ROMA RESENDE CANTARINI
FRANQUIA DE UMA IMPORTANTE MARCA: UM
ESTUDO ACERCA DOS CUIDADOS QUE DEVEM SER
TOMADOS A FIM PROPORCIONAR UM
RELACIONAMENTO JURIDICAMENTE SEGURO E
PRÓSPERO PARA FRANQUEADOR E FRANQUEADO
Coordenação acadêmica: Professor Ivan Garcia
Universidade Cândido Mendes
Instituto A Vez do Mestre
28 de janeiro de 2011
2
FRANQUIA DE UMA IMPORTANTE MARCA: UM ESTUDO ACERCA DOS
CUIDADOS QUE DEVEM SER TOMADOS A FIM PROPORCIONAR UM
RELACIONAMENTO JURIDICAMENTE SEGURO E PRÓSPERO
PARA FRANQUEADOR E FRANQUEADO
O universo das franquias, as questões legais que regem o empreendimento, a
relação franqueador/franqueado, os objetivos e as preocupações de um e de
outro e como se dá a elaboração dos documentos que materializarão a estrutura
jurídica do negócio.
Roma Resende Cantarini
Monografia de conclusão do Curso de
Pós-graduação em Direito Empresarial e dos
Negócios da Universidade Cândido Mendes Instituto A Vez do Mestre
3
Agradecimentos
à
empresa
Colchões Ortobom, por contribuir
com a minha formação e acreditar
no meu trabalho.
4
Este trabalho é dedicado a meus pais e
a todos os que me apoiaram durante
esta jornada.
5
“Quando meu barco vacila / nas
ondas bravias do mar / tua
palavra me anima / Coragem, sou
eu” (MT. 8, 23-26)
6
RESUMO
CANTARINI, Roma Resende. Franquias Ortobom: um estudo acerca dos
cuidados que devem ser tomados a fim proporcionar um relacionamento
juridicamente seguro e próspero para franqueador e franqueado. Orientador:
Professor Ivan Garcia. Rio de Janeiro: Universidade Cândido Mendes (IAVM),
2011. 46 páginas. Monografia. (Pós-graduação em Direito Empresarial e dos
Negócios).
Esta monografia tem por objetivos apresentar, pelo exemplo da empresa
de colchões Ortobom, o universo das franquias, discutir as questões legais que
regem o empreendimento, investigar a relação franqueador/franqueado, os
objetivos e as preocupações de um e de outro e abordar a elaboração dos
documentos que materializarão a estrutura jurídica do negócio. E, ainda,
apresentar estratégias que possibilitem aos franqueados da marca obter
sucesso comercial, apontando e analisando cuidados e técnicas para manter
os consultores permanentemente atualizados e motivados. Ao longo do texto,
destaca-se como é feita a relação da fábrica com os franqueados, dos
franqueados
com
os
consultores
e,
por
fim,
destes
com
os
consumidores/clientes. Com isso, este estudo pretende-se mostrar que o
sucesso do empreendimento depende tanto da segurança jurídica da empresa
franqueadora quanto da capacitação profissional dos franqueados.
O trabalho se utiliza de textos de advogados e pesquisadores, que
apresentam definições e reflexões sobre o tema, e também de material
produzido pela fábrica Ortobom, produzido com o intuito de orientar tanto o
departamento jurídico da empresa quanto apontar os procedimentos a serem
adotados pelos seus franqueados.
Palavras-chave: franquia, Ortobom, colchões, franqueado, franqueador,
contrato, jurisprudência, know-how.
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SUMÁRIO
1 – INTRODUÇÃO ------------------------------------------------------------------------- 9
2 – O QUE É FRANCHISING ----------------------------------------------------------- 9
2.1 – Breve histórico do franchising ------------------------------------------ 10
2.2 – Estrutura --------------------------------------------------------------------- 12
2.3 – O sistema -------------------------------------------------------------------- 12
2.4 – Conceitos ------------------------------------------------------------------- 13
2.5 – Como funciona o franchising -------------------------------------------- 14
3 – COLCHÕES ORTOBOM: FRANQUIA DE UMA IMPORTANTE MARCA ------- 15
3.1 – Estágio de desenvolvimento da empresa ---------------------------- 15
3.2 – A marca como vantagem para os franqueados --------------------- 16
3.3 – A franquia em números ---------------------------------------------------- 18
3.4 – A concorrência --------------------------------------------------------------- 19
3.5 – Participação de mercado das principais marcas -------------------- 19
3.6 – Perfil desejado de candidatos e exigências documentais -------- 20
3.7 – Objetivos e estratégias comerciais ------------------------------------- 22
4 – A SEGURANÇA JURÍDICA NA FRANQUIA ------------------------------------- 23
4.1 – Passo a passo para a abertura de uma franquia Ortobom ------- 25
4.1.1 – Documentação ---------------------------------------------------- 26
4.1.2 – Contrato de locação --------------------------------------------- 26
4.1.3 – Constituição da empresa do franqueado ------------------ 27
4.1.4 – Confecção do Contrato de Franquia ------------------------ 27
4.1.5 – Nota promissória ------------------------------------------------- 27
4.1.6 – Check List ---------------------------------------------------------- 28
5 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA -------------------------------------------- 28
5.1 – Relação de emprego ------------------------------------------------------- 28
5.2 – Poder potestativo: exceção à regra ------------------------------------- 30
6 – FRANQUIA: RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ------------------------------------ 30
6.1 – A franquia e o Código de Defesa do Consumidor ------------------- 32
6.2 – Aplicação do CDC aos contratos ---------------------------------------- 33
8
6.3 – Cláusula Compromissória Arbitral -------------------------------------- 35
7 – JURISPRUDÊNCIA -------------------------------------------------------------------- 37
7.1 – Distinção de licença de marcas e franquias -------------------------- 37
7.2 – Distribuição de produtos não é essencial para a franquia -------- 39
7.3 – Royalties ----------------------------------------------------------------------- 39
8 – CONCLUSÃO ---------------------------------------------------------------------------- 41
9 – BIBLIOGRAFIA -------------------------------------------------------------------------- 45
9
1 – INTRODUÇÃO
Quando se questiona a validade de se abrir uma franquia, sobretudo a
de uma importante marca, considerando-se o ensejo de se conseguir bons
lucros, a resposta imediata é: sim. Porém, por mais que seja um investimento
na maioria das vezes vantajoso, afinal é uma possibilidade de se trabalhar com
o respaldo de uma conhecida instituição, há uma série de questões que
precisam ser observadas pelo franqueado para que a oportunidade de um bom
negócio não se transforme num retumbante fracasso.
Por outro lado, no outro extremo do negócio, antes de qualquer empresa
se tornar uma rede franqueadora, é necessário também ter uma visão exata de
sua proposta de valor, a fim de evitar prejuízos para a sua marca. A
estruturação jurídica da franquia e o planejamento societário da franqueadora
são fatores que devem ser minuciosamente analisados para um melhor fluxo
comercial e financeiro.
Afinal, a regulação da franquia, base do sucesso do empreendimento, é
um contrato complexo. Não se trata da conjugação de uma pluralidade de
contratos autônomos que se somam. Nem da cumulação de contrato de
cessão de marca com contrato de transferência de tecnologia e outros
contratos, cada um com individualidade própria. Há um plexo de deveres
impostos a ambas as partes, onde a transferência de tecnologia é indissociável
da cessão do uso de marca e dos demais pactos. Cabe às duas partes
envolvidas no negócio a execução de inúmeras obrigações.
2 – O QUE É FRANCHISING
Franc é uma palavra proveniente do francês antigo, que tem como
significado a transferência de um direito, outorga de um privilégio ou concessão
exclusiva. Tecnicamente falando, franchising não é um negócio ou uma
10
indústria, mas sim um método de condução de negócios; é um sistema de
distribuição no qual um fornecedor concede à outra parte interessada o direito
de comercializar seus produtos ou serviços, conforme termos e condições préestabelecidas em comum acordo, durante um período de tempo e numa área
ou região específica.
Pode-se definir o termo, ainda, como um sistema estratégico para
distribuição de bens e serviços pelo qual uma empresa (franqueadora) cede o
direito de uso de seu nome, seu logotipo, know-how e tecnologia, mediante um
pagamento de taxas a um terceiro, que se torna um franqueado com
determinados direitos e obrigações para com o detentor da marca.
2.1 - Breve Histórico do Franchising
> 1850 – Surge o franchising nos Estados Unidos da América. A
companhia fabricante de máquinas de costura Singer Sewing utilizou
operadores proprietários para comercializar sua linha de equipamentos. Os
mesmos que desfrutavam do prestígio do nome Singer.
> 1898 – A General Motors passa a usar o sistema para expandir sua
rede de revenda de carros.
> 1899 – A Coca-Cola passa a outorgar franquias de engarrafamento e
distribuição dos refrigerantes.
> 1900 – A partir do século XX, o franchising começa a ser difundido
com outros fabricantes de automóveis e refrigerantes que aderem ao sistema.
> 1917 – Surgem as primeiras franquias de mercearias, como os
supermercados Piggly Wiggly.
> 1921 – A Hertz Rent-a-Car, locadora de veículos fundada em 1918,
adota o sistema de franquias.
> 1925 – Criada a primeira cadeia de franquias destinada à
comercialização de lanches e refeições, a A & W Root Beer.
11
> 1930 – É a vez das companhias de petróleo adotarem o sistema,
convertendo os postos de gasolina, operados diretamente, em franquias
outorgadas a operações locais. A partir desta década, o franchising torna-se
mais popular, como método de expansão de redes de negócios em vários
ramos.
> 1941 – A grande explosão do franchising ocorre após a Segunda
Guerra Mundial, quando os soldados americanos voltam para suas casas
determinados a serem seus próprios patrões. Sem muita experiência e com
pouco dinheiro, porém com muita garra, esses homens encontraram
no
sistema de franquia a grande saída para a falta de opções de emprego.
> 1950 – Nesta década, surgem as redes Burger King, McDonald’s,
Dunkin Donuts e outras.
> 1954 – Um senhor chamado Ray Kroc obtém dos irmãos Mcdonald os
direitos para a concessão de franquias McDonald’s a terceiros.
> 1960 – O franchising tem início no Brasil nesta década, com o
lançamento das franquias da escola de idiomas Yazigi, que havia sido fundada
em 1950.
> 1970 – Década em que há uma ativa expansão dos franqueadores
americanos em todo o mundo.
> 1979 – A marca nacional O Boticário adota o sistema de franchising.
> 1980 – A rede McDonald’s chega ao Brasil, abrindo sua primeira
franquia. Outras marcas, como o Bob’s e a Água de Cheiro, também
despontam no cenário nacional.
> 1987 – É criada a ABF, Associação Brasileira de Franchising.
> 1990 – A partir desta década, devido à abertura de mercado, várias
franquias internacionais passaram a operar no Brasil.
> 2000 em diante – Franqueados e franqueadores passam a estar mais
bem preparados, apontando para uma tendência: de crescimento mais lento e
mais saudável.
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2.2 – Estrutura
- Franquia – unidade franqueada, ou seja, a prestadora de serviços ou
produtos que é aberta por um terceiro e não pelo dono da marca. Também
pode ser o sistema ou contrato de franchising.
- Franqueado – é a pessoa física ou jurídica que adquire o direito de
comercializar a marca, ação cuja finalidade está na distribuição do objeto da
franquia. As obrigações do franqueado estão discriminadas no contrato e no
Manual de Franquia.
- Franqueador – é a pessoa física ou jurídica que concede e vende a
franquia. É aquele que detém a marca e o know-how de comercialização de um
bem ou serviço e que cede por meio de um contrato os direitos de uso e
revenda, fornecendo assistência técnica operacional e administrativa na
organização e gerenciamento do negócio para o franqueado.
2.3 – O sistema
a) Taxa de Adesão
Taxa única paga pelo franqueado para obter o direito de abrir uma
franquia.
b) Declaração de recebimento do COF
Documento que o franqueado declara ter recebido a circular de oferta da
franquia.
c) Circular de Oferta da Franquia
Documento que o franqueador é obrigado, pela Lei de Franquias
8955/94, a fornecer a todo candidato a franqueado. Contém todos os dados e
informações necessárias para o candidato poder analisar a oportunidade de
investimento em determinada franquia. Deve ser entregue pelo menos 10 dias
antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou do pagamento
de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou
13
pessoa ligada a este, conforme consta no Parágrafo único do artigo 4º da
referida lei:
Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste
artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e
exigir a devolução de todas as quantias que já houver pago ao
franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de
filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da
remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e
danos.
d) Contrato de franquia
É o instrumento pelo qual o franqueador, que é o titular de uma marca
ou patente de indústria, comércio ou serviço, concede seu uso a outro
empresário, que é o franqueado, assim como o direito de distribuição,
prestando-lhe assistência técnica e administrativa para a viabilização do
negócio ou sistema operacional, detidos ou desenvolvidos pelo franqueador,
mediante o pagamento de uma taxa inicial e/ou percentual sobre o volume dos
negócios realizados pelo franqueado.
e) Royalties
Percentual pago periodicamente pelo franqueado, enquanto a franquia
estiver funcionando, e que incide sobre a receita ou é embutido nos preços dos
produtos que são fornecidos pelo franqueador.
f) Taxa de propaganda
Taxa paga pelos franqueados de forma cooperativa para financiar a
publicidade e divulgação da marca.
2.4 – Conceitos
- Demanda – procura por bens e serviços por determinada parte da
população.
- Faturamento – receita obtida por meio da comercialização dos produtos
e serviços da franquia.
14
- Investimento inicial – gastos do franqueado para a instalação da
franquia, incluindo equipamentos, aluguel do ponto de venda, estoque inicial,
design, layout e outros.
- Lucro – diferença entre receita e custos (despesas).
- Passivo – conjunto de obrigações da empresa.
- Patrimônio líquido – conjunto de bens e direitos dos proprietários da
empresa, que faz parte do passivo.
- Pay Back – prazo de retorno do investimento, ou seja, o tempo em que
a franquia demora a obter em lucro o montante equivalente ao investimento
inicial e à taxa de franquia.
- Rentabilidade – lucro obtido pelo franqueado, expresso em valor
absoluto ou em porcentagem, sobre a receita líquida de vendas.
2.5 – Como funciona o franchising
O franqueador não fornece ao franqueado apenas o direito de
comercialização de seus produtos; fornece também segredos e métodos, que
caracterizam seu know-how de instalação e operação de empresas, sendo
quase sempre a nível de varejo e num setor geográfico definido. Por outro lado,
o franqueado assume integralmente o financiamento da sua atividade e
remunera o seu franqueador com uma percentagem calculada sobre o volume
dos negócios, conforme estipulado em contrato.
A definição de franquia empresarial, segundo a Lei 8955/94, no seu
artigo 10 diz:
“Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador
cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente,
associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva
de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de
tecnologia de implantação e administração do negócio ou
sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador,
mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto,
fique caracterizado vínculo empregatício”.
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3 - COLCHÕES ORTOBOM: FRANQUIA DE UMA IMPORTANTE MARCA
Para discorrer sobre os cuidados e as providências que devem ser
tomadas numa relação comercial, franqueado/franqueador, o foco deste
trabalho será a Ortobom, a maior empresa fabricante de espumas do mundo e
a maior fabricante de colchões da América Latina.
Descrição da empresa:
Colchões Ortobom – Indústria e Comércio de colchões e agregados,
placas e laminados de espuma.
A empresa atua em três segmentos distintos:
- Industrial: blocos de espuma, placas, laminados e torneados para
atender especificamente ao setor moveleiro e à indústria automobilística;
- Atacado: venda de colchões para grandes magazines e lojas
independentes de móveis e colchões;
- Varejo: franquias com lojas especializadas em colchões e adicionais
para o sono.
3.1 - Estágio de desenvolvimento da empresa
Fundada há 40 anos, no estado de São Paulo, a Ortobom iniciou suas
atividades no ramo metalúrgico, com a fabricação de camas, mesas para
televisão etc. Com o passar do tempo, a empresa passou a comprar blocos de
espuma para a confecção de colchões que pudessem ser usados
harmoniosamente com essas camas, visando, assim, aumentar seu ramo de
atividades. Em 1975, inaugurou no estado do Rio de Janeiro uma fábrica
especializada exclusivamente na fabricação de colchões, com isso, encerrando
sua produção de camas. Naquela época, os colchões eram confeccionados
com algodão desfiado entre outros materiais e vendidos no atacado, pois não
existia ainda o sistema de lojas.
16
A marca Ortobom surgiu da junção da palavra ortopedia (ramo da
medicina que cuida da anatomia humana) e da palavra bom, a fim de dar a
ideia de um colchão que oferece além de conforto, cuidados com a saúde.
Devido ao grande esforço despendido em planejamentos estratégicos de longo
prazo, a Ortobom soube aproveitar a fase próspera de seu negócio e deixou de
ser uma indústria de transformação para ser uma indústria de base, que fabrica
a própria matéria-prima para confecção de seus produtos. Hoje, é a maior
fabricante de colchões da América Latina e a segunda maior produtora de
espuma do mundo. São 16 fábricas espalhadas pelo País (sendo 12 de
colchões, duas de fibras, mantas e travesseiros, uma de tecidos e uma de
molas e molejos), atendendo a todos os estados, e cerca de 1500 lojas, com
mais de 1000 franqueados – o que confere à empresa o terceiro lugar entre as
maiores redes de franquias do país, conforme o quadro abaixo1.
3.2 – A marca como vantagem para os franqueados
Em 1992, numa estratégia usada, a Ortobom transformou 20 lojas de
atacadão de colchões em franquias e convidou o gerente de cada uma para se
tornar um franqueado. Foi uma experiência bem sucedida. Com a credibilidade
1
Fonte: Associação Brasileira de Franchising
17
da marca nos letreiros, as vendas aumentaram significativamente logo nos
primeiros meses.
O sucesso também foi impulsionado pela metodologia de importação,
gestão e tecnologia desta nova forma de trabalho, que alavancou os negócios
dos lojistas comerciais (que passaram a ser franqueados).
Com a atividade já consolidada e ciente do seu poder de penetração no
mercado de colchões, a empresa, hoje, pode apresentar uma série de
vantagens a fim de captar e selecionar candidatos a franqueados. Entre estas
vantagens, pode-se destacar: o reconhecimento da marca, o fato de lidar com
um produto de primeira necessidade (colchões), o sucesso do seu sistema de
franquia, a qualidade dos produtos, uma margem de ganho superior à média e,
por fim, permitir o foco exclusivo na coordenação do negócio, sem
preocupação com desenvolvimento de produtos ou estratégias de marketing.
Como o mercado potencial de colchões no Brasil atualmente encontrase em franca ascensão, permanentemente novas e avançadas tecnologias vêm
sendo adotadas a fim de atender a um consumidor cada vez mais preocupado
com a qualidade. Atenta à sofisticação do segmento e às exigências do
mercado, a Ortobom tem algumas preocupações específicas no que se refere
aos seus produtos.
A questão ambiental e a responsabilidade social estão entre os fatores
mais importantes que definiram as características do mercado nos últimos
anos, já que o compromisso ecológico e a noção de cidadania vêm merecendo
cada vez maior envolvimento por parte de toda a população mundial. Para
atender a essas preocupações, a empresa investe em práticas sustentáveis na
produção e adota, também, rigorosos critérios de seleção de fornecedores de
matéria-prima. Hoje, por exemplo, além de seguir as determinações legais de
preservação ambiental e controle de efluentes industriais, toda a madeira
utilizada para a confecção das estruturas ortopédicas e das estruturas dos
boxes recebe tratamento especial antifungo, e seu fornecedor cumpre a
obrigatoriedade de reposição florestal. Entre os projetos sociais, esportivos e
culturais em que a Ortobom está diretamente envolvida, podem ser citados os
18
desenvolvidos com a Casa Ronald Mcdonald, os Católicos em Ação e o Sonhar
Acordado; Desafio dos Vulcões e Ortobom Golf Celebrities.
3.3 – A franquia em números
O produto principal da Ortobom é colchão. Com uma vasta extensão de
linhas e modelos, a empresa atende a todos os segmentos da sociedade, já
que pode satisfazer as necessidades e desejos desses diversos estilos de
consumidores.
Um fato que demonstra o poder de abrangência de todas as camadas da
sociedade é o fato de a empresa atuar diretamente em diversos canais de
distribuição, tais como: lojas de shopping formador de opinião, lojas de
shopping popular, lojas de rua, lojas de galeria, lojas de hipermercados, lojas
de interior e site. Isso permite que a marca e os produtos estejam sempre
disponíveis e acessíveis a consumidores de variados perfis.
Os itens listados abaixo servem como exemplo de toda a estrutura que
envolve uma franquia da marca Ortobom:
- Investimento inicial: R$ 1.000,00/m² (obras e reformas);
- Capital de giro: R$ 30.000,00;
- Taxa de franquia: 33.000,00;
- Taxa de royalties: 5% sobre as compras adquiridas pelo franqueado;
- Taxa de publicidade: o franqueado é isento do pagamento da taxa de
publicidade
(institucional).
Quando
houver
campanhas
específicas
desenvolvidas pelo franqueador, o franqueado arcará com as despesas
proporcionais que lhe couberem;
- Faturamento médio mensal: R$ 60.000,00 para lojas de rua; R$
120.000,00 para lojas de shopping de médio porte; e R$ 200.000,00 para lojas
de shopping de grande porte. Margem sugerida: 10% do faturamento das lojas.
- Área: 100 m².
19
3.4 – A concorrência
Para efeito de apreciação, este trabalho aponta três concorrentes da
Ortobom no setor de comercialização de colchões no Rio de Janeiro, a saber:
- Castor – Empresa de grande porte, brasileira, que possui produtos
semelhantes aos da Ortobom. Também é identificada pelo consumidor como
uma marca séria e de qualidade.
- Probel – Outra empresa de grande porte, também brasileira e que
possui produtos semelhantes ao da Ortobom. Possui algumas lojas no Rio de
Janeiro e é identificada pelo consumidor como uma marca de boa qualidade.
- Pierre Cardin – Empresa de pequeno porte, regional, atua somente na
cidade do Rio de Janeiro. Seus produtos são de qualidade inferior, com preços
igualmente inferiores.
As empresas citadas acima, mais outras de tamanho infinitamente
menor, somadas à Ortobom, retratam com exatidão o mercado de colchões no
Rio de Janeiro, o que permite que se faça uma análise bastante completa,
confrontando dados de cada uma delas, como se verá a seguir.
3.5 – Participação de mercado das principais marcas
Os gráficos abaixo mapeiam a distribuição das marcas de colchão, de
acordo com a preferência do mercado consumidor. A preferência pela marca
Ortobom é bastante evidenciada.
20
3.6 – Perfil desejado de candidatos e exigências documentais
Por ser uma ótima opção de franquia, para manter valorizada a sua
marca, obviamente a empresa se permite atuar com um criterioso padrão de
seleção de candidatos a franqueados. O perfil desejado é que tenham:
- vocação;
- tino comercial;
- vontade de ter o próprio negócio;
- conhecimento mínimo de técnicas de vendas;
- dedicação integral com foco nos negócios;
- habilidade para lidar com pessoas e formá-las;
- disponibilidade de investimento;
- que gostem de trabalhar com produtos;
- que se estimulem pela busca constante de metas e objetivos.
Algumas exigências também são feitas aos candidatos. Entre elas:
fiadores; abrir empresa Ltda, com capital social de no mínimo R$ 30.000,00; a
21
empresa não pode ter o nome de nenhum produto ou subproduto da Ortobom;
promissória no valor do estoque inicial (custo); e contrato de cessão de crédito.
Os franqueados devem, ainda, acatar algumas normas restritivas, tais
como:
- seguir as instruções técnicas, comerciais e administrativas;
- seguir a arquitetura, programação visual (interna e externa) que
caracteriza as lojas da empresa;
- utilizar corretamente os equipamentos de venda e as máquinas de
cartão de crédito;
- seguir a sugestão de preços mínimos ao consumidor;
- dar acesso aos funcionários da franqueadora a qualquer momento e
hora para auditar procedimentos e rotinas que envolvam o dia a dia da
operação do franqueado, inclusive a verificação do estoque e contagens de
balanço;
- no caso de encerramento contratual, seja por qual motivo for, o
franqueado proprietário da loja (espaço físico) não poderá, pelo prazo de 12
meses, alugar, doar, vender ou emprestar o imóvel para instalações de um
ponto de venda de qualquer atividade que no seu todo ou em qualquer de suas
partes, seja idêntico ou semelhante ao do franqueado.
Além disso, o uso do direito da marca também obedece a critérios bem
definidos, os quais, se descumpridos, constituirá violação do contrato de
franquia e implicará rescisão imediata do contrato. Pela importância, merecem
ser destacados os seguintes itens cujo descumprimento é passível a rescisão
contratual:
- vender ou divulgar produtos não fornecidos ou autorizados pelo
franqueador;
- fraudar, omitir ou alterar os termos que constam no pedido de compra
do consumidor;
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- gerir inadequadamente o estoque consignado, apresentando falta de
mercadoria;
- prestar sistematicamente serviços deficientes na sua relação com os
consumidores, prejudicando o nome da empresa.
- utilizar a loja para exercício de outra atividade empresarial que não a
comercialização dos produtos da Ortobom.
3.7 – Objetivos e estratégias comerciais
A Ortobom determina uma série de premissas que devem adotadas
pelos franqueados, a fim de aumentar o número de vendas em suas lojas. São
ações direcionadas exclusivamente para o lucro e não simplesmente para
causar impacto sem provocar a pronta resposta financeira. O importante é a
conquista da fidelidade do cliente ao uso dos produtos, sem desperdiçar
dinheiro, nem energia.
Algumas das premissas fundamentais para a ação de vendas
desenvolvidas pela empresa devem ser realizadas maciçamente, todas as
semanas e em todas as lojas. Outras, requerem estratégias específicas para
atingirem o objetivo final. Para o êxito da proposta, entretanto, a capacitação
dos profissionais de vendas é o mais importante. Se o franqueado possui uma
ótima ação de vendas, tem os produtos que os clientes daquela região mais
querem, e sua equipe de vendas trabalha com seriedade e afinco, o negócio
certamente será bem sucedido em todos os seus segmentos.
A fim de a empresa poder contar com a pujança mercadológica de seus
franqueados, três fatores devem estar interligados: a atitude dos consultores,
as ações de venda e o produto.
A atitude é o combustível principal para que uma ação de vendas seja
realizada. Os consultores devem estar sempre motivados para a busca do
aumento do número de vendas. E o maior estímulo para um verdadeiro homem
de vendas é ter a certeza de que o franqueado para quem ele trabalha está o
tempo todo pensando em fazer a sua loja vender cada vez mais, pois assim ele
mesmo ganhará mais também.
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As ações de vendas são importantíssimas para criar expectativa de
venda no consultor e fomentar o desejo de compra no cliente. Entre as que
podem ser citadas, vale destacar:
- A arrumação das lojas
- O uso de faixas promocionais.
- A exposição de pilhas de produtos.
- Mala direta.
Já o produto é a razão de sobrevivência da empresa e principal
ferramenta para se atingir as vendas. Logo, a exposição dos colchões nas lojas
deve ser valorizada ao máximo. Absolutamente imprescindível também é a
presença de consultores que estejam preparados para responder quaisquer
dúvidas dos clientes acerca dos produtos e que, além disso, sejam
profissionais eficientes em concluir as vendas.
4 – A SEGURANÇA JURÍDICA NA FRANQUIA
O relacionamento entre franqueador e franqueado é baseado numa
parceria formalizada em contrato que estipula direitos e obrigações mútuas.
Esse relacionamento, porém, não se esgota no cumprimento do contrato; vai
muito
além,
envolvendo
contatos
interpessoais
diários
focados
na
operacionalização e acompanhamento do acordo no momento que lhe
aprouver, independentemente do prazo de duração do contrato oficialmente
estipulado. Para evitar contratempos e problemas na relação franqueador/
franqueado, todas as condições do negócio devem estar firmadas em contrato.
Afinal, montar uma franquia e fazer parte dela não é um mero passatempo. Os
envolvidos, portanto, precisam ter perfil empreendedor e capital de giro, senão
o erro de um pode comprometer toda a rede.
Apesar de em 2009, o setor de franquia ter movimentado cerca de R$ 60
bilhões e apresentado um crescimento de 14,7% em relação ao ano de 20082,
2
Fonte: Jornal O Globo, Caderno Boa Chance, dia 31 de outubro de 2010.
24
a expansão do mercado não cria nenhuma espécie de padronização na relação
entre as partes envolvidas na negociação, ou seja, não existe um contratopadrão em franchising. Isso significa que cada empresa é responsável pela
redação de seu próprio contrato, respeitando a Lei 8.955/94, que rege o
sistema de franquias no Brasil. O franqueado deve estar atento ao contrato,
que é de adesão, esclarecendo as cláusulas que achar obscuras e,
preferencialmente, pedir ajuda a um advogado.
Transformar o negócio em uma franquia é uma operação que necessita
de uma série de cuidados e avaliação de riscos. Algumas providências são
primordiais para o sucesso neste mercado. A empresa franqueadora, por
exemplo, deve se preocupar com a manutenção do equilíbrio na rede
franqueada e evitar a realização de negociações diferentes entre franqueados,
a fim de buscar manter o mesmo padrão de contrato e uma estrutura jurídica
segura.
Antes de uma empresa se tornar uma rede franqueadora, é necessário
ter uma visão exata de sua proposta de valor e averiguar se a totalidade ou
parte de sua operação pode ser executada por terceiro, fora de sua cadeia
direta de comando, de forma segura e padronizada, evitando prejuízos para a
sua marca. Como explica Rodrigo Correia da Silva, advogado cujo escritório é
especializado em Direito Econômico, Sanitário, Administrativo e Comercial.
Após esses primeiros passos, os controladores da empresa
devem analisar quais os benefícios do franchising face à
expansão do negócio na própria empresa, como: velocidade,
amplitude, captação de fundos, exposição da marca,
descentralização da gestão, levando em conta qual a integração
da rede franqueada com a empresa e com seus demais canais
de distribuição (loja virtual, lojas próprias, distribuidores e
representantes comerciais). (www.sofranquias.com.br/artigos)
O envolvimento do corpo de advogados da empresa previne
contratempos no trabalho de padronização por riscos ou empecilhos jurídicos.
A equipe especializada em projetos de franquia garante que cada novo negócio
tenha segurança e capte as melhores oportunidades em sua plenitude.
A estruturação jurídica da franquia iniciará com o planejamento
societário da franqueadora, como, por exemplo, se será aberta uma nova
25
empresa para o licenciamento. É preciso atenção à relação jurídica da
franqueadora com os franqueados e à relação jurídica dos franqueados com os
seus fornecedores, caso não seja a própria franqueadora. Esses fatores serão
analisados para um melhor fluxo comercial e financeiro e para reduzir a carga
tributária total na operação, sem expor as partes a riscos jurídicos, mantendo o
controle da franqueadora sobre seu modelo de negócio.
Paralelamente, como já foi visto no capítulo anterior, no tópico sobre as
exigências feitas pela empresa, será checada e até desenvolvida a proteção
dos ativos da franqueadora (marcas da empresa e dos produtos, direitos
autorais, pontos comerciais, sistemas, web site, entre outros) para evitar uma
possível violação por franqueados ou ex-franqueados.
Outro ponto importante que merece ser mencionado é a elaboração dos
documentos que materializarão a estrutura jurídica da franquia. A equipe
jurídica fará a circular de oferta, pré-contrato, contrato e eventuais outros
instrumentos como contratos de sublocação, de fornecimento, entre outros. Ao
lado desse trabalho, a consultoria em padronização trabalhará na criação de
manuais de franquia e padrões do negócio, que deverão ser seguidos pelos
franqueados. Esses cuidados permitirão à franquia a proteção e a segurança
que uma empresa franqueadora necessita para obter os ganhos esperados,
sem correr riscos.
4.1 – Passo a passo para a abertura de uma franquia Ortobom
A gestão estratégica e a segurança jurídica garantem o êxito de uma
rede de franquias. Os cuidados servem como alicerces de um relacionamento
sólido e transparente entre o franqueador e toda a sua rede franqueados e,
além disso, como preparação para eventual contencioso judicial com possíveis
violadores do sistema, que, em geral, são ex-franqueados que não respeitam
as cláusulas de rescisão do contrato de franquia, o fisco e reclamantes
trabalhistas mal intencionados.
26
Para normatizar a abertura de novas franquias de sua marca, a Ortobom
toma uma série de procedimentos, que começam com a entrevista com o
candidato a franqueado.
4.1.1 –Documentação
- Relação de documentos necessários para a abertura da loja: Circular
de Oferta de Franquia (COF), pré-contrato, contrato de franquia e contrato de
locação ou sublocação.
- Analisar documentos, verificar no Serasa a situação das pessoas
envolvidas no processo.
- Preencher ficha de candidatura e solicitar que os candidatos visem
todas as folhas.
4.1.2 – Contrato de locação
- Representa a escolha do local e tem papel fundamental para a
perpetuação da relação.
- Caso seja abertura de uma nova franquia, solicitar junto à imobiliária ou
proprietário do imóvel o contrato de locação para que o mesmo seja analisado
pelo setor de controladoria da empresa.
- Caso seja troca de franqueado, colher as seguintes informações no
contrato de locação, para que a questão financeira, ao ser exposta, fique bem
esclarecida para o franqueado:
> Índice de reajuste
> Término de contrato
> Mês em que o contrato sofrerá reajuste
> Valor do aluguel
> Data do pagamento do aluguel
27
4.1.3 – Constituição da empresa do franqueado
- Elaborar dossiê com as informações sobre a situação legal do
candidato (nome, CPF, se é comerciante, rendimentos, últimas ocupações, se
é casado, se tem filhos, rendimentos) e do imóvel (localização da loja), além de
balanço teórico (projeção de venda, comparando com uma loja próxima), croqui
físico da loja, quem são os fiadores (rendimentos, bens que possuem, garantia
a ser dada), quem será o locatário (franqueado ou franqueador)
- Aguardar a aprovação do dossiê. Caso não seja aprovado, providenciar
as alterações necessárias.
- Após a aprovação do dossiê, solicitar que o franqueado comece a
constituição de sua empresa junto aos órgãos competentes.
- Estabelecer prazo de 10 dias para entrega dos documentos: contrato
social, CNPJ e inscrição estadual.
4.1.4 – Confecção do Contrato de Franquia
- Contrato Padrão de Franquia com sublocação – caso em que o
contrato de locação encontra-se em poder da fábrica.
- Contrato Padrão de Franquia sem sublocação – caso em que o ponto
onde se encontra a franquia seja do próprio franqueado.
- Circular de Oferta de Franquia (COF)
- Declaração de COF
- Os envolvidos no Contrato de Franquia devem assinar todas as folhas
do contrato e suas assinaturas terem firma reconhecida.
- De acordo com o artigo 4º, da Lei 8.955/94, a circular de oferta deverá
ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 dias antes da assinatura
do contrato.
4.1.5 – Nota Promissória
28
- Fazer a grade do consignado inicial da loja, com data e assinatura do
franqueado.
- Gerar nota promissória do valor de venda das mercadorias que
constam na grade inicial do estoque.
- Importante não esquecer a assinatura dos fiadores.
4.1.6 – Check List
- Checar todas as mercadorias, além de verificar se a nova loja
encontra-se dentro dos padrões impostos pela empresa.
- Fazer fotos da loja.
5 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O que faz da franquia um bom negócio sem dúvida é a estrutura
montada pelos franqueadores para tornar o negócio lucrativo e acessível a
todos que desejam compartilhar de suas vantagens. Os riscos neste tipo de
empreendimento, embora sejam reduzidos quando bem assessorados e
orientados pelo franqueador, ainda suscitam, porém, muitas dúvidas naqueles
que buscam a segurança econômica do setor.
5.1 – Relação de emprego
Uma das principais dúvidas acerca do setor de franquia é a que envolve
a relação de emprego entre franqueador e franqueado.
Em primeiro lugar, é importante esclarecer que são estes os requisitos
que configuram uma relação de emprego: subordinação, habitualidade,
onerosidade e pessoalidade.
Isto é o que se extrai da CLT:
29
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário.
Portanto, presentes todos os requisitos estará caracterizada a relação de
emprego e como conseqüência o empregado fará jus aos direitos previstos na
Constituição Federal, CLT, convenção e acordo coletivo da categoria e demais
leis que garantem direitos aos empregados.
Diante dos requisitos da relação de emprego, fica claro que não há
possibilidade de responsabilidade subsidiária do franqueador por créditos
trabalhistas
do franqueado, porque
os empregados
são contratados,
subordinados e assalariados diretamente pelo franqueado. Além disso, na sua
essência, são pessoas completamente distintas, não formando nenhum tipo de
grupo econômico.
Na ocorrência de treinamento oferecido pelo franqueador a empregados
do franqueado também não há vínculo empregatício, já que os empregados
devem estar devidamente registrados, subordinados e assalariados por conta
do franqueado.
Este é, portanto, o entendimento dos Tribunais, como pode ser visto nos
registros apresentados a seguir:
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – SOLIDÁRIA
– FRANQUIA – INEXISTÊNCIA – O princípio de
responsabilidade trabalhista – Segundo o qual todo aquele que
se beneficia direta ou indiretamente do trabalho empregado
deve responder com seu patrimônio pelo adimplemento das
obrigações correspondentes – Não se aplica normalmente aos
casos de franquia. Isso porque os contratos dessa natureza
preveem apenas a cessão do uso de marcas, métodos de
produção, de relacionamento com o mercado etc. E, por vezes,
o fornecimento de matéria prima ou de produtos acabados, sem
que o franqueador se aproprie direta ou indiretamente do labor
dos trabalhadores do franqueado. Somente em casos
excepcionais é que tem utilidade, quando a relação entre ambos
extrapola esse âmbito, chegando ao ponto de um intervir na
gerência e na administração do outro, em situação análoga à do
30
grupo econômico. Nessa hipótese o princípio emerge, podendo
ser aplicado em conjunto com o art. 9º da CLT. (TRT 15ª R. –
Proc. 30453/02 – (1092/04) – 5ª T. – Rel. Juiz Ricardo Regis
Laraia – DOESP 30-01-2004 – p. 30).
EMENTA:
CONTRATO
DE
"FRANCHISING".
RESPONSABILIDADE DO FRANQUEADOR. O franqueador
não responde solidária ou subsidiariamente pelos créditos
inadimplidos pelo franqueado. Ambas são pessoas distintas,
com autonomia própria. Seus patrimônios não se fundem, nem
se confundem. Não formam grupo econômico. O papel de
tomador de serviços também não cabe ao franqueador. O
controle externo do franqueador sobre o franqueado decorre de
obrigações civis e comerciais decorrentes do ajuste firmado,
uma vez que o contratado deve zelar pela boa reputação da
marca, dos produtos, do sistema operacional e dos métodos de
trabalho pertencentes ao franqueador, que lhe concede licença
de uso mediante o pagamento de royalties. Cuida-se de
característica ínsita desse negócio jurídico, entendido como
tipicamente mercantil. (TRT 3ª Região, RO - 01470-2001-03603-00 - 2ª Turma - Rel. Juiz Fernando Antônio de Menezes
Lopes - DJ 03-07-2002).
Contrato
de
Franquia.
Não
configurada
EMENTA:
responsabilidade solidária do franqueador. Não se verifica a
responsabilidade solidária do franqueador pelo cumprimento
das obrigações da franqueada, primeiro porque a solidariedade
somente decorre de lei ou de contrato entre as partes, hipóteses
não verificadas no caso em tela, segundo pelo fato de que nos
contratos de franquia há duas empresas autônomas e
independentes e terceiro porque da própria Lei 8955/94 que
dispõe sobre o contrato de franquia verificamos que ao
estabelecer na parte final do seu artigo 2º a inexistência de
vínculo empregatício entre franqueador e franqueado torna-se
inequívoco o seu espírito de traçar uma fronteira marcante entre
as duas empresas com uma linha divisória acentuada entre as
obrigações assumidas pela franqueada contra terceiros e as
obrigações contraídas pela franqueadora que são totalmente
diversas. (TRT 2ª R - RO01 02990258536/1999 – Ac.
20000322550 – 3ª T – Rel. Juiz Marcelo Freire Gonçalves –
DOESP 11-07-2000).
5.2 – Poder potestativo: exceção à regra
31
Existe, contudo, na relação entre franqueador e franqueado, uma
situação de não responsabilidade subsidiária do franqueador. Isso ocorre
quando o franqueador interfere de maneira contínua na gerência e
administração do franqueado, tratando-o como se fosse empregado, além de
contratar, pagar e comandar os empregados do franqueado. Neste caso, fica
evidenciado o poder potestativo do franqueador sobre a empresa franqueada e,
por conseqüência, sujeito a arcar com as responsabilidades trabalhistas do
franqueado.
Decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, a respeito
reafirma essa condição, conforme o registro abaixo:
EMENTA: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – FRANQUIA – A
formalização de contrato de franquia, por si só, não exclui a
responsabilidade solidária da franqueadora, principalmente se
permanece com a ingerência direta sobre as atividades
desenvolvidas pela franqueada. Sentença que se mantém. (TRT
9ª R. – Proc. 25399-2000-014-09-00-3 – (00726-2004) – Rel.
Juiz Sérgio Murilo Rodrigues Lemos – DJPR 23-01-2004).
Convém ressaltar que esta situação não ocorre na Ortobom, pois a
empresa, como franqueadora, não interfere diretamente na gerência e
administração dos seus franqueados.
6 – FRANQUIA: RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Os maiores atrativos da franquia para as pessoas que desejam ter um
negócio próprio advêm do know-how dos franqueadores acerca dos trabalhos
desenvolvidos e da possibilidade de o interessado conferir os resultados de
outras lojas da rede já em atividade. Esses dois aspectos motivadores levam à
conclusão de que é a segurança que o franqueador pode proporcionar àqueles
que pretendem investir no mercado de franquias o elemento determinante para
a escolha dessa espécie de atividade comercial. Por outro lado, contudo, há
um ponto que o investidor, na ânsia de iniciar logo as atividades comerciais,
32
nem sempre se atenta, e que pode revelar problemas futuros: o contrato de
franquia. Por isso, devido à complexidade da relação franqueador/franqueado e
de as cláusulas contratuais nem sempre preverem determinadas situações,
muitas vezes o franqueados e franqueadores precisam buscar proteção legal
para resolver seus litígios.
6.1 – A franquia e o Código de Defesa do Consumidor
Graças ao CDC, o Brasil é considerado hoje como detentor de uma das
legislações mais avançadas do mundo sobre relações de consumo. Um das
principais razões desse mérito é o fato de reconhecer a hipossuficiência do
consumidor diante do fornecedor de produtos ou serviços e, por consequência,
estabelecer regras que permitam igualar as forças entre eles. As vantagens
que essa legislação trouxe ao consumidor fizeram com que sujeitos de
relações jurídicas não propriamente consumeristas (normalmente contratuais)
pleiteassem em juízo o direito de usufruir dos preceitos do CDC, por estarem
em situação de desigualdade na posição contratual. Assim, passou-se a
discutir a aplicabilidade desse diploma a situações inicialmente não abrangidas
pelo CDC, como, por exemplo, aos contratos de locação, contratos de fiança,
contratos de mandato, contratos de crédito educativo e, igualmente, às
relações entre franqueador e franqueado.
O CDC define assim as pessoas envolvidas numa relação de consumo:
- Consumidor – “toda pessoa física ou jurídica que adquire produtos ou
serviços como destinatário final" (CDC, art. 2º);
- Fornecedor – “toda pessoa física ou jurídica que desenvolve atividade
de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de
serviços" (CDC, art. 3º);
- Produto – “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial" (CDC,
art. 3º, parágrafo único);
33
- Serviço – “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista"
(CDC, art. 3º, § 2º).
Como já foi visto neste trabalho, contrato de franquia é um negócio
jurídico pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso da sua
marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços, em regra acompanhados pela transferência
provisória e não-exclusiva de know-how administrativo.
O franqueador, habitualmente, preestabelece as condições gerais do
negócio, limitando a possibilidade de modificações substanciais no contrato de
franquia oferecido à consulta do potencial franqueado, ainda que, muitas vezes
até haja espaço para um eventual diálogo sobre determinadas cláusulas, a fim
de atribuir ao franqueado maior segurança no desenvolvimento do negócio. Em
determinadas circunstâncias, porém, o que se observa é uma verdadeira
imposição das cláusulas contratuais ao franqueado, sendo vedado a este
discutir qualquer aspecto do documento.
Pequenas diferenças de relacionamento à parte, o que prevalece
mesmo é a ideia de que o franqueador, como detentor do know-how e criador
dos padrões do negócio, encontra-se em condição jurídica superior à do
franqueado. Com isso, fica evidenciada certa dose de “vulnerabilidade” técnica
do franqueado em face do franqueador. E, embora seja esta a principal
característica da relação fornecedor-consumidor, como afirma advogado
Rodrigo Barioni, professor dos cursos de pós-graduação lato sensu da PUCSP, da Unimep e da Escola Superior de Advocacia - OAB-SP, “o Superior
Tribunal de Justiça não tem atribuído a essa vulnerabilidade prestígio suficiente
a ensejar a extensão dos preceitos de defesa do consumidor ao franqueado”3.
6.2 - A aplicação do CDC aos contratos
3
http://www.ibedec.org.br/cons_ver_artigo.asp?id=30
34
Segundo Rodrigo Barioni, fundamentalmente, a aplicação do CDC aos
contratos de franquia tem sido afastada por duas razões:
1 – o franqueado não se enquadra no conceito de consumidor;
2 – a vulnerabilidade não se caracteriza quando a lei define obrigações
ao franqueador para a concessão da franquia.
Há que se notar que o vínculo empresarial que cerca a relação entre
franqueador-franqueado
realmente
apresenta
características
diferentes
daquela formada na relação fornecedor-consumidor. Como explica Rodrigo
Barioni:
(...) o vigente Código Civil seguiu a trilha do diploma
consumerista, ao consagrar a limitação da liberdade de
contratar à função social do contrato, à obrigatoriedade da
observância dos princípios da boa-fé na celebração e no
cumprimento do contrato, à interpretação mais favorável ao
aderente das cláusulas de contrato de adesão e ao
impedimento de o contrato de adesão estabelecer renúncia
antecipada a direitos do aderente, resultantes da natureza do
negócio.
Ao se candidatar a ingressar em uma rede de franquia, a pessoa deve
estar ciente de que o contrato a ser assinado representa um negócio jurídico
entre empresários. A proteção legal prevista aos contratantes, tanto na
celebração, quanto no cumprimento do contrato, evita a prática de abusos de
parte a parte, mas não torna o contrato de franquia um documento sem
relevância jurídica. Ao contrário, a orientação firmada no contrato de franquia é
soberana em toda a relação comercial entre as partes, dentro dos limites
estabelecidos em lei.
A evolução do Código Civil na regulamentação dos contratos, com a
introdução de princípios básicos de boa-fé e lealdade aos contratantes, e a
existência de legislação específica sobre franquia (Lei n. 8.955/94) mostram-se,
na maioria dos casos, suficientes para resguardar o interesse legítimo dos
contratantes. Resulta disso a desnecessidade de aplicação do CDC para que
se aproximem as posições entre franqueador e franqueado.
35
Portanto, não se aplicam aos contratos de franquia as regras do CDC,
mas nem por isso se terá por lícita qualquer atitude ou cláusula contratual que
viole princípios gerais estabelecidos no Código Civil ou que represente abuso
do poder econômico em detrimento da parte mais frágil da relação.
6.3 – Cláusula Compromissória Arbitral
Devido à velocidade para a solução dos conflitos entre franqueadores e
franqueados, diversas redes de franquias passaram a adotar o uso de
arbitragem para resolver situações de desentendimentos. Isso porque,
enquanto na Justiça o tempo de espera por uma decisão definitiva pode se
prolongar por mais de 10 anos, o que pode significar grandes prejuízos para os
negócios, uma solução arbitral sai em média em seis meses.
Além da rapidez na solução, também há na questão da cláusula
compromissória arbitral a vantagem de se encontrar árbitros especializados na
área. Sem contar que, por terem mais conhecimento técnico, os árbitros
também podem ter um papel mais ativo na mediação, já que nem sempre os
conflitos nesta área tendem para a dissolução de relação. Por isso, a
arbitragem apresenta-se como um bom caminho, já que na Justiça acaba
geralmente encerrada a possibilidade de negociação.
A arbitragem está regulamentada na lei federal nº. 9.307 de 23/09/1996,
cujo artigo 4º define a cláusula compromissória como sendo "a convenção
através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à
arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.
A inserção de cláusula, portanto, é suficiente para instituir a arbitragem,
já que as partes ao celebrarem a cláusula compromissória o fazem em
colaboração, ou seja, buscando criar um mecanismo que seja aplicável à
solução de controvérsias que porventura venham surgir na relação.
A partir daí, a cláusula compromissória arbitral torna-se obrigatória para
a solução de conflitos surgidos na execução do pactuado, de forma que, ao
negar sua eficácia, a extinção do processo sem julgamento de mérito é medida
36
necessária, por contrariar dispositivos legais contidos nos artigos 3º, 4º, 7º, 8º e
20 da Lei n. 9.307/96 e 267, VII, do CPC.
O artigo 267, VII, do Código de Processo Civil, com redação atribuída
pela Lei n. 9.307/96, determina que "extingue-se o processo, sem resolução de
mérito pela convenção de arbitragem".
Seguindo esta orientação, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo
que, com a alteração do art. 267, VII, do CPC pela Lei de Arbitragem, a
pactuação tanto do compromisso como da cláusula arbitral passou a ser
considerada hipótese de extinção do processo sem julgamento do mérito.
A Lei de Arbitragem prevê mecanismo coibitivo de eventual abuso no
tocante à inserção de cláusula arbitral nos contratos de adesão. Isso significa
dizer que, se o franqueado alegar abusividade da cláusula, caberá ao
franqueador comprovar que a convenção não foi firmada compulsoriamente,
em detrimento do franqueado ou em razão de uma situação menos vantajosa
para este.
Pelo Código de Defesa do Consumidor só se reconhece a nulidade da
cláusula da eleição de foro, se ficar demonstrada a hipossuficiência da parte
não beneficiada pelo foro eleito, uma vez que o franqueado que pretenda
ingressar em uma rede de franquia dever estar consciente de que o contrato a
ser assinado representa um negócio jurídico entre empresários.
O Superior Tribunal de Justiça, conforme já foi visto, não tem atribuído a
essa vulnerabilidade prestígio suficiente que motive a extensão dos preceitos
de defesa do consumidor ao franqueado. A fim de evitar celeumas jurídicas, ao
se deparar com cláusula compromissória arbitral cheia, não é necessário valerse do Judiciário para processar a arbitragem, bastando proceder como indicado
na referida cláusula, tal como referendado pelo Supremo Tribunal Federal ao
julgar a constitucionalidade das regras da Lei nº 9.307/96:
LEI DE ARBITRAGEM - Inconstitucionalidade afastada pelo
Colendo Supremo Tribunal Federal. Consideração a respeito da
questão. Não cabimento. Recurso não provido. CONTRATO.
37
Compromisso arbitral. Cláusula "cheia". Nulidade. Inexistência.
Contratantes que elegeram o órgão arbitral e se obrigaram a
aceitar as normas por ele impostas. Aplicação do art. 5º da Lei
nº 9.307/96.
7 – JURISPRUDÊNCIA
Ainda hoje muito se discute sobre a confusão do franchising de
distribuição de produtos (não o de serviços), a concessão de vendas e
transferência de know-how.
Assim pode ser distinguido o franchising da simples concessão de
vendas:
- a base do negócio jurídico de franchising é a cessão de uso dos signos
distintivos;
- no franchising há sempre uma certa padronização dos seus produtos;
- o conceito de franchising admite que o franqueador seja também
produtor de bens ou serviços, e não simples revendedor.
A distinção entre as obrigações de repasse de know-how e aquelas que
resultam das concessões comerciais é difícil, sobretudo quando a concessão
se refere à prestação de serviços (não às modalidades de concessão de
vendas que se limitam a simples distribuição de produtos, com uso de marca e
vínculo de exclusividade). A confusão com o contrato de know-how é possível
quando, aderindo à distribuição, existe uma modalidade qualquer de
reorganização da concessionária.
A franquia (como a concessão) vem acompanhada, habitualmente, de
uma forma qualquer de exclusividade mútua: o franqueador só prestará os
serviços, fabricará os produtos ou comercializará os mesmos sob a marca ou
nome do franqueador; este, por sua vez, só fornecerá os produtos, permitirá o
uso das marcas ou nomes, ou fornecerá as informações ao franqueado, na
38
área e pelo prazo acordado. Algumas objeções relevantes a esse tipo de
cláusula aparecem, à luz do direito comum e da legislação antitruste, como
será apresentado a seguir.
7.1 – Distinção de licença de marcas e franquia
> Tribunal de Justiça do DF
5ª TURMA CÍVEL APC - APELAÇÃO CÍVEL, 52.337/99 –
EMENTA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – UTILIZAÇÃO DE
MARCA COMERCIAL – AUTORIZAÇÃO DA AUTORA –
DESNECESSIDADE DE CONTRATO DE FRANQUIA –
IMPROCEDÊNCIA
DO
PEDIDO
JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA –
INOCORRÊNCIA.(...) 2. Atestado que o representante legal da
autora autorizou a utilização da marca comercial da mesma pela
ré, não procede o pedido de indenização a esse título, sendo
despicienda a existência do contrato de franquia a legitimar o
referido uso.3. Recurso improvido. Unânime.
Voto - A Senhora Desembargadora ADELITH DE CARVALHO
LOPES - Relatora. (...) Sabe-se que a franquia (franchising) tem
por fim a exploração de uma marca ou produto com a
assistência técnica do franqueador. Em outras palavras, além
da concessão da franquia, deve o franqueador prestar também
assistência técnica ao franqueado. Pode consistir ela na mera
assistência técnica em relação ao bom funcionamento de
aparelhos, quando os objetos comercializados forem dessa
natureza – marcas especiais de rádios, televisões,
refrigeradores – até a colaboração na publicidade para maior
venda dos produtos; pode também a assistência ser financeira,
mediante o fornecimento de certas garantias, ou a assistência
contábil, relativa à adoção de certa espécie de escrituração a
ser observada pelo franqueado.
Sabe-se, igualmente, que uma das características da franquia
(franchising) é a independência do franqueado, ou seja, sua
autonomia como empresário, não ligado, assim, por um vínculo
empregatício com o franqueador. Por isso, não é a empresa
franqueada uma sucursal do franqueador.
Não se ignora, também, que a franquia tem por escopo, em
relação ao franqueador, uma rede de distribuição de produtos
ou de serviços em condições pouco onerosas para o
franqueador. Desse modo, têm-se que o contrato de franquia
compreende uma prestação de serviços e uma distribuição de
certos produtos, de acordo com as normas convencionadas.
39
Bom, feitas essas breves considerações, passo à análise da
questão de fundo.
Ao que se verifica da cláusula quinta do contrato social da
autora-apelante (fls. 43/44), “a gerência e administração da
sociedade, bem como o uso da razão social, caberá ao sócio
MAURO MARTINS BORBA, que assinará todos e quaisquer
documentos da sociedade, representando-a ativa e passiva,
judicial ou extrajudicialmente...”
Pois bem, de posse dos poderes estatutários que lhe foram
conferidos pela autora, MAURO MARTINS BORBA, sócio
majoritário da mesma, autorizou à ré, de quem também era
sócio, o uso das marcas “Bolinho de Bacalhau-Rio”,
“Churrasquinho de Gato”, “Comeu, Morreu de Felicidade” e
“Sorveteria Buffet”, conforme consta da cláusula primeira do
contrato social de fl. 14/16.
Assim sendo, observa-se que ao ser fundada a ré, o sócio
majoritário da autora, pretendia, apenas, expandir os seus
promissores negócios, e se a ela emprestou seus
conhecimentos técnicos, fê-lo na qualidade de sócio, ou seja, na
qualidade de um dos donos da mesma e não como mero
orientador ou assistente técnico. Vê-se, portanto, que não
houve nenhuma avença no sentido da autora prestar qualquer
assistência ou orientação comercial à ré, e muito menos a
intenção de distribuir produtos seus. Daí, confrontando-se esses
fatos com as características da franquia, objeto das breves
considerações supra, verifica-se, sem menor esforço de
raciocínio, que entre as duas empresas contrato de franquia não
houve, quer escrito quer verbal. Dessa forma, em nada socorre
à apelante a repetitiva alegação de que, com a apelada, de boafé, entabulara contrato dessa natureza. (...)
7.2 – Distribuição de produtos não é essencial para a franquia
> Tribunal de Justiça do RS
Embargos infringentes 70002655561, Relator: Carlos Alberto
Álvaro de Oliveira Ementa: Embargos Infringentes. Pedido de
falência. (...) