UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR
SUPERINTENDÊNCIA DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO
MESTRADO EM POLÍTICAS SOCIAIS E CIDADANIA
GEOVANE DE MORI PEIXOTO
A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO POLÍTICA
PÚBLICA ALTERNATIVA AO SISTEMA PENAL:
POSSIBILIDADE E VIABILIDADE
SALVADOR
2009
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i
GEOVANE DE MORI PEIXOTO
A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO POLÍTICA
PÚBLICA ALTERNATIVA AO SISTEMA PENAL:
POSSIBILIDADE E VIABILIDADE
Dissertação apresentada ao Mestrado em
Políticas Sociais e Cidadania da Universidade
Católica do Salvador, como requisito parcial para
a obtenção do Grau de Mestre.
Orientadora: Professora Doutora Ângela Borges.
SALVADOR
2009
ii
.
UCSal.Sistema de Bibliotecas.
Setor de Cadastramento.
P377j
Peixoto, Geovane De Mori.
A justiça restaurativa como política pública alternativa ao sistema penal: possibilidade e
viabilidade / Geovane De Mori Peixoto. - Salvador: UCSal: Mestrado em Políticas Sociais e
Cidadania, 2009.
127 f.
Dissertação apresentada ao Mestrado em Políticas Sociais e Cidadania da Universidade
Católica do Salvador, como requisito parcial para a obtenção do Grau de Mestre.
Orientadora: Profª Drª Ângela Maria Carvalho Borges
1. Justiça restaurativa. 2. Sistema penal - Política pública alternativa. 3. Prisão - Pena. 4.
Prática restaurativa. 5. Criminologia crítica. 6. Criminalidade - Enfrentamento - Política pública. 7. Dissertação. II. Universidade Católica do Salvador. Mestrado em Políticas Sociais e Cidadania. III. T.
CDU 343.9(043.3)
iii
TERMO DE APROVAÇÃO
GEOVANE DE MORI PEIXOTO
A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO POLÍTICA
PÚBLICA ALTERNATIVA AO SISTEMA PENAL:
POSSIBILIDADE E VIABILIDADE
Dissertação aprovada com requisito parcial para obtenção do grau de
Mestre em Políticas Sociais e Cidadania da Universidade Católica do Salvador.
Banca Examinadora:
______________________________________
Prof. Dra. Ângela Maria Carvalho Borges – Orientadora
Doutora em Ciências Sociais – Universidade Federal da Bahia
Universidade Católica do Salvador - UCSAL
_______________________________________
Prof. Dra. Inaiá Maria Moreira de Carvalho
Doutora em Sociologia – Universidade de São Paulo
Universidade Católica do Salvador - UCSAL
_______________________________________
Prof. Dr. Sebastian Borges de Albuquerque Mello
Doutor em Direito – Universidade Federal da Bahia
Universidade Federal da Bahia - UFBA iv
Dedico este trabalho, com todo amor, a minha
esposa Cristina e minha filha Giovanna, pelo
tempo que ela tomou de vocês.
v
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar agradeço a meus pais, Marlene e Jefferson Peixoto, que
incentivaram, apoiaram e financiaram meus estudos, ensinando-me o valor que
isso teria na minha vida, sempre com um amor incondicional. Vocês são
responsáveis pelo que sou hoje, amo vocês.
Meu irmão Junior, amigo em todas as horas, companheiro nas alegrias e
tristezas, sempre apto a ajudar, melhor irmão que alguém poderia desejar.
Minha orientadora Angela Borges, sem sua ajuda, estímulo e perseverança este
trabalho não teria chegado ao final, obrigado por acreditar em mim.
Todos os meus amigos. A beleza da vida é melhor com vocês.
Os amigos Thiago Borges, Luiz Coutinho, Ana Beatriz, Wálber Araújo, Fernando
Abreu, Mônica Aragão, César Filho, Vicente Passos e Cláudia Sales, que se
tornaram irmãos por opção e amor, vocês são tudo para mim.
Todos meus alunos e ex-alunos, razão de minha busca incansável pelo
conhecimento, crescemos juntos ano após ano.
Aos colegas professores com os quais tive a oportunidade de compartilhar as
coisas boas da academia.
Aos companheiros de caminhada no Mestrado, em especial o amigo Robson Brum.
Aos Mestres Geraldo Sobral Ferreira e Ary Guimarães (in memoriam) por terem
me ensinado o que é ser professor e cidadão.
Ao Professor e Amigo Adroaldo Leão por acreditar e valorizar o meu trabalho.
A todos na Universidade Salvador – UNIFACS, em especial Rosângela Barroso,
confidente e amiga para todas as horas.
A Erianísio Borges pela ajuda e amizade nas horas de aperto.
vi
A todos que trabalham na Extensão do 2º Juizado Especial Criminal do Largo do
Tanque, especialmente a Dra. Joanice Maria Guimarães de Jesus e Dra. Isabela
Bulos, pela atenção dispensada.
Jackson Azevêdo, amigo, co-orientador, mentor, referência, e acima de tudo, um
segundo pai. Obrigado por ter aparecido em minha vida, você é um exemplo para
mim de como ser humano.
Por último, os dois grandes amores de minha vida, que sacrifiquei em vários
momentos com a minha ausência, para conclusão deste trabalho, feito
especialmente para vocês. Minha pequena Giovanna e Minha Cris. Amo vocês
com toda minha força!
vii
“O que me assusta não é a violência de
poucos, mas a omissão de muitos. Temos
aprendido a voar como os pássaros, a nadar
como os peixes, mas não aprendemos a
sensível arte de viver como irmãos”.
Martin Luther King
viii
RESUMO
A investigação da pesquisa recai sobre a possibilidade da justiça
restaurativa ser uma alternativa à utilização da pena privativa de liberdade, e,
portanto, também ao próprio sistema penal. O objeto delimitado dentro desta
temática é a política pública estatal de enfrentamento da “criminalidade”, que será
verificada sob a perspectiva da Criminologia Crítica, contestando o discurso
legitimador das atuais políticas adotadas dentro de um modelo de Estado
neoliberal. A pesquisa é do tipo exploratória, baseada em revisão bibliográfica e
na exploração analítica de documentos sobre algumas práticas restaurativas no
Brasil e em outros países. São analisados, também, os marcos legais, como a
Resolução da ONU sobre justiça restaurativa, as possibilidades de adoção deste
modelo de justiça no Brasil com legislação vigente e, ainda, o Projeto de Lei que
tramita no Congresso Nacional. As conclusões, necessariamente provisórias,
apontam que, por enquanto, a justiça restaurativa é uma possibilidade
complementar ou auxiliar ao sistema penal, sendo um modelo factível para o
tratamento de alguns casos específicos, como no caso dos crimes de menor
potencial ofensivo. Todavia, conclui-se também que há necessidade de
aprofundamento do estudo deste modelo de justiça, em especial quanto à
concretização da democracia participativa, em um país com acentuado déficit
democrático, além do reconhecimento da desigualdade social brasileira como
entrave para um modelo que presume na essência a existência de uma igualdade
formal e material.
Palavras-chave: Justiça restaurativa; Sistema Penal; Criminologia Crítica
ix
ABSTRACT
The investigation of the research focuses on the possibility of restorative justice as
an alternative to use of deprivation of liberty, and therefore also to its own penal
system. The object defined within this theme is the state public policy for dealing
with the "crime", to be verified from the perspective of Critical Criminology,
challenging the legitimizing discourse of current policies adopted in a model of
neoliberal state. The research is exploratory, based on theoretical literature and
exploration of analytical documents on some restorative practices in Brazil and
other countries. We analyze also the legal, as the UN resolution on restorative
justice, the possibilities of adopting this model of justice in Brazil with legislation
and also the Bill that deal in Congress. The findings, necessarily provisional,
suggest that, while restorative justice is a chance to supplement or assist the
criminal justice system, being a feasible model for the treatment of some specific
cases, as in the case of crimes of dangerous potential. However, it also follows
that there is need for further study of this type of justice, especially as regards the
implementation of participatory democracy in a country with strong democratic
deficit, in addition to recognition of the Brazilian social inequality as an obstacle to
a model that assumes the essence of the existence of formal and material
equality.
Key-words: Restorative justice; Penal system; Critical criminology.
x
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 12
CAPÍTULO 1 - CONCEITOS FUNDAMENTAIS: ............................................................. 18
1.1 DEFINIÇÃO DE SISTEMA PENAL: ........................................................................ 18
1.2 POLÍTICA E GESTÃO PÚBLICA: ........................................................................... 19
1.3 CIDADANIA ............................................................................................................. 22
CAPÍTULO 2 – A TRANSIÇÃO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL PARA
MODELO NEOLIBERAL: CAUSAS E CONSEQUÊNCIA PARA O
SISTEMA PENAL E A POLÍTICA CRIMINAL ........................................ 27
2.1 O INÍCIO DA TRANSIÇÃO: A CRISE DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL: .... 27
2.1.1 AS BASES DO NEOLIBERALISMO:.................................................................... 29
2.1.2 O Neoliberalimo no Brasil: ............................................................................. 32
2.2
DO “ESTADO SOCIAL” AO “ESTADO PENAL” - CONSEQUÊNCIA DA
TRANSIÇÃO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL PARA O
NEOLIBERALISMO: ........................................................................................... 37
CAPÍTULO 3 - O SIGNIFICADO DA PRISÃO PARA A DOGMÁTICA PENAL .............. 40
3.1
ORIGEM HISTÓRICA DA PRISÃO: ................................................................... 40
3.1.1 O Nascimento da Penitenciária ..................................................................... 44
3.2 FUNDAMENTOS CONTEMPORÂNEOS DA PRISÃO: .......................................... 45
3.2.1 Definição de Pena: .......................................................................................... 45
3.2.2 Novo Movimento de Defesa Social ............................................................... 46
3.2.3 As Teorias Preventivas da Pena.................................................................... 49
3.2.3.1 Prevenção Geral........................................................................................... 49
3.2.3.2 Prevenção Especial ..................................................................................... 52
3.3
CRIMINOLOGIA POSITIVISTA .......................................................................... 54
CAPÍTULO 4 – A CONTESTAÇÃO DA CRIMINOLOGIA CRÍTICA AO DISCURSO DA
CRIMINOLOGIA POSITIVISTA .............................................................. 56
4.1 O PENSAMENTO DE RUSCHE E KIRCHHEIMER ................................................ 56
4.2 O PENSAMENTO DE MICHEL FOUCAULT........................................................... 58
4.3
O PARADIGMA DA REAÇÃO SOCIAL: O LABELING APPROACH .................. 59
4.4
CRIMINOLOGIA CRÍTICA .................................................................................. 61
4.5
AS FUNÇÕES DA PENA – UMA LEITURA FUNDAMENTADA NA
CRIMINOLOGIA CRÍTICA .................................................................................. 63
4.5.1 Produção e Reprodução do Status Quo ....................................................... 64
4.5.2 A Cifra Oculta .................................................................................................. 65
4.5.3 A Seletividade ................................................................................................. 66
xi
4.6
CRÍTICA À CRIMINOLOGIA CRÍTICA ............................................................... 69
4.7
O ABOLICIONISMO – O FIM DA PENA ATRAVÉS DO FIM DO
SISTEMA PENAL ................................................................................................ 70
4.8
A INADEQUABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE COMO POLÍTICA PÚBLICA .......................................................... 73
4.8.1 Penas Alternativas .......................................................................................... 76
5. JUSTIÇA RESTAURATIVA.......................................................................................... 79
5.1 A RELAÇÃO ENTRE O SISTEMA PENAL E A CIDADANIA .................................. 84
5.2 EXPERIÊNCIAS DE JUSTIÇA RESTAURATIVA NO MUNDO .............................. 85
5.2.1 Marco Legal Internacional: Resolução da ONU ........................................... 91
5.3
MARCOS LEGAIS DE REFERÊNCIA DA PRÁTICA RESTAURATIVA NO
BRASIL ............................................................................................................... 94
5.3.1 Dispositivos da Legislação Brasileira .......................................................... 94
5.3.2 Projeto de Legislação Brasileira ................................................................... 97
5.4
AS PRÁTICAS E PROJETOS DE JUSTIÇA RESTAURATIVA NO BRASIL .... 100
5.4.1 Gama/Distrito Federal................................................................................... 100
5.4.2 Guarulhos/São Paulo.................................................................................... 102
5.4.3 Joinvile/Santa Catarina ................................................................................ 103
5.4.4 Porto Alegre/Rio Grande do Sul .................................................................. 105
5.4.5 Salvador/Bahia .............................................................................................. 107
5.5
SERÁ A JUSTIÇA RESTAURATIVA UMA ALTERNATIVA AO
SISTEMA PENAL? ............................................................................................ 110
CONCLUSÃO ............................................................................................................... 118
BIBLIOGRAFIA: ............................................................................................................. 122
12
INTRODUÇÃO
O problema central investigado nesta dissertação é a possibilidade da
justiça restaurativa ser uma alternativa à utilização da pena privativa de liberdade,
e por conseqüência ao sistema penal.
A utilização da prisão, como política pública de enfrentamento da
“criminalidade”, é o ponto de partida desta pesquisa. A divergência doutrinária
estabelecida acerca da propriedade ou impropriedade desta opção influencia na
análise das políticas criminais em um Estado.
A aceitabilidade da utilização da pena privativa de liberdade como política
criminal é a posição da Criminologia de matriz positivista. A contestação desta
posição, e a conclusão da impropriedade desta opção, ganha particular
fundamentação a partir do paradigma da Criminologia Crítica.
O objeto desta pesquisa é a política pública estatal de enfrentamento da
“criminalidade”.
Existem diversas alternativas apresentadas pela teoria, todavia há uma
crescente adoção em diversos países do modelo da justiça restaurativa. Esse
modelo trabalha dentro da linha de aproximação entre o direito penal e a
democracia. Há, inclusive, a indicação da Organização das Nações Unidas –
ONU para sua utilização.
Como objetivos específicos, colocam-se:
o
descrever as teorias que fundamentam o significado e a utilização da
pena para a dogmática jurídica;
o
analisar a influência da transição do modelo de Estado Social para o
Neoliberal no aumento da utilização da pena privativa de liberdade
como forma de combate à “criminalidade”;
o
apresentar a contestação formulada pela Criminologia Crítica a
eleição da pena privativa de liberdade como política pública;
Preliminarmente, deve-se observar que a idéia de “criminalidade”
assentada no presente trabalho é aquela difundida pelo senso comum, que na
13
verdade é definida a partir de outro conceito, que é o de “crime”1. Define-se a
“criminalidade” pela relação entre o “crime” e o sujeito, que passa a ser designado
como “criminoso”. Essa posição encontra assento na Criminologia de matriz
positivista, não é, todavia, adotada neste trabalho, que procura (re)significar a
“criminalidade”, sob influência dos postulados da Criminologia Crítica.
A expressão “criminalidade” quando for utilizada será destacada entre
aspas, como forma de demonstrar a sua desconformidade com a matriz teórica
da pesquisa.
Adotando-se o pressuposto de que a “criminalidade” é um problema
social, não há como negar o destaque que esta temática tem atingido. Não há
veículo de comunicação, debate político e discussões acadêmicas que não
coloquem o assunto em pauta. Há uma movimentação constante em torno do
assunto. Por que ele é tão atrativo?
Deve-se, nesse contexto, destacar a participação da mídia nesse
processo. Diariamente nos jornais (impressos, televisivos e radiofônicos) pode-se
perceber uma campanha maciça contra o “crime”, sem esquecer os programas
especializados nessa área, indicando como exemplo maior o “Linha Direta”, que
era transmitido pela Rede Globo de televisão, entre tantos outros. O
sensacionalismo praticado por esses veículos de comunicação acaba por
aterrorizar a sociedade, pois “a exibição de ameaças à segurança pessoal tornouse um dos principais trunfos, talvez o principal, na guerra por audiência na mídia
(ampliando ainda mais os êxitos tanto do marketing quantos dos usos políticos do
capital do medo)” (BAUMAN, 2007, p. 93).
Este processo é denominado de “espetacularização do crime”, como o
fenômeno criminal torna-se um espetáculo para sociedade, através dos meios de
comunicação, pois as empresas que dominam esse segmento fazem disso uma
atividade altamente rentável (CASTRO, 2005, p. 199 a 236).
1
Existem diversas definições para a palavra crime, seja para os penalistas, os filósofos,
moralistas, sociólogos, políticos, etc., como pode-se depreender da seguinte assertiva: “Para o
penalista, não é senão o modelo típico descrito na norma penal: uma hipótese, produto do
pensamento abstrato. Para o patologista social, uma doença, uma epidemia. Para o moralista, um
castigo do céu. Para o experto em estatística, um número, uma cifra. Para o sociólogo, uma
conduta irregular ou desviada. A Criminologia, por seu turno, deve contemplar o delito não só
como comportamento individual, mas, sobretudo, como problema social e comunitário (...)”
(MOLINA e GOMES, 2006, p. 63).
14
Os componentes desse sistema penal preconizam que não há como
enfrentar os comportamentos desviantes sem a prisão (“bandido bom é
bandido preso!”).
A falência do sistema carcerário, todavia, é flagrante. Mais uma vez ficou
evidenciada esta falibilidade, a partir da conclusão da última Comissão
Parlamentar de Inquérito (CPI) sobre o tema, no final de 2008, e assim continuou
preenchendo os espaços da mídia. Esta não foi a primeira, e parece que também
não será a última vez.
A falência da pena de prisão e do sistema carcerário é flagrante,
reconhecida pelo próprio “senso comum teórico”2. O seu discurso de legitimação,
todavia, continua reificado, pois não ocorre na sociedade um debate sério que
contribua para a formação de uma consciência crítica sobre o problema capaz de
converter-se em ação política.
É necessário, portanto, reformular (ou abandonar) conceitos, da
dogmática jurídica penal, elaborados a partir de uma Teoria do Direito apartada
de um diálogo interdisciplinar, difundidos, inclusive, como verdade absoluta.
Conceitos como “crime”, “criminoso”, pena e prisão, por exemplo.
Para evolução da proposta deste trabalho é necessário compreender o
significado da prisão, notadamente para dogmática penal, pois a proposta
interdisciplinar desta pesquisa perpassa pelo questionamento proporcionado
pela Criminologia Crítica às definições jurídicas, demonstrando a necessidade
de ampliação da abordagem do tema sob uma perspectiva política, econômica e
social, na busca de políticas mais eficazes do que aquelas defendidas pelo
direito penal.
2
Aparentemente contraditória a expressão “senso comum teórico” é utilizada pelo Professor
argentino Luiz Alberto Warat, em sua obra Introdução Geral ao Direito I – Interpretação da Lei:
Temas para uma reformulação (1994). O neologismo da expressão foi fundamentado nos
penasamentos de Durkheim, Bachelard, Althusser, Wittgenstein e Nietzsche (1994, p. 17). È na
verdade um conceito operacional que serve para explicitar a dimensão ideológica das verdades.
Referindo-se ao “senso comum teórico dos juristas” afirma Warat (1994, p.15) que é uma paralinguagem, alguma coisa que está além dos significados para estabelecer em forma velada a
realidade jurídica dominante. E complementa afirmando que a expressãonasceu como uma
necessidade de criticar o mito da ruptura (no fundo uma opinião epistêmica) denunciando a
impossibilidade de eliminar o campo ideológico da verdade. Procura levantar algumas dúvidas
apresentando como preconceitoepistêmicos as suspeitas impostas à “doxa” (1994, p.17/18).
Ocorre quando o senso comum intenta alcançar o status de discurso científico.
15
A Criminologia Crítica tem por objetivo atingir o discurso não revelado
pelo Estado, o discurso oculto, gerado por um sistema capitalista hegemônico,
que tenta também impor a hegemonia de seus discursos sem permitir o alcance
ao seu real significado, sem questionamentos, sem importunação.
Este trabalho propõe-se a explorar uma das alternativas à pena privativa
de liberdade, levantando hipóteses para um posterior amadurecimento e
aprofundamento na busca por soluções para o sistema carcerário brasileiro. Ante
a constatação da ausência de políticas públicas de maior eficácia nesta área, a
pesquisa apresenta pontos a serem refletidos na futura formulação de política
alternativa a existente, notadamente no tocante a justiça restaurativa como
provável resposta.
A opção metodológica foi por uma pesquisa bibliográfica e documental, de
caráter exploratório, que se justifica pela proposta de analisar teoricamente o
tema proposto.
Diversos são os autores que pesquisaram a temática da prisão, também
sob o paradigma da Criminologia Crítica.
A escolha dos autores a serem
trabalhados teve como critério a influência das suas obras no pensamento
criminológico crítico contemporâneo.
Foi
analisada
primordialmente
a
obra
de
Alessandro
Baratta,
“Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito
Penal”, por ser o grande referencial da Criminologia Crítica, a obra que estabelece
definitivamente as bases epistemológicas deste saber.
Foram pesquisados também autores que, embora não pertençam a essa
corrente, marcaram o pensamento criminológico, influenciando a formação do
pensamento crítico nesta ciência, como por exemplo: Georg Rusche e Otto
Kirchheimer, na obra “Punição e Estrutura Social”, editada em 1939; Michel
Foucault, em sua clássica obra “Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões”,
publicada no ano de 1975.
A influência desses autores no pensamento da Criminologia Crítica
brasileira é relevante. Destacam-se no Brasil, como os mais citados em obras
de Criminologia, os seguintes autores: Juarez Cirino dos Santos, Nilo Batista e
Vera Andrade.
16
Foi também inserido neste contexto o Professor Jackson Chaves de Azevedo,
autor baiano que trabalha neste paradigma, possuindo, inclusive, seu trabalho grande
aceitabilidade entre os expoentes nacionais, como a própria Vera Andrade.
A produção bibliográfica que trata da justiça restaurativa, todavia, é bem
mais reduzida do que aquela que trata da prisão. As obras de referência aqui
consideradas foram, a nível internacional, a de Howard Zehr, Trocando as Lentes,
que foi um dos marcos teóricos deste modelo, e, nacionalmente, a obra de
Leonardo Sica, desenvolvida a partir de sua tese de doutoramento, Justiça
Restaurativa e Mediação Penal, por ter sido a primeira pesquisa a sistematizar o
tema no Brasil.
A pesquisa evidencia um caráter teórico, todavia não se limita apenas ao
levantamento bibliográfico sobre a temática, vez que trabalha também com
documentos, principalmente no último capítulo quando são descritos alguns
projetos de justiça restaurativa implementados no Brasil, bem como diplomas
legais (internos e internacional) e um projeto de lei para sedimentação desta
prática em território brasileiro.
A ausência de sistematização sobre as experiências da justiça
restaurativa, e a ambigüidade das práticas e propostas teóricas sobre o tema,
foram elementos que dificultaram a realização da pesquisa.
Uma limitação deste trabalho, que deve ser registrada, é que as
informações sobre as práticas restaurativas foram todas alcançadas através de
documentos existentes sobre o tema. Não foi possível a realização de pesquisa
de campo que proporcionasse uma análise mais profunda, e talvez, mais
definitiva sobre a justiça restaurativa. Assim, justifica-se a opção metodológica ter
recaído sobre o modelo exploratório de pesquisa, com levantamento bibliográfico
e análise de exemplos para estimular a compreensão do tema, com o escopo de
torná-lo mais explícito e de levantar hipóteses.
A estrutura da dissertação está dividida em cinco partes. Na primeira são
apresentadas definições fundamentais que se fazem necessárias para melhor
compreensão dos argumentos desenvolvidos posteriormente na pesquisa. São os
conceitos de: (1) sistema penal; (2) política e gestão pública e (3) política criminal
e (4) cidadania.
17
Após as definições essenciais, é descrita a transição do Estado de BemEstar Social para modelo Neoliberal. O objetivo deste capítulo é analisar as causas
dessa transição e a sua conseqüência para o sistema penal e a política criminal.
Na seqüência, para atender os objetivos da pesquisa, verifica-se o discurso
que legitima a utilização da pena privativa de liberdade, considerado como
hegemônico, no sentido de ser o adotado pelo Estado. O que diz esse discurso?
Quais as teorias que justificam a pena privativa de liberdade? Como surgiu a prisão?
Qual a corrente da Criminologia que se filia a este discurso? As repostas a estes
questionamentos compõem o desenvolvimento do terceiro capítulo.
No quarto capítulo é contestada, à luz do pensamento da Criminologia
Crítica, a utilização da prisão como política pública de combate à “criminalidade”,
a partir da compreensão do real significado dos comportamentos desviantes. A
própria Criminologia Crítica é analisada criticamente neste capítulo. São
demonstradas também as denominadas teorias abolicionistas, a partir da matriz
crítica do pensamento.
No derradeiro capítulo analisa-se uma das alternativas para modificação
das políticas públicas (política criminal), a partir da crítica formulada ao sistema
penal pela Criminologia Crítica. A análise, como dito, recai sobre a justiça
restaurativa, como forma de reaproximação entre o sistema penal e a democracia,
pontos positivos e negativos, a partir das definições teóricas, marcos legais e
práticas internacionais e nacionais descritas no decorrer do capítulo.
Na conclusão são apresentadas as reflexões induzidas pela pesquisa,
além da indicação dos pontos que necessitam de uma maior reflexão, somente
possível com a realização futura de uma pesquisa empírica sobre o tema.
18
CAPÍTULO 1 - CONCEITOS FUNDAMENTAIS:
Para o desenvolvimento da idéia central do presente texto é necessário
estabelecer quatro conceitos iniciais: sistema penal, política e gestão pública,
política criminal e cidadania.
1.1 DEFINIÇÃO DE SISTEMA PENAL:
Na definição de sistema penal não se deve confundir a idéia de sistema
com a de direito penal, vez que esse possui sentido mais restrito, conjunto de
normas jurídicas3 que determinam os crimes e lhes atribuem sanções, enquanto
aquele significa o “controle social punitivo institucionalizado” (ZAFFARONI, 1984,
p.7, tradução do autor).
Compreende, assim, o sistema penal além das normas definidoras de
crimes as demais que estão funcionalmente ligadas a elas, como a legislação
processual penal, a lei de execução penal, as normas de organização
penitenciária, além “das instituições que desenvolvem suas atividades em torno
da realização do direito penal” (BATISTA, 2005, p.24).
3
Para uma melhor compreensão colacionam-se algumas definições de norma jurídica: (1) “O que
efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura
proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de
maneira objetiva e obrigatória” (REALE, 2005, p. 95); (2) “ (...) a norma jurídica como um
imperativo despsicologizado. Para evitar confusões com a idéia de comando, melhor seria falar em
um diretivo vinculante, coercitivo, no sentido de institucionalizado, bilateral, que estatui uma
hipótese normativa (facti species) à qual imputa uma conseqüência jurídica (que pode ser ou não
uma sanção), e que funciona como um critério para a tomada de decisão (decidibilidade)”
(FERRAZ JR., 2007, p. 122); (3) “Para melhor compreender o seu conteúdo basta voltar à
etimologia. O termo grego norma significa primeiramente medida, o que a linguagem comum
exprime muito bem no adjectivo normal, o que significa conforme à norma, quer dizer, à medida
habitual. Um sistema normativo, como o direito, é pois antes de tudo um sistema de relações. De
entre todos os comportamentos sociais possíveis, apenas alguns serão considerados como
normais, quer dizer, conforme ou compatíveis, segundo os casos, com a norma, com a medida
que dita a utilidade, o valor dos comportamentos sociais” (MIAILLE, 1994, p.91).
19
A idéia central na formulação desse conceito é a de abarcar todos os
atores envolvidos com o sistema punitivo sustentados pelo Estado, formalmente,
na sua incansável “cruzada contra o crime”.
Nesta perspectiva conceitual somente se consideram os aspectos formais
desse sistema. Não é possível, por sua vez, desconsiderar hodiernamente os
aspectos informais, ou seja, aqueles dissociados da esfera estatal. A esse
respeito Vera Andrade (2003, p. 23) assevera que:
Existe um macrossistema penal formal, composto pelas instituições
oficiais de controle (Leis–Polícia-Ministério Público–Justiça-Prisão)4
circundado pelas instituições informais de controle (Mídia-Mercado de
Trabalho–Escola–Família etc.) e nós interagimos cotidianamente no
processo, seja como operadores formais do controle ou equivalente, seja
como senso comum ou opinião pública, que desde o cenário de nossas
vidas, sobretudo em frente à televisão (cenário em que a construção
assume a dimensão de espetáculo massivo justamente para radicalizar o
medo da criminalidade e a indignação com o Outro) julga, seleciona,
aprisiona e mata. E referenda que a resposta penal nunca é suficiente
para o gigante criminalidade. O mercado da culpabilização punitiva é
inesgotável....
Comporta a definição de sistema penal duas dimensões: uma formal e
outra informal; superando, em termos conceituais, a posição do paradigma
etiológico da Criminologia, não mais como um sistema estático de normas, e sim
como um sistema dinâmico de funções (AZEVÊDO, 1999, p. 35/36).
Neste trabalho prevalece o conceito de sistema penal formal, vez que a
análise recai sobre as políticas públicas formuladas pelo Estado, sendo, portanto,
prevalente esta definição.
1.2 POLÍTICA E GESTÃO PÚBLICA:
O termo política possui diversas acepções, desde a clássica polis, dos
gregos, que dá origem à palavra, mas, todavia, para esse trabalho, a mais
importante é aquela derivada do vocábulo inglês policy, significando o
4
Acrescenta Vera Andrade (2003, p. 23), em nota de rodapé, que “mais recentemente, há que se
incluir instituições não-penais que passam a exercer funções respectivas, como o Congresso
Nacional, o Banco Central, a Fazenda Pública, o Sistema Nacional de Trânsito, etc.”.
20
estabelecimento de um curso ou diretriz de ação, deliberadamente adotado e
perseguido para alcançar um objetivo determinado (VARGAS, 1992, p.35).
A partir da definição de política como sinônimo de policy, desenvolve-se a
sua especificação quando estas diretrizes de ação são desenvolvidas por órgãos
ou entes estatais, passando, então, a designar “políticas públicas”, definida como
“conjunto de sucessivas respostas do Estado frente a situações consideradas
socialmente como problemáticas” (VARGAS, 1992, p.37, tradução nossa).
