrário, a ser
instrumentalizada por convênio intergovernamental, na forma disciplinada da Lei
Complementar 24/1975:
Art. 155. (...)
(...)
§ 2º. (...)
(...)
VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito
Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", [segundo
o qual cabe à lei complementar regular a forma como,
mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal,
isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e
revogados] as alíquotas internas, nas operações relativas à
circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não
poderão ser inferiores às previstas para as operações
interestaduais;
Ausente,
pois,
prévia
celebração
de
convênio
intergovernamental, veda-se a que os Estados e ao Distrito Federal fixem
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alíquotas internas em patamares inferiores àquele instituído pelo Senado Federal
para a alíquota interestadual, de modo a preservar a higidez do pacto federativo,
prevenindo a ocorrência do que se convencionou denominar “guerra fiscal”.
Referido entendimento tem por fundamento, ainda, o
princípio da não-diferenciação ou da uniformidade tributária, insculpido no art. 152
da CF/88, que estabelece ser “vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer
natureza, em razão de sua procedência ou destino”.
Nessa linha, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, por
acórdãos assim ementados:
MEDIDA
LIMINAR
EM
INCONSTITUCIONALIDADE.
AÇÃO
DIRETA
IMPUGNAÇÃO
DA
DE
LEI
PAULISTA Nº 10.327, DE 15.06.99, QUE REDUZIU A
ALÍQUOTA
INTERNA
DO
ICMS
DE
VEÍCULOS
AUTOMOTORES DE 12 PARA 9,5% PELO PRAZO DE 90
DIAS, A PARTIR DE 27.05.99. REEDIÇÃO DA LEI Nº
10.231, DE 12.03.99, QUE HAVIA REDUZIDO A ALÍQUOTA
DE 12 PARA 9%, POR 75 DIAS. LIMITE PARA A
REDUÇÃO DA ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERNAS.
1. As alíquotas mínimas internas do ICMS, fixadas pelos
Estados e pelo Distrito Federal, não podem ser inferiores às
previstas
para
as
operações
interestaduais,
salvo
deliberação de todos eles em sentido contrário (CF, artigo
155, § 2º, VI). 2. A alíquota do ICMS para operações
interestaduais deve ser fixada por resolução do Senado
Federal (CF, artigo 155, § 2º, IV). A Resolução nº 22, de
19.05.89, do Senado Federal fixou a alíquota de 12% para
as operações interestaduais sujeitas ao ICMS (artigo 1º,
caput); ressalvou, entretanto, a aplicação da alíquota de 7%
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para as operações nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas
às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do
Espírito Santo (artigo 1º, parágrafo único). 3. Existindo duas
alíquotas para operações interestaduais deve prevalecer,
para efeito de limite mínimo nas operações internas, a mais
geral (12%), e não a especial (7%), tendo em vista os seus
fins e a inexistência de deliberação em sentido contrário. 4.
Presença da relevância da argüição de inconstitucionalidade
e da conveniência da suspensão cautelar da Lei impugnada.
5. Medida cautelar deferida, com efeito ex nunc, para
suspender a eficácia da Lei impugnada, até final julgamento
da ação. (DI 2021 MC, Relator(a):
Min. MAURÍCIO
CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/1999, DJ 18-052001 PP-00009 EMENT VOL-02032-02 PP-00305)
Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2.
Caráter normativo autônomo e abstrato dos dispositivos
impugnados. Possibilidade de sua submissão ao controle
abstrato de constitucionalidade. Precedentes. 3. ICMS.
Guerra fiscal. Artigo 2º da Lei nº 10.689/1993 do Estado do
Paraná. Dispositivo que traduz permissão legal para que o
Estado do Paraná, por meio de seu Poder Executivo,
desencadeie a denominada "guerra fiscal", repelida por larga
jurisprudência deste Tribunal. Precedentes. 4. Artigo 50,
XXXII e XXXIII, e §§ 36, 37 e 38 do Decreto Estadual nº
5.141/2001. Ausência de convênio interestadual para a
concessão de benefícios fiscais. Violação ao art. 155, §2º,
XII,g, da CF/88. A ausência de convênio interestadual viola o
art. 155, § 2º, incisos IV, V e VI, da CF. A Constituição é
clara ao vedar aos Estados e ao Distrito Federal a fixação de
alíquotas internas em patamares inferiores àquele instituído
pelo Senado para a alíquota interestadual. Violação ao art.
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
152 da CF/88, que constitui o princípio da não-diferenciação
ou da uniformidade tributária, que veda aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença
tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em
razão de sua procedência ou destino. 5. Medida cautelar
deferida.
(ADI
3936
MC,
Relator(a):
Min.
GILMAR
MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/09/2007, DJe-139
DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007
PP-00030 EMENT VOL-02297-02 PP-00215)
No mesmo sentido, são os precedentes desta Corte:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA.
