MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE
PROCURADORIA FEDERAL
PARECER ProCADE Nº38 /2006 *
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.010713/2004-96
REPRESENTANTE: CONSELHO DOS EXPORTADORES DO CAFÉ
DO BRASIL – CECAFÉ
REPRESENTADAS: Atlas Maritime Ltda., CMA CGM do Brasil
Agência Marítima Ltda., Companhia Sud Americana de Vapores S.A.,
CP Ships Ltda., Grimaldi Cia. Di Navigazione do Brasil Ltda., Hamburg
Sud Brasil Ltda., Companhia Libra de Navegação, Maersk Brasil Ltda.,
Mercotrade Agência Merítima Ltda., MOL (Brasil) Ltda., Montemar
Marítima S.A., MSC do Brasil Ltda., NYK Line do Brasil Ltda., P&O
Nedlloyd do Brasil Navegação Ltda., Rohde&Liesenfeld do Brasil
Transportes Internacionais Ltda., TMM do Brasil Ltda., Wilson Sons
Agência Marítima Ltda. e Zim do Brasil Ltda.
RELATOR: ABRAHAN BENZAQUEN SICSÚ
EMENTA: AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR
–
SETOR
PORTUÁRIO
–
NÃO
COMPROVAÇÃO DE CONDUTA LESIVA
À LEI 8.884/94 – PELO ARQUIVAMENTO
DAS AVERIGUAÇÕES PRELIMINARES.
Senhor Procurador-Geral,
Tratam os autos de Averiguação Preliminar
instaurada em 22 de fevereiro de 2005, em conformidade com o disposto no
art. 30 da Lei nº 8.884/94. Por força do despacho exarado a fls. 1.947, vêm a
*
Parecer elaborado com a colaboração da intercambista do XXI PINCADE Isabella dos Reis Corrêa
de Assis.
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esta Procuradoria os autos em questão para cumprimento do que estabelece o
art. 10, incisos V e VI da supra citada Lei.
I – RELATÓRIO
A Representação (fls. 02/32) foi feita a
Secretaria de Direito Econômico – SDE/MJ, em 20 de dezembro de 2004,
sendo posteriormente instaurado o procedimento administrativo por essa
Secretaria em 22 de fevereiro de 2005, data em que enviou ofícios às
Representadas, requerendo informações acerca da matéria ventilada na mesma
(fls. 240/258).
Após a apresentação de defesas por parte das
Representadas, a Representante se manifestou novamente e, entendendo a
SDE não serem suficientes as informações apuradas – tanto com as partes,
quanto com as outras empresas oficiadas – para verificação da ilicitude das
condutas encerradas na Representação, determinou este órgão a instauração de
Averiguação Preliminar, juntamente quando opinou pela não concessão da
medida preventiva – requerida pelo Representado (fls. 29) – na Nota Técnica
do dia 07 de julho de 2005 (fls. 1.763/1.764).
A SDE apresentou seu parecer final na Nota
Técnica do dia 16 de dezembro de 2005 (fls. 1.982/1.933). Deve-se atentar
para o fato de que a numeração das folhas dos autos está incorreta a partir da
folha posterior à de número 1.988. A folha posterior a esta recebeu,
erroneamente, o número 1.899.
A. Da Representante
O Conselho dos Exportadores do Café do
Brasil (CECAFÉ) é uma sociedade civil sem fins lucrativos que tem por
objetivo “defender os interesses dos Associados perante o Poder Público e
organismos nacionais e internacionais, fazendo-se representar, quando for o
caso, nos respectivos órgãos de consulta e deliberação” (fls. 05).
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B. Das Representadas
A Representação foi feita inicialmente contra
20 empresas que prestam o serviço de transporte marítimo, a saber: (1) Centro
Nacional de Navegação Transatlântica – CENTRONAVE, (2) CMA CGM
S.A. – representada por CMA CGM do Brasil Agência Marítima Ltda., (3)
Compania Sud Americana de Vapores S.A., (4) Costa Container Lines –
representada por Wilson, Sons Agência Marítima Ltda., (5) Grimaldi
Compagnia di Navegazione – representada por Grimaldi Compagnia di
Navegazione do Brasil Ltda., (6) Hamburg Sub – representada por
Hamburg Sud Brasil Ltda., (7) Hapag Lloyd Container Line –
representada por Mercotrade Agência Marítima Ltda., (8) Libra – Linhas
Brasileiras de Navegação S.A., (9) Lykes Lines – representada por CP Ships
Ltda., (10) Maersk Sealand – representada por Maersk Brasil Ltda., (11)
Mediterranean Shipping Company S.A. – representada por MSC do Brasil
Ltda., (12) Montemar Maritima S.A., (13) Mercosul Line – representada
por P&O Nedlloyd do Brasil Navegação Ltda., (14) Mitsui O.S.K. Lines
Ltd. – representada por MOL (Brasil) Ltda., (15) Nippon Yusen Kaisha –
representada por NYK Line do Brasil Ltda., (16) Niver Lines Shipping Co.
