EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 4A VARA CÍVEL DA COMARCA DE LIMEIRA - SP
Processo nº 1975/03
EMBGTE: ASSOCIAÇÃO DE DEFESA E PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO CIDADÃO E OUTROS
EMBDO: ÁGUAS DE LIMEIRA S/A E PREFEITURA MUNICIPAL.
ASSOCIAÇÃO DE DEFESA E PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO CIDADÃO E OUTRAS, já qualificadas
nos autos, vem em tempo hábil (publicação da sentença em 04 de maio de 2004) por
intermédio dos seus advogados e procuradores que esta subscrevem, opor EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO a sentença de fls. 794/796, com amparo nos arts. 5o, XXXV e 93-IX da CF/88,
535, I, II do CPC em face da r. sentença apresentar contradições e omissões em temas
relevantes, nos seguintes termos:
O tópico final da r. sentença foi o seguinte:
04/05/2004
Cível
LIMEIRA
4ª Vara Cível
1975/03-00 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ASSOCIAÇÃO DE DEFESA E PROTEÇÃO
DOS DIREITOS DO CIDADÃO e OUTROS x ÁGUAS DE LIMEIRA SA Fls.794/796: "...JULGO IMPROCEDENTE a presente ação civil pública
ajuizada por ASSOCIAÇAO DE DEFESA E PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO
CIDADÃO, ASSOCIAÇÃO DE MORADORES DO PARQUE RESIDENCIAL
BELINHA OMETTO, ASSOCIAÇÃO DE MORADORES E AMIGOS DA ESTANCIA
PARAISO, ASSOCIAÇÃO DE MORADORES DO JARDIM AEROPORTO,
ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES E AMIGOS DO JARDIM DOM OSCAR
ROMERO, ASSOCIAÇÃO UNIFICADA DOS MORADORES DO PARQUE
RESIDENCIAL NOSSA SENHORA DAS DORES 2, 3 E 4 ETAPAS E ASSOCIAÇÃO
DOS MORADORES PARQUE RESIDENCIAL SANTA EULALIA em face de
PREFEITURA MUNICIPAL DE LIMEIRA e AGUAS DE LIMEIRA. Embora
vencidos não se vislumbra má-fé, tampouco se mostra manifestamente
infundadas a ação ajuizada, para que se condenem os autores aos onus da
sucumbência e verba honorária. Ciência ao MP. PRI." - DR.CARLOS
RENATO MONTEIRO PATRICIO - OAB/SP 143.871 - DRA.JULIANA W.DE
CAMARGO - OAB/SP 128.234 - DR.PEDRO ESTEVAM A.P.SERRANO OAB/SP 90.846 - DR. SILVIO CALANDRIN JR, OAB/SP 128.853.
Passemos então a demonstrar os equívocos cometidos pela r. sentença que foi prolatada com
OMISSÕES relevantes aos temas expostos tanto na inicial quanto na réplica desta ação civil
pública.
A sentença de mérito prolatada por este Juízo, não obstante a eloqüência e perspicácia do
Nobre Julgador, está eivada de omissões e contradições, além de faltar fundamentação
adequada, que podem comprometer o normal andamento deste processo.
Não se encontra na enigmática sentença pontos fundamentais da demanda e que foram
exaustivamente apontados e comprovados, seja nas peças produzidas pelos autores ou até
mesmo na confissão tácita, trazidas pelas peças de defesa, ora da Prefeitura Municipal, ora
pela Águas de Limeira.
As omissões constantes da sentença de mérito são facilmente perceptíveis se analisarmos
perfunctoriamente os autos principais, uma vez que o cerne da questão não foi nem resvalado
pela extravagante sentença de mérito, o que será constatado mais adiante.
DOIS PROCESSOS DISTINTOS.
Existe nesta mesma vara cível, dois processos distintos contra Águas de
Limeira S/A e Prefeitura Municipal que apontam irregularidades e ilegalidades,
seja no processo administrativo e no contrato de concessão, seja na legislação
federal e estadual.
Acontece, porém que no processo 1975/03, (em questão) discute-se a alteração na estrutura
tarifária e o ferimento da cláusula quarta em seu parágrafo décimo, além do ferimento frontal
da legislação federal e estadual no que diz respeito à revisão e reajuste serem aplicados sobre
as tarifas e não sobre a estrutura tarifária. Já o processo 2903/03, este sim trata única e
exclusivamente da majoração excessiva havida nas contas de água e esgoto, exatamente como
equivocadamente tratado na sentença em discussão.
