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SUPERVISÃO DE MERCADOS
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CONSELHO DE SUPERVISÃO
PLENO
CONSELHEIRA-RELATORA: ALINE DE MENEZES SANTOS ARAGÃO
PROCESSO ADMINISTRATIVO ORDINÁRIO N" 3/2012
ACUSADO: SIDICLEY DE FREITAS LEITE
I-VOTO
I.
Trata-se de recurso apresentado pelo Acusado, Sidicley, contra decisão da Turma do
Conselho de Supervisão ("Decisão Recorrida") composta pelos Conselheiros Amarilis
Prado Sardenberg (Relatora), Carlos Eduardo da Silva Monteiro e Luiz de Figueiredo
Forbes, que decidiram, por unanimidade, pela imposição ao Acusado de multa total de R$
60.000,00 (sessenta mil reais), sendo metade pelas imputações relativas aos negócios
diretos intencionais denominados no Relatório de Operações no Segmento BM&F (Parecer
GAM 210/08), e a outra metade para as chamadas Operações no Segmento Bovespa
(Parecer GAM 70/09).
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Processo Administrativo Ordinário n° 3/2012
(Acusado: Sidicley de Freitas Leite)
Julgamento Pleno Voto da Conselheira-Relatora
w
2.
Como se viu do Relatório, tanto as Operações no Segmento BM&F quanto as no
Segmento Bovespa, tiveram participação do Recorrente.
3.
No primeiro caso, o Recorrente foi responsável pela transmissão de ordens em
nome de FPA e Fábio (membro do Conselho Consultivo do referido clube, e autorizado a
enviar ordens em seu nome), ambos clientes da Votorantim, tendo os negócios resultantes
dessas ordens resultado em prejuízo, para o FPA, de R$ 471 mil reais. Nesse conjunto de
operações, apontou o Termo de Acusação, e confirmou-o a Decisão Recorrida, ter havido
criação de condições artificiais e ocorrência de práticas não equitativas, em violação,
respectivamente, às alíneas "a" e "b", ines. I e li, da Instrução 8, e do item 3.6, subitem 1,
do Regulamento de Operações da BM&F.
4.
O segundo caso tratou de diretos intencionais entre o próprio Recorrente, operando
por sua carteira própria e como procurador de seu irmão, Solimar, intermediados pela TOV,
a que à época se encontrava vinculado. Sidicley beneficiou-se pessoalmente dessas
operações, que lhe geraram lucro bruto de 6 mil reais. O Termo de Acusação sustentou, e a
Decisão Recorrida também o confirmou, ter havido criação de condições artificiais, em
infração à já citada alínea "a", ines. I e li, da Instrução 8, e ao item 5.1 0.3, alínea "e", do
Regulamento de Operações da Bovespa.
5.
Entendo que a Decisão Recorrida não merece reparos quanto às suas conclusões.
6.
A ocorrência das infrações encontra-se fartamente provada nos autos, tanto no
Parecer GAM 210/08, quanto no 70/09. Está ainda reforçada, no tocante às Operações no
Segmento BM&F, com gravações entre Recorrente e Fábio, transcritas às fls. 3 a I O. Já
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quanto às Operações no Segmento Bovespa, na própria confissão do Acusado, feita de
forma espontânea e sem nenhum tipo de coação, e em mais de uma fase deste processo, que
reconhece que a finalidade dos negócios era transferir recursos de seu irmão para si, com a
concordância daquele.
7.
As normas que tipificam os ilícitos de que trata a acusação têm por objetivo tutelar
o funcionamento adequado do mercado e a integridade do processo de formação de preços,
sendo portanto irrelevante, a qualquer título, que tenham sido realizadas a pedido, ou com o
consentimento expresso do investidor envolvido, ou com o alegado beneplácito (não
provado, mas ainda que o tivesse sido, seria irrelevante), ou mesmo instrução expressa, dos
supervisores do Recorrente.
8.
Os argumentos de defesa do Acusado também foram, a meu juízo, adequadamente
enfrentados na Decisão Recorrida, cujos fundamentos acompanho na íntegra.
9.
Passo a seguir a analisar individualmente os pontos do recurso apresentado.
1O.
Afirma o Recorrente não ter submetido termo de compromisso "em virtude da
vedação expressa constante na Instrução da Comissão de Valores Mobiliários- CVM n°
301/99 e no Regulamento Processual da BSM". A afirmação está duplamente incorreta.
Houve formulação de proposta de termo de compromisso no valor de R$ 30.000,00 (fls.
50), rejeitada por este Conselho de Supervisão em razão da gravidade das condutas
investigadas (fls. 53). Além disso, a vedação à celebração de termos de compromisso tendo
por objeto condutas violadoras da Instrução 30 I não se aplica a infrações tratadas em outras
normas, como é o caso.
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11.
Insiste, ainda, Sidicley, em que o saber teórico adquirido em cursos não se traduziria
em experiência prática, e que não teria questionado as ordens recebidas por não ter essa
experiência. Ainda que se aceitasse a afirmação quanto à diferença entre a teoria e a
experiência prática, o que absolutamente não é o caso, não há dúvidas que essa não era a
situação de Sidicley, que, como bem ressalta a Decisão Recorrida, foi auxiliar de pregão e
operador de pregão viva voz de 2000 a 2008, quando já vigia há mais de vinte anos a
Instrução 8, que tipifica os ilícitos aqui verificados.
12.
E se a diferença entre a teoria e a prática fosse de tal ordem que o Acusado não
sentisse condições de exercer responsavelmente seu oficio, o correto seria que reconhecesse
sua inaptidão prática e não o fizesse, e não que tratasse os exames de qualificação e as
certificações exigidas como uma mera formalidade a ser cumprida. Essas qualificações são
impostas para proteção do investidor, servindo justamente como anteparo ao acesso ao
mercado por pessoas despreparadas. Não custa lembrar que as pessoas autorizadas a operar
em mercados de bolsa têm o monopólio das negociações nesse ambiente, o que só pode ser
tolerado como contrapartida a que atuem sempre no melhor interesse de seus clientes e
utilizem o mercado para as finalidades às quais ele efetivamente se destina.
13.
Quanto à ausência de questionamento pelo Recorrente das Operações no Segmento
BM&F, supostamente em respeito à hierarquia da Votorantim, remeto ao afirmado no item
7 deste voto.
14.
Afirma o Recorrente que em caso de dúvidas dever-se-ia decidir em favor dele, em
observáncia ao princípio constitucional da presunção de inocência e por força da falta de
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materialidade das operações questionadas. Registro, quanto ao primeiro argumento, que o
princípio constitucional da inocência foi plenamente atendido, mas que não pairam
quaisquer dúvidas sobre a ocorrência das infrações, provadas nos autos e reforçada, como
dito acima, pela própria confissão do Recorrente. Já no que respeita à materialidade, não é
esse um quesito importante para configuração de ilícitos de mercado de capitais previstos
na Instrução 8, que são considerados ilícitos de mera conduta, não dependendo do resultado
produzido, embora o critério deva ser considerado na dosimetria da pena.
15.
Aduz o Recorrente ter bons antecedentes e que nunca respondeu a processos
administrativos, e, ainda, que a multa aplicada seria desproporcional às infrações cometidas
e feriria sua capacidade de pagamento. Ambos argumentos não afastam a configuração dos
ilícitos, mas devem - e, no meu entendimento, foram - considerados pela Decisão
Recorrida na fixação da pena e do montante da multa aplicada.
16.
Sublinho que, embora as Operações no Segmento BM&F tenham envolvido um
maior volume de recursos transferidos- 471 mil, contra 6 mil das Operações no Segmento
Bovespa - e tenham tido como contraparte um investidor institucional, o FPA, que possuía
outros cotistas indiretamente prejudicados, contra um investidor pessoa física nas
Operações no Segmento Bovespa, nestas o Recorrente teve um benefício pessoal, o que a
meu ver aumenta a gravidade da conduta.
