VOTOS
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CELEBRADO ENTRE A CEB E
O ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO –
ADVOGADOS ASSOCIADOS
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Contrato nº 37/97, celebrado entre a CEB e o
Escritório de Advocacia Inocêncio Mártires Coelho –
Advogados Associados. Prestação de serviços advocatícios
na Ação Civil Pública nº 928/97, movida contra a CEB
pelo Ministério Público do Trabalho. Inexigibilidade de
licitação com fulcro no artigo 25, II, c/c artigo 13, V, da Lei
nº 8.666/93.
2. Instrução e Procurador Jorge Ulisses consideram
irregular a inexigibilidade de licitação mas opinam pela
possibilidade de enquadramento no artigo 24, inciso IV, da
mesma lei (emergência), tendo em vista o prazo exíguo
para formalização da peça contestatória.
3. Pedido de vista efetuado pela Procuradora – Geral
em Exercício Cláudia Fernanda. Considerações sobre a
contratação de advogados pela Administração Pública e
sobre o prazo de duração desses ajustes.
4. Possibilidade de aplicação do inciso II do artigo 25
devido à comprovada singularidade do objeto e à notória
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especialização da contratada. Concordância com o
Ministério Público no sentido de que o prazo de duração
do contrato não se rege pelo artigo 57 da Lei nº 8.666/93
porque está vinculado ao tempo de duração da lide.
RELATÓRIO
Reporto-me ao relatório que proferi em Sessão de 22.7.99 (fls. 91/96):
“Na última apreciação destes autos, em Sessão de 25.11.98, o Tribunal
decidiu, preliminarmente, determinar à Companhia Energética de Brasília
que encaminhasse as seguintes informações (Decisão nº 9479/98 – item
III – fl. 57):
a) o número de cargos previstos e o existente em sua Procuradoria
Jurídica;
b) quantos servidores, ocupantes do cargo de Advogado, Procurador
ou correlato, estão lotados no órgão jurídico;
c) quantas causas já foram terceirizadas; e
d) quais as efetivas providências adotadas com vistas a impedir a
repetição da situação emergencial como justificadora dessa
contratação.”
A CEB encaminhou a Carta nº 22/99 – PR, de 8.1.99, complementada
posteriormente pela nº 80/99 – PR, de 12.2.99 (fls. 59 e 62/80, respectivamente),
das quais extraio as seguintes considerações:
• na CEB existe a previsão de 16 (dezesseis) vagas para o cargo de
advogado, das quais 10 (dez) preenchidas e 6 (seis) vacâncias;
• na Procuradoria Jurídica da CEB estão lotados 5 (cinco) advogados, 1
(um) Procurador Jurídico e 1 (um) Procurador Jurídico Adjunto;
• a Procuradoria Jurídica é responsável pelo acompanhamento de 360
(trezentos e sessenta) ações judiciais;
• a CEB possui atualmente apenas uma causa terceirizada;
• “os serviços objeto da contratação respondem precisamente ao conceito
de serviços técnicos especializados, encaixando-se, pela atividade (sic)
requerida no inciso IV do artigo 13 da Lei nº 8.666/93.
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De outro lado, tratam-se de serviços de natureza singular, a teor das
interpretações doutrinárias e jurisprudenciais, ..., vez ser o mesmo
específico, temporário, demandando que o contratado detivesse
conhecimentos especializados, envolvendo experiência profissional, a
argúcia, o engenho no trato de assuntos ligados ao direito administrativo/
constitucional, o que lhes confere marca individualizadora.
Verifica-se que o objeto do contrato sub examine cuja defesa judicial
apresenta características próprias e únicas, razão pela qual o MM Juiz
do Trabalho da 10ª Junta de Conciliação de Brasília/DF acolheu a
preliminar de incompetência absoluta declinando para uma das Varas da
Fazenda Pública do Distrito Federal, conforme documento anexo (doc.2),
quando assim se manifestou:
(...)
A sentença da primeira instância foi atacada pelo autor da ação civil
pública mediante recurso ordinário, tendo sido o mesmo sequer conhecido,
haja vista que o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região considerou
o recurso impróprio para a espécie, ....
Tudo isso requereu atributos pessoais que conferem individualidade
ao serviço objeto do Contrato nº 37/97-P.PJU, ou seja, uma singularidade
própria, vez que é este caráter que reclama especial confiabilidade
demandada, mormente porque estava em pauta o sucesso empresarial
da CEB, que sempre esteve convicta de que seu procedimento contábil
estava correto.
Logo, o sucesso da demanda dependia de um concurso de
conhecimentos técnicos especializados, bem como experiência no trato
da matéria em discussão, atributos eminentemente pessoais, de par com
a confiabilidade que necessitam inspirar na Administração da CEB.
Demonstrada a singularidade do objeto contratado, configura-se in
casu hipótese de inexigibilidade de licitação, com base no artigo 25,
inciso II, da Lei nº 8.666/93.”
O órgão instrutivo apresentou as seguintes considerações:
“(...)
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9. Da análise das informações prestadas pela CEB, não nos parece
que atualmente o problema daquela Companhia refira-se ao seu quadro
efetivo de advogados e procuradores, já que a Procuradoria Jurídica
vem acompanhando diretamente as 360 ações de interesse da empresa,
à exceção da tratada no Contrato nº 37/97 - P.PJU/CEB. Percebe-se
que o ajuste ora analisado originou-se de uma situação excepcional, em
função do exíguo prazo que a CEB teve para contestação da ação movida
pelo Ministério Público do Trabalho e , ainda, pela relevância da matéria,
que fugia à normalidade das demais acompanhadas por aquela
Companhia. Ressaltamos que outras ocorrências de contratação de
serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação pela CEB foram
questionadas por esta Corte de Contas, que acatou as justificativas
apresentadas pela Jurisdicionada, culminando com as Decisões nºs 7.785/
98 e 5/99 - TCDF. Diante dos novos fatos trazidos aos autos, entendemos
que a contratação ora apreciada, embora não se enquadre em
inexigibilidade, configurou-se em situação emergencial, podendo,
portanto, ser considerada regular. Concluímos, da análise da diligência,
que a mesma foi cumprida de forma satisfatória pela CEB.”
Sugere, então, que o Plenário considere atendida a diligência objeto do
item III da Decisão nº 9.479/98 e delibere acerca das sugestões anteriormente
apresentadas pela instrução, quais sejam:
“(...)
II – considerar irregular a contratação realizada por meio de
inexigibilidade de licitação ... por não ter sido justificada a singularidade
do objeto;
III – autorizar a citação dos signatários do contrato ... ante uma possível
aplicação de penalidade ...;
IV – determinar à CEB, em observância ao § 3º do artigo 57 da Lei de
Licitações e Contratos, que providencie o aditamento do contrato, como
forma de adequar a sua Cláusula Quinta ao que preceitua o art. 57, inc.
II, da Lei mencionada;
(...)”.
O Procurador Jorge Ulisses emitiu parecer de onde extraio a seguinte
conclusão:
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“3. O suporte legal para a contratação, como sustentado nos pareceres
anteriores, mostrou-se incorreto.
4. Entendemos, no entanto, presentes os caracteres da emergência,
em face da exiguidade do prazo para contestação, o que inviabilizaria
um procedimento licitatório complexo.
5. Ressaltou-se, de todo modo, a parte final do art. 24, IV, que o
admite para as parcelas de serviços que possam ser concluídas no prazo
máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos.
6. Entendeu-se, assim, que o objeto do contrato deveria ser, então,
apenas para a formulação desta peça processual e o acompanhamento
da causa pelo prazo de 180 dias, posto que as fases posteriores da ação
são temporalmente mais esparsas e poderiam ser feitas sem prejuízo
por outros causídicos. Poder-se-ia, nesta medida, licitar a defesa do
restante da ação. E continuou o anterior parecer:
‘Ocorre que o tipo de relação processual cuja defesa se contrata
pode tanto exaurir-se no prazo do contrato emergencial quanto protrairse por anos ou décadas. Por outro lado, não há indicativo na praxe
observada de substancial redução de custo com a imposição dessa
limitação temporal - 180 dias - em relação a contratação do total de
uma ação.
Por esse motivo, parece-nos que as peculiaridades desse tipo de
contrato ficam abrigadas no art. 62, § 3°, II, da Lei nº 8.666/93 e
afastam a restrição da adstrição de vigência do art. 57, da Lei nº
8.666/93, quanto do art. 24, IV, do mesmo diploma.
Sob esse prisma o enquadramento em situação emergencial estaria
correto.’
7. Deste modo, a despeito do erro na fundamentação legal para a
contratação direta, o Tribunal poderia, suprindo a impropriedade, considerála legal com base no preceptivo do art. 22, IV, da Lei nº 8.666/93.
8. Por derradeiro, não houve remissão equivocada ao item II de fl.
37, como aduziu a nobre instrutora dos autos à fl. 85. O item II referido
deve permanecer, porque a contratação por inexigibilidade é realmente
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irregular. Apenas considerou-se suprida a irregularidade em face da
aplicação do art. 24, IV, da Lei de Licitações.
9. Em face do exposto, manifesta-se este órgão pelo acolhimento
dos itens I, II e V de fls. 37/38; I e II de fl. 85 e, além disso:
- considere suprida a irregularidade atinente à inexigibilidade de
licitação em vista da possível aplicação do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/
93;
- determine à jurisdicionada que, na hipótese de contratação
semelhante, observe com maior rigor a fundamentação para a
dispensa ou inexigibilidade, não tendo sido considerada suficiente a
singularidade do objeto para justificar a contratação por notória
especialização;
- informe, ainda, à jurisdicionada, que não foi acatada a alegação
de déficit de pessoal da área jurídica, nos termos adotados pela douta
unidade técnica do Tribunal; e
- determine o arquivamento destes autos.”
Naquela oportunidade, havendo a Procuradora – Geral em exercício pedido
vista dos autos, foi adiada sua apreciação.
A Procuradora Cláudia Fernanda apresentou o parecer de fls. 99/112, onde
expõe o seu entendimento a respeito da matéria discutida nos autos, apoiada em
farta doutrina e jurisprudência. A seguir transcrevo excertos que sintetizam o seu
judicioso pronunciamento:
“Cuidaram os autos de analisar a regularidade de contrato celebrado
entre a CEB e o Escritório de Advocacia Inocêncio Mártires Coelho.
2. Os autos foram levados à julgamento, oportunidade em que a nobre
Conselheira Relatora enquadrou a hipótese no art. 25, II da Lei nº 8.666/
93, não sem antes verificar que o serviço de patrocínio ou defesa de
causas judiciais ou administrativa é serviço técnico especializado, além
de a hipótese cercar-se do requisito de notória especialização, daí a
regularidade da contratação em apreço. Por fim, com relação ao prazo
de duração do ajuste, entendeu de acordo com o Procurador Jorge Ulisses
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no sentido de que esse tipo de relação contratual não pode ter vigência
anteriormente fixada ou adstrita ao art. 57, pois se relaciona com a duração
da ação judicial que o motivou.
3. Decidi pedir vista dos autos, provocada pela excelência do relato e
do debate havido quando daquela assentada.
(...)
8. A extensa transcrição demonstra como é complexa a questão aqui
tratada. No TCU, mesmo na hipótese em que se considerou regular o
ajuste, o Relator afirma que se obedeceu, ao menos, a uma préqualificação e que o prazo do ajuste, naquela Corte, acabou por ser
enquadrado na Lei de Licitações, art. 57, II, e até que perfaça o prazo,
inclusive, do seu § 3º.
9. O Ministério Público aqui já transcreveu o seu posicionamento que
é divergente do que o TCU aplica. A uma, não vê possível a aplicação
do art. 114 da Lei de Licitações, sem a realização de concorrência, passo
final. A duas, porque, reiterando tudo quanto posto, admite que a
contratação de advogados é hipótese que para encaixar-se na contratação
direta há de revestir-se de singularidade; reconheça-se que singular não
é o único. Só nessas hipóteses, a dispensa é regular.
10. Sobeja a questão do prazo de contratos do tipo, tão complexa
quanto a primeira. Contato travado com a Relatora nos autos levou esse
parquet ao próprio questionamento se se estaria diante de um contrato
administrativo ou se a hipótese poderia ser tratada como de um
instrumento particular.
11. Felizmente, as preciosas lições doutrinárias de Dr. Fernando Dusi
Rocha, em seu livro Regime Jurídico de Contratos da Administração,
arrefece a discussão, pois cuida com brilho invulgar a respeito dos
contratos administrativos e os contratos da Administração:
(...)
12. Visto isso, é intuitivo concluir que o contrato celebrado jamais
poderia ser considerado um instrumento particular; e para tanto enquadrase na Lei de Licitação. Se é assim, como então posicionar o ajuste em
face dos prazos de vigência a que alude à norma?
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13. A princípio, cumpre dizer que a Lei nº 8.666 veda contratos com
prazos indeterminados, o que não aproveita ao caso, pois há um termo,
condicionado ao fim de demanda, mas esse prazo não pode ser
previamente determinado. A ideologia da lei está na vedação de admitir
que prazos que possam ser antes previstos pelo administrador não o
sejam, e, não, nos casos em que essa previsão é impossível.
14. Por outro lado, também em divergência com o entendimento do
TCU, o parquet tem dificuldades de enquadrar o contrato como prestação
de serviço contínuo, sujeito à repetição em intervalos regulares; não, a
hipótese é quase que de prestação instantânea. É, portanto, um contrato
atípico, mas não sem uma solução, posto que para a hipótese é bastante
articular-se o art. 62, § 3o da Lei de Licitações que excepciona o art. 57
(os prazos aqui tratados), aos contratos cujo conteúdo seja regido,
predominantemente, por norma de direito privado.
15. É esse o entendimento do Prof. Marçal Justen Filho, em seu livro
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos:
‘(...)
A previsão do § 3o está mal colocada e melhor ficaria em um
dispositivo específico, pois não tem relação com o restante do artigo.
Fica determinado que o regime de direito público aplica-se inclusive
àqueles contratos ditos privados , embora praticados pela
Administração. Pode ocorrer que a Administração Pública participe
dos contratos ditos de direito privado. Tais contratos, no direito privado,
apresentam caracteres próprios e não comportam que uma das partes
exerça as prerrogativas atribuídas pelo regime de direito público, à
Administração. Não se atribui uma relevância mais destacada ao
interesse titularizado por uma das partes.
A mera participação da Administração Pública como parte em um
contrato acarreta alteração do regime jurídico aplicável. O regime de
direito público passa a incidir, mesmo no silêncio do instrumento
escrito. O conflito entre regras de direito privado e de direito público
resolve-se em favor destas últimas. Aplicam-se os princípios de direito
privado na medida em que sejam compatíveis com o regime de direito
público. Isso pode, inclusive, provocar a desnaturação do contrato de
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direito privado. Assim se passa com alguns contratos, tais como o
depósito ou o comodato, em que se assegure a uma das partes
faculdades de exigir a restituição do bem sob pena de determinadas
sanções. Não se pode cogitar da incidência de tais regras contra a
Administração Pública.
(...)
O § 3o alude à aplicação de alguns dispositivos específicos e à
incidência das demais normas gerais sobre contratos administrativos.
As regras dos arts. 55, 60 e 61 não apresentam maior controvérsia.
Disciplinam requisitos de forma na contratação. Inexiste conflito entre
esses princípios e os do direito privado. Seu efeito mais sensível é
tornar obrigatórias formalidades que no direito privado seriam
meramente facultativas.
Mesmo o art. 59 não acarreta alteração de relevo extraordinário.
As disputas acerca desse dispositivo derivam precisamente de sua
conotação tipicamente privatística, pois retrata um postulado da teoria
geral do direito civil. A conjugação do art. 59 com as regras
constitucionais elimina dúvidas que pudessem assaltar o intérprete.