Nos dois processos, 1975/03 e 2903/03, são partes as embargantes e a empresa Águas de
Limeira e buscam atacar ilegalidades advindas das atitudes desta empresa que levaram
prejuízos aos consumidores. Acontece, porém que existe uma diferença muito grande entre
estes processos que deixam a causa de pedir completamente diferente. O processo 2903/03
ataca exclusivamente a MAJORAÇÃO excessiva da tarifa em virtude dos reajustes aplicados em
janeiro e junho do ano passado, já o processo 1975/03 (em questão) ataca a alteração na
estrutura tarifária que não respeitou o parágrafo décimo da Cláusula quarta do contrato de
concessão, o que gerou reflexos negativos em todos os consumidores da comarca de Limeira.
Dito isto, ao analisar a sentença que ora embargamos, nota-se que esta tratou somente da
majoração excessiva omitindo-se de pontos importantes, ou melhor, de todos os pontos que
foram a “base” para a interposição da presente demanda, pois esta ação não se trata de
MAJORAÇÃO excessiva e sim de ferimento de cláusula contratual e de legislação federal e
estadual.
Parece até sentença para outro processo (2903/03) ainda que prolatada de forma equivocada.
DAS OMISSÕES DA SENTENÇA PROFERIDA.
Em um primeiro momento, cumpre salientar, que várias foram as omissões
cometidas pela sentença de improcedência do pedido inicial, uma vez que, em
momento algum esta sentença tratou de pontos relevantes da fundamentação
trazida na inicial e na réplica apresentada pelas embargantes.
Uma das omissões “relevantes” e que deu ensejo a interposição dos presentes embargos (art.
535, II), foi a omissão em tratar do aumento do valor global da receita na alteração da
estrutura tarifária o que é vedado pelo §10º da Cláusula Quarta do Contrato de Concessão.
Na inicial esta fundamentação foi apresentada nas fls. 27 e trazia reproduzido o parágrafo em
questão que diz:
CLÁUSULA QUARTA – DA REMUNERAÇÃO
A remuneração do CONCESSIONÁRIO será efetuada pela cobrança da tarifa
diretamente aos usuários conforme Tabela 7.2.1-A, demais ônus ou
encargos conforme Tabela 7.2.1-B, no valor da TRA (Tarifa Referencial de
Água) e da TER (Tarifa Referencial de Esgotos) cada uma igual a R$ 0,55
(cinqüenta e cinco centavos de real) e o repasse de tributos diretamente aos
usuários, conforme item 7.3.1-b do Anexo II, aplicadas ao volume de água e
esgotos faturáveis e à prestação dos serviços conforme disposto nas Tabelas
supracitadas.
...............
PARÁGRAFO DEZ
O PODER CONCEDENTE somente poderá modificar as categorias ou faixas de
tarifas estabelecidas nas Tabelas contidas nos itens 7.2.1-A e 7.2.1-B do
anexo II, reproduzidas no parágrafo primeiro desta cláusula. MEDIANTE
MANUTENÇÃO DO VALOR GLOBAL DA RECEITA DOS SERVIÇOS OBJETO
DESTE CONTRATO.
A sentença se fixou em mostrar a “liberalidade política” e o “mérito administrativo” e omitiu
de forma clara e facilmente observável o ferimento concreto desta cláusula, uma vez que a
própria embargada “confessa” o aumento do valor global da empresa em fls. 421 quando fala
em “novo valor global”.
Confessa também, quando no próprio processo administrativo juntado pela embargada em fls.
479 demonstra com todas as letras que “a revisão poderá ser efetuada de maneira não linear,
conforme dispõe o §10º do artigo 4º, do Instrumento de Contrato de Concessão” e no verso da
mesma folha confirma “encaminhe-se o processo a requerente para que a mesma proponha ou
demonstre uma nova tabela 7.2.1.A, observando-se as condições acima impostas, prevendo o
que dispõe o artigo 4º, parágrafo 10º do Contrato de Concessão”.