17.
Cabe, finalmente, uma última observação final ao Termo de Acusação. Entendo não
ser possível, no caso concreto, responsabilizar o Recorrido por duas infrações distintas à
Instrução 8 oriundas de um mesmo ato, como se pretendeu fazer em relação às Operações
no Segmento BM&F, que foram tidas como violadoras das alíneas "a" e "b", ines. I e li,
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daquela norma. Como disse acima, entendo que o bem tutelado por esses dispositivos é o
mesmo, o funcionamento normal do mercado, a conduta praticada pelo Acusado quanto
àqueles ilícitos foi uma só, e a descrição dos autos não deixa dúvida quanto à existência de
unicidade de fatos. A adotar-se a tese do Termo de Acusação, um mesmo ilícito seria
punido várias vezes (como criação de condições artificiais e prática não equitativa, no caso
concreto), o que não me parece aceitável diante dos princípios gerais do direito
sancionador.
18.
Dessa forma, embora não tenha sido alegado pelo Acusado, reconheço de oficio a
ocorrência de concurso formal entre as duas infrações, e considero que a acusação de
criação de condições artificiais prevalece sobre a de prática não equitativa, já que aquela
me parece mais específica para a situação em questão, tanto que serviu de base para
formulação da acusação relativa às Operações do Segmento Bovespa. Registro que esse
entendimento é adotado exclusivamente para o caso ora analisado, não se aplicando
necessariamente a outras acusações de mesma natureza, que deverão ter suas peculiaridades
devidamente sopesadas. Ressalto, finalmente, que as acusações mais recentes formuladas
pela área técnica, tendo por objeto os ilícitos previstos na Instrução 8, não seguem o mesmo
padrão deste Termo de Acusação, procurando sempre associar a conduta dos acusados a
apenas um dos tipos ali previstos.
19.
Por reconhecer a ocorrência do concurso formal entre as alíneas tidas como
infringidas pelo Acusado relativamente às Operações no Segmento BM&F, como expus no
item I 8, proponho reforma parcial da Decisão Recorrida para que a penalidade ali aplicada
para tais negócios seja reduzida de R$ 30.000,00 para R$ 25.000,00. Proponho a
manutenção da Decisão Recorrida quanto a todo o restante.
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Julgamento Pleno- Voto da Conselheira-Relatora
É como voto.
São Paulo, 9 de abril de 20 15
Aline
Conselheira-Relatora
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ACUSADO: SIDICLEY DE FREITAS LEITE
VOTO VENCEDOR DO CONSELHEIRO HENRIQUE DE REZENDE VERGARA
I.
Concordo integralmente com decisão da Conselheira-Relatora em relação aos atos
ilícitos do Acusado apurados no Parecer GAM 70/09 (as "Operações no Segmento
Bovespa", conforme definição do respectivo voto que ora adoto) e, consequentemente, com
seu entendimento, pela manutenção da multa imposta pela Turma do Conselho de
Supervisão, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em sanção àquelas irregularidades.
2.
Discordo, porém, da referida decisão, no que objetiva reformar o deliberado pela
Turma, a respeito dos atos apurados no Parecer GAM 210/08 ("Operações no Segmento
BM&F", como definidas os negócios ali tratados).
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(Acusado: Sidicley de Freitas Leite)
Julgamento Pleno- Voto do Conselheiro Hemique de Rezende Vergara
3.
A Conselheira-Relatora posicionou-se (itens 17 e seguintes de seu voto) pela
impossibilidade de "no caso concreto, responsabilizar o Recorrido por duas infrações
distintas à Instrução 8 oriundas de um mesmo ato, como se pretendeu fazer em relação às
Operações no Segmento BM&F, que foram tidas como violadoras das alíneas 'a' e 'b',
ines. I e II, daquela norma", o que a levou a, reconhecendo a "ocorrência do concurso
formal entre as alíneas tidas como infringidas pelo Acusado relativamente às Operações no
Segmento BM&F, como expus no item 18, propo[r] reforma parcial da Decisão Recorrida
para que a penalidade ali aplicada para tais negócios seja reduzida de R$ 30.000,00 para R$
25.000,00".
4.
Concordo com a Conselheira-Relatora com a primeira parte de seu raciocínio.
Divirjo, porém, da sua conclusão, de que a unicidade de fatos e condutas imputadas no
Termo de Acusação leva, no presente caso, à diminuição da pena de multa imposta pela
Turma à redução da pena do Acusado, pela prevalência de uma acusação em relação à outra
(no caso, a violação à alínea "b" do inciso II da ICVM 8/79).
5.
Justamente por também considerar, a exemplo da Conselheira-Relatora, que "a
acusação de criação de condições artificiais prevalece sobre a de prática não equitativa, já
que aquela me parece mais específica para a situação em questão, tanto que serviu de base
para formulação da acusação relativa às Operações do Segmento Bovespa" (item 18 do
voto citado), entendo que cabe, no presente caso, a adoção, por analogia e em caráter
excepcional, de uma regra de julgamento do direito processual penal.
6.
Trata-se da emendatio libelli, prevista no artigo 383 do Código de Processo Penal,
vigente com o seguinte texto:
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Julgamento Pleno - Voto do Conselheiro Henrique de Rezende Vergara
"Art. 383.
O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia
ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave."
7.
É exatamente o que entendo apropriado no presente caso. Determinar que ao
Acusado, em relação às Operações no Segmento BM&F, tratadas no Termo de Acusação
com amparo no Parecer GAM 210/08, seja imputada infração exclusivamente aos incisos I
e 11, alínea "a" da ICVM 8/79, alinhando tal imputação ao feito, pelo Diretor de
Autorregulação, em relação às Operações no Segmento Bovespa, tratadas no Parecer GAM
70/09.
8.
Ainda servindo-me da disciplina processual penal, parece-me ser possível tal
emendatio ainda após a decisão da Turma. A atribuição da definição jurídica diversa pode,
na disciplina criminal, ser empreendida por "tribunal, câmara ou turma" 1• Entendo, assim,
ser possível em sede de julgamento de recurso pelo Pleno do Conselho de Supervisão da
BSM.
9.
A respeito das Operações no Segmento BM&F, entendo serem as características e
circunstâncias bem apontadas no próprio voto da Conselheira Aline de Menezes
(principalmente nos itens 6, 7, 11, 12, 16: o volume de recursos transferido sob o disfarce
de operações de bolsa - R$4 71.000,00; o prejuízo a um investidor institucional e seus
quotistas; a experiência do Acusado, e plena ciência do objetivo e efeitos de seus atos,
conforme registros de entendimentos mantidos com o cliente Fabio, retratado já no Termo
de Acusação) suficientes para, ainda após a reclassificação empreendida- e a condenação~
1
Conforme o Código de Processo Penal, em seu art. 617: "O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas
decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena,
quando somente o réu houver apelado da sentença.''.
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(Acusado: Sidicley de Freitas Leite)
Julgamento Pleno- Voto do Conselheiro Henrique de Rezende Vergara
por apenas uma das duas infrações indicadas no Termo de Acusação e na decisão da Turma
- justificarem a manutenção da dosimetria da decisão da Turma, ora recorrida. Friso,
também, entender que a primariedade, referida no recurso, foi devidamente contemplada na
decisão da Turma.
10.
Entendo, portanto, apropriado condenar o Acusado à pena de multa no valor de R$
30.000,00 (trinta mil reais), em razão da conduta adotada nas Operações do Segmento
BM&F, em infração aos incisos I e 11, alínea "a" da ICVM 8/79.
11.
Voto, assim, pela manutenção da sanção imposta pela Turma - multa no valor total
de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), sendo metade em razão da conduta adotada pelo
Acusado nas Operações no Segmento Bovespa, e metade como punição à conduta adotada
nas Operações no Segmento BM&F, observadas as considerações acima.
São Paulo, 9 de abril de 20 15
a
Conselheiro
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