Com o escopo de estabelecer um conceito, transcreve-se a lição de
Lindomar Boneti (2007, p. 74):
Entende-se por políticas públicas o resultado da dinâmica do jogo de
forças que se estabelecem no âmbito das relações de poder, relações
essas constituídas pelos grupos econômicos e políticos, classes sociais e
demais organizações da sociedade civil. Tais relações determinam um
conjunto de ações atribuídas à instituição estatal, que provocam o
direcionamento (e/ou o redirecionamento) dos rumos de ações de
intervenção administrativa do Estado na realidade social e/ou de
investimentos. Nesse caso, pode-se dizer que o Estado se apresenta
apenas como um agente repassador à sociedade civil das decisões saídas
do âmbito da correlação de forças travadas entre os agentes do poder.
Há uma relação íntima entre o estabelecimento de políticas públicas e as
decisões proferidas pelos agentes do poder, geralmente no intuito de advogar e
resguardar os seus interesses particulares, e mais especificamente, ainda,
aquelas advindas de interesses econômicos, das denominadas classes
dominantes. Mais uma vez recorre-se à lição de Lindomar Boneti (2007, p.90):
Considerando a organização política e econômica que se tem hoje, as
políticas públicas se constituem o resultado de uma correlação de forças
sociais, conjugando interesses específicos e/ou de classes, em que os
interesses das classes política e/ou economicamente dominante têm
prevalência.
Há, ainda nos dias de hoje, uma falsa premissa que gestão pública estaria
apenas correlacionada aos procedimentos internos da administração pública,
processos e procedimentos, “enquanto a escolha de políticas públicas é
determinada
pelos
governos”
(TROSA,
2001,
p.23).
Diversamente
ao
preconizado, a concepção moderna de gestão pública estaria consubstanciada
pela própria idéia de governabilidade como “uma categoria estratégica, criada
pelos intelectuais, de conteúdo normativo, associada à agenda político-econômica
liberal conservadora” (GOHN, 2003, p.34).
21
Para compreensão dos tópicos desenvolvidos, a seguir, a concepção de
gestão pública utilizada é a de escolha, implementação e desenvolvimento das
políticas públicas necessárias para controlar problemas sociais que comprometem
e desarmonizam a convivência coletiva.
Dentro do conceito de política pública, considerada como gênero, inclui-se
o conceito de política criminal como espécie, a seguir descrito.
A política criminal é uma espécie de política pública direcionada para área
penal, incluindo a legislação, os atos de gestão pública e o complexo de órgão
destacados para essa finalidade, ou seja, o aparato de atos coordenados pelos órgãos
públicos (sistema penal formal) para enfrentar os comportamentos desviantes.
A política criminal no Estado Democrático de Direito não deve limitar-se a
uma simples política penal, ou propor substitutivos penais, mas “deve estruturarse como política de transformação social e institucional, para a construção da
igualdade, da democracia e de modos de vida comunitária e civil mais humanos”
(BATISTA, 2005, p. 37).
A finalidade da política criminal, sob a perspectiva da Criminologia
Positivista, deve ser direcionada ao controle e prevenção das condutas
desviantes, ante a impossibilidade da extinção do “crime” em uma sociedade.
Possui a política criminal, mesmo com essas finalidades, papel de destaque como
forma de controle dos “crimes”.
Diversamente
da
posição
positivista
Figueiredo
Dias,
propõe
a
minimização desta ingerência das políticas criminais, indicando que este conjunto
de medidas públicas deve ter a menor dimensão possível, dando ao direito penal
um papel secundário em um Estado de Direito. Assevera que o Direito Penal “só
intervenha com os seus instrumentos próprios de atuação ali onde se verifiquem
lesões insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre realização e
desenvolvimento da personalidade de cada homem” (1983, p. 11).
Nilo Batista ao discutir o tema, à luz da Criminologia Crítica, percebe “a
influência do fracasso da pena privativa de liberdade em concretas propostas de
política criminal” (2005, p. 36). Há necessidade de combater este sistema de
políticas públicas de matriz positivista, pois a esfera para solucionar esta questão
não é a criminal, e sim social.
22
A constatação pela pesquisa empírica nos últimos cinqüenta anos, do
fracasso da pena privativa de liberdade com respeito a seus objetivos
proclamados, levou a uma autêntica inversão de sinal: uma política
criminal que postula a permanente redução do âmbito de incidência do
sistema penal. (BATISTA, 2005, p. 36)
Após as definições inicialmente trabalhadas neste capítulo, é possível
entender o tema desta pesquisa, assentado na seguinte idéia: o sistema penal é
alternativa imprópria para a definição de políticas públicas criminais (políticas
criminais) no combate aos comportamentos desviantes.
1.3 CIDADANIA
Para a compreensão conceitual e o debate sobre a justiça restaurativa é
necessário compreender primeiro o conceito de cidadania, vez que na reaproximação
entre o direito penal e a democracia, proporcionado pela prática restaurativa, um dos
objetivos centrais é o reforço da cidadania dentro do Estado de Direito.
A definição de cidadania amplamente desenvolvida pela dogmática
jurídica, que acaba por influenciar todo conhecimento jurídico, parte da idéia posta
pela cultura jurídica dominante, como o direito à representação política, ou seja,
uma definição reduzida. Reduz-se, assim, o cidadão àqueles indivíduos nacionais,
titulares de direitos eleitorais e do direito de exercer cargos públicos (ANDRADE,
1993, p.17/50). Isso nos conduz à conclusão de que a nossa cultura jurídica é
herdeira
de
duas
grandes
matrizes:
positivista
normativista
(nível
epistemológico) e liberal (nível político ideológico).
A matriz político-ideológica liberal “sustenta uma postura antiestatal e
antipolítica que postula a atuação mínima do Estado, e subestima a existência do
poder e da política na sociedade civil” (ANDRADE, 2003, p.68). Há, assim, uma
distinção entre o homem atomizado titular de direitos e deveres dentro da sociedade
civil, e o cidadão, status da cidadania, que vincula o homem ao espaço público.
Há, assim, a necessidade de uma (re)definição de cidadania para além do
liberalismo, pois não é mais possível defender a cidadania moldada pela
23
democracia (representativa), mas sim a cidadania moldando a democracia.
Afirma Vera Andrade (2003, p.78) que “no Brasil esta diretriz necessita ser
invertida, e a cidadania pensada como dimensão fundante ou instituinte da
democracia possível, para além do liberalismo. Trata-se, pois, de pensar as
condições de possibilidade da democracia no Brasil a partir das exigências que as
diferentes lutas pela cidadania expressam e demandam”.
É preciso romper este paradigma para estabelecer a idéia de cidadania ativa.
Cidadania ativa é assim um status cuja titularidade pertence àquele que
tem a cidadania ampla (ou nacionalidade), ou seja, que satisfaz a forma
legal, independentemente, se sinônima ou não, da nacionalidade,
acrescida da titularidade de direitos políticos, entendidos como aqueles
que concedem ao seu possuidor a faculdade de participar, direta ou
indiretamente, no governo do Estado. A cidadania, genericamente, é,
pois, um vínculo jurídico que liga o cidadão ao Estado, delimitando o seu
vínculo de capacidade: o conjunto de direitos (políticos) e obrigações
perante o Estado. (ANDRADE, 1993, p. 27/28)
A partir desta definição de cidadania ativa fica evidenciada a necessidade
de (re)discutir o tema, notadamente a partir de uma investigação de matriz
epistemológica e político-ideológica.
Para alguns, todavia, apenas adentra-se na “pós-modernidade”, e com
isso o papel da cidadania seria corrigir a democracia formal que está em crise e
que se vê assentada em instituições que formalmente existem, mas que
materialmente nada acabam por representar, mesmo porque “o conceito moderno
e ultrapassado de cidadania criou um cidadão indolente, ignorante, indiferente às
pequenas e as grandes questões de sua cidade, de seu país e do mundo, e isto
não é uma particularidade de países pobres ou com baixos índices de
escolaridade” (PAGLIARINI, 2005, p. 154).
Dentro dessa discussão, é importante estar alerta para a existência de um
paradoxo que coloca em risco essa total dependência do conceito de cidadania
da esfera pública, mais especificamente do Estado.
Os direitos de cidadania, no essencial, carecem de garantias sólidas tal
como estão configurados hoje. Se o estado decide prescindir do que
passa por forma democrática de legitimação do poder, os direitos de
cidadania ficam inteiramente esvaziados de conteúdo (e também vale o
movimento contrário: se os direitos de cidadania se vão esvaziando de
conteúdo, se prescinde gradualmente do que costuma chamar-se forma
democrática de legitimação do poder). (CAPELLA, 2002, p. 112)
24
Qual seria, então, a definição de cidadania? Para esta tarefa recorre-se
ao conceito entabulado por Thomas Marshall (1967, p. 76), ao afirmar que a
cidadania “é um status concedido àqueles que são membros integrais de uma
comunidade. Todos aqueles que possuem o status são iguais com respeito aos
direitos e obrigações pertinentes ao status”5.
Qual seria o seu papel? A cidadania seria, assim, um conceito-chave para
determinar nosso sentimento de pertencimento e participação numa determinada
comunidade, tanto no aspecto político, jurídico-moral, como sócio-econômico.
Pertencimento e participação política, como sujeitos ativos do processo de
tomada de decisão coletiva. Pertencimento e participação jurídico-moral,
enquanto sujeitos de direitos voltados à proteção da dignidade e realização da
autonomia. Pertencimento e participação social e econômica, como produtores e
beneficiários das riquezas (e demais recursos) socialmente produzidas.
Por outro lado, os protagonistas da luta através da qual o conteúdo da
cidadania vem historicamente se ampliando não são apenas os agentes
tradicionais da política, ou seja, os partidos e, a seguir, as organizações
sindicais. Paralelamente a estes, movimentos sociais ou comunitários de
base, organizações profissionais, comitês de bairro, associações de
moradores e de defesa dos direitos humanos, comunidades eclesiais de
base, organizações de auxílio mútuo, organizações não governamentais
(e sua articulação em redes, em nível local ou planetário) fazem parte de
uma longa lista de organizações que têm encontrado, na micropolítica,
uma nova forma de politizar o tratamento das questões sociais.
(ANDRADE, 2003, p. 73)
Há necessidade de uma (re)definição do discurso jurídico acerca da
cidadania dentro de nosso Estado, reaproximar este da política, entendendo que
o papel desempenhado pela política é de definir a cidadania e do direito
regulamentar, o que torna um imprescindível para o outro.
Conforme Hannah Arendt (2002, p. 21), “a política baseia-se na
pluralidade dos homens”, e complementa, “trata da convivência entre diferentes.
Os homens se organizam politicamente para certas coisas em comum, essenciais
num caos absoluto, ou a partir do caos absoluto das diferenças”.
5
Ao definir cidadania Thomas Marshall (1967, p. 76) faz uma correlação dialética com a idéia de
classe social, considera, todavia, que esta nada mais é que um “sistema de desigualdade”. Estes
conceitos serão fundamentais para desenvolver sua definição de direitos sociais.
25
Os direitos civis e políticos não asseguram a democracia sem os direitos
6
sociais , aqueles que garantem a participação do indivíduo na riqueza coletiva: o
direito à educação, ao trabalho, ao salário justo, à saúde, a uma velhice tranqüila.
Exercer a cidadania é ter direitos civis, políticos e sociais.
A política seria responsável pela busca de equilíbrio na convivência de
indivíduos que reconhecem as suas diferenças, e a cidadania o direito deles
participarem das decisões coletivas, protegidos na esfera individual e coletiva. A
determinação do processo político de formação da vontade será, assim,
fundamental para compreensão política da definição de cidadania.
Jürgen
Habermas
(2002)
identifica,
inicialmente,
duas
matrizes
fundamentais para compreensão da definição de cidadão a partir do processo
político adotado: a liberal e a republicana. Para Habermas (2002, p. 279)
“segundo a concepção liberal, determina-se o status dos cidadãos conforme a
medida dos direitos individuais de que eles dispõem em face do Estado e dos
demais cidadãos”. Seria a proteção negativa do Estado, espaços que não se
aceita interferência do Estado, tampouco de outros cidadãos.
Já a concepção republicana de Habermas (2002, p. 280) assevera que “o
status dos cidadãos não é determinado segundo o modelo das liberdades
negativas, que eles podem reivindicar como pessoas em particular”. Seriam,
dessa forma, direitos positivos. “Eles não garantem liberdade em relação à
coação externa, mas sim a participação em uma práxis comum, por meio de cujo
exercício os cidadãos só então se tornam o que tencionam ser – sujeitos
politicamente responsáveis de uma comunidade de pessoas livres e iguais”.
Habermas
denuncia problemas encontrados nas
duas matrizes, o
individualismo exacerbado do modelo liberal, e o excesso do discurso ético no modelo
republicano. A partir dessas críticas ele reconhece a existência de um terceiro modelo,
proposta sua, fundamentado na teoria da ação comunicativa7, e assevera que:
6
A partir da dialética entre o conceito de cidadania e classe social, Thomas Marshall (1967, p.
88/89) define que o objetivo dos direitos sociais “constitui ainda a redução das diferenças de
classe (...) já não se contenta mais em elevar o nível do piso do porão do edifício social, deixando
a superestrutura como se encontrava antes. Começou a remodelar o edifício inteiro e poderia até
acabar transformando um arranha-céu num bangalô”.
7
Walter Reese-Schäfer (2008, p. 46/47) ao explicar o agir comunicativo, assevera que “é possível
atribuir as patologias da Modernidade, sem nenhuma exceção, à invasão da racionalidade
26
Tudo depende, portanto, das condições de comunicação e procedimento
que conferem força legitimadora à formação institucionalizada da opinião
e da vontade. O terceiro modelo de democracia que me permito sugerir
baseia-se nas condições de comunicação sob as quais o processo
político supõe-se capaz de alcançar resultados racionais, justamente por
cumprir-se, em todo o seu alcance, de modo deliberativo. (2002, p. 286)
Após a definição da cidadania a partir da idéia habermasiana, de uma
participação efetiva do cidadão no processo político, garantidor de direitos civis e
sociais, permeado em todo o seu processo político por um modus deliberativo8, é
imperioso destacar a função do Direito nesse processo. Caberia, então, ao
Direito, elemento essencial à estruturação da vida democrática, a elaboração e
regulação das normas que vão orientar a busca do consenso, pelo diálogo, na
ação comunicativa.
A produção de direito legítimo através de uma política deliberativa
configura, pois, um processo destinado a solucionar problemas, o qual
trabalha com saber, ao mesmo tempo em que o elabora, a fim de
programar a regulação de conflitos e a persecução de fins coletivos.
(HABERMAS, 1997, p. 45)
Esta pesquisa procura mecanismos alternativos ao sistema penal, que
materializem em seus princípios a idéia de democracia participativa, a partir do
modelo habermasiano, com a inteiração comunicativa entre os atores envolvidos no
processo e a busca do consenso, que se materializa através da composição entre
ofensor e vítima. O objetivo final deste processo é a efetivação da cidadania.
econômica e burocrática em esferas do mundo da vida, às quais essas formas de racionalidade
não são adequadas e, por isso, levam a perdas de liberdade e de sentido. O agir comunicativo é
concebido por Habermas de modo a abrir as oportunidades para um entendimento em sentido
abrangente, não restritivo”. Para o referido autor, aqueles que agem comunicativamente, no
sentido habermasiano, “referem-se não mais diretamente a algo no mundo objetivo, social ou
subjetivo, mas relativizam suas enunciações diante da possibilidade de que a validade delas seja
contestada por outros autores. Essa disposição para relativização pressupõe o reconhecimento
dos outros participantes da comunicação (...)”.
8
“Deliberação (lat. Deliberatio para consideração, reflexão, deliberação, apreciação, mas também:
decisão após consideração feita eventualmente também: período de reflexão) significa a decisão
tomada por meio de discussão, ao invés de ordem. A decisão não está situada no nada normativo,
(...), mas muito mais ela exige a deliberação afim de que, no processo de tomada de decisão, se
mencionem também os respectivos argumentos” (REESE-SCHÄFER, 2008, p. 92).
27
CAPÍTULO 2 – A TRANSIÇÃO DO ESTADO DE BEM-ESTAR
SOCIAL PARA MODELO NEOLIBERAL: CAUSAS
E CONSEQUÊNCIA PARA O SISTEMA PENAL E
A POLÍTICA CRIMINAL
Após estabelecer definições essenciais para compreensão deste trabalho,
contextualiza-se a transição do Estado de Bem-Estar Social para o modelo
Neoliberal, vez que este processo de mudança influenciou no incremento da
utilização do encarceramento como política de combate aos comportamentos
desviantes. Essa análise tem a finalidade de permitir a compreensão crítica do
tema a partir deste processo de transição.
O capítulo será dividido em duas partes. Na primeira o objetivo é explicar
a transição do modelo de bem-estar social para o neoliberalismo, além de analisar
como este processo ocorreu no Brasil. Na segunda parte será analisada a
conseqüência desta transição em relação à implementação de um “Estado Penal”
com a superação do Estado Social.
2.1 O INÍCIO DA TRANSIÇÃO: A CRISE DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL:
O período denominado de “trinta anos gloriosos do capitalismo” (1945-75),
que consagrou o modelo do Estado de Bem-Estar Social (welfare state),
apresentou, entre outras, como uma de suas principais características “um intenso
processo de monopolização do capital, pela intervenção do Estado na economia e
no livre movimento do mercado(...)” (BEHRING e BOSCHETTI, 2006, p. 82).
Há uma efetiva ampliação do papel do Estado como provedor,
destacando-se as seguintes funções, segundo David Harvey (2006, p. 168/168):
regulamentação, participação em negociações coletivas, socialização do bemestar social, prover a estabilidade internacional através de acordos multilaterais,
centralização das decisões (sociais, políticas e econômicas), ser subsidiador,
28
intervir indiretamente em mercados através de políticas de rendas e de preços,
políticas regionais nacionais, pesquisa e desenvolvimento financiados pelas
empresas e inovação liderada pela indústria.
A intervenção estatal enunciada acima, com escopo principal de
estabilizar e regular a economia e promover o investimento necessário para
estabilização de problemas sociais, encontrou oposição do empresariado,
principalmente, porque “tinha em perspectiva um programa fundado em dois
pilares: pleno emprego e maior igualdade social” (BEHRING e BOSCHETTI,
2006, p. 86). Para alcançar esses dois fins, a ação estatal, voltou-se para “gerar
emprego dos fatores de produção via produção de serviços públicos, além da
produção privada e aumentar a renda e promover maior igualdade, por meio da
instituição de serviços públicos, dentre eles as políticas sociais” (BEHRING e
BOSCHETTI, 2006, p. 86).
A partir de 1973, o modelo denominado Estado de Bem-Estar Social entra
em crise, “quando todo o mundo capitalista avançado caiu numa longa e profunda
recessão, combinando, pela primeira vez, baixas taxas de crescimento com altas
taxas de inflação” (ANDERSON, 2007, p. 10).
O desequilíbrio econômico vivenciado pelo Estado, vez que “a produção
diminuiu bruscamente enquanto as despesas sociais continuavam a aumentar
“normalmente”, por um lado, e se aceleravam, por outro, em virtude justamente da
crise econômica” (ROSANVALLON, 1997, p. 13), atinge em cheio o “sistema
capitalista”, “com conseqüências avassaladoras nas últimas décadas do século
XX para as condições de vida e trabalho das maiorias, rompendo com o pacto dos
anos de crescimento, com o pleno emprego keynesiano-fordista e com o desenho
social-democrata das políticas sociais” (BEHRING e BOSCHETTI, 2006, p. 112).
A passagem de um regime de pleno emprego para uma condição em
que o desemprego representa um fato “estrutural”, a passagem de uma
economia orientada para a produção para uma economia da informação,
a passagem da centralidade da classe operária para a constituição de
uma força de trabalho global (que como veremos assume as
características de uma multidão) não são fenômenos que perpassam
somente os países capitalistas “dominantes” e os segmentos
individualizados das suas forças de trabalho. (DE GIORGI, 2006, p. 65)
29
O cenário estava montado para implementação de um novo modelo, a
crise impunha a necessidade de mudança, o terreno estava fértil para o
desenvolvimento de idéias de oposição semeadas durante o Estado de BemEstar Social, que “anteviram” o colapso do sistema, propondo-se a solução: o
neoliberalismo.
2.1.1 AS BASES DO NEOLIBERALISMO:
No ano de 1944, Friedrich Hayek, escreveu um texto denominado O
Caminho da Servidão. “Trata-se de um ataque apaixonado contra qualquer
limitação dos mecanismos de mercado por parte do Estado, denunciadas como
uma ameaça letal à liberdade, não somente econômica, mas também política”
(ANDERSON, 2007, p. 9). A partir desse marco teórico passou a se desenvolver
uma forte oposição ao Estado de Bem-Estar Social, crítica que antecede,
inclusive, o seu período de “ouro”, mas que atraiu novos adeptos, como por
exemplo: Milton Friedman, Karl Popper, Michael Polanyi, Walter Eupken; somente
para citar alguns, que fundaram uma espécie de maçonaria neoliberal
denominada de Sociedade de Mont Pèlerin.
Essa oposição não encontrou, todavia, terreno fértil, pois eram
vivenciados os “anos de ouro” do capitalismo. Somente com a crise, o colapso, do
modelo de bem-estar social, como foi adiantado anteriormente, Hayek e seus
seguidores conseguiram ver as idéias defendidas por eles serem implementadas.
A expressão “neoliberalismo” possui significado particular, em relação às
receitas econômicas e programas políticos que começaram a ser implementados
nos anos 70. É um período de transformações em nível mundial, há uma
mudança histórica nas relações institucionais entre o Mercado e o Estado e entre
as empresas e os mercados. Esta mudança “não se reduz a um mero produto
político, tampouco é o efeito de determinada ideologia econômica. Trata-se de
uma mudança que tem por trás a força de uma configuração bem complexa”
(THERBORN, 2007, p. 139/140).
30
A complexidade pode ser identificada através de três fenômenos,
amplamente conhecidos, extremamente divergentes entre os diversos autores,
dos mais variados campos do conhecimento, conforme enuncia Luiz Filgueiras
(2007, p. 41/42):
1 – o neoliberalismo, aqui entendido em sua dupla dimensão, isto é,
enquanto uma ideologia – reinvidicada por intelectuais e governantes, e
com forte influência no comportamento de indivíduos e de vários grupos
sociais – e enquanto um conjunto de políticas econômico-sociais,
adotadas por boa parte dos governos hoje no poder;
2 – a reestruturação produtiva, associada às novas tecnologias e às
novas formas e métodos de gestão e organização do trabalho,
compreendida como uma resposta do capital à queda/estagnação da
produtividade e à diminuição dos lucros; e
3 – a globalização, vista em sua essência, num plano mais geral, como
um processo de aprofundamento das tendências mais imanentes do
sistema capitalista, apesar de apontar também para o surgimento de
novas situações e novos problemas.
A consolidação do modelo neoliberal identifica-se com a chegada ao
poder dos seguintes líderes: a partir de 1979, Margareth Thatcher, na Inglaterra;
em 1980, Ronald Reagan, nos Estados Unidos da América; em 1982, Helmut
Khol, na Alemanha; e em 1983, Poul Schluter, na Dinamarca. Com isso o modelo
de bem-estar social encontra o seu “termo final”, abrindo definitivamente as
cortinas para o neoliberalismo.
A partir desta mudança de líderes, as políticas de privatização econômica
e destruição das conquistas sociais foram implementadas, na Europa desde finais
da década de 70, nos EUA desde os anos 80, na América latina pós-ditaduras
militares, na ex-URSS e na Europa Oriental pós-comunismo (KATZ e COGGIOLA,
1996, p. 193).
Entre os eventos que estão no epicentro desse processo, destaca-se,
também, o fim da “guerra fria”, que pôs termo a polarização entre capitalismo e
socialismo, pois assim deixou-se de ter um sistema alternativo ao capitalismo,
permitindo a implementação de um modelo que o reificasse mais do que o
welfare state.
31
O modelo neoliberal trouxe como conseqüências profundas alterações na
ordem econômica e social, defendendo a bandeira de um Estado não
intervencionista, em antagonismo ao modelo anterior, é o surgimento do chamado
Estado Mínimo.
O neoliberalismo havia começado tomando a social-democracia como
sua inimiga central, em países de capitalismo avançado, provocando
uma hostilidade recíproca por parte da social-democracia. Depois, os
governos social-democratas se mostraram os mais resolutos em aplicar
políticas neoliberais. (ANDERSON, 2007, p. 14)
A implementação de um Estado mínimo, não intervencionista, que deve
reduzir os gastos com políticas sociais, estabelece o retorno de um liberalismo,
diferente daquele do século XVIII, vez que já não é mais defensivo, como antes,
mas se mostra como uma doutrina de superioridade e de crítica social, em
relação ao modelo anterior (ROSANVALLON, 1997).
A diminuição do espaço de atuação estatal, segundo David Harvey (2006,
p. 168/169) manifesta-se em diferentes processos: desregulamentação/reregulamentação,
negociações
locais
ou
por
empresa,
privatização
das
necessidades coletivas e da seguridade social, desestabilização internacional e
crescentes tensões geopolíticas, contribuindo também para a descentralização e
agudização da competição inter-regional/interurbana.
Críticos do modelo de bem-estar social repudiavam a intervenção no
mercado de trabalho, pois para os neoliberais essas “intervenções adicionam
requisitos rígidos que dificultam o livre jogo do mercado, obstacularizando (sic) o
desenvolvimento econômico e a criação de empregos” (NAVARRO, 2000, p.76,
tradução nossa).
A conseqüência do modelo neoliberal nesse campo é muito simples de
concluir, aumento da taxa de desemprego e desigualdade social, requisitos, por
assim dizer, do sistema capitalista, e não mera conseqüência.
Analisando tal transformação, Robert Castel (2005, p. 593) define que o
“núcleo da questão social hoje seria, pois, novamente, a existência de “inúteis
para o mundo”, de supranumerários e, em torno deles, de uma nebulosa de
situações marcadas pela instabilidade e pela incerteza do amanhã que atestam o
crescimento de uma vulnerabilidade de massa”.
32
É válido salientar, antes de avançar, que essa não é a única
conseqüência, tampouco o único ponto característico do modelo neoliberal,
todavia o de maior destaque para a análise do tema proposto nessa pesquisa.
Não se tem o objetivo de esgotar o tema, mas apenas de ressaltar uma
característica peculiar e importante.
2.1.2 O Neoliberalimo no Brasil:
Não há diferença na matriz teórica do neoliberalismo, unificado
processualmente, notadamente com a “globalização”, todavia é importante analisar
os processos históricos e sociais brasileiros vez que o ritmo de assimilação desta
doutrina e os acontecimentos possuem características particulares.
É importante registrar que a redemocratização do Estado trouxe uma
série de conseqüências, todavia nem todas positivas, como assevera Francisco
de Oliveira (2007, p.24/25), para quem foi “a ditadura que começou o processo de
dilapidação do Estado brasileiro, que prosseguiu sem interrupções no mandato
“democrático” de José Sarney”.
Após o fim da Ditadura Militar e durante o governo de José Sarney, o
Brasil ainda se encontrava, de certo modo, afastado do processo de
reestruturação produtiva do capital e do projeto neoliberal, já em estado avançado
no mesmo período nos países do capitalismo central, todavia já se faziam sentir
aqui os primeiros influxos da nova divisão internacional do trabalho (ANTUNES,
2006, p.16).
O momento é o da transição do regime ditatorial para a (re)democratização
do Estado, com a eleição, ainda indireta por um colégio eleitoral, de Tancredo
Neves para a presidência. Com a morte dele, mesmo antes de ser empossado,
assume a presidência José Sarney. Eis o terreno para o início do processo. Sobre
o cenário dessa época assevera Francisco de Oliveira (2007, p.25):
33
Essa dilapidação propiciou o clima para que a ideologia neoliberal, então
já avassaladora nos países desenvolvidos, encontrasse terreno fértil
para uma pregação anti-social. Aqui no Brasil, não apenas pelos
reclamos antiestatais (na verdade anti-sociais) da grande burguesia, mas
sobretudo pelos reclamos do povão, para o qual o arremedo de socialdemocracia ou do Estado de bem-estar, ainda que de cabeça para baixo,
tinha falhado completamente.
Nesse cenário é editada uma nova Constituição para o Estado brasileiro,
em mudança, promulgada em 05 de outubro de 1988, apelidada de “cidadã”, ante
as conquistas no campo dos direitos fundamentais (individuais e coletivos) e
sociais. Possui esta constituição em seu texto forte traço da social-democracia,
contudo simultaneamente, de forma contraditória, com portas abertas para o
neoliberalismo, que já se apresentava à sociedade, introduzindo mudanças
paradigmáticas.
Foi, ainda, em meados da década de 80 que ocorreram os primeiros
impulsos do nosso processo de reestruturação produtiva, o que conduziu as
empresas a adotarem, primeiramente de modo mais tímido, novos padrões
organizacionais e tecnológicos e novas formas de organização social do trabalho.
Nessa primeira etapa a reestruturação produtiva caracterizou-se pela
retração de custos, mediante a redução da força de trabalho, de que foram
exemplos os setores automobilístico e de autopeças, e também os ramos têxtil e
bancário, entre outros (ANTUNES, 2006, p.17/18).
Ainda sobre este período é válido transcrever o acréscimo de Luiz
Filgueiras (2007, p.69/70):
A crise do Modelo de Substituição de Importações só se explicitou na
década de 1980, na esteira da crise da dívida externa que alcançou
todos os países da periferia; enquanto nos países desenvolvidos
difundia-se o processo de reestruturação produtiva, a globalização dava
os seus primeiros sinais mais explícitos e o neoliberalismo espalhava-se
a ponto de tornar-se hegemônico, no Brasil convivia-se com a crise do
fordismo periférico.
Do ponto de vista político, foi uma “década ganha”, marcada pelo fim do
regime militar, a reconstituição do Estado de Direito, com a volta das
eleições diretas para Presidência da República, e a ascensão do
sindicalismo e dos movimentos sociais. Nessas circunstâncias,
compreende-se por que o neoliberalismo e suas políticas tiveram tantas
dificuldades, não encontradas em outros países da América latina, para
se implantar no Brasil.
34
A década de 90 começa com a eleição de Fernando Collor para
presidência, sob a denúncia de um Estado desperdiçador, simbolizado, para ele,
pelos “marajás”, bandeira de sua campanha política, propondo a caça deles e o
fim de todo o “desperdício” estatal.
O neoliberalismo que já havia atingido outros países da América Latina
(Chile, Argentina, etc.) encontra-se definitivamente com o Brasil a partir do
Governo Collor. O discurso neoliberal radical acompanha a abertura da economia
e o processo de privatizações, que começava a ser implementado, inaugurando o
que poderia se chamar de “era liberal” brasileira.
Havia uma forte resistência a esta corrente teórica, apesar da existência
de algumas iniciativas para sua implementação, ainda no curso do Governo de
José Sarney. A tentativa partia de uma forte massificação e propaganda,
principalmente nos meios de comunicação, com o intuito claro de doutrinar a
população. A oposição era fundamentada, por sua vez, na ascensão política,
durante toda a década de 1980, dos movimentos sociais e do movimento sindical.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi a expressão
maior dessa repulsa da sociedade brasileira; “por isso mesmo, ela foi o alvo
principal tanto do Governo Collor quanto do Governo Cardoso, que recolocou,
mais tarde, o projeto liberal nos trilhos” (FILGUEIRAS, 2007, p. 84).
A curta duração desse período capitaneado por Fernando Collor não pode
afastar o registro dos traços neoliberais introduzidos no seu Governo, conforme
registra Luiz Filgueiras (2007, p. 84):
Com o Governo Collor e o seu plano econômico, assistiu-se a uma
ruptura econômico-política que marcou definitivamente a trajetória do
desenvolvimento do Brasil na década de 1990. Pela primeira vez, para
além de uma política de estabilização, surgiu a proposta de um projeto
de longo prazo, que articulava o combate à inflação com a
implementação de reformas estruturais na economia, no Estado e na
relação do país com o resto do mundo, com características nitidamente
liberais. No entanto, esse projeto, conduzido politicamente de maneira
bastante inábil, acabou por se inviabilizar naquele momento.
Chega a era Fernando Henrique Cardoso apta a consolidar o modelo
neoliberal que vinha sendo rabiscado, dando-lhe contornos mais definitivos,
principalmente através das mudanças constitucionais necessárias para adaptação
do novo sistema. São qualificados de neoliberais, assim, os principais pontos da
35
reforma constitucional conduzidos politicamente pelo Presidente da República,
numa explícita vinculação aos ditames do chamado “Consenso de Washington”,
que se fundamentam basicamente nos seguintes pontos: (1) ajuste fiscal; (2)
redução do tamanho do Estado; (3) fim das restrições ao capital externo (eliminar
todo e qualquer empecilho ao capital especulativo ou vindo do exterior); (4)
abertura do sistema financeiro (fim das restrições para que as instituições
financeiras internacionais possam atuar em igualdade de condições com as do
país); (5) desregulamentação (redução das regras governamentais para o
funcionamento da economia); e (6) reestruturação do sistema previdenciário
(COGGIOLA e KATZ, 1996, p. 196).
Elaine Behring e Ivanete Boschetti (2006, p. 148) enunciam uma “contrareforma”9 neoliberal, e explicam que:
Ao longo dos anos 1990, propagou-se na mídia falada e escrita e nos
meios políticos e intelectuais brasileiros uma avassaladora campanha
em torno de reformas. A era Fernando Henrique Cardoso (FHC) foi
marcada por esse mote, que já vinha de Collor, cujas características de
outsider (ou o que vem de fora) não lhe outorgaram legitimidade política
para conduzir esse processo. Tratou-se, como se pôde observar, de
“reformas” orientadas para o mercado, num contexto em que os
problemas no âmbito do Estado brasileiro eram apontados como causas
centrais da profunda crise econômica e social vivida pelo país desde o
início dos anos 1980. Reformando-se o Estado, com ênfase especial nas
privatizações e na previdência social, e, acima de tudo, desprezando as
conquistas de 1988 no terreno da seguridade social e outros – a carta
constitucional era vista como perdulária e atrasada -, estaria aberto o
caminho para o novo “projeto da modernidade”.
Com a ausência de crescimento econômico ao longo das décadas de 80
e 90, adicionado à adoção dos preceitos neoliberais nas políticas públicas, o
Brasil foi conduzido a mais grave crise do emprego de sua história. O fenômeno
do desemprego foi oficialmente explicado, em um primeiro momento, em
decorrência da maior competitividade empresarial, da estabilidade monetária
alcançada, do alto custo de contratação da mão-de-obra e da qualificação
inadequada dos trabalhadores.
9
A rigor essa expressão é um contra-senso, já que o desenvolvimento das políticas sociais esteve
imbuído historicamente de um forte espírito reformista, sob pressão do movimento dos
trabalhadores: as reformas dos anos de ouro. Contudo, em tempos de estagnação, reação
burguesa e neoliberalismo, adentramos num ambiente contra-reformista e, por que não dizer (?),
contra-revolucionário. (BEHRING e BOSCHETTI, 2006, p. 148)
36
Acontece que em virtude do desgaste ocasionado pela contraposição
entre a realidade econômica nacional de baixa geração de postos de trabalho, em
sua maior parte precária, e a explicação oficial para o desemprego crônico no
país, houve certa acomodação, confusa no interior dos governos de plantão, e “as
políticas públicas de emprego mais recentemente adotadas no Brasil terminaram
sendo reflexo das razões oficialmente apresentadas para o desemprego”
(POCHMANN, 2006, p. 59).
Com a precariedade social encadeada pelo neoliberalismo e a crise do
emprego enunciada como uma das seqüelas deste processo há um aumento da
pauperização da sociedade, reflexo da crise econômica e social. O fim do Estado
de Bem-Estar Social e o advento do Estado Neoliberal.
Entre as conseqüências desta transição tem destaque para esta pesquisa
o processo de “criminalização” da miséria, que, dentro de um paradigma
neoliberal globalizado, também atinge o Brasil. Löic Wacquant (2001, p. 7) leciona
a esse respeito que:
A penalidade (refere-se ao conjunto das práticas, instituições e discursos
relacionados à pena e, sobretudo, à pena criminal) neoliberal apresenta
o seguinte paradoxo: pretende remediar com um “mais Estado” policial e
penitenciário o “menos Estado” econômico e social que é a própria causa
da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos
os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo. Ela reafirma a
onipotência do Leviatã no domínio restrito da manutenção da ordem
pública – simbolizada pela luta contra a delinqüência de rua – no
momento em que este afirma-se e verifica-se incapaz de conter a
decomposição do trabalho assalariado e de refrear a hipermobilidade do
capital, as quais, capturando-a como tenazes, desestabilizam a
sociedade inteira.
Esta foi justamente a conseqüência, que passa interessar para a
pesquisa, a denominada transição do Estado Social para um “Estado Penal”,
como consequência do processo narrado, que passará a ser explicada.
37
2.2 DO “ESTADO SOCIAL” AO “ESTADO PENAL” - CONSEQUÊNCIA DA
TRANSIÇÃO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL PARA O
NEOLIBERALISMO:
A ausência do “Estado Social”, e o advento do neoliberalismo acarretam
como uma de suas conseqüências a implementação de um “Estado Penal”,
mecanismo de controle dos efeitos do desemprego e da exclusão social,
conseqüências nefastas do capitalismo neoliberal.
“A hegemonia do capital depende, especialmente, da definição legal do
conceito burguês de crime, que descreve ações contrárias à estrutura das
relações sociais em que assenta seu poder de classe” (SANTOS, 2006, p. 49)
Acerca dessa temática diz Jorge Beinstein (2001, p. 189):
A desintegração social que começou na década de 1970 tomou maior
impulso na de 80 e se acelerou na de 1990, ampliando a marginalidade e
a delinqüência entre as classes baixas. A resposta pública a este
fenômeno não foi a expansão, mas a retirada do “estado social”, o
desmantelamento ou a restrição de programas de assistência aos grupos
de menores recursos e o crescimento do “estado penal”, a proliferação
de formas repressivas destinadas a controlar os setores da população
considerados “perigosos”.
(...) o capitalismo deixou de ser culpabilizado por seus males. A culpa foi
imputada aos próprios excluídos, às vítimas do sistema. (...) Para as
elites e sua ampla área social de influência ideológica, todos
embarcados em um individualismo selvagem, a ordem só pode ser
resultado da “ampliação estrita” das leis, em especial com relação aos
setores clandestinos, cuja instabilidade estrutural o impede de se reger
pelas regras do jogo elaboradas para as classes integradas. O sistema
exclui e culpabiliza, criminalizando o excluído, liberando de culpa os
demais, os integrados, em especial as cúpulas dominantes, legitimando
seus comportamentos, suas estratégias econômicas e privilégios.
Jorge Beinstein explicita, em seu texto, uma leitura da conjuntura NorteAmericana da utilização do sistema penal para controle da “criminalidade”. A
situação no Brasil é a mesma, ou seja, aqui também se busca o sistema penal
como recurso no combate à “criminalidade”.
No Brasil um fator de agravamento “é o estado apavorante das prisões do
país, que se parecem mais com campos de concentração para pobres, ou com
empresas públicas de depósito industrial dos dejetos sociais, do que com
38
instituições judiciárias servindo para alguma função penalógica – dissuasão,
neutralização ou reinserção” (WACQUANT, 2001, p. 11).
Como conseqüência dessa superação do “Estado Social” pelo “Estado
Penal” há um aumento do número de encarcerados, das penitenciárias e, por
conseguinte, as penas privativas de liberdade ganham mais destaque dentro
desse “Estado”. Não é possível encarar essa questão, todavia, de forma simplista,
pois “esta situação levaria a pensar que o crescimento da população carcerária é
a resposta inevitável a uma criminalidade crescente e não fruto de uma política
pública deliberada” (BECKET, HARDING e WESTERN, 2003, p. 45).
Há uma eleição de políticas públicas severas e cruéis para “enfrentar” a
“criminalidade”, como se ela não fosse conseqüência do próprio modelo neoliberal
eleito pelo Estado. Os excluídos e marginalizados do processo passam a ser
“culpados” de decisões político-econômicas, das quais eles não participaram. Ao
invés de reparação resta-lhes punição, numa deplorável inversão de papeis.
O discurso utilizado, todavia, para justificar políticas públicas mais duras
no combate à “criminalidade”, é de que o sistema penal com a ampliação do
número de condutas “criminalizadas” e o aumento na persecução penal é
necessário, quanto mais rigoroso, mais efetivo será. Quanto mais condutas forem
criminalizadas, quanto mais pessoas estiverem na penitenciária, mais eficaz terá
sido o sistema penal como meio para diminuição da “criminalidade”.
A insinceridade desse discurso, que tem imperado nas políticas públicas
brasileiras, principalmente na dogmática penal, será analisada comparativamente
com o pensamento da denominada Criminologia Crítica.
“(...) É ilusório querer estudar (e combater) o binômio positivista “crimecriminoso”, sem compreender os processos de criminalização engendrados na
Sociedade que faz do sistema penal, tal como ele é, um dos instrumentos para
produzir e reproduzir as relações sociais e econômicas de desigualdade e
privilégios” (AZEVÊDO, 1999, p. 23). A Criminologia Crítica, assim, foi eleita como
forma de apontar as falácias do discurso hegemônico.
Chama atenção a sensação da existência de uma guerra entre o mal e o
bem, de um lado criminosos, que cada vez mais aterrorizam a sociedade e se
opõe a lei, de outro lado os trabalhadores, que cumprem a lei, prezam a ordem,
39
que são reféns dos “criminosos”. Em verdade, o que há é um Estado de
desigualdades sociais e econômicas insuperáveis, sob a vigência de uma
Constituição que apenas fala em mitigação de desemprego; um Estado que
criminaliza e exclui os marginalizados pelo processo capitalista de acumulação de
riqueza, utilizando-se do hediondo instituto da prisão.
40
CAPÍTULO 3 - O SIGNIFICADO DA PRISÃO PARA A
DOGMÁTICA PENAL
O objetivo neste tópico será compreender qual o significado da prisão, ou
seja, da pena privativa de liberdade e do sistema carcerário para a dogmática
penal. Para uma melhor compreensão do tema, todavia, é necessário situar
historicamente o surgimento da prisão, pois sem o referencial histórico não será
possível desenvolver análise crítica do tema.
3.1 ORIGEM HISTÓRICA DA PRISÃO:
“A antiguidade desconheceu totalmente a privação de liberdade
estritamente considerada como sanção penal” (BITENCOURT, 2004, p. 4),
todavia a existência da prisão não é contemporânea, o que se modifica é a sua
finalidade. “Platão já apontava as duas idéias históricas da privação da liberdade:
a prisão como pena e a prisão como custódia, esta última a única forma
efetivamente empregada na Antiguidade” (BITENCOURT, 2004, p. 6).
A sua utilização na esfera penal reduzia-se, então, basicamente, na
custódia de “criminosos” à espera de julgamento ou da aplicação da pena
propriamente dita.
Os réus não eram condenados especificamente à perda da liberdade por
um período determinado de dias, meses ou anos. Eram punidos com
morte, suplício, degredo, açoite, amputação de membros, galés,
trabalhos forçados, confisco de bens. Para viabilizar a punição imposta,
permaneciam presos durante, dias, meses ou anos. (CARVALHO
FILHO, 2002, p. 20/21)
É válido acrescentar que desde esses remotos tempos a prisão já possuía
um ambiente totalmente insalubre e desumano.
41
Durante a Idade Média o panorama não encontra modificações
substanciais, adicionando-se que nesse período as sanções criminais estavam
submetidas ao livre arbítrio dos governantes. Sobre esse período narra César
Bitencourt (2004, p. 9):
A privação da liberdade continua a ter uma finalidade custodial, aplicável
àqueles que seriam submetidos aos mais terríveis tormentos exigidos
por um povo ávido de distrações bárbaras e sangrentas. A amputação de
braços, pernas, olhos, língua, mutilações diversas, queima de carne a
fogo, e a morte, em suas mais variadas formas, constituem o espetáculo
favorito das multidões desse período histórico.
Deve-se
ressaltar
que
desde
esse
período
surge
a
idéia
de
“espetacularização do crime”10.
Surge, ainda, nesse período a distinção entre a prisão do Estado e a
eclesiástica. Na primeira “somente podiam ser recolhidos os inimigos do poder,
real ou senhorial, que tivessem cometido delitos de traição, e os adversários
políticos dos governantes” (BITENCOURT, 2004, p. 9).
A prisão eclesiástica, por sua vez, destinava-se aos clérigos rebeldes e
respondia às idéias de caridade, redenção e fraternidade da Igreja,
dando ao internamento um sentido de penitência e meditação.
(...) A prisão canônica era mais humana que a do regime secular,
baseado em suplícios e mutilações, porém é impossível equipará-la à
prisão moderna. (BITENCOURT, 2003, p. 10)
Já no Século XVI, “para fazer frente ao fenômeno sociocriminal, que
preocupava as pequenas minorias e as cidades, dispuseram-se elas mesmas a
defender-se, criando instituições de correção de grande valor histórico
penitenciário” (BITENCOURT, 2003, p. 16). A função dessas instituições era a
reforma dos delinqüentes através do trabalho. Foram denominadas na Inglaterra
de houses of correction ou bridwells.
No Século XVII, em orientação similar surgem as denominadas
workhouses. Comentando sobre o assunto Cezar Bitencourt (2003, p. 17)
acrescenta que:
10
A transformação da conduta desviante e sua repressão em espetáculo para o homem. Outrora
com a finalidade de “diversão”, hoje com o intuito de gerar lucro, como, por exemplo, a utilização
do “crime” pela mídia escrita, falada e televisiva.
42
O desenvolvimento e o auge das casas de trabalho terminam por
estabelecer uma prova evidente sobre as íntimas relações que existem,
ao menos em suas origens, entra a prisão e a utilização da mão-de-obra
do recluso, bem como a conexão com as suas condições de oferta e
procura.
Abre-se aqui um parêntese para registrar que o proletariado era
considerado como ameaça, na concepção de Marx e Engels (2006, p. 56), à
segurança de uma sociedade regida pelo modo capitalista de acumulação:
Todas as classes que no passado conquistaram o poder procuraram
consolidar a posição já adquirida submetendo toda a sociedade às suas
condições de apropriação. Os proletários não podem se apoderar das forças
produtivas sociais a não ser suprimindo o modo de apropriação a elas
correspondente e, com isso, todo modo de apropriação existente até hoje.
Os proletários nada têm de seu para salvaguardar; têm para destruir toda a
segurança privada e todas as garantias privadas até aqui existentes.
A prisão como forma de privação da liberdade, por sua vez, somente foi
introduzida como forma autônoma de punir a partir do Século XVIII. É de se
ressaltar nessa história, todavia, o papel do trabalho11, porquanto “já desde o
início da Idade Moderna e como conseqüência da escassez da força de trabalho,
instalam-se os trabalhos prisionais, desenvolvidos com inspiração nas idéias da
Reforma Protestante” (BRANDÃO, 2008, p. 286).
(...) a natureza da prisão se modifica. A necessidade de aproveitar o
contingente de pessoas economicamente marginalizadas, o racionalismo
político e o declínio moral da pena de morte estimularam o
desenvolvimento de uma reação alternativa do poder público ao crime: a
suspensão da liberdade por determinado período de tempo.
A prisão torna-se então a essência do sistema punitivo. (CARVALHO
FILHO, 2002, p. 21)
É importante observar a conjuntura sócio-econômica do Século XVIII para
entender essa mudança de postura, de finalidade, dos estabelecimentos prisionais.
Colaciona-se a lição de Dario Melossi e Massimo Pavarini (2006, p.110):
(...) durante o século XVIII foi-se desenvolvendo cada vez mais na
política social uma atitude semelhante àquela concebida pelas teorias
mercantilistas de outros países: a idéia de uma caridade restritiva.
11
O destaque do trabalho como forma de alcançar a acumulação primitiva do capital foi
denunciada e criticada por Karl Marx (2008, p. 210): “Segundo a história real e verdadeira, a
conquista, a servidão, o roubo à mão armada, o reinado da força bruta é o que sempre tem
triunfado. Nos manuais de economia política é, pelo contrário, o idílio, o que sempre tem
florescido; nunca houve outros meios de se enriquecer senão com o trabalho e o direito. Na
realidade, os métodos da acumulação primitiva são tudo o que se queira, exceto matéria de idílio.
O escamoteio dos bens das igrejas e hospitais, a alienação fraudulenta dos domínios do Estado, o
roubo das terras comunais, a transformação territorial da propriedade feudal em propriedade
moderna privada, tais são as ordens idílicas da acumulação primitiva”.
43
Passou-se a distinguir com rigor cada vez mais os pobres inábeis dos
hábeis, reservando apenas aos primeiros uma certa assistência, e, ao
mesmo tempo, passou-se a combater resolutamente a caridade privada
e a mendicância, visando com isso obrigar os demais a procurar
trabalho. Uma vez mais, o objetivo almejado era ter à disposição uma
mão-de-obra barata, proletários que para sobreviver se adaptassem a
qualquer emprego.
Ainda sobre o tema acrescenta César Bitencourt (2003, p. 23):
(...) a prisão surge quando se estabelecem as casas de correção
holandesas e inglesas, cuja origem não se explica pela existência de um
propósito mais ou menos humanitário e idealista, mas pela necessidade
que existia de possuir um instrumento que permitisse não tanto a
reforma ou reabilitação do delinqüente, mas a sua submissão ao regime
dominante (capitalismo). Serviu também como meio de controle dos
salários, permitindo, por outro lado, que mediante o efeito preventivogeral da prisão se pudesse “convencer” os que não cometeram nenhum
delito de que deviam aceitar a hegemonia da classe proprietária dos
bens de produção.
A utilização do cárcere está intimamente ligada ao sistema de produção
capitalista e a relação, ainda, com o controle e gestão da mão-de-obra. Na
apresentação da obra Cárcere e Fábrica: As origens do sistema penitenciário
(séculos XVI-XIX), de Dario Melossi e Massimo Pavarini (2006, p. 15), Guido
Neppi Modena faz a seguinte consideração:
(...) é nesse período que deixam de ser praticadas no cárcere formas de
trabalho produtivo e competitivo, passando a prevalecer um sistema
intimidatório e terrorista de gestão, destinado a perpetuar-se no decorrer
do século XIX e mesmo posteriormente. Aqui, a correlação entre os
sistemas de organização carcerária e as exigências do avanço industrial
e do controle terrorista sobre o proletariado tem um fundamento
indiscutível e se baseia em situações de fato, tais como o notável
desenvolvimento quantitativo da instituição carcerária e as terríveis
condições de vida das prisões.
Fala-se, assim, em uma dupla função: resolver o desemprego, ou pelo
menos tentar esconder os seus efeitos, e controlar a sociedade, evitando que os
índices de “criminalidade” subissem. Essas funções, contudo, não foram
plenamente atingidas, pois “se absorviam os desempregados era, sobretudo para
dissimular a miséria e evitar os inconvenientes políticos ou sociais de uma
possível agitação, mas ao mesmo tempo em que eram colocados em oficinas
obrigatórias, o desemprego aumentava nas regiões vizinhas e nos setores
similares” (BITENCOURT, 2003, p. 30).
44
3.1.1 O Nascimento da Penitenciária
A primeira penitenciária surgiu nos Estados Unidos da América, em 1790,
na Filadélfia, criada por uma associação de finalidade filantrópica a Philadelphia
Society for Alleviating the Miseries of Public Prisions, a carceragem de Walnut
Street (MELOSSI e PAVARINI, 2006, p. 187).
(...) as autoridades começaram a se movimentar no sentido de criar uma
instituição na qual o isolamento celular, a oração e a total abstinência de
bebidas alcoólicas seriam capazes de criar os meios para salvar tantas
criaturas infelizes. (...) Este sistema garantia, em primeiro lugar, uma
drástica redução com as despesas de vigilância; em segundo lugar, este
rígido estado de segregação individual negava, a priori, a possibilidade
de introduzir um tipo de organização social nas prisões. (MELOSSI e
PAVARINI, 2006, p. 189)
Como reação ao modelo da Filadélfia, no ano de 1820, na cidade de
Auburn, no Estado de Nova York, foi criada uma penitenciária com o mesmo
nome da cidade, que passou a ser denominado de silent system.
(...) impunha aos condenados o isolamento celular noturno, mas com
trabalho diurno e refeições em comum. Foi uma reação ao sistema de
confinamento da Filadélfia. O silêncio era absoluto, e a vigilância,
permanente: os presos estavam proibidos de conversar entre si e trocar
olhares; só podiam se dirigir aos guardas, depois de autorizados e em
voz baixa. Caminhavam em fila, e o regime era quase militar.
(CARVALHO FILHO, 2002, p. 25)
Ao analisar o tema, Michel Foucault (2007, p. 200) descreve esse
sistema, indicando qual seria a vantagem do mesmo para os seus defensores,
ao expor que:
Vantagem do sistema auburniano segundo seus partidários: é uma
repetição da própria sociedade. A coação é assegurada por meios
materiais mas sobretudo por uma regra que se tem que aprender a
respeitar e é garantida por uma vigilância e punições. Mais que manter
os condenados a sete chaves como uma fera em uma jaula, deve-se
associá-lo aos outros, fazê-los participar em comum de exercícios úteis,
obrigá-los em comum a bons hábitos, prevenindo o contágio moral por
uma vigilância ativa, e mantendo o recolhimento pela regra do silêncio.
Esta regra habitua o detento a considerar a lei como um preceito
sagrado cuja infração acarreta um mal justo e legítimo.
É o receio da punição, o temor, que funciona como elemento inibidor
nesse sistema. Exagerava-se, inclusive, na aplicação de castigos cruéis e
excessivos, justamente no intuito de gerar uma obediência irrestrita. O sistema
não obteve êxito, pois “a disciplina não pode ser considerada como valor em si,
45
mas apenas como meio para alcançar outros valores mais importantes”
(BITENCOURT, 2003, p. 79).
3.2 FUNDAMENTOS CONTEMPORÂNEOS DA PRISÃO:
3.2.1 Definição de Pena:
Pena pode advir do latim poena, que significa sofrimento; ou pode advir
do grego ponos, que significa dor. De toda sorte a primeira idéia que ela emana é
de um mal (BRANDÃO, 2008, p. 279).
Na obra As três escolas penais, Moniz Sodré (1955, p. 261/262), expõe
sobre a definição de pena para as escolas clássica, antropológica e crítica12. Para
a “Escola Clássica”13:
A pena para esta escola é um mal imposto ao indivíduo que merece
um castigo em vista de uma falta considerada crime, que voluntária e
conscientemente cometeu. O mal que se padece por causa do mal
que se fez.
A pena antes de qualquer finalidade é retributiva, é um castigo, para
Escola Clássica. Para a “Escola Antropológica”:
(...) é inteiramente diverso o conceito de pena. É um remédio contra o
crime, e, na sua aplicação não tem em vista o castigo, mas a defesa
social. Nenhum homem é reputado moralmente responsável por seus
atos, porque nenhum possui livre-arbítrio; mas todos são socialmente
responsáveis, porque vivem em sociedade.
(...) a pena não é um mal imposto ao culpado, como uma punição
merecida em vista do mal que voluntária e conscientemente praticou:
mas é o conjunto dos meios jurídicos, como define Ferri, empregados
pela sociedade na luta contra o crime. (SODRÉ, 1955, p. 267/268)
12
O sentido de “crítica” é diverso daquele adotado até então no trabalho, trata-se de classificação
particular do autor.
13
A expressão está entre aspas, bem como o das outras escolas, em função de tratar-se de
conceitos particulares do autor.
46
Agora o sentido não é mais castigar, mas promover a defesa da
sociedade pelo castigo, o objeto recai sobre a proteção social. Por último, a
definição da “Escola Crítica”:
Entre esta escola e a antropológica não há divergência sobre o
fundamento do direito repressivo. Ela sustenta, pela voz autorizada de
Alimena, que o fim único da pena é a defesa social. A sociedade
reagindo contra o crime, consulta os interesses e age em benefício da
própria conservação. (...) Por isso, acentua Alimena: “A sociedade não
tem o direito de punir, mas somente o de defender-se nos limites do
justo”. (SODRÉ, 1955, p. 294)
Como diferenciar as duas últimas escolas, responde Moniz Sodré:
A primeira diferença (...) é constituída pelo fato de que a penalidade
opera como coação psicológica sobre o ânimo de todos co-associados,
ao passo que os outros instrumentos de defesa ou são meios materiais
de obstáculo e de eliminação, ou agem diretamente sobre o indivíduo
contra o qual são instituídos, e contra ele só.
A outra diferença específica é constituída pelo modo porque a
consciência coletiva compreende o delito e a pena, isto é, pelo
sentimento da sanção despertado pelo delito. (1955, p. 295)
A escola antropológica é mais uma representante do positivismo penal,
nela “a pena perde, portanto, o seu tradicional e imanente significado retributivo”
(ANDRADE, 2003a, p. 69), e passa a representar a “defesa social”.
A defesa social é considerada como ponto de chegada de uma longa
evolução do pensamento penal. Ela proporciona uma análise da ideologia e da
capacidade de encarar realisticamente os institutos penais, promovendo um
avanço do ponto de vista crítico, todavia ante o atraso na assimilação das teorias
sociológicas do crime, da teoria social da “criminalidade”, somente permitiu a
escola crítica uma modificação e um aperfeiçoamento da defesa social
(BARATTA, 2002, p. 41 a 46).
3.2.2 Novo Movimento de Defesa Social
Em 1945 Felippo Gramatica funda em Gênova o Centro de Estudos de
Defesa Social. Três anos depois, em 1948, durante a realização do 2º Congresso
47
Internacional de Defesa Social é instituída a Sociedade Internacional de Defesa
Social, sob presidência desse penalista. Em 1961 as suas idéias já difundidas
ganham registro na obra Princípios de Defesa Social, de sua autoria (MARQUES,
2008, p. 126/127).
Sufragando ainda uma tendência radical do pensamento positivista,
Gramatica preconiza a substituição integral das categorias tradicionais
da culpa, da pena e do processo penal pelas anti-socialidade perigosa,
da medida terapêutica de duração indeterminada e do procedimento
dirigido primacialmente à investigação da personalidade do delinqüente.
(DIAS, 2005, p. 60)
Postulava Gramática um sistema desprovido de punição, com a eliminação
da pena, que cederia lugar a medidas de ressocialização e de aperfeiçoamento do
“criminoso”, seriam medidas preventivas de defesa social, fundamentadas em
estudos dedicados ao conhecimento da personalidade do infrator.
Inaugurando uma nova fase do pensamento da defesa social, em 1954,
Marc Ancel publica a obra Nova Defesa Social, conferindo ao movimento uma
linha mais moderada (DIAS, 2005, p. 60). A Nova Defesa Social afasta-se do
determinismo positivista e postula o livre-arbítrio como fundamento da
imputabilidade, além de não aceitar a classificação elaborada pelos positivistas
para os criminosos, vez que o delito é expressão de uma personalidade única
(MARQUES, 2008, p. 128).
(...) na luta contra a criminalidade devem-se buscar meios preventivos de
ação, diversos dos previstos no âmbito do Direito Penal, que não deve
ser visto como o único remédio contra a delinqüência. As formas de ação
de defesa social não devem ser consideradas apenas da perspectiva da
proteção social contra os criminosos, mas também do enfoque da defesa
daqueles indivíduos em estado de perigo, prestes a praticar crimes.
Como conseqüência desses objetivos, a Nova Defesa Social encontra
sua expressão na fórmula “prevenção do crime e tratamento do
delinqüente”. (MARQUES, 2008, p. 128)
Esse novo movimento de defesa social reconhece a necessidade da
prisão, mesmo com as suas conseqüências negativas, atribui, todavia, ao período
de encarceramento a oportunidade de tratamento como forma do indivíduo que
delinqüiu modificar-se, deixando de oferecer perigo à sociedade (MARQUES,
2008, p. 129).
Conforme atesta Jorge de Figueiredo Dias (2005, p. 61) “uma visão
descomprometida das realidades político-criminais contemporâneas conduz à
48
conclusão de que os modelos apontados falharam enquanto tais”, análise que
envolve passado e presente, além de projetar para o futuro dos programas
político criminais. Não significa, com isso, que não existam novos modelos, como
será visto mais adiante.
Com finalidade ilustrativa, registra-se a recepção das idéias preconizadas
pelo movimento da Nova Defesa Social pela legislação brasileira. Não se
pretende fazer uma pesquisa de legislação, todavia é válido exemplificar com a
indicação de alguns diplomas legais, representando políticas públicas (criminais)
estabelecidas pelo Estado.
A Reforma Penal de 1984, que instituiu uma nova parte geral no Código
Penal e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis (Leis nº 9.099/1995 e 10.259/2001).
Não há, todavia, uma adoção apenas da Nova Defesa Social, pois alguns
diplomas legais pátrios prevêem o agravamento das sanções. Exemplificamos
com a Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/1990) e a Lei do Regime
Disciplinar Diferenciado (Lei nº 10.792/2003), muito mais afetas ao movimento de
Lei e Ordem14.
Isso não significa que o discurso tenha sido absorvido apenas pela
legislação, pois existe doutrina, jurisprudência, etc., que também se fundamentam
na assimilação da Nova Defesa Social.
14
Na verdade não existe um “Movimento de Lei e Ordem”, mas “movimentos”, caracterizados pela
ideologia do estímulo à repressão como solução para o problema penal. Defendem a existência do
“crime” como uma questão endêmica que requer punições mais severas (penas privativas de
liberdade em maior lapso temporal e pena de morte), estes seriam os únicos meios eficazes para
intimidar e neutralizar os “criminosos” e, além disso, capazes de fazer justiça às vítimas e aos
homens de bem, ou seja, aos que não delinqüem. Eles acabam por suprimir garantias penais e
processuais basilares, que violam frontalmente o ideal constitucional de Estado democrático de
Direito (ANDRADE, 2003, p.25). Estes movimentos encontram amparo no clamor popular, este por
sua vez influenciado pelo processo de “espetacularização do crime” promovido pela mídia. A pena
justifica-se como castigo e retribuição, não no sentido trabalhado pela doutrina dogmática penal.
Há, assim, um estímulo a criação de estabelecimentos penais mais rígidos, ou como são
denominados de segurança máxima, o aumento da utilização da prisão preventiva e a definição de
“crimes” como hediondos. Esses movimentos foram amplamente divulgados, recentemente, pelo
processo de globalização da “tolerância zero” (WACQUANT, 2001, p. 30/39). A “tolerância zero” é
a designação para política pública implementada pelo Prefeito de Nova York, Rudolph Giuliani, no
início da década de 90, do Século XX, que cultuava ideologicamente a idéia de lei e ordem. “Esta
nova gestão penal da intolerância inaugura uma etapa em que todo e qualquer comportamento
taxado como anti-social, ou indisciplinado, que se torne público, deve ser imediatamente punido
pela ação policial, a fim de que se consiga coibir delitos futuros de maior gravidade, produzir
sentimentos de proteção nos setores médios da população e restituir a autoridade e a
credibilidade aos agentes estatais responsáveis pela segurança”. (FREIRE, 2005, p. 66)
49
3.2.3 As Teorias Preventivas da Pena
As teorias denominadas de preventivas classificam-se dentro das
denominadas teorias relativas e não absolutas15, vez que se fundamentam na
preventividade, assim, “a pena não visa restituir o fato delitivo cometido e sim
prevenir a sua comissão” (BITENCOURT, 2003, p. 121).
Elas dividem-se em prevenção geral e prevenção especial, sendo que
cada uma delas comporta subdivisão em negativas e positivas. Essas teorias
serão mais bem analisadas, de forma individualizada, nos tópicos seguintes.
3.2.3.1 Prevenção Geral
O escopo da prevenção geral é fazer com “que o valor positivo da
criminalização atue sobre os que não delinqüiram” (ZAFFARONI; BATISTA;
ALAGIA e SLOKAR, 2006, p. 115). A partir dessa idéia “comunica” à sociedade
quais os comportamentos que irão gerar uma reprimenda uma reação estatal e
15
Cezar Roberto Bitencourt (2004) faz a seguinte distinção, respectivamente, entre teorias
absolutas e relativas da pena:
- “Por meio da imposição da pena absoluta não é possível imaginar nenhum outro fim que não
seja único e exclusivamente o de realizar a justiça. A pena é um fim em si mesma. Com a
aplicação da pena consegue-se a realização da justiça, que exige, diante do mal causado, um
castigo que compreende tal mal e retribua, ao mesmo tempo, o seu autor” (p. 107);
- “(...) buscam fins preventivos posteriores e fundamentam-se na sua necessidade para a
sobrevivência do grupo social. (...) Se o castigo ao autor do delito se impõe, segundo a lógica das
teorias absolutas, quia peccatum est, somente porque delinqüiu, nas teorias relativas a pena se
impõe ut ne peccetur, isto é, para que não volte a delinquir” (p. 121).
Vera Andrade (2003, p. 57) sobre o tema faz a seguinte análise:
“Para as teorias absolutas (Kant, Hegel, Carrara), a função da pena é a retribuição. A pena não é
vista como um meio para realização de fins, uma vez que encontra em si mesma a sua própria
justificação. Neste sentido não se pode dizer que não seja atribuída à pena um função positiva,
mas sim que esta função é interna ao Direito mesmo, pois é essencialmente reparatória, de
reafirmação do Direito.
Para as teorias relativas, o fim da pena é a prevenção e ela é vista, ao revés, como um meio para
a realização de fins socialmente úteis. Relativamente a estas, é possível diferenciar quatro tipos
ideais de modelos teóricos, observando que frequentemente encontram-se teorias nas quais se
utiliza mais de um modelo, geralmente em disposição hierárquica de funções (teorias
plurifuncionais)”.
50
“com a aplicação da pena cominada, deixa-se patente a disposição de cumprir a
ameaça realizada” (BITENCOURT, 2004, p. 123).
Com o intuito de prevenir criminalizam-se condutas no intuito de
“ameaçar” a sociedade, para alcançar a finalidade: segurança. É efetivamente
uma ameaça, uma espécie de coação psicológica perpetrada contra os cidadãos
com finalidade preventiva.
Segundo Bustos Ramirez “em uma primeira época do Estado capitalista,
como Estado liberal reduzido a funções de mera vigilância, as teorias
mencionadas podem parecer suficientes. O desenvolvimento posterior
do Estado capitalista tornou necessária uma readequação da concepção
de pena”. A teoria da prevenção geral adequava-se melhor aos
postulados do novo Estado, visto que liberava totalmente a pena de uma
consideração metassocial ou metafísica. (BITENCOURT, 2004, p. 124)
Subdivide-se a teoria da prevenção geral em duas: negativas (dissuasórias)
e positivas (reforçadoras). Observar-se-á as duas isoladamente a seguir.
a) Prevenção Geral Negativa:
O objetivo dessa teoria é dissuadir aqueles que não delinqüiram a não
sentirem-se tentados a delinqüir. “Com esse discurso, a criminalização assumiria
uma função utilitária, livre de toda consideração ética e, por conseguinte, sua medida
deveria ser a necessária para intimidar aqueles que possam sentir a tentação de
cometer delitos” (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA e SLOKAR, 2006, p. 117).
A
criminalização
nessa
teoria
possui
um
caráter
seletivo16,
a
vulnerabilidade do público “eleito” possui destaque nesse processo, no intuito de
proteger o patrimônio, a propriedade, como ícones, embora não exclusivos, do
16
A idéia de seletividade, segundo Jackson Azevêdo (1999, p. 46), passa pela seguinte análise:
“Outra função real da pena é reforçar o caráter seletivo do sistema.
Já que a realização da criminalização programada provocaria um resultado que ninguém deseja, é
irrecusável que o sistema penal se estrutura de forma que a legalidade processual não opere,
ampliando a seletividade.
(...)Sociedade desigual, também o status de criminoso, bem negativo, é desigualmente distribuído.
À seleção dos comportamentos criminalizáveis, mais encontradiços nas classes marginalizadas,
corresponde uma seleção dos sujeitos também criminalizáveis, sendo maiores as “chances” de
indivíduos pertencentes a estes grupos”.
Acrescenta-se a esta idéia a lição de Alessandro Baratta (AZEVÊDO, 1999, p.46), ao definir que a
criminalidade “é um “bem negativo”, distribuído desigualmente segundo a hierarquia de interesses
fixados no sistema sócio-econômico, segundo a desigualdade social dos indivíduos”, encerrando o
sentido de seletividade atribuído ao sistema penal.
51
sistema capitalista. Já os denominados “crimes do colarinho branco”, “seus
autores costumam ser fanáticos, não levando em consideração a ameaça da
pena ou considerando-a um estímulo” (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA e
SLOKAR, 2006, p. 118).
No plano político e teórico essa teoria permite legitimar a imposição de
penas sempre mais graves, porque não se consegue nunca a dissuasão
total, como demonstra a circunstância de que os crimes continuam
sendo praticados. Assim, o destino final desse caminho é a pena de
morte para todos os delitos, mas não porque com ela se obtenha a
dissuasão, mas sim porque esgota o catálogo de males crescentes com
os quais se pode ameaçar uma pessoa. (ZAFFARONI; BATISTA;
ALAGIA e SLOKAR, 2006, p. 119).
A ameaça, a “coação psicológica”, exercida por essa teoria ao invés de
surtir o efeito projetado, prevenir pela intimidação, acaba gerando na prática um
endurecimento do sistema punitivo ante a não intimidação, ou seja, ao invés de
resolver agravou e ampliou o sistema penal.
b) Prevenção Geral Positiva:
Como a teoria anterior não conseguiu cumprir o seu papel de dissuadir na
prática de delitos, passa-se a perseguir, então, um efeito positivo sobre os nãocriminalizados, “não porém para dissuadi-los pela intimidação, e sim como valor
simbólico produtor de consenso e, portanto, reforçador de sua confiança no
sistema social em geral (e no sistema penal em particular)” (ZAFFARONI;
BATISTA; ALAGIA e SLOKAR, 2006, p. 121).
Para Welzel o direito penal cumpre uma função ético-social, para a qual
mais importante que a proteção de bens jurídicos é a garantia de
vigência real dos valores de ação da atitude jurídica. A proteção de bens
jurídicos constitui somente uma função de prevenção negativa. A mais
importante missão do direito penal é, no entanto, de natureza éticosocial. Ao proscrever e castigar a violação de valores fundamentais, o
direito penal expressa, da forma mais eloqüente de que dispõe o Estado,
a vigência de tais valores, conforme o juízo ético-social do cidadão, e
fortalece sua atitude permanente de fidelidade ao direito.
(BITENCOURT, 2004, p. 145)
Para essa corrente as normas jurídico-penais buscam estabilizar e
institucionalizar as experiências sociais, a partir de sentidos éticos da coletividade.
O aspecto positivo é a punição, pois “enquanto o delito é negativo, na
medida em que infringe a norma, fraudando expectativas, a pena, por sua vez, é
52
positiva na medida em que afirma a vigência da norma ao negar sua infração”
(BITENCOURT, 2004, p. 146/147).
Comentando ainda sobre o tema Cezar Bitencourt (2004) reconhece outro
aspecto para a prevenção geral positiva, como forma de reação estatal perante
fatos puníveis, comentando acerca dessa função o seguinte:
Proteção efetiva deve significar atualmente duas coisas: a ajuda que
obrigatoriamente se dá ao delinqüente, dentro do possível, e a limitação
dessa ajuda imposta por critérios de proporcionalidade e consideração à
vítima. A ressocialização e a retribuição pelo fato são apenas instrumentos
de realização do fim geral da pena: a prevenção geral positiva. No fim
secundário de ressocialização fica destacado que a sociedade coresponsável e atenta aos fins da pena não tem nenhuma legitimidade para
a simples imposição de um mal. No conceito limitador da responsabilidade
pelo fato, destaca-se que a persecução de um fim preventivo tem um limite
intransponível nos direitos do condenado. (p. 151)
3.2.3.2 Prevenção Especial
A prevenção especial tem essencialmente a mesma finalidade que a
prevenção geral, todavia distingue-se ao direcionar o seu enfoque para o
“criminoso” em particular, com o escopo de que esse não volte a cometer
“crimes”. Para essa corrente a pena “obedece uma idéia de ressocialização e
reeducação do delinqüente, à intimidação daqueles que não necessitem
ressocializar-se e também para neutralizar os incorrigíveis” (BITENCOURT,
2004, p. 129)
A “obsessão defensivista” aparece na cena jurídica: Em primeiro lugar a
sociedade; o delinqüente, como membro doente da mesma, deve ser
extirpado, ainda que se tente a sua recuperação, mas sem esquecer que
se esta fracassar terá de ser definitivamente excluído do corpo social,
recorrendo, se for necessário, à pena de morte ou à prisão perpétua.
(...) Trata-se de consolidar a nova ordem, não só de estabelecer um
controle geral como o da retribuição e da prevenção geral, como também
de intervir diretamente sobre os indivíduos. O delito não é apenas a
violação à ordem jurídica, mas, antes de tudo, um dano social, e o
delinqüente é um perigo social (um anormal) que põe em risco a nova
ordem. (BITENCOURT, 2004, p. 130/131)
53
Como a prevenção geral, a prevenção especial subdivide-se em duas:
negativas (neutralizantes) e positivas (ideológica, reproduzem valores positivos
nas pessoas).
Para a função de prevenção especial positiva a pena é um bem para
quem a suporta, no intuito de oportunizar ao infrator o seu “melhoramento”
(caráter positivo). Proporciona-se ao “criminoso” o leque de ideologias “re”:
ressocialização, reeducação, reinserção, repersonalização, reindividualização,
reincorporação, etc. (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA e SLOKAR, 2006, p. 126).
A pena torna-se um remédio social ao fornecer todas as possibilidades
ideológicas “re” indicadas anteriormente.
Com esse discurso o estado de direito é substituído por um estado de
polícia paternalista clínico ou moral, conforme seja o melhoramento
policial-biológico-materialista (positivismo criminológico) ou éticoidealista (correcionalista). (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA e
SLOKAR, 2006, p. 127)
A idéia de ressocialização, reinserção, reeducação, etc., na verdade é
uma falácia, pois o meio utilizado, o sistema carcerário é inapropriado,
independente de qualquer outra análise posteriormente realizada, pois em um
ambiente de não-liberdade almeja-se preparar uma pessoa para a liberdade, além
das condições de vida insalubre a que são submetidos os internos, ou seja, esse
sistema não funciona.
Quando as ideologias “re” não funcionam, o que é a regra, como se viu
anteriormente, ou são descartadas modifica-se o enfoque e parte-se para
neutralização ou eliminação, surge a prevenção especial negativa.
Para a prevenção especial negativa, a criminalização também visa a
pessoa criminalizada, não para melhorá-la, mas para neutralizar os
efeitos de sua inferioridade, à custa de um mal para a pessoa, que ao
mesmo tempo é um bem para o corpo social. (...) Na realidade social
como as ideologia re sempre fracassam, a neutralização é somente uma
pena atroz imposta por seleção arbitrária. (ZAFFARONI; BATISTA;
ALAGIA e SLOKAR, 2006, p. 127).
54
3.3 CRIMINOLOGIA POSITIVISTA
O discurso da dogmática penal, descrito até aqui, é consolidado pelo
paradigma etiológico ou positivista da Criminologia, que se estendeu até os anos
30 do Século XX.
A Criminologia Positivista é mera representante do positivismo do Século
XIX, fundamentada, portanto, num modelo científico meramente causal-explicativo
dos fatos observados. Para esse modelo, “o crime é um fenômeno natural, e a
Criminologia uma ciência causal-explicativa do “crime” e do “criminoso” que se
vale do método experimental e das estatísticas criminais para explicar as causas
do crime e prever os meios para evitá-lo” (AZEVÊDO, 1999, p. 31).
Formaram-se
teorias
dentro
deste
paradigma
sobre
características
psicológicas e biológicas que diferenciavam os sujeitos “criminosos” dos demais,
propunha uma “pretensa possibilidade de individualizar “sinais” antropológicos da
criminalidade e de observar os indivíduos assim assinalados” (BARATTA, 2002, p.29).
Para a Criminologia Positivista o importante não é o delito, mas o sujeito
que o praticou, o “criminoso”, considerado por isso diferente, e que deve ser
clinicamente observado. A Criminologia passa a ser responsável por esta
observação, por este conhecimento, portanto considerada e batizada como
ciência. Sobre o tema assevera Vera Andrade (2003, p. 61):
“(...) a Escola Positiva assumia a simultânea tarefa de deslocar a
problemática penal do plano da razão para o plano da realidade; de uma
orientação filosófica para uma orientação científica, empírico-positivista,
a única apta a resgatar aquele segundo personagem “esquecido” pela
Escola Clássica: o homem delinqüente”.
Inicia-se neste período uma empreitada contra a “criminalidade", que deve
substituir a “metafísica do livre arbítrio por uma Ciência da Sociedade”
(ANDRADE, 2003, p. 62), na busca científica da erradicação da criminalidade,
que tem como fim a defesa social, e como objeto o “criminoso”.
O “crime” é considerado como um fato natural, cujo resultado é previsível
e determinado por múltiplos fatores (biológicos, psicológicos, físicos e sociais),
que acabam determinando a personalidade de uma minoria de indivíduos,
classificados, então, como “socialmente perigosos”.
55
O “criminoso”, por sua vez, é um indivíduo causalmente determinado,
alçado a principal objeto deste conhecimento científico, “composta por uma
“minoria” de sujeitos potencialmente perigosos e anormais – e o mundo da
normalidade – representada pela “maioria” da sociedade” (ANDRADE, 2003, p. 67).
O que resta à sociedade neste contexto é defender-se contra estes
“anormais”, esta minoria que coloca em risco a manutenção da sociedade,
atentando contra a sua segurança e a ordem.
A pena se torna um meio de defesa social dentro da Criminologia Positivista.
É este o momento, propriamente, que a “pena” entra em cena no sistema
dos positivistas, (...) insistindo no aspecto jurídico das inovações
necessárias na Justiça Penal e projetando as concepções criminológicas
(antropológicas e sociológicas) do positivismo para o Direito Penal.
Formula o conceito de “temibilidade do delinquente”, significando a
perversidade constante e ativa do delinqüente e a quantidade do mal
previsto que há que se temer por parte dele, depois substituído pelo
termo mais expressivo de periculosidade. (ANDRADE, 2003, p. 69)
As análises clínica e patológica ainda são utilizadas pelo discurso da
Criminologia oficial17 (BARATTA, 2002, p. 30). A Criminologia Positivista
influenciou
diversas
correntes
das
denominadas
“sociologia
criminal”
e
“antropologia criminal” que se preocupam com o estudo das causas da
“criminalidade”, principalmente nos Estados Unidos.
A Criminologia Positivista influenciou e influencia ainda a formulação de
políticas públicas criminais no Brasil. A sua utilização sustenta-se no discurso do
combate a “criminalidade”, sendo premissa teórica de fundamentação da política
direcionada a combater o “criminoso”.
As teorias dogmáticas do Direito Penal descritas no Capítulo 3
exemplificam este argumento, pois a Criminologia positivista toma por empréstimo
do direito penal e dos juristas as suas definições de comportamentos criminosos,
e estudam estes comportamentos como se sua qualidade existisse objetivamente,
propondo, como conseqüência, um tratamento estandardizado pautado em
valores sociais universalmente compartilhados (BARATTA, 2002, p. 87).
Surgiram posteriormente teorias de oposição à Criminologia Positivista,
que serão vistas no próximo capítulo.
17
O discurso criminológico que sedimenta os aparelhos formais do Estado que compõem o
sistema penal.
56
CAPÍTULO 4 – A CONTESTAÇÃO DA CRIMINOLOGIA CRÍTICA
AO DISCURSO DA CRIMINOLOGIA POSITIVISTA
A expressão contestação utilizada no título deste capítulo tem a finalidade
de demonstrar que há oposição ideológica ao modelo concebido pela
Criminologia positivista e pela dogmática penal para a utilização da pena privativa
de liberdade, leia-se prisão, como forma de combate à “criminalidade”.
“O ponto referencial e unificador das teorias criminológicas críticas, (...)
que se antagonizam com as teorias positivistas – legitimantes do sistema
penal, podendo, portanto, serem denominadas de oficiais – é o
entendimento de que todo o saber produzido no âmbito dessa
Criminologia oficial é profundamente ideológico, cujo objetivo final é
obscurecer a consciência real das classes subordinadas, posto que a
serviço de um sistema de dominação vinculado a um sistema de
produção, no caso o capitalista”. (GUIMARÃES, 2007, p. 51/52)
Para compreender como a Criminologia Crítica irá contestar esse saber
positivista, necessário estabelecer inicialmente a sua definição, passando antes,
porém, pelas contribuições de Rusche e Kirchheimer (Punição e Estrutura Social,
1939), de Michel Foucault (Vigiar e Punir, 1975), e pela reação social (labeling
approach).
4.1 O PENSAMENTO DE RUSCHE E KIRCHHEIMER
O autor alemão Georg Rusche publicou sua principal tese “Mercado de
Trabalho e Execução Penal”, no ano de 1933, na revista do Instituto de pesquisas
Sociais de Frankfurt. Com a ascensão de Adolf Hitler ao poder na Alemanha, no
mesmo ano, os pesquisadores do Instituto emigraram. Neste processo Rusche
passou por Paris, Londres, Palestina e retornou a Londres concluindo o
manuscrito que havia começado.
A complementação da obra foi produzida por Otto Kirrchheimer, que
estendeu a análise de Rusche até o período do nazismo, nascendo o clássico:
“Punição e Estrutura Social”. Diversos pensadores contemporâneos citam esta
obra como referência, entre eles Michel Foucault (Vigiar e Punir).
57
No epicentro da obra está a discussão das relações estabelecidas entre
mercado de trabalho, sistema punitivo e cárcere. Deve-se destacar, inicialmente,
que eles não tiveram o objetivo de exaurir o tema sobre as relações entre
emprego e “criminalidade”.
Rusche e Kirchheimer partiram da perspectiva histórica, da relação entre
política e economia, sobretudo porque “o “mercado de trabalho” se manifesta, no
sistema capitalista, como uma dimensão não só econômica, mas política e
econômica ao mesmo tempo” (BARATTA, 2002, p. 189).
Outro ponto específico que preocupa os autores é a necessidade de
superar
a
dimensão
jurídica
do
problema,
ao
demonstrarem
que
há
transcendência em relação à questão legal.
O sistema penal de uma dada sociedade não é um fenômeno isolado
sujeito apenas às suas leis especiais. É parte de todo o sistema social, e
compartilha suas aspirações e seus defeitos. A taxa de criminalidade
pode de fato ser influenciada somente se a sociedade está numa
posição de oferecer a seus membros um certo grau de segurança e de
garantir um nível de vida razoável. A passagem de uma política penal
repressiva para um programa progressista de reforma pode, então,
transcender o mero humanitarismo para tornar-se uma atividade social
verdadeiramente construtiva. (RUSCHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 282)
Sustentam também nesta obra, que nas sociedades capitalistas o
sistema prisional depende do desenvolvimento do mercado de trabalho,
principalmente. O aumento do público carcerário e o emprego deste como mãode-obra dependem do aumento ou da diminuição da força de trabalho disponível
no mercado, pois “todo sistema de produção tende a descobrir formas punitivas
que correspondem às suas relações de produção” (RUSCHE e KIRCHHEIMER,
2004, p. 20).
A partir desta análise desvelam a função da prisão e da pena neste sistema:
A futilidade da punição severa e o tratamento cruel podem ser testados
mais de mil vezes, mas enquanto a sociedade não estiver apta a resolver
seus problemas sociais, a repressão, o caminho aparentemente mais
fácil, será sempre bem aceita. Ela possibilita a ilusão de segurança
encobrindo os sintomas da doença social com um sistema legal e
julgamentos de valor moral. (RUSCHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 282)
A obra de Rusche e Kirchheimer traz sem dúvida uma grande
contribuição para a Criminologia, iniciando o rompimento com o paradigma
positivista, e, principalmente, desvelando o papel da punição dentro de uma
58
sociedade capitalista. Teve grande influência na posterior formulação dos
dogmas da Nova Criminologia, juntamente com a obra de Michel Foucault,
próximo objeto de análise.
4.2 O PENSAMENTO DE MICHEL FOUCAULT
Outra contribuição epistemologicamente fundamental para o rompimento
do paradigma positivista da Criminologia foi a obra “Vigiar e Punir: História da
Violência nas Prisões”, de Michel Foucault, escrita em 1975.
O autor foi um importante epistemólogo e pensador francês, com
formação em Filosofia e Psicopatologia, que muito contribuiu com sua obra para
os movimentos antipsiquiátrico e antipedagógico.
Com a obra “Vigiar e Punir” o seu objetivo foi descrever a história do
poder de punir como história da prisão, cuja instituição muda o estilo penal, do
suplício do corpo da época medieval para a utilização do tempo no sistema
carcerário do capitalismo moderno.
No que se refere à lei, a detenção pode ser privação de liberdade. O
encarceramento que a realiza sempre comportou um projeto técnico. A
passagem dos suplícios, com seus rituais de ostentação, com sua arte
misturada à cerimônia do sofrimento, a penas de prisões enterradas em
arquiteturas maciças e guardadas pelo segredo das repartições, não é
passagem a uma penalidade indiferenciada, abstrata e confusa; é a
passagem de uma arte de punir a outra, não menos científica que ela.
Mutação técnica. (FOUCAULT, 2007, p. 215)
O reconstruir a história do poder de punir através da história da prisão foi a
fórmula encontrada por Foucault “para esboçar uma teoria materialista da ideologia
da época capitalista, como disciplina da força de trabalho” (SANTOS, 2008, p. 63).
A reconstrução científica da história do cárcere promovida por Foucault,
bem como de sua reforma na sociedade capitalista é fundamental para demonstrar
as funções desta instituição na produção e no controle da classe operária, bem
como na criação do universo disciplinar de que a moderna sociedade industrial
necessitava, configurando-se como elemento essencial de uma epistemologia
materialista, e a uma “economia política” da pena (BARATTA, 2002, p. 193).
59
Na obra de Foucault as práticas punitivas se inserem em um contexto
político, a lei funciona como instrumento de classe, produzida por uma classe
para ser aplicada contra outra, e o sistema de justiça criminal atua como
mecanismo de dominação de classe, pela gestão diferenciada da “criminalidade”
(SANTOS, 2008, p. 82).
A prisão para Foucault tem sua funcionalidade específica, que não
necessariamente é a descrita pelo direito penal, e, assim, mesmo quando
aparenta não cumprir a função descrita pelo discurso oficial, traduzido pela
Criminologia Positivista, ela cumpre a sua função.
Se tal é a situação, a prisão, ao aparentemente “fracassar”, não erra seu
objetivo; ao contrário, ela o atinge na medida em que suscita no meio
das outras uma forma particular de ilegalidade, que ela permite separar,
pôr em plena luz e organizar como um meio relativamente fechado mas
penetrável.
(...) O atestado de que a prisão fracassa em reduzir os crimes deve
talvez ser substituído pela hipótese de que a prisão conseguiu muito bem
produzir a delinqüência, tipo especificado, forma política ou
economicamente menos perigosa – talvez até utilizável – de ilegalidade”
(FOUCAULT, 2007, p. 230)
Dessa forma, Foucault começa a desvelar a função oculta da punição, da
prisão, diverso do discurso sustentado de que seria ela forma de combate à
“criminalidade”, forma de diminuir a ocorrência de “crimes”, demonstrando a sua
funcionalidade para o sistema capitalista, ponto de partida, premissa basilar, da
Criminologia Crítica.
Antes de adentrar, todavia, nesse paradigma criminológico, é necessário
analisar o movimento de reação social ou labeling approach.
4.3 O PARADIGMA DA REAÇÃO SOCIAL: O LABELING APPROACH
Nos anos cinqüenta e sessenta do Século XX há uma mudança
paradigmática importante no seio da Criminologia, ao se desviar o foco em
relação ao objeto deste saber científico, que deixa de ter como epicentro a figura
do “criminoso”.
60
São dois momentos distintos. O primeiro nos anos cinqüenta passa-se a
observar as condições objetivas que originaram o comportamento desviante,
trata-se de uma análise funcional. Num segundo momento, nos anos sessenta, a
análise recai sobre as instituições oficiais de controle, e sobre o seu poder de
estigmatização (AZEVÊDO, 1999, p. 32).
Este novo paradigma é denominado de reação social.
(...) não se pode compreender a criminalidade se não se estuda a ação
do sistema penal, que a define e reage contra ela, começando pelas
normas abstratas até a ação das instâncias oficiais, e que, por isso, o
status social de delinqüente pressupõe, necessariamente, o efeito da
atividade das instâncias oficiais de controle social da delinqüência,
enquanto não adquire esse status aquele que, apesar de ter realizado o
mesmo comportamento punível, não é alcançado, todavia, pela ação
daquelas instâncias. (BARATTA, 2002, p. 86)
O labeling approach preocupa-se, desta forma, não com o sujeito do
comportamento desviante, mas em compreender por que o comportamento é
considerado como desviante, e na atuação das instituições oficiais, que ante um
mesmo comportamento seleciona aqueles contra os quais irá reagir, gerando o
estigma, constituindo assim quem é o “criminoso”. Essa postura quebra a idéia de
uma realidade social pré-constituída, de um sistema dado, como no positivismo,
para explicar como se define o que é “crime” e etiqueta quem é o “criminoso”, como
realidades construídas dentro da experiência, mediante processos interativos.
A Criminologia Positivista apresentaria as seguintes questões norteadoras
da investigação científica: “quem é o criminoso?”, “como se torna criminoso?”,
“em quais condições um condenado se torna reincidente?”; as perguntas
norteadoras, por sua vez, para o paradigma da reação social seriam as seguintes:
“quem é definido como desviante?”, “que efeito decorre desta definição sobre o
indivíduo?”, “em que condições este indivíduo pode se tornar objeto de uma
definição?”,e “quem define quem?” (BARATTA, 2002, p. 88).
“Criminalidade” e “criminoso”, ou melhor, desvio e desviante, devem ser
vistos, assim, como uma realidade construída dentro da experiência social,
passando o próprio sistema penal a ser o objeto central, e não mais o “criminoso”.
Assim, o desvio não é uma qualidade do comportamento, mas
conseqüência da aplicação das normas e sanções. O delinqüente é uma
pessoa a quem o etiquetamento foi aplicado com êxito; o comportamento
delinqüente é o que foi assim rotulado. (AZEVÊDO, 1999, p. 34)
61
O labeling approach desloca o interesse para a investigação das causas
do desvio, para a reação social da conduta desviada, o que importa é o “produto”,
perdendo assim a natureza ontológica (paradigma positivista), para ser social e
definitorial, acentuando o papel das agências oficiais no exercício das funções de
“produzir”, “declarar” e “etiquetar” (ANDRADE, 2003, p. 206).