Ainda nos documentos juntados vemos em fls. 489 que consta a PLANILHA JUSTIFICATIVA DE
PREVISÃO DO INCREMENTO DE RECEITAS, ou seja, o valor global da receita passou de 29
milhões para mais de 33 milhões de reais. Isto é aumento do valor global da receita
comprovado pelos documentos juntados pelas próprias embargadas.
A juntada destes documentos nos autos (processo administrativo 46.003)
demonstra que deveria ter sido observado a cláusula contratual expressa que
não deixa aumentar o valor global da receita e isto foi omitido pela r. sentença
de mérito ao não analisar este tema relevante e crucial para o deslinde da ação.
A alteração da estrutura constante da tabela 7.2.1.A aumentou em 14,8% o valor global da
receita dos serviços objetos do contrato de concessão e isto feriu frontalmente o parágrafo 10
da Cláusula Quarta do contrato supra citado.
Em nenhum momento a sentença trata desta ilegalidade que feriu o contrato de concessão,
apenas viu a forma em que foi concedidos a revisão e o reajuste o que não se discute neste
processo.
Que a forma foi correta, que o processo administrativo respeitou a formalidade não se discute
neste processo, discute-se sim o ferimento direto e frontal de cláusula contratual expressa o
que não foi observado pela sentença ora embargada.
Demonstrado o primeiro ponto relevante que a sentença deveria pronunciar-se e não o fez.
Outro ponto de suma importância e que não mereceu nem o leve “encostar de dedos” da
sentença é o ferimento da legislação Federal e Estadual que trata das concessões de serviços
públicos, melhor dizendo da legislação pertinente que trata única e exclusivamente do reajuste
e da revisão das tarifas.
Os reajustes e revisões das tarifas de serviços públicos são tratados tanto pela Lei Federal
(8987/95), como pela Legislação Estadual (lei 7.835/92) que dizem, com todas as letras, que
somente se procederá o reajuste ou a revisão nos valores das tarifas e não por via oblíqua pela
alteração da estrutura tarifária como foi feito pela embargada.
Diz a lei 8987/95 em seu artigo 9º parágrafo 2º:
Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da
proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas
nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de
manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
Na mesma trilha está a Lei 7.835/92 de São Paulo:
Artigo 12 – A tarifa será atualizada segundo critérios e prazos fixados no
edital.
Parágrafo único – Eventuais distorções decorrentes da atualização de que
trata este artigo serão corrigidas, em casos excepcionais, mediante revisão
da tarifa, levando-se em conta a variação do custo do serviço e a receita
oriunda de fontes acessórias.
A própria Lei Complementar Municipal 128/94 tratou da revisão e reajuste sempre no valor da
tarifa e nunca com alteração de estrutura, senão vejamos:
LEI COMPLEMENTAR N. 128 DE 3 DE MAIO DE 1994
Art.4o – A remuneração do concessionário será representada pela tarifa,
cobrada diretamente dos usuários, no valor apresentado na Concorrência.
Parágrafo primeiro – A tarifa será atualizada em conformidade com os
critérios e prazos estabelecidos no Edital de Licitação e no Contrato, sendo
que eventuais distorções serão corrigidos mediante a revisão da mesma,
levando-se em conta que a receita conseguida pelo concessionário não
cubra a variação do custo dos serviços e a amortização dos investimentos
previstos e não previstos.
Desta feita, a sentença de mérito não tratou também deste outro ponto relevante, uma vez
que qualquer revisão ou reajuste do valor cobrado pelo serviço tem que ser feito naqueles
valores referenciais de água e esgoto, ou seja, aumentando o valor da TRA e TRE e não
alterando a estrutura tarifária.
A terceira omissão de tema relevante se tratou da não análise da Cláusula
Décima Quinta em seu parágrafo segundo do Contrato de Concessão que trata
da garantia e diz o seguinte:
CLÁUSULA QUINZE – DA GARANTIA
............
PARÁGRAFO SEGUNDO
A fim de manter a equivalência da garantia prestada no transcurso da
execução do objeto contratual o CONCESSIONÁRIO, por meio de endosso
das apólices retrocitadas, atualizará a importância total segurada sempre
que ocorra atualização, reajuste ou revisão das TARIFAS REFERENCIAIS, no
mesmo percentual em que estes forem autorizados. (grifado)
Ora se o aumento foi gerado pela reestruturação da tabela 7.2.1.A e não foi realizado através
dos índices da TRA e TRE então a garantia das apólices que trata a Cláusula Quinze ficaram
defasadas e portanto foi ferida também esta cláusula expressa no Contrato de Concessão
assinado pelas embargadas.