– representada por Atlas Maritime Ltda., (17) P&O Nedlloyd do Brasil
Ltda. – representada por P&O Nedlloyd do Brasil Navegação Ltda., (18)
Rodhe&Liesenfeld GMBH&Co. – representada por Rohde&Liesenfeld do
Brasil Transportes Internacionais Ltda., (19) Transportacion Marítima
Mexicana – representada por TTM do Brasil Ltda., e (20) Zim Israel
Navigation Company Ltd. – representada por Zim do Brasil Ltda.
No entanto, após o envio de ofícios da SDE às
empresas requerendo informações, algumas se manifestaram no sentido de
serem excluídas do processo.
A empresa Libra – Linhas Brasileiras de
Navegação S.A. argüiu sua ilegitimidade passiva, pois agora é somente
operadora portuária, não realizando o transporte marítimo de mercadorias
desde 1998, quando alterou sua razão social para Libra Terminais S.A. Nesta
operação, o serviço de transporte marítimo foi transferido para a Companhia
Libra de Navegação, a qual foi devidamente incluída no pólo passivo do
presente feito (fls. 1.799).
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A CENTRONAVE, por sua vez, também
requereu sua exclusão do pólo passivo visto que “não opera no mercado de
fretes, não emite BL’s, não cobra THC, nunca incitou ou tentou convergir
posições de seus associados para que fizessem qualquer cobrança, não cobra
taxa de fornecimento de lacres (...)” (fls. 699). Seu pedido também foi
acolhido pela SDE, que a retirou do rol de Representadas (fls. 1.765).
C. Do Conteúdo da Representação
O CECAFÉ levou ao conhecimento da SDE, as
condutas praticadas pelos armadores contra os exportadores brasileiros de café
verde – o condicionamento da entrega de alguns documentos e o transporte do
café ao pagamento de determinadas taxas – quando as compras são realizadas
por importador estrangeiro. Esta prática, no entender do CECAFÉ, “redunda
em prejuízo à livre concorrência, proporciona o aumento arbitrário dos
lucros das representadas e demonstra o exercício abusivo, pelas
representadas, de sua posição dominante” (fls. 09).
A Representante alega que são cobradas,
indevida e abusivamente, as seguintes taxas:
• THC – Terminal Handling Charge. “O THC seria um reembolso dos
custos suportados pelo armador, os quais, no entender dos armadores,
seriam de responsabilidade do exportador” (fls. 09).
• BL FEE – Liberação do Bill of Lading ou Documentation Fee. Taxa
“que serviria para cobrir despesas administrativas incorridas do
próprio armador” (fls. 09).
• Taxa para colocação de um lacre nos containeres. Tal taxa, no
entendimento da CECAFÉ, é do interesse do próprio armador, vez que
ele suporta os riscos do transporte.
Outro fator agravante em relação a tais taxas,
de acordo com a Representante, é o fato de que o valor das mesmas é
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estipulado arbitrariamente pelos armadores, que podem majorá-las quando
assim desejarem (fls. 08).
O CECAFÉ indica, ainda, o fato de dois outros
processos administrativos (PA nº 08012.003967/99-66, PA nº
08012.006277/99-12) que envolvem questões entre armadores e exportadores,
e a cobrança de taxas supostamente indevidas, estarem em processamento no
SBDC (fls. 06).
A Representante acusa os armadores de
incorrem nas seguintes infrações previstas no art. 21 da Lei nº 8.884/94:
I – “fixar preços e condições de prestação de
serviço”;
II – “obter ou influenciar a adoção de conduta
comercial uniforme ou concertada entre
concorrentes”;
X – “regular mercado de serviços”.