A maior dificuldade propiciada pelo dispositivo reside na
determinação da aplicação do art. 58 e demais normas gerais de
direito administrativo. O art. 58 sintetiza faculdades inconciliáveis com
os princípios do direito privado. As peculiaridades dos contratos
administrativos residem grandemente nas prerrogativas unilaterais
asseguradas à Administração Pública. Em se tratando de contratos
típicos do direito privado, deve-se assegurar ao particular a opção
entre o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato e a rescisão do contrato. Assim, por exemplo, uma seguradora
particular não pode ser constrangida a manter um contrato de seguro
se a Administração deliberar ampliar o objeto segurado ou os riscos
incidentes. Por decorrência, deve reputar-se que o particular, em
contratações disciplinadas preponderantemente pelo direito privado,
não se encontram assujeitados aos poderes excepcionais garantidos
à Administração Pública. Ser-lhes-á facultado atender ou não ao pleito
da entidade administrativa. Em caso de recusa, a contratação poderá
ser extinta.
(...)’
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16. Nesse sentido, é o parecer do Ministério Público.”
É o relatório complementar.
VOTO
Considero que o parecer produzido pela Procuradora Cláudia Fernanda,
inobstante trazer importantes subsídios para a discussão da matéria tratada nestes
autos, não se contrapõe ao voto que havia proferido na assentada anterior, que
mantenho.
Quando relatei o Processo nº 6.772/94 tive oportunidade de expressar
meu entendimento de que a contratação direta amparada no artigo 25, inciso II, da
Lei nº 8.666/93, exige que sejam satisfeitas, simultaneamente, as seguintes
condições:
a) o objeto a ser contratado deverá corresponder a um serviço técnico
profissional especializado que esteja relacionado no artigo 13 do citado diploma
legal;
b) o contratado deverá ser profissional ou empresa de notória
especialização, ou seja, deverá gozar de indiscutível reputação no campo de sua
especialidade a ponto de se poder inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato;
c) os serviços a serem executados deverão possuir natureza singular
(características próprias e individualizadas); e
d) a inviabilidade de competição deverá estar presente.
In casu, verifico que o serviço técnico especializado está elencado no
artigo 13, inciso V, do Estatuto das Licitações e Contratos (patrocínio ou defesa de
causa judiciais ou administrativas).
O curriculum vitae visto a fl. 16 demonstra a notória especialização do
contratado.
No meu entendimento, os esclarecimentos encaminhados pela CEB,
parcialmente reproduzidos no relatório que antecede este voto, afastam as dúvidas
porventura existentes quanto à singularidade dos serviços contratados.
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Satisfeitas as três primeiras condições, a inviabilidade de competição é
conseqüência da dificuldade de estabelecer critérios objetivos de julgamento para
seleção de proposta mais adequada.
Assim, entendo regular a contratação em apreço, nos termos do artigo 25,
inciso II, da Lei nº 8.666/93, ressaltando que este foi o dispositivo invocado pelo
respectivo Termo de Contrato (fl. 2), e não o artigo 24, IV, da mesma lei.
Com relação ao prazo de duração do ajuste, perfilho o entendimento de
que este tipo de relação contratual não pode ter sua vigência anteriormente fixada
ou estar adstrita a determinado período, conforme artigo 57 da Lei de Licitações e
Contratos. A vigência dos contratos de prestação de serviços advocatícios está
relacionada com a duração da ação judicial que o motivou. Interrompê-lo antes do
trânsito em julgado da lide é atentar contra a confiança do contratante, a eficácia
e a economicidade do ajuste.
Feitas essas considerações, VOTO por que o Plenário tome conhecimento
das Cartas nos 22/99 – PR e 80/99 – PR, para considerar atendida pela Companhia
Energética de Brasília a diligência objeto do item III da Decisão nº 9.479/98 e
determine o arquivamento dos autos, sem prejuízo de futuras averiguações.
Processo nº 342/98
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