Nestes termos a sentença se omitiu destes pontos relevantes e por esta razão se interpõe o
presente embargo de declaração, para que sejam supridas estas omissões.
DA CONTRADIÇÃO DA PRÓPRIA SENTENÇA COM A CAUSA DE PEDIR DOS AUTOS
1975/03.
Todo o objeto desta ação civil pública trata única e exclusivamente do ferimento
de cláusulas contratuais e da legislação federal, estadual e municipal referente a
revisão e reajustes das tarifas referenciais de água e esgoto.
Se estes ferimentos geraram um aumento excessivo ou uma MAJORAÇÃO como lançada pela
r. sentença de mérito, não se discute nestes autos e sim os esbulhos contratuais e da legislação
que trata o tema.
Em nenhum momento a presente ação ataca a majoração excessiva e sim o ferimento das
cláusulas contratuais do contrato de concessão, principalmente o §10º da cláusula quarta do
contrato de concessão assinado entre as embargadas.
E assim entendeu o Nobre Julgador do agravo interposto contra a decisão que indeferiu o
pedido liminar, pois se este processo tratasse apenas de majoração deveria ter ficado no
Primeiro Tribunal de Alçada Civil e não ter ido para o Tribunal de Justiça de São Paulo.
Na decisão que enviou o processo de agravo para o TJSP o relator Salles Vieira diz que “A
matéria envolve controle do referido ato administrativo, portanto. Outrossim, a pretensão está
fundamentada no cumprimento do contrato de concessão fls. 618”.
E ao receber o processo de agravo no Tribunal de Justiça de São Paulo o Desembargador
Geraldo Lucena também entendeu que este processo discute o ferimento de cláusulas do
contrato de concessão ao dizer “...assim como de questão atinente a contrato administrativo
de prestação de serviços (Provimento TJSP nº 51/1998 – Seção de Direito Público – Incisos II e
III) fls. 621”.
Assim,
como
demonstrado,
os
relatores
Juiz
Salles
Vieira
(PTAC)
e
Desembargador Geraldo Lucena (TJSP) entenderam que o processo em epígrafe
trata de controle de ato administrativo e do ferimento de cláusula do Contrato
administrativo de concessão e por isto foi enviado o processo do Primeiro
tribunal de Alçada Civil para o Tribunal de Justiça de São Paulo.
Se este processo se trata apenas de majoração excessiva das tarifas de água e esgoto deveria
ter ficado no PTAC, uma vez que o provimento TJSP nº 51/1998 assim prevê no inciso X da
Competência do próprio PTAC.
X- ações relativas a locação ou prestação de serviços, regida pelo Direito
Privado, inclusive as que envolvam obrigações irradiadas de contratos de
prestação de serviços escolares, bancários e de fornecimento de água, gás,
energia elétrica e telefonia(grifei).
Sendo assim esta ação trata-se de ferimento de cláusulas contratuais que não foram
analisadas pela r. sentença que tratou única e exclusivamente de majoração excessiva.
Desta feita está demonstrada também a contradição da r. sentença com o próprio objeto da
ação civil pública que discute o ferimento de cláusulas contratuais e da legislação que trata da
matéria.
DO PEDIDO DA EMBARGANTE
Com fulcro no art. 535, incisos I e II do CPC, c/c o enunciado da Súmula 317 e para os fins de
serem sanadas as omissões, contradições e obscuridades apontadas requer:
Que as omissões, contradições e obscuridades apontadas, temas que
constaram expressamente da sentença, sejam reconsideradas e modificadas,
integralmente, mesmo que isso venha a modificar o princípio dispositivo da r.
sentença de fls. 794/796 ora embargada.
Termos em que, esperando que os presentes Embargos de Declaração tempestivos encontrem
eco neste Juízo, nos termos do art. 535, incisos I e II do CPC e do art. 5 o, XXXV da Constituição
Federal, as embargantes,
P. e A. Deferimento
Limeira, 10 de maio de 2004.
Mario Cesar Bucci
OAB/SP 97.431
Carlos Renato Monteiro Patrício
OAB/SP 143.871