Para o CECAFÉ, há indícios de prática de
condutas cartelizantes pelas Representadas, vez que a CENTRONAVE havia
anunciado em jornal o início da cobrança do THC, pelos armadores, para
possibilitar a entrega do conhecimento de embarque. (fls. 10)
Na Representação, foi sugerido como mercado
relevante, o de “transporte marítimo de café em grão cru, a partir dos
diversos terminais de contêineres nacionais, para destinos variados,
notadamente, Europa, Norte da África, Estados Unidos e Ásia, controlado
integralmente pelas representadas” (fls. 11). O serviço foi considerado,
inclusive, essential facility pela Representante, mormente por duas razões: 1. o
baixo valor do café, quando comparado a seu peso; 2. a impossibilidade de
realizar o serviço por outras vias de transporte. Apesar de reconhecer a
impossibilidade de se aplicar diretamente a doutrina do essential facility ao
caso, a Representante alega que a exportação brasileira de café restaria
prejudicada se o transporte não ocorresse pela via marítima.
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Tal conduta, de acordo com o exposto na
representação, fere os seguintes incisos do art. 21 da Lei nº 8.884/94:
XIII – recusar a venda de bens ou a prestação
de serviços, dentro das condições de
pagamento normais aos usos e costumes
comerciais;
XIV – dificultar ou romper a continuidade ou o
desenvolvimento de relações comerciais de
prazo indeterminado em razão da recusa da
outra parte em submeter-se a cláusulas e
condições
comerciais
injustificáveis
e
anticoncorrenciais.
No entendimento da CECAFÉ, o armador –
que é contratado no exterior pelo importador, o qual se compromete com o
pagamento do frete previamente ajustado – não pode se recusar a prestar o
serviço para o qual foi contratado nem pode cobrar o cumprimento das
condições por ele impostas aos exportadores. Especialmente por não existir
entre os exportadores e os armadores nenhum tipo de vínculo contratual.
As taxas cobradas pelos armadores, segundo a
CECAFÉ, são uma tentativa destes se ressarcirem dos “custos para utilização
dos terminais portuários, custos para emissão de conhecimentos de embarque
custos para lacrar containeres” (fls. 14); custos estes que são inerentes ao
serviço por eles realizado. Sendo assim, ao cobrarem taxas para tentar
ressarcir-se destes gastos, os armadores almejam aumentar arbitrariamente
seus lucros (art. 20, III – Lei nº 8.884/94). A Representante ainda alega que os
incisos I e IV do art. 20 da supra citada lei também são violados pelos
armadores.
Diante destes fatos, a CECAFÉ aduz que os
armadores se valem do seu poder para impor o pagamento das mencionadas
taxas aos exportadores.
“É por demais óbvio que as representadas se
valem do fato dos exportadores dependerem
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deles para a obtenção dos conhecimentos de
embarque, para impor estapafúrdias cobranças
aos exportadores, justamente naquelas
hipóteses nas quais os exportadores nada
devem aos armadores, haja vista que os
serviços dos armadores são contratados pelos
importadores domiciliados no exterior” (fls.
09).
Ao final da Representação, o CECAFÉ
requereu adoção de medida preventiva e de ordem de cessação contra as
“práticas abusivas que vem sendo impostas aos exportadores” (fls. 29), além
da instauração de processo administrativo para apurar e punir as alegadas
infrações cometidas pelas Representadas.
Em petição protocolada em 26 de julho de
2005, o CECAFÉ reitera suas colocações acerca das taxas cobradas, além de
relatar fatos novos, mais especificamente a cobrança de outras duas taxas, a
saber:
• Taxa de presença de carga;
• Repasse do ISPS CODE (fls. 1.784).
D. Das Manifestações das Representadas
As
Representadas
convergência em suas manifestações, apesar
conjuntamente aos ofícios da SDE.
demonstraram
certa
de não responderem
Em suas manifestações alegam que este é um
assunto de natureza privada, que concerne ao direito comercial, não entrando
no âmbito de atuação do direito da concorrência. Tal questão é de caráter
privado e contratual, cuja discussão já está sendo realizada em juízo.
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Ademais, os possíveis danos à concorrência
alegados pela Representante não foram comprovados. Realmente, conforme
atestam as reportagens colacionadas aos autos, o volume de exportações de
café verde brasileiro está aumentando. Esta informação foi apresentada por
diversas empresas (fls. 1.575; 1.576/1.578; 1.721; 1.911)
As Representadas ainda afirmaram que as taxas
cobradas dos exportadores brasileiros não estão abarcadas pelo valor total do
frete, que é pago pelo importador estrangeiro. Para corroborar esta afirmação,
elas esclarecem que as espécies contratuais firmadas na exportação de café
verde e em relação ao seu transporte determinam que é do exportador a
responsabilidade sobre o pagamento das taxas. O contrato de compra e venda
firmado entre o importador e o exportador é conhecido como free on board
(FOB), e determina que é obrigação do exportador entregar a mercadoria livre
e desembaraçada para o embarque, no terminal que o importador especificar.