PERDA DO OBJETO. (...) 4 - Com o chamado termo de
acordo de regime especial - "Tare" - firmado pelo Distrito
Federal, instituiu-se benefício fiscal e concedeu-se crédito
presumido do ICMS, sem prévio convênio interestadual,
exigido pela LC 24/75, além de criar novas alíquotas do
ICMS, o que contraria o disposto no art. 155, § 2º, inciso V,
"a" e "b", da CF, segundo o qual compete ao Senado
Federal, por resolução, estabelecer ou fixar as alíquotas do
ICMS. (...) (Acórdão n. 594246, 20060111097109APC,
Relator JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, julgado em
06/06/2012, DJ 14/06/2012 p. 153)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI
DISTRITAL Nº 4.233/2008 - CONVÊNIO ENTRE ESTADOS
E
DISTRITO
FEDERAL
CUMPRIMENTO
DE
-
REGIME
OBRIGAÇÃO
ESPECIAL
TRIBUTÁRIA
DE
-
REDUÇÃO ALÍQUOTA DE ICMS PARA 10% - SERVIÇOS
DE
COMUNICAÇÃO
PRESTADOS
A
CENTRAL
DE
ATENDIMENTO TELEFÔNICO NA MODALIDADE DE CALL
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
CENTER, LISTADOS EM REGULAMENTO - ALEGADA
AFRONTA AOS ARTIGOS 19, CAPUT, 128, II, 131, I, 135, §
5º, VII e 149, § 7º E SEU INCISO II, DA LEI ORGÂNICA DO
DISTRITO FEDERAL – INOCORRÊNCIA. 1 - Não há
inconstitucionalidade a ser declarada se o Distrito Federal
concede redução de alíquota de ICMS para empresas do
ramo de comunicação, na modalidade call Center, se o
benefício observou a existência de Lei Complementar
Federal (LC 24/1975), prévio convênio firmado entre todos
os Estados e anterior lei local. 2 - O Regime especial de
cumprimento de obrigação tributária constitui um grupo de
normas que são aplicáveis a determinados contribuintes,
dentre as quais se inclui a redução de alíquota. Correta é
sua implementação se ocorreu de forma consensual, por
autorização expressa de Convênio 126/98, assinado por
todos os Estados e o Distrito Federal. 3 - Ação julgada
improcedente.
Maioria.
(Acórdão
n.
469758,
20090020160623ADI, Relator JOÃO MARIOSI, Conselho
Especial, julgado em 23/11/2010, DJ 04/05/2012 p. 59)
Portanto, não observados os ditames constantes da Lei
Complementar n. 24/1975, bem assim as balizas estabelecidas na Resolução n.
22/1989, do Senado Federal, para fixação de alíquotas do ICMS, restam
evidenciadas as apontadas violações ao texto da Lei Orgânica do Distrito Federal.
No
entanto,
considerando
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do ato impugnado retira sua eficácia do mundo jurídico,
alcançando, inclusive, situações pretéritas já consolidadas, cumpre, por razões de
interesse social e segurança jurídica, modular os efeitos da presente decisão,
consoante previsão do art. 27 da Lei n. 9.868/99, segundo o qual, por maioria
absoluta de seus membros, é possível ao órgão julgador decidir que referida
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ADI Nº 2012 00 2 011535-3
declaração somente tenha eficácia a partir de seu trânsito ou de outro momento
que venha a ser fixado.
Nesse sentido:
(...) uma vez declarada a inconstitucionalidade da norma
impugnada e considerando a preservação do interesse
social e da segurança jurídica, deve-se decretar o efeito 'ex
nunc'
da
norma
20110020031807ADI,
(...)
(Acórdão
Relator
JOÃO
n.
606922,
TIMÓTEO
DE
OLIVEIRA, Conselho Especial, julgado em 10/07/2012, DJ
15/08/2012 p. 45).
Portanto, “em respeito à modulação de efeitos da decisão,
no sentido ex nunc, com apoio no art. 27 c/c art. 30, § 5º, ambos da Lei nº
9.868/99, devem ser preservadas as situações jurídicas já consolidadas” (APO
2010.01.1.151706-5, Acórdão n. 584945, Relatora VERA ANDRIGHI, 6ª Turma
Cível, julgado em 02/05/2012, DJ 10/05/2012 p. 225).
Desse modo, cumpre julgar procedente o pedido para
declarar, com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes, a inconstitucionalidade da Lei
distrital n. 4.878, de 9 de julho de 2012, por afronta aos arts. 131, I, e 135, § 6º, da
Lei Orgânica distrital.
É como voto.
DECISÃO
Afastou-se a preliminar por maioria. Julgada procedente nos
termos do voto da Relatora. Unânime.
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