O paradigma da reação social, agora configurado como uma ruptura do
modelo positivista, ante as lições de Rusche e Kirchheimer de um lado e Michel
Foucault do outro, não pode ser isentada duma análise da dimensão política de
seu modelo. Sobre o tema analisa Vera Andrade (2003, p. 213) que:
Se criminal é o comportamento criminalizado e se criminalização não é
mais do que um aspecto do conflito que se resolve através da
instrumentalização do Direito e portanto do Estado por parte de quem é
politicamente mais forte, os interesses que estão na base da formação e
aplicação do Direito Penal não são interesses comuns a todos os
cidadãos, mas interesses dos grupos que têm o poder de influir sobre os
processos de criminalização. Consequentemente, a questão criminal
como um todo - e não apenas um determinado número de delitos
“artificiais” – é uma questão eminentemente política.
A reação social, portanto, não é apenas um mero deslocamento de
objeto (desviante para o desvio), mas antes de tudo a necessidade de
compreender o processo político que define quais serão as condutas eleitas como
desvio, e quem serão os estigmatizados pelo sistema penal como desviantes,
dentro de um sistema onde as relações de poder necessitam ser compreendidas
como fenômeno político e econômico.
Os ensinamentos da teoria da reação social foram recepcionados por
pensadores, assim como o pensamento de Rusche e Kirchheimer e o de Michel
Foucault, o que gerou a ruptura definitiva do pensamento criminológico positivista,
e a formulação teórica da Nova Criminologia ou Criminologia Crítica.
4.4 CRIMINOLOGIA CRÍTICA
Transcreve-se inicialmente a lição de Nilo Batista (2005, p. 32/33),
extremamente clara e didática, para delimitar a Nova Criminologia ou Criminologia
Crítica, ao definir que:
62
A Criminologia crítica procura verificar o desempenho prático do sistema
penal, a missão que efetivamente lhe corresponde, em cotejo funcional e
estrutural com outros instrumentos formais de controle social (hospícios,
escolas, institutos de menores, etc). A Criminologia Crítica insere o
sistema penal – e sua base normativa, o direito penal – na disciplina de
uma sociedade de classes historicamente determinada e trata de
investigar, no discurso penal, as funções ideológicas de proclamar uma
igualdade e neutralidade desmentidas pela prática. Como toda teoria
crítica, cabe-lhe a tarefa de “fazer aparecer o invisível”.
A Criminologia Crítica, assim, não se limita a aceitar a legislação penal ou
políticas criminais, qual a priori inquestionáveis, mas investiga como, por que e
para quem (em ambas as direções: contra quem e em favor de quem) se
elaboraram estas e não outras (BATISTA, 2005, p. 32).
A origem da Crítica como uma ciência nova deu-se com o pensamento de
Karl Marx, que “não se contentou em descrever o sistema capitalista de produção:
perfurando a superfície econômica do sistema, verifica que detrás dela se
encontra uma essência anti-humana e anti-social”(CASTRO, 2005, p. 58).
Para Enrique Ureña (apud CASTRO, 2005, p. 58), acerca da adoção de
uma postura metodológica necessária para definir uma postura crítica, Marx:
Trata de desmascarar cientificamente o caráter ideológico que apresenta
(...) o mecanismo capitalista como encarnação dos ideais burgueses de
liberdade e justiça para mostrar que esse mecanismo só pode funcionar
sobre os pressupostos reais de escravidão e opressão.
Outras designações também são utilizadas para definir este saber, além
de Criminologia Crítica, como Nova Criminologia e Criminologia Radical, entre
outras. A questão da nomenclatura não importa, e sim o método adotado, pois
“deve esta vertente do saber edificar-se, especificamente, para cada sociedade,
em cada momento histórico e em cada conjuntura específica, como forma de
constituir-se
em
uma
forte
oposição
ao
discurso
ideológico
oficial”
(GUIMARÃES, 2007, p. 53).
O ápice do movimento crítico é alcançado com o deslocamento do
enfoque macro-sociológico do comportamento desviante para os mecanismos de
controle social dele e, em particular, para o processo de criminalização. Neste
contexto se podem analisar três dimensões separadamente: (1) o mecanismo de
produção das normas, também denominado de criminalização primária; (2) o
mecanismo de aplicação das normas, representado pelo processo penal, desde a
ação dos órgãos investigativos até a prolatação de uma decisão pelo Juiz; e (3)
63
os mecanismos de execução da pena, onde incorpora-se o sistema carcerário
(BARATTA, 2002, p. 161). Não pode se deixar de registrar que estes mecanismos
devem ser relacionados na sua análise à estrutura sócio-econômica.
Cada um destes mecanismos gerou o interesse específico dos
pesquisadores da Criminologia Crítica, estabelecendo diversas teorias dentro
desta matriz do pensamento criminológico.
Para esta pesquisa o importante após a definição do marco teóricometodológico deste paradigma criminológico é analisar as funções reais da
pena simultaneamente aos fins declarados, ou seja, a busca do oculto através
do revelado.
4.5 AS FUNÇÕES DA PENA – UMA LEITURA FUNDAMENTADA NA
CRIMINOLOGIA CRÍTICA
O discurso positivista de defesa social, ou até mesmo o próprio discurso
da necessidade de uma reação social, não revelam efetivamente a real função da
pena dentro do sistema capitalista, essa análise somente foi possibilitada pelo
paradigma da Criminologia Crítica. Neste tópico este será o objetivo principal,
entender a funcionalidade da pena.
Registre-se inicialmente que, como já foram analisados anteriormente, os
objetivos declarados da pena são: prevenção geral e tratamento, ressocialização,
reinserção social, entre outros. A Criminologia Crítica, todavia, indica outras como
suas reais funções: (1) produção e reprodução do status quo; (2) a cifra oculta; e
(3) a seletividade. Cada um destes pontos receberá tratamento individualizado a
partir de agora.
64
4.5.1 Produção e Reprodução do Status Quo
Uma das funções simbólicas da pena no sistema capitalista é reproduzir
as relações sociais. A pena, assim, acaba por produzir também os próprios
sujeitos passivos destas relações, que, na maioria das vezes, são arrebanhados
nos estratos inferiores da sociedade.
A separação entre “bons” e “maus” dentro de uma sociedade, indicando
aquele sujeito potencialmente perigoso, capaz de delinqüir, e as vítimas em
potencial, que pode a qualquer momento ser objeto dos atos do “criminoso”, cria
um simbolismo reprodutor e produtor da verticalização existente dentro de uma
sociedade capitalista.
Este status atribuído ao desviante, qual seja o de “criminoso”, é uma
pecha insuportável e insuperável, que o impedirá, inclusive, de ascender
socialmente. Essa afirmativa pode ser confirmada com o alarmante índice de
reincidência, vez que não cabe, assim, outro “papel social” para este sujeito,
senão o de delinqüente.
Fica assim, rompida a idéia de um Direito Penal Igualitário, de uma defesa
social possível através deste, quebrando a ideologia que está na base da
Criminologia Positivista, ao constatar que:
a) O Direito Penal não defende todos e somente os bens essenciais nos
quais todos os cidadãos estão igualmente interessados e quando castiga
as ofensas aos bens essenciais, o faz com intensidade desigual e de
modo parcial (“fragmentário”);
b) A lei penal não é igual para todos. O status de criminal é
desigualmente distribuído entre os indivíduos;
c) O grau efetivo de tutela e da distribuição do status de criminal é
independente da danosidade social das ações e da gravidade das
infrações à lei, pois estas não constituem as principais variáveis da
reação criminalizadora e de sua intensidade. (ANDRADE, 2003, p. 282)
Aqui se deve qualificar a fundamental importância do cárcere neste
processo, ao produzir não só a relação de desigualdade, mas os próprios sujeitos
passivos desta relação. O papel do cárcere desenvolve-se, nos dias de hoje, ao
selecionar
este
sujeito,
“recrutando-o
principalmente
das
zonas
mais
depauperadas da sociedade, um setor de marginalizados sociais particularmente
65
qualificado para intervenção estigmatizante do sistema punitivo do Estado”
(BARATTA, 2002, p. 167).
Este setor qualificado do “exército industrial de reserva” cumpre não só
funções específicas dentro da dinâmica do mercado de trabalho (pensese na superexploração dos ex-condenados e no correspondente efeito
de concorrência em relação aos outros trabalhadores), mas também fora
daquela dinâmica: pense-se no emprego do capital, como peão da
indústria do crime, no ciclo da droga, etc.. (BARATTA, 2002, p. 167)
O cárcere passa a representar, nesta leitura, a consolidação definitiva de
uma carreira criminosa, consolidando a função produtora enunciada neste tópico.
4.5.2 A Cifra Oculta
A denominada cifra oculta (cifra obscura, cifra negra, zona obscura ou
dark number) da “criminalidade” refere-se à defasagem que medeia a
“criminalidade” real (as condutas criminalizáveis efetivamente praticadas) e a
“criminalidade” estatística (oficialmente registrada), versando esta sobre a
atividade da Polícia, do Ministério Público, do Poder Judiciário e da Administração
Penitenciária.
Estas estatísticas criminais oficiais têm representado um instrumento
básico de investigação criminológica, notadamente a partir da denominada Escola
franco-belga, servindo como base para: (1) quantificar a “criminalidade” real; (2)
cálculos dos custos morais e matérias do crime (índices de “criminalidade”); e (3)
para construção e comprovação de teorias científicas. (ANDRADE, 2003, p. 262)
Acontece que esta cifra oculta vai variar a depender da atuação e da
estatística das instituições oficiais de repressão (policial, judicial ou penitenciária),
pois “nem todo delito é perseguido, nem todo delito é investigado, nem todo delito
é denunciado, nem toda denúncia é recebida e nem toda denúncia recebida
resulta em condenação” (AZEVÊDO, 1999, p. 44).
Os dados estatísticos podem fornecer a informação que cada um
necessita, a partir da leitura que é feita. Tomemos como exemplo o seguinte: o
crescimento do público carcerário brasileiro. Podem-se suscitar as seguintes
66
leituras: (1) a repressão policial tem sido mais efetiva; (2) aumentou a
“criminalidade” no Brasil; ou (3) o agravamento dos problemas sociais acarretados
pelo modelo neoliberal aumentou o número de “crimes”. Os mesmos dados
gerando interpretações diferentes.
Ademais, as estatísticas podem mascarar as interpretações possíveis,
vez que “não refletem a criminalidade real, sugerindo uma concentração da
“criminalidade” nos estratos inferiores da sociedade e praticamente sua ausência
nos estratos superiores” (AZEVÊDO, 1999, p. 44).
O dano perpetrado pelos atos daqueles que compõe os mais altos
estratos da sociedade, embora mais difusos, atingindo bens sociais de amplitude
(ordem econômica, meio-ambiente, sistema previdenciário, ordem tributária, etc.),
acabam imunizados, enquanto os danos contra o patrimônio privado, cometidos
por aqueles que compõem os estratos mais débeis e marginalizados da
sociedade, embora relativamente de menor danosidade social, acabam sendo
superestimados.
Visível se torna, nesta perspectiva, como a criminalidade estatística não
é em absoluto, um retrato da criminalidade real, mas o resultado de um
complexo processo de refração existindo entre ambas um profundo
defasamento não apenas quantitativo, mas também qualitativo. Pois o
“efeito-de-funil” ou a “mortalidade de casos criminais” operada ao longo
do corredor da delinqüência, isto é , no interior do sistema penal, resulta
de ampla margem de discricionariedade seletiva dos agentes do
controle” (ANDRADE, 2003, p. 263).
4.5.3 A Seletividade
Historicamente o sistema penal tem sido direcionado contra determinados
grupos, mais do que contra determinadas condutas. Desenvolvendo essa
assertiva, o que se tem é a seleção de pessoas, via de regra aquelas
pertencentes aos estratos mais empobrecidos da sociedade, um processo que
qualifica essas pessoas como “delinqüentes”, “marginais”, ou simplesmente como
“criminosos”.
67
Assim, a ““minoria criminal” a que se refere a explicação etiológica (e que
a ideologia da defesa social a ela conecta) é o resultado de um processo de
criminalização altamente seletivo e desigual de “pessoas” dentro da população
total” (ANDRADE, 2003, p. 267). Em uma sociedade desigual o status de
“criminoso” é também desigualmente distribuído, a partir de um processo seletivo.
Deve-se registrar que antes de ser selecionada pelo sistema penal,
muitas vezes, essas pessoas foram “filtradas” por outras instituições de controle
social: escola, casa de menores, manicômios, etc., cujo fim dessa “escala” é o
Direito Penal (AZEVÊDO, 1999, p. 46).
A “criminalidade” é distribuída desigualmente, de acordo com os
interesses determinados pelo sistema sócio-econômico.
(...) só alguns bens são penalmente tutelados (primeiro nível de seleção);
só alguns comportamentos lesivos a tais bens são tipificados (segundo
nível de seleção); só alguns sujeitos, entre muitos que praticam as
condutas tipificadas, são indiciados ou processados (terceiro nível de
seleção); nem todos os denunciados são condenados (quarto nível); nem
todos os condenados à mesma pena cumprem-na em iguais condições
(quinto nível) e nem todos sofrem, igualmente, o estigma da
condenação. (AZEVÊDO, 1999, p. 46)
O Direito Penal, indubitavelmente, possui caráter fragmentário no tocante
às necessidades e interesses que devam ser protegidos por ele, gerando o
seguinte problema: quais as características dos bens jurídicos a serem protegidos
pelo Direito Penal? A resposta não pode recair naqueles bens de interesse da
minoria detentora do poder, mas sim nos interesses da maioria da população, que
não têm acesso aos bens da vida minimamente necessários para subsistência
digna. É válido acrescentar que dignidade da pessoa humana faz parte dos
princípios fundamentais do Estado de Direito, na República Federativa do Brasil,
de acordo com o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.
Com o intuito de ilustrar deve-se lembrar da tentativa de criminalizar os
atos praticados pelo Movimento dos Sem-Terra como terrorismo, e tratá-los, por
via de conseqüência, como crimes hediondos. A reivindicação da reforma agrária,
constitucionalmente tutelada, por um grupo de pessoas tornar-se-ia um ato de
terrorismo. Por quê? Porque afeta os grandes latifundiários, muito bem
representados no Congresso Nacional pela denominada “bancada dos ruralistas”.
68
Não se quer dizer com isso que dentro do movimento social citado não
possam ocorrer a prática de comportamentos desviantes, mas isso não permite
que se classifique todo um movimento por atos individuais, que devem, portanto,
ser tratado isoladamente.
Esse não tem sido, todavia, o caminho seguido, pois os “grupos
poderosos na sociedade possuem a capacidade de impor ao sistema uma quase
que total impunidade das próprias condutas criminosas” (ANDRADE, 2003, p.
267).
Ao
mesmo
tempo
estes
que
dominam
o
poder
superestimam
comportamentos desviantes de menos danosidade social, principalmente aqueles
cometidos contra o patrimônio, praticados quase que na integralidade pelas
pessoas dos estratos mais empobrecidos da sociedade.
Com o intuito de exemplificar é interessante verificar os dados
apresentados pelo Ministério da Justiça, através do Departamento Penitenciário
Nacional, indicando no Brasil, em 2008, um público carcerário total de 381.112
pessoas, entre homens e mulheres, nos mais variados regimes (aberto, semiaberto, fechado), das quais 207.112 praticaram crimes elencados no Código
Penal brasileiro como “contra o patrimônio”. Este montante corresponde a um
valor de 54,34% do total18.
Dentro de um sistema capitalista nada mais lógico do que a maioria do
público carcerário ter cometido crime contra o patrimônio, ou seja, contra o bem
jurídico mais relevante para aquela minoria que detém o poder político e
econômico dentro do Estado, em detrimento daqueles que estão à margem,
portanto “marginalizados”, ou seja, dos excluídos que compõe as classes mais
baixas no contexto sócio-econômico, ainda com o agravante de atribuir-lhes a
culpa da exclusão.
(...) ao invés de reconhecer as grandes deficiências que lhe são comuns,
o Estado, como forma mesmo de sobrevivência política, aponta o foco
dos holofotes para os próprios indivíduos excluídos, tentando fazer crer
que toda a violência estrutural a que é submetida a maior parte da
população é uma opção individual, fundada no conceito de livre-arbítrio,
haja vista que todas as mazelas sociais se originariam de decisões
individuais. (GUIMARÃES, 2007, p. 263)
18
Fonte: Ministério da Justiça - Departamento Penitenciário Nacional - Sistema Integrado de
Informações Penitenciárias – InfoPen.
69
Com isso temos o seguinte resultado: imunidade para uns e
criminalização para outros, ratificando e reificando a função seletiva do
sistema penal, notadamente dentro de um sistema capitalista,
apresentando assim a sua função real: ratificar a exclusão promovida
pelos fatores sócio-econômicos.
4.6 CRÍTICA À CRIMINOLOGIA CRÍTICA
As análises realizadas neste texto são fundamentadas e inspiradas pela
Criminologia Crítica, todavia não se pode deixar de analisá-la também sob um
viés crítico, independente de qualquer manifestação perpetrada pela dogmática
jurídica com base no senso comum teórico, mas sim de uma forma
epistemológica.
Assim, não é possível defender, como faz a maioria dos autores desta
corrente, que todos os “crimes” cometidos dentro de uma sociedade estejam
fundamentados nas contradições existentes dentro do sistema capitalista que
resultam em desigualdade endêmica e “natural”, acarretada pelos fatores sócioeconômicos. Nem todo crime cometido é contra o patrimônio, e nem mesmo todo
crime cometido contra este pode ser explicado pela desigualdade promovida
dentro do sistema neoliberal capitalista.
Colaciona-se a opinião de Michel Misse (2006, p.20) sobre o tema ao
afirmar que:
A hipótese causal mais comum parte de uma expectativa de
comportamento racional de tipo utilitarista, segundo a qual a privação
relativa de determinados bens, decorrentes de problemas de
desorganização (estrutural-funcional) do sistema social agiria como
motivação suficiente para que indivíduos se adaptassem de forma
inovadora na busca desses bens, ainda que institucionalmente essa
inovação fosse disfuncional para o sistema e, portanto, potencialmente
ou atualmente, se tornasse um comportamento desviante, com
perseguição e punição legalmente instituídas.
Existem delitos cometidos por razões outras, como por exemplo, um
homicídio passional. Não se podem tratar os dois da mesma forma e analisá-los
igualmente em suas causas e conseqüências.
70
Colocar estas duas categorias de comportamento desviantes sob análise
conjunta é incidir no mesmo erro cometido pela Criminologia Positivista de tentar
achar uma solução geral para o problema do “crime”, como se houvesse apenas e
exclusivamente uma causa para este tipo de comportamento do homem.
A Criminologia Crítica acerta em cheio na sua análise da influência dos
fatores de produção em uma sociedade capitalista sobre o fenômeno criminal, na
fundamentação da importância das desigualdades sócio-econômicas. Não deveria
desconsiderar, todavia, que nem todo comportamento desviante tem sua causa
ligada a estes fatores, pois “o “crime” não é um privilégio de classe” (MISSE,
2006, p. 34), evitando criar uma categoria única que não encontra conformidade
factual, ao desconsiderar aqueles comportamentos isolados, e que devem ser
analisados em sua individualidade.
4.7 O ABOLICIONISMO – O FIM DA PENA ATRAVÉS DO FIM DO SISTEMA
PENAL
Existe uma matriz teórica que nega a atividade estatal sancionadora,
denomina-se esta corrente de abolicionismo. A constatação da impropriedade e
ineficácia da função punitiva estatal, realizada através do sistema penal, conduziu
a pesquisa de doutrinadores, que mesmo não partilhando de uma total
coincidência de métodos e pressupostos filosóficos chegaram a esta conclusão.
Assim, Zaffaroni (2001, p.98) identifica a matriz marxista de Thomas
Mathiesen, a fenomenológica de Louk Hulsman, a estruturalista de Michel
Foucault e a fenomenológico-historicista de Nils Christie, que mesmo com suas
divergências não são conflitantes em suas premissas.
Michel Foucault, embora não possa ser identificado propriamente como
um abolicionista, como os demais autores acima citados por Zaffaroni, gerou a
referência que influenciou a formação desse pensamento, ao romper com a idéia
de sistema punitivo. Como assevera Salo de Carvalho (2008, p. 127), “a
constatação da passagem da punição à vigilância disciplinar realizada em Vigiar e
71
Punir conduz à diferenciação entre os níveis de exercício de poder e suas formas
de atuação, constante e imperceptível, sobre o corpo social”.
Mathiesen (1997, p. 276), por sua vez, sustenta duas teses que
reduziriam significativamente a necessidade do sistema penal: o direcionamento
de políticas sociais aos vulneráveis e a descriminalização das drogas.
Se é fato notório que grande parte da população carcerária é composta
por pessoas que praticaram crimes contra o patrimônio, ação social
nesta área reduziria sobremaneira os problemas derivados da pobreza e
do desemprego – a guerra contra o crime deveria tornar-se uma guerra
contra a pobreza. No que tange à descriminalização das drogas o autor
sustenta que esta política atingiria o epicentro do crime organizado,
neutralizando o mercado ilegal e reduzindo drasticamente a quantidade
de crimes. (CARVALHO, 2008, p. 129)
É um pensamento de matriz marxista, associando o crime ao modo de
produção capitalista.
Já Louk Hulsman (1993, p. 130), por seu turno afirma que:
A justiça criminal existe em quase todos nós como ‘preconceito de
gênero’ e em outras áreas do mundo ‘preconceito racial’ existe em quase
todas as pessoas. Abolição é, então, em primeiro lugar, a abolição da
justiça criminal na pessoa: mudando as percepções, atitudes,
comportamentos. Tal mudança implica na mudança da linguagem e, por
outro lado, a mudança na linguagem será um instrumento poderoso para
fazer acontecer as mudanças nas percepções e das atitudes.
Sob uma perspectiva ontológica ele prevê a necessidade de se
abandonarem todos os mecanismos de controle formal e não apenas a prisão, a
crítica fundamental de Hulsman se situa na realidade cotidiana do sistema penal,
demonstrando, assim, a inoperância do sistema.
A matriz abolicionista de Nils Christie, por sua vez, propõe a busca de
alternativa ao sistema penal, como a construção de formas de justiça participativa
e comunitária, mais próximas das relações privadas e distantes do modelo
monopolizado pelo Estado.
Sobre o tema vejamos a posição do próprio Nils Christie (1989, p. 139),
ao afirmar que:
Em los últimos anos hemos observado um mayor interes por la
aplicación de medidas no penales, como una alternativa al castigo, la
mayoría de lãs cuales se basa em discusiones directas entre lãs partes,
que com frecuencia terminam em acuerdos de reparación del daño
causado. Este cambio va desde el uso monopólico de la pena por parte
del estado hacia los intentos por permitir que lãs partes tegnan
72
oportunidad de encrontarse y buscar por si mismos formas de reparar el
dano. Estas ideas em conjunto se llaman ‘ideas abolicionistas’, aunque
algunas veces se la encuentra bajo denominacione como
‘descarcelación o descrimanalización’.
A questão é o afastamento completo da população dos mecanismos
engendrados pelo sistema penal, que ao se tornar “Estatal” passa a ser
monopolizado por aqueles que detêm o poder e dominam os mecanismos de
produção, dentro de uma sociedade capitalista, aproximando-o assim do
pensamento de Louk Hulsman.
A participação popular dentro de um Estado Democrático é a proposta,
uma política criminal abolicionista que requer a efetivação de mecanismos da
democracia direta, e por via de conseqüência uma efetivação da cidadania.
Assevera, ainda, Zaffaroni (2001, p. 101), que “embora proporcionem uma
tática clara para o abolicionismo, são altamente reveladoras para nossa região
marginal e, particularmente, para a defesa dos vínculos horizontais ou
comunitários de simpatia”.
Demonstram os referidos autores a impropriedade e ineficácia do sistema
penal como forma de combate à “criminalidade”, conclusão que será melhor
sedimentada a partir da análise do pensamento criminológico crítico, ou melhor,
da contestação proposta pela Criminologia Crítica.
Deve-se por último chamar a atenção que não se pode confundir a
abolição da prisão com a abolição da pena, como adverte Luigi Ferrajoli (2006, p.
380) ao afirmar que:
(...) o projeto de abolição da prisão não se confunde com o projeto de
abolição da pena: este, de fato, quaisquer que sejam as ilusões dos seus
defensores, corresponde a um programa de direito penal máximo,
selvagem e/ou disciplinar; aquele, ao contrário, corresponde a um
programa de direito penal mínimo, orientado à mitigação e à
humanização da sanção punitiva.
A idéia defendida nesta pesquisa é justamente a investigação de um
sistema penal mais humanitário, que supere através de seus institutos a
“brutalidade” que é o sistema prisional, buscando formas alternativas, que tenham
como finalidade a diminuição da utilização da prisão. Antes de alcançar a
alternativa, veja-se, porém, a inadequação da pena privativa de liberdade como
política criminal.
73
4.8 A INADEQUABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE COMO POLÍTICA PÚBLICA
Após a análise realizada nesta pesquisa, até o presente momento, é
possível chegar a uma conclusão preliminar: a utilização dos mecanismos e
instrumentos próprios do sistema penal, como a prisão, por exemplo, não pode
ser
considerada
como
política
pública
adequada
para
o
combate
à
“criminalidade”.
Se a partir do século XVIII começa a institucionalização da pena privativa
de liberdade, não se pode olvidar que a partir da segunda metade do
século XX se inicia a profunda crise desta jovem pena. Segundo
Jescheek, desde o final dos anos sessenta, tornou-se conhecida através
do abalo em uma série de concepções fundamentais da época
(tendência dos Estados à humanização profunda do Direito Penal,
possibilidade de ressocialização do delinqüente e tratamento da
criminalidade pelo estado geral de bem-estar), uma crise internacional de
política criminal, que é centrada, sobretudo, na pena privativa de
liberdade. (BRANDÃO, 2008, p. 303)
A
impropriedade
do
sistema
carcerário
para
o
tratamento
dos
comportamentos desviantes é facilmente perceptível, uma vez que a prisão é
“uma instituição ao mesmo tempo antiliberal, desigual, atípica, extralegal e
extrajudicial, ao menos em parte, lesiva para dignidade das pessoas, penosa e
inutilmente aflitiva” (FERRAJOLI, 2006, p. 379).
A prisão nunca foi e nunca será solução para problemas de ordem social e
econômica, é a conclusão conduzida por uma análise à luz da Criminologia Crítica.
Os dados acerca da população carcerária brasileira acrescem à análise
do tema. Primeiro deve-se salientar que o censo penitenciário oficial realizado no
Brasil, com dados catalogados através de método seguro somente foi realizado
em 1995, ou seja, já no meio do processo de ratificação do modelo neoliberal no
país. De toda sorte é possível, mesmo assim, chegar a conclusões.
Em 1995 o público carcerário total no Brasil era de 148.760 pessoas. Já
no final do século passado e início do século XXI era de 232.755 pessoas. Houve
um acréscimo de 156%. O último levantamento de dados foi realizado em 2007,
registrando um público carcerário de 422.590 pessoas. Analisando-se a
progressão apenas no século XXI tem-se um incremento de 181,5%. Se a
74
análise, todavia, for da progressão entre o primeiro e o último levantamento
chega-se a um percentual de 284%19.
Existem diversas hipóteses para análise dos dados, como por exemplo,
aquela sustentada por parte da doutrina (sociólogos, politicólogos e juristas), que
a justificativa é o aumento da denominada “criminalidade violenta”20.
Embora não seja objetivo desta pesquisa trabalhar com a distinção entre
categorias de “crimes”, torna-se necessário abrir um parêntese para fazer
referência, pois “(...), especialmente o crime violento, é hoje uma das preocupações
centrais das populações metropolitanas brasileiras, segundo as sondagens de
opinião feitas com uma certa regularidade” (ZALUAR, 1998, p. 251).
A preocupação em torno da “criminalidade violenta” está diretamente
relacionada com práticas ligadas a um “sentimento de segurança existencial que
costuma acompanhar a vida cotidiana rotineira – integridade física e garantia
patrimonial” (SILVA, 2004, p. 57).
A veiculação diária de notícias que relatam casos nos quais se verifica a
violação destes bens (integridade física e patrimônio) intensifica o sentimento de
medo na sociedade, que passa a considerar que todo tipo de comportamento
desviante possui as mesmas características, e está vinculado a atos violentos na
sua consecução.
(...) nas grandes cidades brasileiras, está em adiantado processo de
consolidação, no âmbito das rotinas cotidianas, uma ordem social cujo
princípio de organização é o recurso universal à força. A recuperação
deste que me parece ser o sentido mais fundamental da representação
da violência urbana passa, portanto, pela recusa do ponto de vista
adotado pelas análises mais difundidas. (SILVA, 2004, p. 62)
A idéia sustentada neste trabalho não permite aprofundar neste debate,
pois o que se quer não é discutir o aumento da “criminalidade violenta”, ou ainda
categorias de comportamentos desviantes, mas demonstrar que o sistema
penitenciário, a pena privativa de liberdade, independente do tipo de “crime”
19
Dados extraídos do Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, disponível no seguinte
endereço
eletrônico:http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28
407509CPTBRNN.htm.
20
Este conceito é utilizado para identificar os comportamentos desviantes praticados com a
concorrência de atos violentos.
75
cometido, incidirá sobre a camada desprivilegiada sócio-economicamente,
ratificando a sua função seletiva. É a função excludente do sistema que está em
discussão nesta pesquisa, e em função desta característica a necessidade de
busca de alternativas, principalmente aqueles decorrentes de atos de menor
potencial ofensivo, que na ausência de controle podem acabar evoluindo para
atos de violência.
Exemplificando essa função, transcreve-se Sérgio Adorno (2002, p. 111)
ao colocar que:
Estudos sobre população prisional indicam proporções elevadas de
delinqüentes procedentes do mercado informal que jamais tiveram
carteira profissional assinada ou contrato formal de trabalho firmado.
O erro está justamente na utilização de um sistema repressivo excludente
e seletivo como política pública para combater problemas sócio-econômicos. O
aumento do público carcerário está diretamente ligado a estes problemas.