Já o contrato firmado entre o importador e o armador tem como objeto o
transporte marítimo, seguindo as regras do liner terms, e determinando ainda
que é do armador a responsabilidade tanto pelo transporte quanto pela
movimentação vertical da carga nos portos de origem e de destino.
Conjugando estes dois contratos, as Representadas alegam que é de
responsabilidade do exportador o pagamento de todas as taxas existentes até o
transporte vertical da mercadoria, sendo incluídas aí o pagamento do THC e
da BL Fee.
O THC, de acordo com os armadores, é uma
taxa cobrada a título de reembolso pela contratação do operador portuário.
Este, contratado para realizar a movimentação da mercadoria dentro do
terminal portuário, cobra do armador uma taxa denominada Box rate. E tal
valor é cobrado do exportador pelo armador com o nome de THC (Terminal
Handling Charge).
Em relação à BL Fee, as Representadas
afirmam que esta é cobrada por agentes portuários e tem como objetivo cobrir
as despesas incorridas pelo mesmo na emissão do conhecimento de embarque,
como o pagamento do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha
Mercante; averbação da declaração de exportação; excessivo aumento de
emissões de Conhecimentos de Embarque; treinamento de pessoal, dentre
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outros (fls. 1.356/1.359). Portanto, os armadores alegam que não podem ser
responsabilizados por tal cobrança.
A Taxa de Lacre é cobrada apenas por duas
empresas, quais sejam, Lykes Lines e TMM. Estas empresas, representadas
por CP Ships Ltda. explicam que oferecem um lacre especial, fabricado na
Dinamarca, com o intuito de oferecer a seus clientes maior segurança no
transporte da carga (fls. 1.357). As empresas afirmam que esse custo adicional
é cobrado dos armadores e é repassado por estes aos exportadores.
No tocante ao exercício abusivo de posição
dominante, as Representadas alegam que é inviável a ocorrência desta
hipótese, haja vista o fato de possuírem individualmente pequenas parcelas de
mercado. O mercado relevante foi definido diferentemente, de acordo com as
manifestações dos armadores. Mesmo não havendo concordância
especificamente em relação à demarcação do mercado relevante, as
Representadas aduzem que há concorrência acirrada entre os agentes,
chegando até a incluir armadores internacionais, além de indicar que existem
pequenas barreiras à entrada. Com isto, corroboram sua alegação de inexistir
posição dominante por parte de alguma das empresas autuadas. Pelo contrário,
chegam a afirmar que existem outros armadores que realizam as mesmas
condutas e que não foram autuados no presente feito.
As Representadas ainda alegaram não ser este o
caso de aplicação de medida preventiva, pelo fato desta ser uma questão
comercial – de natureza privada – e das taxas já estarem sendo cobradas há
alguns anos pelas empresas. Além disso, mencionaram a realização de acordo
entre o Centro do Comércio de Café de Vitória (CCCV) e uma empresa que
presta serviços de transporte marítimo, no qual os associados do CCCV
reconheceram a legitimidade da cobrança da THC (fls. 751).
II – Do Serviço Portuário de Transporte e
da Exportação do Café Verde
Para melhor compreensão da sistemática da
relação existente entre os envolvidos no presente feito, cumpre realizar uma
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breve explanação acerca do sistema de transporte marítimo e da operação de
exportação de café em grão cru.
O mercado de exportação de café, conforme
alega a Representante e a Nota Técnica da SDE (fls. 1.758), tem como
característica um pequeno número de importadores, em contraposição com
uma grande quantidade de exportadores. Isto confere aos primeiros poder de
barganha, utilizado nas operações de compra e venda do produto. Seis grandes
compradores são responsáveis pela aquisição de quase 50% da produção
brasileira de café, conforme alega o Representante (fls 06/07).
Numa operação de exportação de café, são
firmados dois contratos entre agentes diversos. O primeiro contrato é
celebrado entre o exportador e o importador, acertando a compra do produto.