É papel do Estado intervir na busca pela segurança, pela estabilidade
social, pela harmonia das relações sociais, e se, porventura, existirem
comportamentos desviantes, que ponham em risco esta sociedade, a intervenção
estatal tornar-se-á necessária através de políticas públicas.
Não se verificam por parte do Estado políticas voltadas para correção
dos problemas estruturais, para ampliação das possibilidades de alcance
de uma cidadania plena, reformas de caráter social, medidas sócioeducativas, distribuição de renda, enfim, políticas que visem à redução
das profundas desigualdades sociais, econômicas e culturais que estão
a desestruturar a sociedade brasileira. (GUIMARÃES, 2007, p. 263)
O Direito Penal, neste contexto, perde a sua vocação de ser ultima ratio e
passa a ser prima ratio, como forma de controle social em uma sociedade que se
amolda ao modelo neoliberal globalizado, como é o caso do Brasil, tornando-se
cada vez mais punitivo este controle, pois esta é a única forma que coaduna com
o modelo ideológico defendido por este sistema, utilizando-se, para tanto, de
políticas excludentes.
Torna-se necessário a busca por novas políticas públicas que possam
reduzir o exercício de poder do sistema penal, e sejam mais efetivas na solução
dos “reais” problemas, ao invés de uma manipulação discursiva de interesses
ocultos (se é que são ocultos).
76
O problema é inegavelmente de ordem política, conforme assevera
Eugenio Raúl Zaffaroni (2001, p. 207):
A deslegitimação do exercício de poder do sistema penal coloca o jurista
diante desta evidência, liberta-o de todos os pretextos utilizados até
então para dissimular-lhe a verdadeira natureza, denunciando de
maneira incontestável, que a sua programação, enquanto projeção de
um exercício de poder estatal, é política.
Assim, a busca é por políticas ou medidas alternativas inovadoras e com
capacidade de transcender o paradigma punitivo próprio do sistema penal, e a
falida pena privativa de liberdade. Dentre as possibilidades que se apresentam
hoje no Brasil a mais tradicional é a substituição da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direitos, também conhecidas como penas alternativas.
4.8.1 Penas Alternativas
As penas restritivas de direitos, ou simplesmente penas alternativas,
foram inseridas no Código Penal pela reforma de 1984 (Lei nº. 7.209). Em 1998,
por intermédio da Lei nº. 9.714, foram (contra)reformadas. Em ambas as
situações o espírito do legislador era o mesmo, criar alternativa à aplicação da
pena restritiva de liberdade, reconhecendo, em tese, a sua falibilidade.
As penas alternativas à privativa de liberdade são tidas como sanções
modernas, pois os próprios reformadores, como Beccaria, Howard e
Bentham, não as conheceram. Embora se aceite a pena privativa de
liberdade como um marco da humanização da sanção criminal em seu
tempo, a verdade é que fracassou em seus objetivos declarados. A
reformulação do sistema surgiu como necessidade inadiável, e teve
início com a luta de Von Liszt contra penas curtas privativas de liberdade
e a proposta de substituição por recursos mais adequados.
(BITENCOURT, 2004, p. 295)
Como alternativas à pena privativa de liberdade são apresentadas as
seguintes possibilidades: (1) prestação pecuniária; (2) perda de bens e valores;
(3) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (4) interdição
77
temporária de direitos; e (5) limitação de fim de semana21. Para ocorrer a
substituição é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:
I – quando for aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4
(quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à
pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo22;
II – o réu não for reincidente em crime doloso23;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que
essa substituição seja suficiente24.
Jackson Azevedo (1999, p. 72) ao comentar o dispositivo do Código
Penal que estabelece esses requisitos assevera que “a só leitura desse artigo
revela, de forma eloqüente, a seletividade do sistema”. Como ele outros
doutrinadores criticaram e criticam a utilização das penas alternativas, da forma
como foram incorporadas ao sistema penal pátrio.
Ao analisar o tema, Leonardo Sica (2007, p. 9), também critica a adoção
destas penas, ao dizer que:
O fato é que não houve a preocupação em construir um discurso teórico
próprio às penas e medidas alternativas. Toda sua elaboração restringiuse na crítica à prisão e na constatação das mazelas do cárcere. A
insuficiência é evidente. Além disso, o problema pode ser outro: de nada
adianta pensar em penas e medidas alternativas ao castigo prisional
dentro de um paradigma exclusivamente punitivo-retributivo, no qual,
pela própria natureza dos mecanismos existentes (basicamente a pena),
acabará sempre prevalecendo a resposta de força, impulsionada por
fatores externos ao sistema.
A verdade é que as penas alternativas, se levarmos em consideração o
aumento do público carcerário denunciado no item anterior deste trabalho (4.8), não
ajudou a reduzir a população carcerária, e ainda é utilizado de forma tímida nos dias
de hoje, “trata-se do “fracasso” das alternativas ou de sua impossível convivência
com uma política criminal reacionária e encarceradora” (SICA, 2007, p.9).
21
Conforme art. 43 do Código Penal brasileiro.
22
Nos termos do art. 18, inciso II, do Código Penal, “diz-se o crime culposo, quando o agente deu
causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.
23
Nos termos do art. 18, inciso I, do Código Penal, “diz-se o crime doloso, quando o agente quis o
resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.
24
Os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos
encontram-se disciplinados nos incisos I a III, do art. 44, do Código Penal.
78
Quanto às penas privativas de direitos, sua disciplina vai-se revelando
cada vez mais inócua e irracional. (...) Medidas alternativas e sanções
substitutivas não têm substituído, na realidade, a pena de prisão como
penas ou sanções autônomas, mas tem-se somado a ela como seu
eventual corretivo, acabando, assim, por dar lugar a espaços
incontroláveis de discricionariedade judicial ou executiva. (FERRAJOLI,
2006, p. 378)
Surge,
assim,
a
necessidade
de
alternativas
que
modifiquem
substancialmente a própria forma do sistema penal, e apresente uma fórmula
realmente nova. A partir da matriz abolicionista de Nils Christie, na busca por
formas de justiça participativa e comunitária para esta tarefa, surge a idéia da
Justiça Restaurativa, que será trabalhada no capítulo subseqüente.
79
5. JUSTIÇA RESTAURATIVA
Neste capítulo será apresentada justiça restaurativa. Os objetivos são os
seguintes: (1) conceituar e apresentar os seus princípios basilares com o intuito
de desenvolver o tema; (2) analisar os marcos internacionais da justiça
restaurativa, apresentando as principais práticas adotadas pioneiramente em
alguns países e o marco legal estipulado pela ONU; (3) descrever os marcos
legais brasileiros, que se dividem em dois grupos: (a) as leis existentes que
permitem a utilização de práticas restaurativas e (b) o projeto de lei que propõe a
implantação da justiça restaurativa no Brasil, em tramitação na Câmara dos
Deputados; (4) apresentar e analisar algumas das práticas restaurativas hoje
existentes no Brasil; e (5) discutir se a justiça restaurativa é uma alternativa ao
sistema penal.
A análise a ser feita neste trabalho, deve-se ressaltar mais uma vez, será
direcionada por uma opção metodológica exploratória, ou seja, com o objetivo de
proporcionar uma maior familiaridade com o tema, com vistas a torná-lo mais
explícito e a construir hipóteses, que não serão, necessariamente, aprofundadas
nesta pesquisa.
A justiça restaurativa mais do que uma teoria, mesmo que ainda em
formação, tem se caracterizado como um conjunto de práticas em busca de uma
teoria (SICA, 2007, p.10).
Isto torna a tarefa de conceituação extremamente complexa, ante a
inexistência de uma teoria, dogmas e princípios, sobre o tema, “devido a suas
origens muito plurais, ambigüidade de metas e contraditória instrumentação
técnica” (MOLINA e GOMES, 2006, p. 398).
Qualquer prática destinada a promover a reparação do dano causado
pela conduta desviante pode ser considerada como justiça restaurativa lato
sensu. De forma mais específica apresenta-se como a “proposta de promover
entre os verdadeiros protagonistas do conflito traduzido em um preceito penal
(crime), iniciativas de solidariedade, de diálogo, e, contextualmente, programas de
reconciliação” (SICA, 2007, p. 10).
80
A Justiça Restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em
que a vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou
membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais,
participam coletiva e ativamente na construção de soluções para a cura
das feridas, dos traumas e perdas causados pelo crime.
(...), um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e
coletivas das partes e se lograr a reintegração social da vítima e do
infrator. (PINTO, 2005, p. 20)
O objetivo deste tipo de prática é buscar a reparação do dano
causado25, com o fim de restabelecer-se na sociedade a paz. Desta forma, a
justiça restaurativa “não gira em torno da idéia excludente e obsessiva do
castigo, mas da reparação com a conciliação e com a pacificação” (MOLINA e
GOMES, 2006, p. 404).
(...) é um provimento relegitimante, que restabelece a confiança da
coletividade no ordenamento muito mais do que a ilusão preventiva
derivada da cominação da pena, além de afastar o direito penal do
papel de vingador público. (SICA, 2007, p. 5)
A participação da vítima e do infrator no modelo da justiça restaurativa é
primordial para sua realização, sem esta participação, que deve ser espontânea,
não
há
possibilidade
da
instauração
desta
prática.
Quais
seriam
as
conseqüências da inserção de cada um destes atores no processo de mediação e
conciliação26?
As medidas adotadas pelo sistema penal e o papel destinado à vítima
dentro deste são completamente desvinculados de uma preocupação
humanista. As respostas alcançadas pela justiça penal tradicional não
25
Não se trata de uma mera reparação civil do dano ou um simples ressarcimento de ordem
econômica. Sobre o tema Antonio García-Pablos de Molina (2006, p. 404) afirma que: “esse novo
paradigma diferencia-se muito, no entanto, da imagem preconceituosa que alguns lhe atribuem, no
sentido de que seria um desatinado “ajuste privado” ou mera “composição”, que resolve o crime
pela via reparadora mais antiga que conhece a humanidade: o pagamento de uma quantia em
dinheiro. Evidentemente não se trata disso. Aqueles que propugnam por esse novo paradigma
advertem que ele potencializa o lado interpessoal do conflito criminal, a sua dimensão histórica,
real e concreta, em toda sua complexidade, confiando na capacidade dos indivíduos implicados
para resolvê-los (...)”.
26
Entre as práticas utilizadas para efetivação da justiça restaurativa destacam-se a utilização da
mediação e conciliação. “A expressão mediação, do latim antigo mediare (dividir, abrir ao meio) é
adaptada para indicar a finalidade de enfrentar dinamicamente uma situação problemática e abrir
canais de comunicação bloqueados; refere-se a uma atividade em que uma parte terceira, neutra,
ajuda dois ou mais sujeitos a compreender o motivo e a origem de um conflito, a confrontar os
próprios pontos de vista e encontrar uma solução sob a forma de reparação simbólica, mais do
que material”. (SICA, 2007, p. 46). A conciliação ocorre quando a mediação é conduzida por
agente do Estado (Juiz ou Conciliador).
81
possuem a preocupação de identificar a dor e o sofrimento destas, e na
maioria das vezes o sentimento, mesmo após a condenação do ofensor, é a da
concretização de uma injustiça.
A inserção da vítima no processo retira-a do local tradicionalmente
definido pelo sistema penal, qual seja à margem do processo, como se mero
objeto fosse, para dar-lhe voz e permitir-lhe que se aproprie do conflito.
A conciliação atende melhor às necessidades reais da vítima, sejam
materiais, sejam morais, e evita a perniciosa vitimização secundária.
Facilita a efetiva reparação dos danos (reparação não necessariamente
econômica ou pecuniária) e proporciona um positivo mecanismo de
comunicação recíproca entre infrator e vítima, que melhora, inclusive, as
atitudes desta última, de tal modo a se encontrar a correta solução do
conflito. (MOLINA e GOMES, 2006. p. 406)
A mudança de papel da vítima é fundamental na concretização da
cidadania, a mutação do seu papel tem entre outras finalidades reduzir o seu
sofrimento, o que deveria ser o foco da justiça penal, todavia o sistema penal
acaba utilizando-o, ao invés de saná-lo, pois ele “atrai um interesse pernicioso da
mídia e, por conseqüência, também atrai a atenção de políticos, especialmente
durante as campanhas eleitorais” (SICA, 2007, p.173).
Em relação ao papel assumido pelo ofensor, este deixa de estar diante de
instância “alheia” ao fato, que tem como finalidade a imposição de uma punição,
que deve lhe impor dor e sofrimento, pela própria etimologia da palavra pena,
como já conceituado anteriormente.
O ofensor deve, dentro do modelo da justiça restaurativa, enfrentar
diretamente as conseqüências do seu ato, sendo colocado diante da vítima para que
possa ver e sentir a dor e o dano acarretado com seu comportamento desviante.
Diante desta situação, ele deverá discutir com o ofendido a melhor forma de
reparação, para aquele caso. Ressalte-se que não existem modelos de respostas
pré-concebidos nestas práticas, o caso concreto é que irá determinar a solução.
A justiça “restaurativa” é, paradoxalmente, mais exigente com o infrator,
pois não se contenta com que este cumpra o castigo merecido, nem
sequer com que repare o mal que causou a sua vítima e à comunidade.
Pretende, sobretudo, que ele se envolva ativa e responsavelmente na
busca negociada de uma solução válida. Que assuma a realidade do
dano causado e sua própria responsabilidade. Que se comprometa na
solução do conflito, sem relatar um (dano) ou outra (responsabilidade)
com perniciosas técnicas de neutralização ou autojustificação. (MOLINA
e GOMES, 2006, p. 405).
82
O ofensor deve assumir a responsabilidade pelo seu comportamento
desviante, não faz parte do processo garantir-lhe o direito de se defender,
através de construções argumentativas e retóricas que tentam dissimular a
verdade. O importante na justiça restaurativa é a ocorrência de um ato que
lesionou alguém (moralmente, patrimonialmente, fisicamente, etc.), e que
requer, portanto, uma reparação.
A conciliação e a mediação têm o papel de possibilitar os envolvidos
(ofensor e vítima) através de processo comunicacional, desenvolvido dentro de
um paradigma democrático participativo27, a composição ou reparação do dano,
“propõe-se, pois, a intervir no conflito construtiva e solidariamente, sem metas
repressivas, procurando soluções” (MOLINA e GOMES, 2006, p. 404).
Mesmo diante da incerteza gerada pelo fato do modelo restaurativo
encontrar-se em construção, e das realidades diversas que circundam estas
práticas, Leonardo Sica (2007, p. 33) elenca três princípios norteadores da justiça
restaurativa que são:
• o crime é primariamente um conflito entre indivíduos, resultando em
danos à vítima e/ou à comunidade e ao próprio autor; secundariamente,
é uma transgressão da lei;
• o objetivo central da justiça criminal deve ser reconciliar pessoas e
reparar os danos advindos do crime;
• o sistema de justiça criminal deve facilitar a ativa participação de
vítimas, ofensores e suas comunidades.
Para que este modelo encontre terreno fértil para se desenvolver é
necessário aproximar o direito penal do debate democrático, vez que a sua
implementação requer o aprimoramento do Estado Democrático de Direito, com a
formulação de políticas públicas que tendam a democratizar o sistema judiciário.
A doutrina francesa (Antoine Garapon, Fréderic Gros e Thierry Pech) defende se
tratar de um sistema para “punir em democracia”. Prefiro defender tratar-se de um
sistema para “recompor em democracia”.
27
Serão desenvolvidos em tópico posterior os conceitos de ação comunicativa e democracia
participativa, a partir do modelo habermasiano, como condição para a concretização da justiça
restaurativa.
83
Apresenta-se a justiça restaurativa como possível alternativa ao sistema
penal, a partir da construção de formas de justiça participativa e comunitária, mais
próximas das relações privadas e distantes do modelo processual sancionatório
controlado pelo Estado. É também uma forma de criticar o maniqueísmo
característico do sistema penal e pugnar por um modelo de justiça que fortalece
os laços comunitários.
O objetivo daqueles que defendem a justiça restaurativa é romper com o
afastamento completo da população dos mecanismos engendrados pelo sistema
penal, que é basicamente “Estatal”, e passa a ser, portanto, monopolizado por
aqueles que detêm o poder e dominam os mecanismos de produção, dentro de
uma sociedade capitalista.
Reinvidica-se a participação popular, dentro de um Estado Democrático,
como política criminal, requerendo, portanto, a efetivação de mecanismos da
democracia direta.
A ausência do estado, o seu afastamento, e a transposição do poder
decisório exclusivamente para a população, todavia, é uma proposta muito
perigosa, pois pode abrir espaço para outros atores assumirem o seu lugar.
A transição para este modelo no Brasil, então, não poderia ser repentino.
É necessária a intermediação e participação do Estado. Não dá para defender,
por enquanto, a perda de espaço para o domínio completo da sociedade, em
relação à mediação e conciliação, envolvendo os comportamentos desviantes.
Diante deste argumento, esta pesquisa prioriza a análise dos projetos de justiça
restaurativa que envolve o Estado.
Antes de continuar, porém, a análise da justiça restaurativa, será
demonstrada a relação entre sistema penal e cidadania, para compreender se há
terreno fértil para justiça restaurativa, se há efetivamente espaço para o
desenvolvimento de uma teoria cidadã no direito penal.
84
5.1 A RELAÇÃO ENTRE O SISTEMA PENAL E A CIDADANIA
Neste item serão utilizadas as bases teóricas desenvolvidas no capítulo
conceitual sobre a cidadania, para investigar a sua relação com o sistema penal.
Na esfera política encontra-se a idéia de convivência coletiva permeada
pela desigualdade dos indivíduos. Na esfera da cidadania encontra-se o indivíduo
que é titular de direitos civis, políticos e sociais. E o processo democrático permite
que esse indivíduo político participe da esfera de decisões, de forma representada
ou de forma direta (participativa).
O cenário político-econômico, todavia, estabelecido por um modelo
neoliberal, como já foi asseverado, defende um Estado mínimo que não tem
preocupação em garantir essa participação, apenas preocupa-se em atuar
negativamente proibindo a interferência dele próprio ou de outro indivíduo nas
esferas individuais. O campo dos direitos sociais, por sua vez, que necessitam de
investimento para cumprir com a proteção positiva, através de ações públicas
(Estatal), para garantia da cidadania, é relegado a um segundo plano.
Acontece que, esse Estado mínimo refere-se ao campo social e a
cidadania, mas torna-se máximo na esfera penal. Ao Estado neoliberal mínimo no
campo social e da cidadania, passa a corresponder um Estado máximo,
onipresente e espetacular, no campo penal.
As implicações para a cidadania – e a democracia – são significativas.
Quanto mais se expande e legitima publicamente o sistema penal,
chegando ao ponto, muitas vezes, do extermínio socialmente legitimado,
mais obstáculos à construção da cidadania e mais riscos para a gestão
dialogal e democrática do poder, eis que o binômio exclusãocriminalização, que faz dos pobres e dos excluídos socialmente os
selecionados penalmente (criminalizados) radicaliza a escala vertical da
sociedade (a desigualdade e as assimetrias), potencializando que a
sociedade excludente se torne, cada vez mais, abortiva e exterminadora.
(ANDRADE, 2003, p. 27)
É o que Vera Andrade (2003) denomina de passagem do “Estado
Providência” para “Estado Penitência”, ou seja, o Estado compensa a falta de
investimento na esfera social com a ampliação do sistema penal, fazendo aquela
máquina de etiquetamento individual funcionar na plenitude, cumprindo
85
magistralmente a sua função excludente, já denunciada nesta dissertação,
reduzindo, por sua vez, o exercício da cidadania.
E é justamente aí, na interação entre os processos de construção social
da cidadania e da criminalidade pelo sistema penal que se constrói e se
reproduz, a sua vez, o senso comum da violência, identificada (e
politicamente manipulada) com violência criminal; ou seja, com a
criminalidade visível . este código hegemônico da violência não
casualmente coincide com a descrição de alguns crimes (contra os
corpos e o patrimônio) no Código Penal, com as limitações manualescas
da Criminologia tradicional, e com a seletiva clientela da prisão.
(ANDRADE, 2003, p. 21)
O sistema penal máximo, em detrimento de uma cidadania mínima, é
próprio do sistema capitalista. Independente da posição de país pertencente ao
capitalismo “central” ou “periférico” é possível a identificação dessa dialética,
como no caso dos EUA e do Brasil. A justiça restaurativa aparecerá como uma
proposta política de reaproximação entre o sistema penal e a cidadania, que
surgiu em países do capitalismo central, como será historiado a seguir.
5.2 EXPERIÊNCIAS DE JUSTIÇA RESTAURATIVA NO MUNDO
As práticas de justiça restaurativa são muito antigas e estão baseadas
nas tradições de muitos povos no oriente e no ocidente. Princípios restaurativos
teriam mesmo caracterizado os procedimentos de justiça comunitária na maior
parte da história dos povos do mundo. Essas tradições, todavia, foram
substituídas paulatinamente pelo modelo dominante de justiça criminal, tal como
dissertado, que se configura hodiernamente. De fato, a idéia de justiça criminal
como o equivalente de “punição” parece já assentada no senso comum, mesmo o
teórico, como já foi defendido, o que é o mesmo que reconhecer que ela já se
tornou parte de nossa cultura.
As experiências que serão descritas agora foram realizadas, na sua
maioria, em países desenvolvidos, pertencentes ao núcleo do denominado
“capitalismo central”, com alto Índice de Desenvolvimento Humano (IDH). O
objetivo não é compará-las com o modelo brasileiro ou sugerir que o Brasil
86
implemente-as nos mesmos moldes, mas apenas fazer um relato exemplificativo
de como essas práticas começaram ser adotadas no final do século XX.
O país considerado como um dos pioneiros na (re)implementação do
modelo de justiça restaurativa é a Nova Zelândia. A origem desta prática neste
Estado deve-se “à reivindicação da população maori, em vista da desproporcional
taxa de encarceramento de membros dessa comunidade em relação à população
branca de origem européia, na aplicação de métodos menos invasivos no
tratamento de menores infratores (...)” (SICA, 2008, p. 82).
Como resultado foi editado o Estatuto das Crianças, Jovens e suas
Famílias (Children, Young Persons and Their Families Act), em 1989, que rompeu
radicalmente com a legislação anterior e que visava responder ao abuso, ao
abandono e aos atos infracionais.
A responsabilidade primária pelas decisões sobre o que seria feito foi
estendida às famílias, que receberiam apoio em seu papel de prestações
de serviços e outras formas apropriadas de assistência. O processo
essencial para a tomada de decisões deveria ser a reunião de grupo
familiar, que visava incluir todos os envolvidos e os representantes dos
órgãos estatais responsáveis (bem-estar infantil para casos de cuidados e
proteção e a polícia nos casos de infrações). (MAXWELL, 2005, p. 280)
Este modelo apresenta quatro opções para atingir o jovem infrator. A
primeira, e mais, simples consiste em uma advertência, que pode ser verbal ou
escrita. Na segunda opção o policial do Departamento de Auxílio à Juventude
(Youth Aid), após receber o relatório circunstanciado da autoridade policial que
investigou o caso, reúne-se com o jovem e sua família para discutirem um plano
de ação, que pode incluir, entre outras medidas, um pedido de desculpa, a
reparação do dano material causado, prestação de serviços à comunidade, etc.,
desde que a medida tenha eficácia no caso concreto.
A terceira opção é a realização de uma conferência familiar, organizada
por um funcionário do Departamento de Bem-Estar Social, do Child, Young and
Family Services (CYFS), que funciona como mediador, da qual participa, além do
jovem, sua família, a vítima, e seus apoiadores (família, amigos, etc.), e um
representante da polícia.
A última opção é o encaminhamento do caso ao Tribunal de Jovens, o
qual pode encaminhar o caso para julgamento ou submeter à terceira opção
87
narrada acima, que além das participações descritas deverá também ter a
presença de um advogado nomeado pelo juízo e de assistentes sociais, se
entender necessário o juiz.
A escolha da opção aplicável ao caso é discricionária da autoridade
policial, e levará em conta a gravidade da lesão a reparar, o histórico do jovem, e
outros critérios individualizados no caso concreto. Somente no caso de homicídio
é definida que a opção será a última.
(...) foram realizadas entrevistas com 79 jovens que tiveram planos de
encaminhamento alternativo e 18 oficiais do Departamento de Auxílio à
Juventude. A maioria dos jovens disse que atingido suas metas (82%),
que tinha sido tratado com justiça e respeito (85%),
que as tarefas eram justas e adequadas à infração e às suas
capacidades, que a experiência era positiva, e que se sentiam apoiados
(91%); no entanto, um número menor declarou estar completamente
envolvidos nas decisões (45%).
Três quartos sentiam que tinham sido tratados com respeito, estavam
arrependidos e sentiam que tinham sido perdoados e não estavam
envergonhados ou sentiam-se estigmatizados. Entretanto, apenas
pouco mais de um quinto disse que sua experiência não tinha sido
positiva e dois quintos disseram que não haviam sido diretamente
envolvidos na tomada de decisão e informaram que não puderam
reparar o dano feito. (MAXWELL, 2005, p. 283/284)
Este resultado de pesquisa realizada em 2002, que não permite, todavia,
comprovar o êxito do programa em relação ao modelo vigente anterior, pois exclui
do seu âmbito o impacto do processo para vítima, somente apresentando
resultados relacionados ao infrator. Para uma conclusão acerca do sucesso da
prática restaurativa, vez que ela trabalha com um agir comunicativo e a interação
entre ofensor e vítima, deve obrigatoriamente apresentar os dados de satisfação
das vítimas com a sua realização.
A implementação deste programa voltado para a população infanto-juvenil
acabou por estimular a sua extensão para o público adulto, com a criação, no ano
de 1995, de três projetos pilotos: Turnaround, Te Whanau Awhina e Community
Accountability Programme.
88
O Turnaround é destinado basicamente para a população branca de
origem européia. O Te Whanau Awhina é direcionado à população maori. Já o
Community Accountability Programme aplica o mesmo processo da conferência
familiar, descrito como terceira opção no caso do público infanto-juvenil, sem
público específico.
Nestes três programas os delitos enfrentados foram: roubo qualificado,
ameaça de morte, morte causada por direção, crime de dirigir embriagado, assim
como infrações consideradas mais “rotineiras” de dano doloso, furto e invasão de
domicílio (MAXWELL, 2005, p. 285/286); estão, porém, excluídas as ofensas que
envolvam violência doméstica e sexual.
Além do modelo neozelandês, na Oceania, merece destaque o modelo
australiano de justiça restaurativa, implementado a partir da década de 90, do
século passado. Seguindo a tendência da experiência neozelandesa a eleição da
aplicação deste modelo recaiu sobre a Justiça da Infância e da Juventude,
dispersos em programas por toda a Austrália. O público jovem atingido pela
justiça restaurativa neste país tem em média entre 10 e 17 anos.
A infração, geralmente sujeita a este procedimento, são: o roubo, o furto, o
dano e as chamadas condutas desordeiras, estão, todavia excluídas as lesões de
ordem sexual e os homicídios, além das condutas relacionadas com as drogas.
O procedimento é conduzido, na maioria dos casos, pela polícia, e
excepcionalmente pelos magistrados, quando antes de prolatar uma decisão
determina-se a realização de uma conferência com a finalidade de se realizar uma
mediação. Além da participação da polícia e de magistrados, podem participar
destas conferências a família do jovem, advogados, a vítima e seus apoiadores.
Outro referencial em matéria de justiça restaurativa é o Canadá, apontado
como o local onde se realizaram, inclusive, as primeiras experiências dessa sorte.
Em 28 de maio de 1974, em Elmira, na província de Ontário, dois jovens se
declararam culpados em casos de vandalismo contra 22 propriedades particulares.
O oficial de condicional Mark Yantzi, que tinha função de apresentar um relatório
pré-sentença, então sugeriu um encontro desses jovens com as vítimas.
A idéia não prosperou em um primeiro momento, todavia o Coordenador do
Serviço de Voluntários do Comitê Central Menoita (MCC), seduzido pela
89
possibilidade de se alcançar, em termos de justiça, a restauração ao invés de uma
mera retribuição pelos ilícitos perpetrados, sugeriu tal medida ao juiz da causa.
O magistrado ao sentenciar determinou que se fizessem encontros
presenciais entre vítima e ofensor a fim de que se alcançasse um acordo
indenizatório.
Assim nasceu o movimento de reconciliação entre vítimas e
ofensores no Canadá, e desde então vários programas restaurativos forma
implementados neste país.
Uma reforma no Código Penal canadense inseriu o dispositivo 718.2 (e),
que possibilita a aplicação de todas as sanções alternativas ao encarceramento,
desde que razoáveis, devem ser consideradas para todos os acusados (SICA,
2008, p. 98).
Além dessa alteração do Código Penal, outras formas também efetivadas,
além de diversos programas instituídos pelo próprio Estado com a finalidade de
diminuir a incidência da pena de encarceramento, alçando o Canadá à condição
de um dos países mais avançados nesta matéria.
Nos Estados Unidos da América, mesmo mantendo sua tendência de
políticas reificadoras do encarceramento, iniciou-se o projeto de reconciliação
entre vítima e ofensor com um projeto do Condado de Elkhart, no Estado de
Indiana, entre os anos de 1977 e 1978. “Embora as abordagens e nomes variem,
há hoje mais de cem programas nos Estados Unidos usando algum tipo de
mediação vítima-ofensor” (ZEHR, 2008, p. 150).
O modelo de justiça restaurativa também foi recepcionado na Europa. A
França, por exemplo, a partir de experiências pragmáticas, e a Alemanha, onde
houve uma formulação teórica prévia para a implementação posterior.
A mediação penal (justiça reconstrutiva) estruturou-se na França em dois
modelos: mediação delegada (médiation deleguée) e mediação retida (médiation
retenue). Na primeira as demandas são encaminhadas pelo procurador a
instituições paralegais, principalmente as vocacionadas à proteção da vítima. Na
segunda os casos são tratados por órgãos especializados do Poder Judiciário.
Na mediação delegada a preocupação recai principalmente nos delitos
em que há necessidade de reparação de dano, já na mediação retida o foco é
essencialmente os crimes contra o patrimônio.
90
O “sucesso” da mediação, verificado quando as partes manifestam
satisfação em relação ao conflito, chega ao índice de 62,6%. Nos crimes
patrimoniais verifica-se a proporção mais alta de acordos, a revelar o
rumo equivocado do sistema penal, que descarrega a maior carga do
poder punitivo sobre esses crimes. (SICA, 2008, p. 92)
O êxito do modelo francês repetiu-se na Alemanha, todavia com a
diferença já alertada, houve uma preparação teórica prévia, na década de oitenta,
do século XX, para instauração da justiça restaurativa, que alcançava tanto os
delitos praticados por adultos como os atos infracionais infanto-juvenis.
Essa preparação preliminar concretizou-se com a realização de uma série
de debates, seminários, congressos, conferências, etc., sobre o tema,
encerrando-se este ciclo com a elaboração dos primeiros projetos-piloto da justiça
restaurativa.
A partir da década de noventa foi promovido um esforço para modificação
da legislação alemã, com o escopo de melhor adaptar o ordenamento jurídico à
realização de audiências de composição entre vítima e ofensor, de maneira a
conferir status jurídico a essas medidas.
Atualmente, entre outras reformas, é válido registrar a obrigatoriedade
da realização de audiência de conciliação nos crimes onde a iniciativa da ação
penal é privada (crimes de violação de domicílio, injúria, dano e a ameaça),
conforme a legislação alemã.
Na América Latina há um movimento crescente para a implantação de
mecanismos de conciliação, mediação e arbitragem, “talvez por conta do descrédito
de que goza o Poder Judiciário nos países que a integram” (SICA, 2008, p. 99).
Essas práticas, contudo, têm encontrado maior receptividade nas áreas cível,
trabalhista e empresarial, com pouquíssimos registros na esfera penal.
A Argentina possui legislação prevendo mecanismos de mediação e
arbitragem (Leis nº. 24.573 e 24.635), todavia não tutela a aplicabilidade destes
institutos à área criminal. Há, porém, um projeto piloto, a partir de uma parceria
entre a Faculdade de Direito de Buenos Aires e o Ministério da Justiça, para
implantação da justiça restaurativa.
No Chile a conciliação é obrigatória desde a Lei nº. 19.334/94 nos
processos que envolvem o público infanto-juvenil, e para adultos nos delitos de
91
caráter patrimonial, desde que não exista interesse público a tutelar.
A
possibilidade de uma conciliação prévia em casos de delitos contra o patrimônio
foi também introduzida por reforma no Código de Procedimento Penal chileno (Lei
nº. 19696/96).
No Uruguai somente é prevista a possibilidade de mediação nos casos
de injúria.
No Peru a conciliação é etapa preliminar nos procedimentos que envolvem
direitos das crianças e adolescentes, além da previsibilidade de uma audiência de
conciliação entre vítima e agressor nos delitos envolvendo violência familiar.
Por último, a Colômbia pode ser considerada, talvez, como o Estado onde
a prática restaurativa encontre-se em estágio mais avançado. Desde 1991, com a
Lei nº. 23, foram criadas instâncias de mediação, conduzidas por conciliadores
“leigos”28, capacitados pelo Ministério da Justiça para exercer a função. O Código
de Processo Penal colombiano prevê a possibilidade da prática restaurativa em
crimes contra o patrimônio, sem a utilização de violência, que envolvam valores
inferiores a duzentos salários mínimos.
Percebe-se por esta exposição que a justiça restaurativa, nos exemplos
apresentados tem ficado adstrita, sobretudo a casos que envolvem crianças e
adolescentes, ou quando envolvem adultos, na maioria das vezes por crimes
praticados contra o patrimônio, no intuito de reparar a lesão.
5.2.1 Marco Legal Internacional: Resolução da ONU
Como marco legal internacional identifica-se a Resolução 2002/12, do
Conselho Social e Econômico, da Organização das Nações Unidas – ONU,
elaborada com a finalidade de desenvolver princípios e procedimentos para
utilização da justiça restaurativa. Esta Resolução reporta-se a duas anteriores que
28
Aqueles que não possuem formação jurídica são denominados de “leigos” quando se discute
matéria jurisdicional.
92
tinham como finalidade estimulara a utilização da justiça restaurativa em sede de
processos penais, quais sejam as Resoluções 1999/26 e 2000/14.
A idéia central da Resolução que justifica a sua edição está descrita no
seu preâmbulo, que diz o seguinte:
Considerando que tem havido um significativo aumento de iniciativas
com justiça restaurativa em todo o mundo.
Reconhecendo que tais iniciativas geralmente se inspiram em formas
tradicionais e indígenas de justiça que vêem, fundamentalmente, o
crime como danoso às pessoas,
Enfatizando que a justiça restaurativa evolui como uma resposta ao
crime que respeita a dignidade e a igualdade das pessoas, constrói o
entendimento e promove harmonia social mediante a restauração das
vítimas, ofensores e comunidades,
Focando o fato de que essa abordagem permite que as pessoas
afetadas
pelo
crime
possam
compartilhar
abertamente
seus
sentimentos e experiências, bem assim seus desejos sobre como
atender suas necessidades,
Percebendo que essa abordagem propicia uma oportunidade para as
vítimas obterem reparação, se sentirem mais seguras e poderem
superar o problema, permite os ofensores compreenderem as causas e
conseqüências de seu comportamento e assumir responsabilidade de
forma efetiva, bem assim possibilita à comunidade a compreensão das
causas subjacentes do crime, para se promover o bem estar
comunitário e a prevenção da criminalidade,
Observando que a justiça restaurativa enseja uma variedade de
medidas flexíveis e que se adaptam aos sistemas de justiça criminal e
que complementam esses sistemas, tendo em vista os contextos
jurídicos, sociais e culturais respectivos,
Reconhecendo que a utilização da justiça restaurativa não prejudica o
direito público subjetivo dos Estados de processar presumíveis ofensores. 29
29
Fonte: Tradução livre de Renato Sócrates Gomes Pinto, disponível no site:
www.ibjr.justicarestaurativa.nom.br/pdfs/resolucaodaonu2002_12.pdf, acessado em 20/06/2009.
93
A partir desta justificativa são construídos os princípios e entabuladas as
idéias centrais para elaboração dos procedimentos, respeitando-se, porém, a
soberania legislativa de cada Estado para estipulara estas regras.
Aplica-se a idéia de justiça restaurativa, segundo esta Resolução da
ONU, a qualquer processo no qual a vítima e o ofensor, e, quando apropriado,
quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um
comportamento desviante, equivocadamente denominado naquele texto como
“crime”, conforme entendimento da Criminologia Crítica participa ativamente na
resolução das questões oriundas deste comportamento.
Os processos restaurativos podem incluir a mediação, a conciliação, a
reunião familiar ou comunitária e círculos decisórios. Segundo, ainda, a
Resolução 2002/12 deve-se utilizar a justiça restaurativa nas seguintes hipóteses:
6. Os programas de justiça restaurativa podem ser usados em qualquer
estágio do sistema de justiça criminal, de acordo com a legislação
nacional.
7. Processos restaurativos devem ser utilizados somente quando
houver prova suficiente de autoria para denunciar o ofensor e com o
consentimento livre e voluntário da vítima e do ofensor. A vítima e o
ofensor devem poder revogar esse consentimento a qualquer momento,
durante
o
processo.
Os
acordos
só
poderão
ser
pactuados
voluntariamente e devem conter somente obrigações razoáveis e
proporcionais.
8. A vítima e o ofensor devem normalmente concordar sobre os fatos
essenciais do caso sendo isso um dos fundamentos do processo
restaurativo. A participação do ofensor não deverá ser usada como
prova de admissão de culpa em processo judicial ulterior.
9. As disparidades que impliquem em desequilíbrios, assim como as
diferenças
culturais
entre
as
partes,
devem
ser
levadas
em
consideração ao se derivar e conduzir um caso no processo
restaurativo.
10. A segurança das partes deverá ser considerada ao se derivar
qualquer caso ao processo restaurativo e durante sua condução.
11. Quando não for indicado ou possível o processo restaurativo, o caso
deve ser encaminhado às autoridades do sistema de justiça criminal
94
para a prestação jurisdicional sem delonga. Em tais casos, deverão
ainda assim as autoridades estimular o ofensor a responsabilizar-se
frente à vítima e à comunidade e apoiar a reintegração da vítima e do
ofensor à comunidade.
A partir desta Resolução das Nações Unidas, alguns países já
introduziram a justiça restaurativa em sua legislação, destacando-se a Colômbia,
que a inscreveu, inclusive, na própria Constituição (art. 250) e na legislação
infraconstitucional (Art. 518 e seguintes, do Novo Código de Processo Penal), e a
Nova Zelândia, que desde 1989 já introduziu na legislação infanto-juvenil.
5.3 MARCOS LEGAIS DE REFERÊNCIA DA PRÁTICA RESTAURATIVA NO
BRASIL
Existem alguns marcos legais de referência da justiça restaurativa, que
merecem destaque para análise da aplicabilidade desta prática no Brasil. Serão
destacadas duas espécies de marcos: (1) dispositivos da legislação brasileira que
permitem a realização de práticas restaurativas; e (2) projeto de legislação para
implementação da justiça restaurativa.
5.3.1 Dispositivos da Legislação Brasileira
É preciso ressaltar inicialmente que o procedimento restaurativo ainda não
é expressamente previsto em lei, em sentido formal, a sua possibilidade decorre da
interpretação da legislação existente, nas situações anteriormente discutidas.
A previsibilidade para implantação de práticas restaurativas, todavia,
encontra sede na própria Constituição Federal de 1988, ao prever que:
95
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados
criarão:
I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas
cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial
ofensivo30, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos,
nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos
por turmas de juízes de primeiro grau. (grifos nossos)
Após a determinação constitucional da instalação no Brasil destes juízos,
com competência, em tese, para prática da justiça restaurativa, foram editadas
duas leis federais, a 9.099/95 e a 10.259/2001, que criaram, respectivamente, os
juizados especiais estadual/distrital e federal31.
Com essa inovação da Constituição de 1988 e o advento, principalmente,
da Lei 9.099/95, abriu-se uma pequena janela, no sistema jurídico pátrio, para a
acomodação sistêmica do modelo restaurativo no Brasil, mesmo sem a edição de
uma lei direta sobre a matéria, com a prática da mediação, a partir da exegese
dos seguintes dispositivos:
Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério
Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil,
acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecerá sobre a
possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de
aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.
Art. 73. A conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua
orientação.
Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da justiça, recrutados,
na forma da lei local, preferencialmente entre bacharéis em Direito,
excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.
(grifos nossos)
Da leitura dos dispositivos transcritos depreende-se a possibilidade real
de encaminhamento dos processos que envolvam os denominados crimes de
menor potencial ofensivo a um núcleo restaurativo, para tentativa de mediação,
30
A definição de crime de menor potencial ofensivo encontra-se em dois diplomas legais, quais
sejam a s Leis nº 9.099/95 e 10.259/2001. A primeira instituiu os Juizados Especiais na esfera
Estadual e a segunda instituiu na esfera Federal. A redação do art. 61 da Lei nº 9.099/95
encontra-se atualmente subsumido pela redação do Art. 2º, parágrafo único, que traz a seguinte
definição: “Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os
crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa”.
31
Tratam dos crimes de menor potencial ofensivo, conforme nota anterior.
96
conforme expressa disposição legal. Será necessário, para tanto, que as
legislações de cada Estado disciplinem esta prática.
Além dessa possibilidade, cita-se o Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/2003,
que prevê o seguinte:
Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de
liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento
previsto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e.
subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do
Código de Processo Penal.
Fica, então, previsto que na prática dos crimes tipificados nesta Lei, que
não ultrapassem o limite da pena quantificado32, deve-se aplicar o procedimento
32
São os seguintes crimes:
Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias,
aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento
necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade: Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1
(um) ano e multa.
Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em
situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa
causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública: Pena – detenção de 6 (seis)
meses a 1 (um) ano e multa.
Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou
congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou
mandado: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.
Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a
condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis,
quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado: Pena – detenção
de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.
§ 1o Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão de 1 (um) a 4
(quatro) anos.
Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa:
I – obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade;
II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;
III – recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à saúde, sem
justa causa, a pessoa idosa;
IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial
expedida na ação civil a que alude esta Lei;
V – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil
objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.
Art. 101. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial
expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso: Pena – detenção de 6 (seis) meses
a 1 (um) ano e multa.
Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do
idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade: Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro)
anos e multa.
97
da Lei dos Juizados Especiais, portanto com a aplicação da possibilidade de
mediação já discutida.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/1990, enseja e
recomenda, de forma implícita, o uso da prática restaurativa, em alguns
dispositivos, particularmente quando dispõe sobre a remissão, no art. 126, e
diante da amplitude das medidas sócio-educativas previstas no art. 112 e
seguintes deste diploma legal, que na sua quase totalidade são diversas da
reclusão,
demonstrando
as
possibilidades
existentes
ao
sistema
de
encarceramento.
A aceitação pelas partes da alternativa restaurativa não pode ser imposta,
nem direta, nem indiretamente. As partes devem ser informadas, de forma clara
que se trata de uma ferramenta alternativa posta à disposição delas, e que sua
aceitação pode ser revogada a qualquer momento, e a participação deverá ser
sempre voluntária.
5.3.2 Projeto de Legislação Brasileira
No ano de 2005 o Instituto de Direito Comparado e Internacional de
Brasília apresentou sugestão de lei à Câmara dos Deputados, tombada sob o nº
99/2005, para alterar o Código Penal e de Processo Penal e a Lei dos Juizados
Especiais, introduzindo, legalmente, a prática da justiça restaurativa.
Art. 103. Negar o acolhimento ou a permanência do idoso, como abrigado, por recusa deste em
outorgar procuração à entidade de atendimento: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano
e multa.
Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão
do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou
ressarcimento de dívida: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
Art. 105. Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens
depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso: Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.
Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de
administração de bens ou deles dispor livremente: Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a
devida representação legal: Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
98
A relatoria da sugestão coube ao Deputado Federal Leonardo Monteiro,
do Partido dos Trabalhadores, de Minas Gerais, que na data de 12/04/2006
apresentou parecer favorável à aprovação. No seu relatório o Deputado descreve
exatamente a situação denunciada nesta pesquisa, ao afirmar que:
O Brasil possui hoje uma das maiores legislações penais do mundo.
Temos crime para tudo. Basta forçar um pouco que se encontra um delito
ou uma contravenção. Nos anos noventa, o Congresso Nacional aprovou
cerca de cem leis criminais e em boa parte das leispromulgadas tínhamos
um aumento de rigor na aplicação e execução da sanção penal. Se
aumentar as penas fosse a solução para o problema da criminalidade,
poderíamos dizer que, hoje, o Brasil seria um paraíso de segurança e
tranqüilidade. Apesar disso, quando se fala em justiça criminal, não há
como negar uma forte sensação de impunidade e ineficácia.33
Ante este e outros argumentos constantes do relatório citado, o Deputado
Leonardo Monteiro chega à conclusão ser pertinente e importante a alternativa da
justiça restaurativa ao modelo criminal brasileiro.
Aprovada na Comissão de Legislação Participativa após o relatório acima
citado, na data de 10/05/2006 foi apresentado o Projeto de Lei nº 7006/2006.
Depois de tortuosa e longa tramitação, entre arquivamento e desarquivamento da
proposição, o projeto foi finalmente encaminhado à Comissão de Constituição e
Justiça da Câmara dos Deputados, e na data de 13/03/2009 foi designado como
Relator o Deputado Antônio Carlos Biscaia, do Partido dos Trabalhadores do Rio
de Janeiro. Encontra-se atualmente parado aguardando parecer.
Os projetos de justiça restaurativa, exemplificados anteriormente no item
5.3, que descreve alguns modelos de justiça restaurativa no mundo, discriminam
quais tipos de “crimes” podem submeter-se a esta prática. O projeto de lei que
tramita na Câmara dos Deputados não faz essa distinção, possibilitando um
aumento do alcance desta prática. A partir da sua aprovação o Código de
Processo Penal trará a seguinte redação:
Art. 556 - Nos casos em que a personalidade e os antecedentes do
agente, bem como as circunstâncias e conseqüências do crime ou da
contravenção penal, recomendarem o uso de práticas restaurativas,
poderá o juiz, com a anuência do Ministério Público, encaminhar os
autos a núcleos de justiça restaurativa, para propiciar às partes a
faculdade de optarem, voluntariamente, pelo procedimento restaurativo.
33
Fonte: Site da Câmara dos Deputados: www.camara.gov.br/sileg/integras/387488.pdf, acessado
em 20/06/2009.
99
Há, contudo, um aspecto a ser ressaltado nesta alteração, a permissão ao
magistrado e ao promotor da utilização de critério extremamente subjetivo na
escolha
dos
processos
que
serão
submetidos
ao
núcleo
restaurativo,
possibilitando uma ampla discricionariedade a estes agentes públicos. A prática
pode se tornar, assim, mais uma forma de proteger aqueles que possuem o poder
político-econômico, gerando efeito diverso daquele proposto pelo modelo
restaurativo, desvirtuando-se da proposta democrática do projeto.
O Projeto de Lei prevê a criação de núcleos restaurativos integrados por
facilitadores, mediadores, incumbindo-lhes avaliar os casos, informar as partes de
forma clara e precisa sobre o procedimento e utilizar as técnicas de mediação que
forem necessárias para a resolução do conflito.
Caso exista acordo restaurativo, incumbe aos facilitadores, juntamente
com os participantes, redigir um documento constando os seus termos, fazendo
constar as responsabilidades assumidas e os programas restaurativos a serem
utilizados, tais como reparação, restituição e prestação de serviços comunitários,
objetivando
suprir
as
necessidades
individuais
e
coletivas
das
partes,
especialmente a reintegração da vítima e do autor do fato.
Enquanto este acordo não for homologado pelo juiz, as partes poderão
desistir do processo restaurativo. Em caso de desistência ou descumprimento do
acordo, o juiz julgará insubsistente o procedimento restaurativo e o acordo dele
resultante, retornando o processo ao seu curso original.
A iniciativa da instauração do procedimento restaurativo poderá, também,
partir da vítima e do autor do fato, desde que o juiz acate o pedido, com
consentimento do Ministério Público.
Os processos de competência dos juizados especiais também deverão
utilizar-se do procedimento da justiça restaurativa, que poderá ser aplicado em
qualquer fase do processo.
Este projeto de lei aparenta ser um grande avanço legislativo, enquanto
política pública, no tratamento dos comportamentos desviantes, quebrando o
paradigma da valorização do sistema punitivo através de políticas criminais
reificadoras da pena privativa de liberdade, para valorizar a participação
democrática dos atores envolvidos na composição do dano.
100
5.4 AS PRÁTICAS E PROJETOS DE JUSTIÇA RESTAURATIVA NO BRASIL
A justiça restaurativa também encontrou adeptos no Brasil, a partir de
algumas práticas e projetos, no início do século XXI, por enquanto em pequena
quantidade,
mas
que
merecem
a
atenção
desta
pesquisa,
incluindo,
principalmente, o projeto de Salvador, Bahia.
Os projetos selecionados para análise são aqueles conduzidos pelo
Estado, a interação do sistema penal formal com as práticas restaurativas é o
objeto de estudo.
As análises nestes projetos recairão sobre os seguintes pontos: síntese
dos objetivos e principais práticas, público envolvido e tipos de delitos que
possibilitam a utilização da justiça restaurativa. Serão apresentados um a um a
partir de agora, sem preocupação cronológica. A análise destas experiências,
todavia, será feita no último tópico deste capítulo.
5.4.1 Gama/Distrito Federal
Primeiramente cumpre esclarecer que o Distrito Federal não se subdivide
em municípios, conforme expressa previsão da Constituição Federal em seu art.
32, sendo Gama, portanto uma cidade-satélite, sem a autonomia própria dos
entes federados, o que configura o projeto como Distrital.
O Ministério Público do Distrito Federal iniciou projeto de justiça
restaurativa na circunscrição jurisdicional da cidade satélite de Gama34, para
casos que envolviam violência doméstica, amparado pela legislação federal, Lei
nº 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, que prevê:
34
O estudo da prática da justiça restaurativa em Gama teve como fundamento o artigo O Projeto
de Justiça Restaurativa da Promotoria de Gama – DF, de autoria de Orlando Marçal Junior,
publicado na Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano IX, n. 51,
ago./set. 2008, pp. 198-201.
101
Art. 29. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher
que vierem a ser criados poderão contar com uma equipe de
atendimento multidisciplinar, a ser integrada por profissionais
especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde.
Art. 30. Compete à equipe de atendimento multidisciplinar, entre outras
atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer
subsídios por escrito ao juiz, ao Ministério Público e à Defensoria
Pública, mediante laudos ou verbalmente em audiência, e desenvolver
trabalhos de orientação, encaminhamento, prevenção e outras
medidas, voltados para a ofendida, o agressor e os familiares, com
especial atenção às crianças e aos adolescentes. (grifos do autor)
O Ministério Público tem neste projeto encaminhado os casais para serem
separados em grupos com história de caso semelhantes. Os homens são, então,
intimados a comparecerem em horário distinto das mulheres. Do histórico narrado
pelos casais se extrai material para o trabalho.
O histórico do casal é importante para compreensão, é necessário
contextualizar. Há uma história de vida que não pode ser descartada. O autor da
violência é informado que não esta ali para ser acusado e nem mesmo julgado. É
esclarecido que este é um caminho restaurativo paralelo ao processo oficial, que
poderá ser aproveitado pelo Promotor ou não.
O objetivo é colocado de forma bastante transparente, e será o de
restaurar vidas, independente de o casamento continuar existindo ou não, mas
ajudando-os a superar essa fase. Os objetivos a serem alcançados com esta
prática são: a orientação, encaminhamento, prevenção e outras medidas voltadas
para a ofendida, o agressor e demais familiares.
O projeto encontrou aplicabilidade em outros casos, além dos de violência
familiar. Nessas hipóteses a vítima é convidada, pelo Promotor, a participar do
processo restaurativo, abrindo mão da representação dentro do período
decadencial35. Caso aceite a proposta, promove-se o arquivamento do feito.
Nesse lapso temporal busca-se a restauração e a composição do conflito. Caso o
resultado não seja positivo a vítima é informada que ainda tem direito a
representação para instauração da ação, caso este seja o seu interesse.
35
A decadência seria a perda do direito ao exercício da ação. A prescrição, por sua vez, é a perda
do direito de punir do Estado em face do decurso do tempo. Com a prescrição atinge-se, assim, o
próprio direito de punir. “Nesse ponto, o Direito Penal tem solução diametralmente oposta ao
Direito Civil, no qual a prescrição atinge tão somente o direito de exercer a ação” (BRANDÃO,
2008, p. 394).
102
Nas situações que envolvem drogas, além da intervenção restaurativa, o
autor
é
encaminhado
a
um
grupo
de
mútua-ajuda
e
inicia-se
um
acompanhamento restaurativo junto à família.
Entre os meses de abril e junho de 2008, mais de duzentos casais foram
convidados a participar, mais da metade aceitaram, e todos que aceitaram
conseguiram compor os seus problemas (MARÇAL JUNIOR, 2008, p. 201). Devese salientar que em muitos desses casos a pena prevista para a violência
perpetrada contra a mulher, a depender de suas conseqüências, será a privativa
de liberdade.
5.4.2 Guarulhos/São Paulo
O município de Guarulhos, em São Paulo36 tem o seu projeto de justiça
restaurativa direcionado para as crianças e adolescentes, como proposta
interdisciplinar vocacionada para educação.
O Projeto de Mediação da Vara da Infância e da Juventude de Guarulhos
foi firmado em parceria com as Faculdades Integradas de Guarulhos – FIG, e
aprovado pelo Tribunal de Justiça, inicialmente pelo período experimental de um
ano, e consistia na capacitação de grupos de mediadores voluntários, para atuar
nas causas processuais da Vara da Infância versando sobre: 1) atos infracionais
de natureza leve; e 2) conflitos familiares.
O projeto de mediação já tinha o enfoque das Práticas Restaurativas,
desde a sua concepção, especialmente no que tange aos atos infracionais de
natureza leve, nos quais se realizava a mediação entre vítima e ofensor.
Passado o período experimental, e constatada a eficiência do sistema
implementado, o projeto foi definitivamente aprovado pelo Tribunal de Justiça
para funcionar em caráter permanente, com a celebração de convênio entre o
36
As práticas utilizadas neste município estão fundamentadas em projeto constante da obra
Justiça e Educação em Heliopólis e Guarulhos: parceria para cidadania. São Paulo: CECIP, 2007,
organizada por Madza Ednir.
103
Judiciário Estadual e a Instituição de Ensino supra mencionada, isto em outubro
de 2006, passando a denominar-se de “Setor de Mediação de Guarulhos”.
Desde a inauguração, já passaram pelo Setor mais de 1000 processos; o
índice médio de Acordos nas mediações realizadas é de aproximadamente 85%
(nos casos referentes a atos infracionais o índice é superior a 90%); e dentre as
pessoas atendidas, mais de 90% se dizem satisfeitas ou muito satisfeitas
(MADZA, 2007, p. 23).
Deve-se ressaltar que este projeto, embora defenda a utilização do
mecanismo da justiça restaurativa, tem um escopo mais amplo na difusão e
aplicação de mecanismos educacionais, para prevenir e não reprimir.
5.4.3 Joinvile/Santa Catarina
A prática da justiça restaurativa foi instituída no município de Joinvile,
Santa Catarina, pelo Juiz de Direito Alexandre Morais da Rosa, através da
Portaria nº 05/2003, também direcionada para o público infanto-juvenil, dando
aplicabilidade ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), com a
finalidade de promover a mediação na prática de atos infracionais.
A
referida
Portaria
regulamenta
a
formação
de
uma
equipe
interprofissional, que será colocada à disposição da Vara da Infância e da
Juventude no âmbito da Comarca de Joinville-SC, nos casos de apuração de atos
infracionais cometidos por crianças e adolescentes, bem como a aplicação de
técnicas de mediação.
Esta equipe interprofissional é formada por profissionais qualificados na
área de serviço social, orientação, educacional, direito e psicologia, dentre
outras especialidades, considerando-se como seus integrantes as Assistentes
Sociais Forenses, os Comissários da Infância e da Juventude, Educadoras
Educacionais, Psicólogas e demais profissionais atuantes nesta área, todos
indicados pelo Juiz de Direito.
104
A prática de mediação abrange, neste
projeto,
prioritariamente,
adolescentes primários e que cometeram atos tipificados como crimes de menor
potencial ofensivo37. Nestes casos, poderá o Juiz, observando a gravidade e
circunstância dos fatos e do infrator, de modo particularizado, ante a ausência de
violência ou grave ameaça no cometimento dos fatos, e nos casos em que o
adolescente tenha se conciliado com a vítima e tenha assumido o compromisso
de reparar o dano causado à vítima ou ao terceiro prejudicado, bem como se
comprometido a seguir as atividades educativas propostas pela Equipe
Interprofissional, aplicar a remissão suspensiva ou definitiva38.
A conciliação somente terá validade quando o adolescente reconheça o
dano causado e se desculpe perante a vítima, e esta aceite suas desculpas e,
havendo possibilidade, repare o dano causado.
Deve-se destacar que é de responsabilidade da Equipe Interprofissional
realizar as funções de mediação entre o adolescente, seus responsáveis, a vítima
ou prejudicado, informando a autoridade judiciária, por escrito, os compromissos e
desenvolvimento do caso.
Esta proposta obtida pela Equipe Interprofissional, todavia, será
submetida imediatamente ao Juiz, que dependendo da situação processual
correspondente, aplicará a remissão ou dará continuidade ao processo.
Não existe quantificação de resultados da experiência de Joinvile, todavia
o autor da Portaria, o Juiz Alexandre Morais da Rosa (2008, p. 211), traz o
seguinte relato:
Os resultados são animadores. (...) Há uma preocupação, também,
contra o perigo da monetarização dos relacionamentos intersubjetivos, a
saber, de se quitar as culpas com dinheiro, uma vez que a psicanálise
bem sabe o que significa: te pago para que não nos relacionemos.
37
38
Vide nota nº. 30.
O sentido de remissão é o de perdão. Já o significado de remição é diverso, tem origem na
palavra remir, que provém do latim redimere, que significa “adquirir de novo”. A remição, assim, é
um benefício que permite ao preso readquirir a sua liberdade. Aqui a idéia é a de perdão.
105
5.4.4 Porto Alegre/Rio Grande do Sul
O projeto piloto de justiça restaurativa de Porto Alegre, Rio Grande do
Sul, também foi direcionado para a infância e juventude39, para pacificação de
situações de violência envolvendo crianças e adolescentes, implementado na 3ª
Vara da Infância e da Juventude de Porto Alegre/RS.
Este projeto foi denominado de “Justiça para o Século 21”, e consiste
numa experiência que objetiva a adaptação, teste, avaliação, sistematização e
incorporação institucional de procedimentos, valores e idéias sobre a justiça
restaurativa, focado na realidade local.
Entre as justificativas do projeto é ressaltada a necessidade de superar
políticas públicas que retro alimentam um sistema que não observa as
demandas do público infanto-juvenil, quando este pratica algum tipo de
comportamento desviante.
É importante ressaltar que este projeto destaca que a responsabilidade é
tanto do Estado como da sociedade civil pelos interesses públicos, traz-se à baila o
princípio da co-responsabilidade: se ao Estado compete criar o marco legal, gerir os
recursos financeiros, coordenar e facilitar o acesso aos direitos, a sociedade é coresponsável no exercício de uma cidadania ativa, isto em termos de justiça
restaurativa significa a reaproximação do direito penal, com a democracia.
O suporte institucional é da AJURIS - Associação dos Juízes do Rio Grande
do Sul e da respectiva Escola Superior da Magistratura, e sua implementação foi
realizada na 3ª Vara do Juizado da Infância e da Juventude, competente para
executar as medidas sócio-educativas aplicadas a adolescentes infratores.
A implementação deste projeto foi precedida de uma série de discussões
de ordem teórica, com a preparação de todos os atores envolvidos no processo
(Poder Judiciário, Ministério Público, Grupos de Auxílio, Polícia, etc.), entendendo
que o princípio inicial a ser assimilado é o da co-responsabilidade de toda a
sociedade, como há de ser em um modelo democrático, sobre o destino das
39
O projeto foi estudado através dos relatos do artigo Projeto Justiça para o Século XXI, de autoria
de Beatriz Aguinsky e Leoberto Brancher, disponível no site: www.justica21.org.br, acessado em
20/06/2009.
106
crianças
e
adolescentes.
Percebeu-se,
também,
que
este
processo
necessariamente deve estar coordenado com programas educacionais (educar
para não punir).
A experiência gaúcha tem como foco passar para o menor infrator, em
primeiro lugar, a idéia de responsabilidade. Define-se como foco a percepção das
conseqüências do delito e requer o compromisso com sua reparação. Direcionase a ele não somente o olhar do infrator, mas de todas as pessoas e comunidade
a ele relacionadas, inclusive operadores da rede de atendimento do sistema de
justiça restaurativa (Voluntários, Ministério Público, etc.) e do Poder Judiciário.
Para exemplificar o envolvimento de diversos
segmentos nesta
experiência colacionamos a tabela que demonstra a abrangência da participação
das diferentes políticas públicas e segmentos institucionais no Curso de
Formação em Práticas Restaurativas, no segundo semestre de 2005:
Instituições Participantes
Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA)
Defensoria Pública
Fundação de Assistência Social e de Cidadania (FASC)
Fundação de Atendimento Sócio-Educativo (FASE)
Poder Judiciário – Justiça Instantânea (JIN) e 3ª. Vara do Juizado
Número de
Participantes por
Instituição
4
1
12
12
6
Regional da Infância e Juventude (3VJRIJ)
Ministério Público (MP)
Secretaria de Educação do Estado (SE)
Secretaria Municipal de Direitos Humanos e Segurança Urbana
(SMDHSU)
Secretaria Municipal de Educação (SMED)
Secretaria Municipal de Governança Local (SMGL)
Secretaria Municipal da Juventude (SMJ)
Secretaria Municipal de Saúde (SMS)
Total
1
3
10
9
1
1
1
61
107
Os casos encaminhados para esta prática se referiam aos crimes de furto,
roubo, dano e lesão corporal.
No primeiro ano do projeto piloto, em 2005, foram encaminhados para
equipe de implementação 100 processos para avaliação da possibilidade de
instauração da prática restaurativa. Deste total 33 (trinta e três) procedimentos
ficaram em uma etapa prévia e não deram continuidade em práticas restaurativas.
As dificuldades que convergiram para a não concretização destes processos
estiveram ligadas aos problemas de localização das partes, de contato com as
partes, não aceitação das partes em participar, intercorrências na condição de
saúde dos convidados, o fato do adolescente não assumir a autoria do ato
infracional e temor da vítima em participar.
Assim, no ano de 2005 a sua efetivação foi tímida, apenas oito casos
resultaram na realização da prática restaurativa, sete com acordos cumpridos e
um com acordo não cumprido (AGUINSKY e BRANCHER, 2006).
No segundo ano de implantação, ou seja, no ano de 2006, foram
contabilizados, até o mês de outubro, 105 casos que foram encaminhados para a
Central de Práticas Restaurativas. Destes, 51 estão em fase de preliminar
(iniciada ou encerrada), 22 resultaram em processos restaurativos já realizados
(17 com vítimas e 5 familiares). Todos os 22 processos resultaram em acordos
(AGUINSKY e BRANCHER, 2006).
São apenas alguns números, mas é visível o crescimento do projeto de
um ano para o outro, passando a impressão que à medida que o projeto é
difundido alcança maior aceitabilidade, demonstrando a sua factibilidade, mesmo
diante de todas as dificuldade para sua implementação.
5.4.5 Salvador/Bahia
Antes de falar sobre o projeto de justiça restaurativa da Capital baiana,
deve-se destacar a influência de experiências prévias, quando surgiu a idéia da
utilização da prática da mediação, fundamentada na idéia de justiça restaurativa.
108
Após a idealização da Juíza de Direito lotada na Extensão do 2º Juizado
Especial Criminal, situado no Largo do Tanque, foi formada uma equipe com a
participação de voluntários, advogados e estagiários de Direito, além de
psicólogas, todos indicados pela Magistrada da citada unidade jurisdicional. Esta
equipe submeteu-se a treinamentos nos meses de agosto e setembro do ano de
2005, patrocinados pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ministrados por
especialistas no assunto.
Em outubro de 2005 foram iniciadas as práticas de mediação naquele
Juizado Especial Criminal. O grupo foi integrado por uma assistente social
voluntária. Os crimes inicialmente atendidos eram os seguintes: lesões
decorrentes de violência doméstica, ameaça (principalmente geradas por brigas
entre vizinhos), lesões corporais e vias de fato, muitas vezes associados com a
prática de crimes contra a honra (difamação, injúria e calúnia).
A ausência de previsão legal específica sobre a utilização da prática da
justiça restaurativa no Brasil, conduziu à utilização da alternativa da mediação,
prevista na Lei nº. 9.099/95 (Juizados Especiais).
Participam da audiência de conciliação na Extensão do 2º Juizado
Especial Criminal além da Conciliadora, que é Bacharela em Direito, psicólogas e
assistente social, sob a condução da primeira. Nestas audiências o objetivo era a
realização de mediação, com o escopo de restabelecer a harmonia na
convivência entre os litigantes, que assumiam este compromisso em ata de
audiência, onde renunciavam ao processo.
Foram analisados os seguintes autos processuais em que se deu a
concretização desta prática:
(1) autos nº. 10189-3/2005, delito: maus tratos contra idoso;
(2) autos nº. 14838-5/2007, delito: calúnia, fruto de desentendimento
entre vizinhos;
(3) autos nº. 6063-1/2006, delito: ameaça contra genitores;
(4) autos nº. 1356-0/2007, delito: injúria, fruto de desentendimento entre
vizinhos.
109
Em função da ausência de caráter legal oficial na utilização da prática
restaurativa não houve catalogação de dados numéricos destas experiências,
apenas o depoimento dos serventuários do Juizado Criminal que utiliza a prática
restaurativa de que na maioria das vezes ela tem logrado êxito.
Deve-se de plano destacar que a utilização desta prática tem sido
realizada, na quase totalidade, em processos onde há o desentendimento entre
as partes, principalmente no delito de ameaça e nos crimes contra a honra
(calúnia, injúria e difamação). Esses comportamentos desviantes ocorrem,
geralmente, no desentendimento entre vizinhos e em conflitos familiares.
Essas experiências, então, motivaram a formulação do projeto, na crença
da Magistrada que esta seria uma alternativa ao sistema punitivo, com o
incremento de uma legítima cultura de justiça restaurativa nas Instituições, na
Sociedade Civil Organizada e, principalmente, nas Comunidades.
O projeto de justiça restaurativa da capital baiana foi elaborado em março
de 2009 pela Juíza de Direito da Extensão do 2º Juizado Especial Criminal, da
Capital baiana, coordenadora do projeto, conjuntamente com a Desembargadora
Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, o Secretário de Reforma
do Judiciário do Ministério da Justiça e o Diretor Superintendente do Instituto
Pedro Ribeiro de Administração Judiciária - IPRAJ, que é a instituição gestora
financeira do projeto.
Este projeto ainda não foi aprovado pelo Tribunal de Justiça Estadual,
todavia merece destaque a análise dos seus principais pontos.
Ele inicialmente irá funcionar no Juizado Especial Criminal, situado no
Largo do Tanque, com o objetivo de instalar o Programa de Justiça Restaurativa,
em Salvador, na zona de periferia, com abrangência na região suburbana de
Lobato, Plataforma, Coutos, Escada, Periperi e Paripe, além dos Bairros da
Liberdade, São Caetano, Fazenda Grande, Uruguai e Bonfim.
A idéia é aplicar a pratica da mediação em conjunto com a Lei nº.
9.099/95, que cuida dos crimes de menor potencial ofensivo40.
Estão envolvidos no projeto além do Tribunal de Justiça do Estado da
Bahia, o Ministério Público Estadual, a Defensoria Pública, a Ordem dos
40
Vide nota nº. 30.
110
Advogados do Brasil, a Universidade Salvador, a Secretaria de Segurança
Pública do Estado da Bahia, a Secretaria de Justiça, Direitos Humanos e
Cidadania, a Academia da Polícia Civil da Bahia, a Sociedade Protetora dos
Desvalidos, o Centro de Estudos e Terapia do Abuso de Drogas, Centro de Saúde
Mental Dr. Álvaro Rubin de Pinho, Associação Cultural Bloco Carnavalesco Ilê
Aiyê,
Universidade
do
Estado
da
Bahia
e
União
Metropolitana
para
Desenvolvimento da Educação e da Cultura.
5.5 SERÁ A JUSTIÇA RESTAURATIVA UMA ALTERNATIVA AO SISTEMA
PENAL?
A justiça restaurativa, principalmente em função da sua falta de unidade
teórica41, já denunciada na abertura deste capítulo, não está isenta de críticas
formuladas contra si.
É importante salientar, também, de plano, que os projetos de prática
restaurativa realizados no Brasil foram desenvolvidos localmente, eles não são
unificados regionalmente, demonstrando serem ainda bastante limitados, o que não
possibilitará uma análise conclusiva, confirmando o caráter exploratório da pesquisa.
Como foi esclarecido na introdução da pesquisa o referencial teórico
utilizado para consecução deste trabalho é a Criminologia Crítica, portanto, a
partir deste ponto será analisada a factibilidade da justiça restaurativa sob esse
viés, rebatendo as críticas formuladas a essas práticas, quando entender cabível.
São fundamentalmente duas espécies de oposições declaradas, aquelas
defendidas pelos que acreditam no processo judicial e a daqueles que acreditam
e defendem a pena, ou melhor, a prisão.
Obviamente,
a
proposta
de
justiça
restaurativa
tem
encontrado
resistências, inclusive daqueles que reconhecem as falhas ou até mesmo a
41
A justiça restaurativa epistemologicamente é ambígua, para não dizer plural, ante a sua falta de
“robustez” científica. Cientificamente os seus argumentos ainda não possuem solidez e
sedimentação.
111
falência destes institutos (processo e pena), que não defendem uma postura
reformista. Eles acreditam ser possível a superação dos modelos vigentes com o
auxílio tecnológico proporcionado pelo progresso das ciências, e o aprimoramento
do conhecimento, mas sem a efetivação de uma “verdadeira” reforma.
Esses autores que criticam a justiça restaurativa acabam gerando os
discursos sustentados pelo senso comum teórico. Em contra-posição a essa
corrente crítica, e a falência do sistema, faz-se necessária uma reforma imediata,
na concepção de autores que estudaram o tema, como Leonardo Sica (2007, p.
119), defendendo que:
Em que pesem os enormes esforços empreendidos nas últimas décadas
por grande parte da doutrina e por um pequeno número de operadores,
não há como avançar na direção de uma justiça penal mais humana,
mais legítima e mais democrática enquanto o atual paradigma
permanecer intocado nos seus contornos mais marcantes: o processo
penal como manifestação de autoridade, o direito penal como exercício
de poder. Tudo isso garantido sobre pretextos “nobres”, tais como a
prevenção geral, a reinserção social ou, agora e com mais força, a
segurança pública e a tranqüilidade dos “cidadãos de bem”42.
O fim da formalidade processual43 e da pena assusta a parcela da
sociedade que ainda acredita nestes institutos. A sensação de segurança
provocada, mesmo que seja falsa, pois os problemas não são resolvidos
efetivamente por estes institutos, como já restou discutido nesta pesquisa, apenas
gera psicologicamente uma sensação de conforto.
A prisão, por exemplo, é defendida “ao ponto de se dizer que essa
intervenção serve para dar à coletividade uma satisfação legítima à necessidade
psicológico-social de castigo” (SICA, 2008, p. 121).
A partir da análise exploratória, enunciada no intróito deste trabalho,
acerca da justiça restaurativa, suas experiências concretas, internacionais e
42
Este é um conceito que somente tem significado para o senso comum, pois se trata de uma
grande hipocrisia, vez que o “cidadão de bem” pode ser aquele que dirige diariamente embriagado,
acima do limite de consumo de álcool legalmente permitido, e que se considera uma pessoa capaz
de julgar aqueles que praticam “crimes”, como se ele não estivesse inserido neste grupo.
43
A falência do processo é asseverada por Luigi Ferrajoli a partir da perda de legitimidade política
da própria jurisdição, acrescentando também a sua “involução irracional e autoritária”, pelo temor
que ele incute nos cidadãos. O referido autor assevera que: “Toda vez que um imputado inocente
tem razão de temer um juiz, quer dizer que isto está fora da lógica do Estado de direito: o medo e
mesmo só a desconfiança ou a não segurança do inocente assinalam a falência da função mesma
da jurisdição penal e a ruptura dos valores políticos que a legitimam” (2006, p. 506).
112
nacionais, apresentadas neste último capítulo, é possível extrair algumas
conclusões preliminares e provisórias, doravante aduzidas.
Parece evidente que as práticas restaurativas não podem, no curto ou no
médio prazos, substituir o sistema de justiça tradicional (o processo), afastandose da esfera estatal, mas sim complementar as instituições legais existentes e
melhorar o resultado na busca de justiça na esfera penal. Com a transferência de
uma parte do poder de tomada de decisão ao nível local, o sistema de justiça
estatal e os cidadãos podem se beneficiar.
A inserção da sociedade civil é importante, mas isto não pode excluir o
Estado, deve-se buscar uma espécie de sinergia entre estas esferas, com o
fortalecimento da participação cidadã e a qualificação da democracia. O exercício
da cidadania estimulará uma adesão cada vez maior aos processos participativos,
o que fortalece a concretização dos próprios direitos fundamentais.
A escolha de cidadãos qualificados para esta tarefa é outro ponto
importante, como ressalta Renato Pinto (2005, p. 33).
Os mediadores ou facilitadores devem preferencialmente ser psicólogos
ou assistentes sociais, mas nada impede – e quiçá possa ser melhor –
que sejam pessoas ligadas à comunidade, com perfil adequado, bem
treinadas para a missão, pois mediadores ou facilitadores que pertençam
à mesma comunidade da vítima e do infrator, que tenham a mesma
linguagem, certamente encontrarão maior permeabilidade nos
protagonistas para a construção de um acordo restaurativo.
No projeto em tramitação para implantação da prática restaurativa em
Salvador/Ba, por exemplo, a idéia é a criação de um núcleo de justiça
restaurativa, que teria uma coordenação e um conselho multidisciplinar, e cuja
estrutura compreenderia núcleos restaurativos onde se reuniriam as partes e os
mediadores, com o devido apoio administrativo e de segurança.
Os núcleos de justiça restaurativa deverão atuar em íntima conexão com
a rede social de assistência, com apoio dos órgãos governamentais, das
empresas e das organizações não governamentais, operando em rede,
para encaminhamento de vítimas e infratores para os programas
indicados para as medidas acordadas no plano traçado no acordo
restaurativo. (PINTO, 2005, p. 34)
Há uma restrição da utilização das práticas restaurativas no Brasil às
hipóteses do procedimento dos Juizados Especiais Criminais, e aos atos
infracionais cometidos pelas crianças e adolescentes, ou em situações
113
específicas previstas em diplomas recentes como o Estatuto do Idoso e a Lei
Maria da Penha. Isso ocorre em função da ausência de uma legislação específica
disciplinando as práticas restaurativas.
Estes “crimes” que permitem a prática restaurativa são os definidos
como de menor potencial ofensivo, coincidindo, neste particular, com o
observado em outros países.
A orientação do documento da ONU e o Projeto de Lei em tramitação no
Poder Legislativo Brasileiro, todavia, não fazem restrição à utilização da justiça
restaurativa, não há eleição de tipos penais para sua utilização. A prática tem sido
adstrita a determinados “crimes”, a teoria por sua vez estimula o seu aumento.
Qual a razão desta divergência?
Uma possível explicação seria que a práxis tem sido fundamentada,
ainda, no discurso reificado pela dogmática penal, enquanto a teoria é embasada
pela Criminologia Crítica, que entende ser essa uma possível resposta. Mas
também é possível que tal divergência traduza uma delimitação real da própria
amplitude da justiça restaurativa.
A falta de unidade entre os projetos, em função da própria característica
eclética das práticas restaurativas, torna-se um obstáculo à sua concretização e
disseminação social. É necessário preparar o terreno para implementação da
prática restaurativa no Brasil.
A sua viabilização deve começar, portanto, com a aprovação pelo
Congresso Nacional do Projeto de Lei, permitindo a unificação das suas bases e
princípios, além de determinar quais os procedimentos e o público atingido.
Em relação a este último aspecto, o público alvo, a justiça restaurativa em
função de sua característica multidisciplinar lhe permite atender uma sociedade
pluralista44, como é o caso do Brasil.
44
A Constituição Federal de 1988 prevê o pluralismo, implicitamente, enquanto princípio
fundamental, ao disciplinar que:
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...) III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.”
114
Qual seria então, nestas sociedades democráticas, constitucionais,
pluralistas e complexas, a concepção de justiça mais adequada para
especificar os termos de uma cooperação social entre seus membros,
entendidos perante a lei como livres e iguais? A resposta deve ser a da
justiça com eqüidade, entendida como aquela que almeja obter um
consenso das partes e da sociedade, minimizar e compensar as perdas e os
danos aos envolvidos, que pretenda ser imparcial para com os diferentes e
para todos os cidadãos em disputa. (CARVALHO, 2005, p. 214)
Analisando a questão sob a perspectiva da concretização de um modelo
de democracia participativa, a partir da concepção habermasiana, já apresentada
neste trabalho, no capítulo conceitual, é necessário questionar o impacto no
Brasil, vez que não podemos compará-lo com a Nova Zelândia, o Canadá, a
França, e demais países que se encontram em um estágio maior de
desenvolvimento, cujas práticas restaurativas foram aqui sumariadas.
O estágio democrático brasileiro, em relação à participação direta da
população nos processos políticos é ainda incipiente e fragmentada. Mesmo com
o incremento de instrumentos da democracia participativa na Constituição de
1988 e em leis infraconstitucionais, não podemos afirmar que estas estão se
efetivando através de uma prática corrente. Sobre o tema posiciona-se Evelina
Dagnino (2002, p. 279):
O retrato da participação da sociedade civil brasileira nos espaços
públicos (...) mostra, como esperado, que o processo de construção
democrática não é linear, mas contraditório e fragmentado. (...) se
vincula a uma multiplicidade de fatores, eliminando qualquer
possibilidade de conceber a sociedade civil como o demiurgo do
aprofundamento democrático.
Essa multiplicidade inclui desde logo, evidentemente, o Estado, não
apenas considerado como conjunto de forças que ocupam o poder nos
vários níveis (municipal, estadual e federal) mas, especialmente, a
estrutura estatal, cujo desenho autoritário permanece largamente
intocado e resistente aos impulsos participativos.
O objetivo não é imputar ao Estado a culpa exclusiva pelo déficit
democrático participativo, seria, inclusive, inocência política, mas demonstrar,
efetivamente, que há este cenário desenhado no Brasil. Existem inúmeros fatores
que contribuem para manutenção desta configuração, todavia não foi proposta
desta pesquisa avaliá-los. Apenas se quer ressaltar a dificuldade de
implementação de uma política pública que se utiliza dos cânones da democracia
participativa, em um país que possui um enorme déficit nesta área. É mais um
115
problema enfrentado para concretização da justiça restaurativa como política
criminal brasileira.
O papel do Estado neste processo, todavia, precisa ser melhor refletido. A
sua participação dentro do processo de condução e administração da
concretização da justiça restaurativa no Brasil é fundamental. Conforme a
alteração da legislação, mas especificamente do Código de Processo Penal,
proposta pelo Projeto de Lei apresentado neste capítulo, a utilização da prática
restaurativa depende da anuência e decisão do Estado, representado pelas
figuras do Juiz e do Promotor.
A tarefa é, assim, muito mais difícil, pois há uma contradição,
materializada na seguinte questão: o Estado é uma barreira para efetivação da
democracia participativa, e simultaneamente, ele é necessário para sua
concretização.
Fazendo-se uma leitura do tema, sob a perspectiva da Criminologia Crítica,
chega-se a conclusão que a prática restaurativa hoje existente no Brasil é apenas
uma forma de amenizar o sistema penal, mas está longe de significar uma ruptura.
A ruptura, por sua vez, somente seria possível com uma revolução, pois
seria necessária a superação do capitalismo para sua ocorrência. Ressalte-se
que o viés que orienta essa corrente da Criminologia é o marxista, o que justifica
esta conclusão.
Acontece que, a realidade é que este sistema capitalista está longe de ser
rompido, ou até mesmo superado45, o que torna a superação completa do sistema
penal uma transformação de longo prazo, ante a íntima relação existente entre
ambos, já desenvolvida neste trabalho. Se a proposta de uma alternativa que
promova a ruptura do sistema penal é, portanto, infactível, a busca deve ser por
alternativas que se amoldem ao sistema.
Assim, como está longe de poder ser uma alternativa à pena privativa de
liberdade, mas está próxima de ser uma auxiliar, a justiça restaurativa pode ajudar
a reduzir o público carcerário.
45
Longe de se propor aqui o fim da história, teoria desenvolvida pelo Norte-Americano Francis
Fukuyama, no ano de 1989.
116
A prática restaurativa poderia ser vista, portanto, em uma grande
variedade de casos como uma alternativa ao sistema penal, à pena privativa de
liberdade, ao sistema carcerário, todavia, se for possível a ampliação do seu
alcance, principalmente se atingir também os crimes contra o patrimônio,
especialmente aqueles cometidos sem violência, restando para o direito penal,
realmente, o papel de ser a ultima ratio.
Por último, é preciso advertir, que as teorias levantadas para defenderem
a concretização da justiça restaurativa não têm levado em conta a existência da
desigualdade de classes dentro do Estado46. Não trabalhar este fator pode
conduzir a erros de concepção teórica, pois mesmo sendo uma busca de práticas
que permita a efetivação da igualdade, os defensores da justiça restaurativa não
podem desconsiderar os efeitos que a desigualdade social pode gerar para sua
aplicação concreta.
A sociedade brasileira é permeada por uma grande desigualdade. O
reconhecimento desta chega a nível constitucional, vez que a Lei Maior
estabelece como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil: “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais
e regionais”47 (grifos nossos).
A prática restaurativa processada através de um processo comunicacional
torna-se enormemente dificultada diante deste quadro. Neste sentido, na
avaliação do projeto de implementação da justiça restaurativa, é necessária a
previsão de mecanismos, geridos e aplicados pelo Estado, para colocar em
situação de igualdade, na realização da mediação ou conciliação, as partes
envolvidas, para mitigar os efeitos da desigualdade, em respeito ao preceito
constitucional.
46
Há um antagonismo entre a almejada igualdade proposta pela definição de cidadania e a
desigualdade proposta pela existência de classes sociais. Thomas Marshall, todavia, conclui ser
normal essa oposição. “Considere-se a desigualdade social como necessária e proposital”, mas
alerta que “a desigualdade, portanto, embora necessária pode tornar-se excessiva”. (1967, p.77).
Passa, então, este autor a analisar como essa dialética adapta-se ao sistema capitalista, sendo,
inclusive necessário para sua manutenção, ao afirmar que: “(...) o contrato moderno é
essencialmente um acordo entre homens que são livres e iguais em status, embora não
necessariamente em poder. O status não foi eliminado do sistema social”. (1967, p.79)
47
Constituição Federal de 1988, art. 3º, inciso III.
117
Considera-se, neste particular, que o Estado cumpra a função de proteger
a sociedade, um modelo interventor e garantidor, pois se ele limita-se a
resguardar as liberdades sem, todavia, intervir há uma grande probabilidade que
ele apenas gere mais desigualdade ao proteger os interesses daqueles que
detêm o poder político-econômico, em detrimento das classes economicamente
mais frágeis, fortalecendo a função excludente do direito penal.
É necessário que o nosso ordenamento jurídico e as políticas criminais
adotadas pelo Estado, incorporadas a esse através da edição de leis que as
regulamentem, sejam reformuladas em compasso com as mudanças sociais, pois
“se é verdade que o grau de dureza tolerável das penas está ligado em cada
ordenamento ao grau de desenvolvimento cultural alcançado por ele, resulta
possível hoje desenhar uma estratégia de reforma do direito penal” (FERRAJOLI,
2006, p. 379), em necessária consonância com a realidade do país.
118
CONCLUSÃO
A falência do sistema carcerário demonstra que a adoção de políticas
públicas que estimulam a adoção da pena privativa de liberdade, ratificando o
encarceramento como resposta ao problema dos comportamentos desviantes na
sociedade brasileira, requer a adoção de medidas alternativas para combater este
problema social.
A esclerose do sistema de justiça formal acaba gerando mais violência,
pois quando os cidadãos percebem que o sistema formal de justiça não está
funcionando, como eles desejam, podem buscar a justiça alternativa, não aquela
que se discutiu neste trabalho, mas outras formas, inclusive os meios ilegais e
violentos de se obter justiça.
O resultado é a vingança privada em lugar da retribuição estatal legítima
ou da justiça socialmente consensual e democrática. Tais práticas não são
complementares, mas antitéticas em relação ao sistema de justiça formal, e são
em especial destrutivas para o tecido social das comunidades. Elas não
melhoram o acesso à justiça para os cidadãos e comunidades desprovidos de
poder, mas sim fornecem uma justiça torpe de cidadãos privados, vingativos, que
normalmente corresponde àquela parcela da sociedade destituída de poder, que
acabam se tornando as vítimas principais do próprio sistema.
Remédios paliativos como as penas alternativas ou um modelo de justiça
restaurativa que apenas se dedicam aos crimes considerados de menor potencial
ofensivo não resolverão o problema, pois não apresentam força para romper o
sistema penal, apenas minimizam o seu impacto e dão uma espécie de falso
conforto à sociedade.
Este sistema não deixa de ser uma forma de ratificar a exclusão social
existente no país, ele é seletivo. Os chamados “crimes” do “colarinho branco”, na
sua quase totalidade, não geram condenações. Já os crimes cometidos pela
parcela empobrecida da sociedade geram condenações e (re)condenações,
através da reincidência.
119
Este trabalho não se conclui defendendo a utilização irrestrita da justiça
restaurativa e o fim definitivo do sistema carcerário, mas medidas que tenham
potencial de melhorar e auxiliar o sistema penal. O objetivo não é o de
rompimento, uma vez demonstrada a sua impossibilidade na ordem capitalista. É
a possibilidade de um encontro que talvez ainda não tenha acontecido entre a
cidadania e o sistema penal.
A justiça restaurativa pode se destacar por possuir um viés preventivo e
educativo, principalmente em relação a adolescentes e jovens. Como foi descrito
no trabalho, tanto as práticas internacionais, como a maioria das práticas brasileiras
foi direcionada para o público infanto-juvenil, com resultados a priori satisfatórios no
efeito educacional, e como conseqüência prevenindo ocorrências futuras.
A implementação da justiça restaurativa deve, necessariamente, ocorrer
através da elaboração de políticas públicas com essa finalidade. Essas, por sua
vez, não podem perder de vista que a concretização de práticas de cunho
restaurativo demanda um procedimento particular, com ambiente favorável para
recomposição de danos, e que, principalmente, os mediadores não devem ser da
área jurídica, pela falta de qualificação específica para a tarefa, que é afeita a
psicólogos e assistentes sociais.
A justiça restaurativa é um conjunto de práticas que necessitam de uma
construção multidisciplinar, que conjuga diversos saberes, como, por exemplo:
Sociologia, Ciência Política, Direito, Antropologia, Criminologia, etc.
Neste particular, a Criminologia Crítica, em função de sua natureza
analítica, e até certo ponto limitada, embora trabalhe com a interdisciplinariedade,
não tende a contribuir, pois é necessário recorrer aos estudos de política criminal,
que possuem caráter prescritivo, colaborando para a finalidade de se entabular
políticas públicas de concretização da justiça restaurativa.
A justiça restaurativa pode, também, em um curto prazo tornar-se uma
política pública preventiva eficaz em crimes de menor potencial ofensivo
(conforme definição trabalhada na pesquisa), contra a mulher, contra o idoso, em
função da previsibilidade, em leis referentes a estas matérias, de mecanismos
restaurativos a serem utilizados. Estes “crimes” não precisariam da aprovação de
lei específica para utilização das práticas restaurativas.
120
A inclusão do cidadão e a possibilidade de recomposição de danos
(materiais e morais) intermediada pelo Estado podem gerar a recomposição da
imagem deste perante a sociedade, tão abalada pela crise ética vivenciada pelas
nossas instituições.
A uniformização de regras e procedimentos, todavia, é fundamental. Até
como resposta aos críticos da justiça restaurativa, que acreditam no processo,
como foi demonstrado no último capítulo, pois desta forma ele estaria se
reformulando, mas mantido, agora com novas regras aptas à concretização de
práticas restaurativas.
A formação de uma base teórica menos fluída, com postulados e
princípios solidificados. A aprovação do Projeto de Lei nº. 7006/2006 pela Câmara
dos Deputados e posteriormente pelo Senado Federal, transformando-se em Lei
seria então o caminho para que a Justiça Restaurativa no Brasil se torne uma
realidade e a alternativa, como verdadeira auxiliar do sistema penal, em nome de
um Estado Democrático de Direito.
Adverte-se por último, que existem pontos que ainda precisam ser mais
bem explorados. Não é possível defender, por exemplo, que apenas a edição da
lei sobre a justiça restaurativa vá imediatamente resolver o problema, vez que a
democracia participativa no Brasil ainda está longe de ser uma realidade.
Corre-se o risco de acontecer mais uma vez aquilo que já se tornou
corriqueiro na realidade brasileira, a edição de leis que ainda não foram
amadurecidas suficientemente, ou que possuem pontos que não condizem com a
realidade, e, portanto, não são culturalmente assimiladas, e que, assim, não
possuem eficácia e efetividade.
Além do déficit democrático participativo, a lei que versará sobre justiça
participativa necessita contemplar mecanismos que permitam uma igualdade
formal e material entre os envolvidos nos conflitos, vez que a sociedade brasileira
é reconhecidamente desigual.
121
Identifica-se com este trabalho uma lacuna a ser preenchida com a
realização de estudos mais aprofundados das experiências concretas de justiça
restaurativa no Brasil, de modo a identificar o seu modus operandi, as dificuldades
e limites que encontra, e avaliar de forma mais profunda os seus resultados em
cada caso.
Esperança com a justiça restaurativa há, todavia ainda tem muito chão
para ser percorrido até que ela se transforme numa grande alternativa.
122
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