Já o segundo contrato, o qual tem como objeto a prestação do serviço de
transporte marítimo, é firmado entre os importadores e os armadores. O
vínculo contratual concernente ao transporte da mercadoria é, portanto,
estabelecido entre os importadores e os armadores, não existindo relação
alguma entre os associados da Representante e as Representadas.
No tocante a estes contratos, algumas
observações devem ser feitas. Inicialmente, conforme apontam as
manifestações das Representadas e a SDE em suas duas Notas Técnicas, o
contrato firmado entre o importador e o exportador determina que é da
responsabilidade do segundo entregar o produto livre e desimpedido no
terminal a ser indicado pelo importador. O tipo de contrato celebrado é o Free
On Board (FOB), que estabelece as regras de responsabilidade entre as partes.
Tal modalidade contratual, conforme apreende-se das informações
colacionadas aos autos, estipula que
“o vendedor entrega as mercadorias quando
elas transpõem a [sic] costado do navio no
porto de embarque nomeado. Isto significa que
o comprador deve arcar com todos os custos e
riscos de perda ou dano às mercadorias a
partir daquele ponto O. termo FOB exige que o
vendedor desembarace as mercadorias para
exportação.” (fls. 1.918)
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Já o contrato firmado entre o importador e o
armador segue as regras convencionalmente estabelecidas nos contratos liner
terms, as quais determinam que a estivagem da carga nos navios, o transporte
marítimo e a movimentação vertical – alocação da carga no navio ou sua
retirada até a balaustrada – é de responsabilidade do armador.
Sendo assim, o transporte realizado entre o
portão do terminal portuário e o costado do navio são de responsabilidade do
exportador.
No que concerne ao transporte marítimo da
mercadoria, cumpre fazer uma concisa menção da movimentação da carga
dentro do terminal portuário e das questões relacionadas ao transporte
marítimo.
O transporte do café envolve duas etapas, quais
sejam, a movimentação da carga dentro do porto e o transporte marítimo
propriamente dito. A movimentação da carga é realizada pelo operador
portuário, agente que dispõe dos instrumentos para efetuar este serviço. 1
A movimentação em terra também se desdobra
em duas fases: a movimentação horizontal, que compreende o transporte da
carga do portão do terminal portuário até o costado do navio; e a
movimentação horizontal, na qual a carga é levantada e colocada dentro do
navio (estivagem).
O pagamento do serviço de transporte da carga
dentro do porto é acordado no contrato de compra e venda realizado entre o
exportador e o importador e no contrato de transporte marítimo. De acordo
com os dados apresentados pela SDE, que corroboram o que foi previamente
alegado pelas Representadas, a obrigação de remunerar o serviço do operador
portuário é do exportador quando se tratar de movimentação horizontal – tal
1
Art. 1º, § 1º, III – “Operador Portuário: pessoa jurídica pré-qualificada para a execução da
operação portuária na área do porto organizado”;
Art. 1º, § 1º, II – “Operação portuária: a de movimentação e armazenagem de mercadorias
destinadas ou proveniente de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operadores
portuários”.
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hipótese está inserida no contrato do tipo FOB (fls. 1.919). E quando o serviço
prestado for a estivagem, o pagamento deste será efetuado pelo armador,
conforme depreende-se do contrato liner terms.
Para a realização dos serviços de
movimentação da carga dentro do terminal portuário, o armador realiza a
contratação do operador portuário. Em relação à movimentação horizontal, o
operador cobra uma taxa do armador denominada box rate, que
posteriormente é cobrada do exportador com o nome de Terminal Handling
Charge. Esta taxa é a antiga taxa de capatazia cobrada antes que os portos
fossem privatizados, em 1998.
A SDE demonstra que seria inviável cada
exportador escolher um operador portuário para realizar o serviço, vez que um
mesmo armador transporta cargas de diversos donos. Caso isto ocorresse, no
entendimento da SDE, “o transporte marítimo restaria inviável” (fls. 1.918).
Deve-se ressaltar, ainda, a importância e
imprescindibilidade do Conhecimento de Embarque – CE (ou Bill of Lading
- BL) para o exportador. O CE é na verdade um recibo de comprovação do
recebimento da carga, que possui, dentre seus diversos fins, os seguintes como
principais: permitir que o exportador receba o preço do negócio firmado, e que
o importador retire a mercadoria no exterior (os exportadores enviam tal
documento para os compradores).
Segundo depreende-se do Código Comercial
(art. 578), o transportador marítimo tem a obrigação de emitir e entregar ao
embarcador o CE, no prazo de 24 horas do recebimento da carga, sob pena de
responder pelos prejuízos advindo de tal fato.
III – DAS MANIFESTAÇÕES DA SDE
A primeira manifestação desta Secretaria deuse no dia 07 de julho de 2005. Nesta Nota Técnica (fls. 1.733/1.764), a SDE
entendeu que as alegações feitas pela Representante e as manifestações
prestadas pela Representadas não eram suficientes para determinar a
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ocorrência ou não de violação da legislação antitruste. Foi determinada,
portanto, a realização de Averiguações Preliminares (fls. 1.763/1.764).
Nesta Nota Técnica, a SDE, por não considerar
provados os indícios necessários para conceder a medida preventiva requerida
pelo CECAFÉ, sugeriu pela não concessão da mesma:
“... não se verifica início ou fundado receio de
que, através das práticas denunciadas, as
Representadas estejam prestes a causar ou
estejam
de
fato
causando
prejuízos
irreparáveis ao funcionamento de um mercado
relevante” (fls. 1.763).
Na Nota Técnica, datada do dia 16 de
dezembro de 2005 (fls.1.982/1.933), a SDE faz uma análise completa da
situação e apresenta informações importantes para a caracterização correta da
situação retratada na representação.
Inicialmente, esta Secretaria demonstra que, de
fato, é o armador que “contrata o operador portuário, que é o agente que
dispõe das instalações e equipamentos necessários para executar a atividade
de carregamento da mercadoria” (fls. 1.918).
Apesar
dos
processos
administrativos
mencionados pela Representante também envolverem matéria semelhante à
veiculada no presente feito, tais condutas não guardam identidade perfeita. O
PA nº 08012.003967/99-66 trata da cobrança do THC sob pena de retenção do
conhecimento de embarque. A cobrança, feita pelos armadores, é direcionada
a todos os exportadores – e não somente àqueles que exportam café. O
segundo processo (PA nº 08012.006277/99-12), por sua vez, versa sobre outra
taxa – Equipamente Imbalance Surcharge (EIS) – cobrada de forma
concertada e com valores idênticos pelos armadores (fls. 1.983).
O acordo mencionado pelas Representadas foi
realizado em 10 de dezembro de 2002, entre o Centro do Comércio de Café
de Vitória (CCCV) e a empresa Mediterranean Shipping Company S/A
(MSC), que realiza transportes marítimos.
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Do conteúdo do acordo, depreende-se que tanto
o CCCV quanto seus associados concordaram em pagar a taxa THC a título de
reembolso à MSC, pelas despesas incorridas com a movimentação de
contêineres. Ademais, as decisões judiciais dos processos nos quais o CCCV
questiona a legalidade da cobrança das taxas não será a plicada a esta empresa,
que se comprometeu também em não mais condicionar a entrega do
conhecimento de embarque ao pagamento de qualquer outro valor a não ser
aquele correspondente ao THC (fls. 1.818/1.819 dos autos confidenciais).
Este fato demonstra que os associados ao
CCCV reconheceram a legalidade da cobrança do THC, a título de reembolso
dos gastos realizados pelos armadores.
A SDE concluiu esta situação envolve “três
agentes econômicos distintos agindo em mercados distintos:
Importadores – que adquirem o referido
produto no exterior;
Armadores – que prestam serviços de
transporte marítimo de mercadorias; e
Exportadores – que vendem o referido produto
para clientes estrangeiros” (fls. 1.921).
A partir desta análise, a Secretaria observa que
não existe qualquer relação de concorrência entre os agentes econômicos,
sendo que estes participam de uma relação vertical, na qual atuam como
consumidores, distribuidores e fornecedores, respectivamente. A racionalidade
existente neste tipo de relação indica que, aquele agente que possui maior
poder de barganha fica com uma margem de faturamento maior em relação à
de outro participante da cadeia vertical. E isto “não significa necessariamente
um prejuízo ao mercado. Diferentemente, pode retratar uma situação regular
e corriqueira” (fls. 1.922).
Em suma, a existência deste tipo de disputa
entre os agentes econômicos dispostos numa cadeia vertical não será
necessariamente caracterizada como geradora de efeitos anticoncorrenciais.
No presente feito, a SDE não considerou as práticas em análise como “aptas a
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produzir uma situação de escassez artificial no mercado de produtos e
geográfico, com aumento significativo e não transitório de preços,
acarretando (...) a diminuição do consumo ante a perda de utilidade do
produto para parte dos consumidores (...)” (fls. 1.922/1.923). A SDE ainda
ressaltou que a escassez artificial da qual trata a Lei nº 8.884/94 deve ocorrer
dentro do âmbito de aplicação da mesma, ou seja, dentro do território
brasileiro. E, caso ocorra
“prejuízo à competitividade das exportações
do País no âmbito do comércio internacional,
decorrente da adoção de condições comerciais
que não criem, ainda que potencialmente,
distorções
competitivas
entre
agentes
econômicos no Brasil (efeitos no Brasil), não
encontra abrigo na Lei nº 8.884/94. Tal
prática, por hipótese, pode vir a ter guarida no
âmbito da defesa comercial do Brasil” (fls.
1.924).
Após analisar as condutas praticas pelos
armadores, cotejando-as com os preceitos existentes na legislação de defesa da
concorrência, a SDE manifestou-se no sentido de solicitar a remessa de cópias
dos autos para a Agência Nacional de Transportes Aqüaviários (ANTAQ) e
para o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC)
para a adoção das eventuais medidas cabíveis, além de pedir o arquivamento
das averiguações preliminares, baseando-se nas seguintes razões, sumarizadas:
1. Não se verificou ocorrência de conduta
colusiva entre os armadores.
2. As práticas supostamente consideradas como
anticoncorrenciais são, na verdade, “incentivos de mercado à prática das
condutas individuais de cada armador em face dos exportadores de café
verde brasileiros”, sendo explicadas pela racionalidade econômica típica de
relação vertical da qual os agentes fazem parte (fls. 1.931).
3. Para serem consideradas ilícitas, tais
condutas teriam que provocar, ou ter a potencialidade de causar, danos à
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concorrência no mercado brasileiro – como escassez artificial, aumento
significativo e não-transitório de preços, dentre outros. Tal fato não é, no
entanto, verificado no presente feito.
4. A questão da legalidade ou não das
cobranças realizadas pelos armadores em face dos exportadores é,
inicialmente, uma questão a ser discutida no âmbito do direito privado, não
cabendo uma análise pelo SBDC.
5. Caso seja identificada a ocorrência de
qualquer efeito anticompetitivo que afete negativamente o produto brasileiro
em âmbito internacional, decorrente das práticas aqui analisadas, caberá a
tutela dos órgãos de comércio exterior.
6. Os órgãos reguladores do setor devem ser
provocados para se manifestarem em relação à cobrança de valores pelos
armadores ou da transferência desse poder de cobrança aos operadores
portuários.
IV – RECOMENDAÇÕES
Conforme demonstrado pela SDE, em suas
Notas Técnicas, a prática denunciada pela Representante não caracteriza
conduta anticoncorrencial, cujos efeitos possam ser percebidos no mercado
brasileiro, que é aquele tutelado pela Lei nº 8.884/94.
Verificou-se que a situação relatada pela
Representante ocorre na esfera privada. Sua análise, no entanto, não cabe ao
SBDC pelo fato de seus efeitos, caso ocorram, não se darem dentro do
território brasileiro. Não há, portanto, danos à esfera concorrencial no âmbito
de aplicação da Lei nº 8.884/94. Sendo assim, tais atos, pela impossibilidade
de haver subsunção dos mesmos às condutas previstas em lei, são atípicos.
Deve-se ressaltar, no entanto, que o fato de tais condutas ensejarem a lide
privada não é o principal fundamento para excluir sua apreciação pelo
Sistema. Na verdade, questões privadas podem e devem ser analisadas pelo
SBDC desde que seus efeitos sejam anticoncorrenciais, repercutindo
diretamente no âmbito de aplicação da supra citada lei.
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Ante todo o exposto, esta Procuradoria, em
consonância com as Notas Técnicas SDE/MJ, conclui que a conduta
denunciada não foi comprovada nos autos, pelos motivos supra citados e
opina pelo arquivamento das Averiguações Preliminares e pelo envio de cópia
dos autos para Agência Nacional de Transportes Aqüaviários (ANTAQ) e para
o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) para
a adoção das eventuais medidas cabíveis.
Este é o nosso parecer, s. m. j.
Brasília, 31 de janeiro de 2006.
KARLA MARGARIDA MARTINS SANTOS
Procuradora Federal
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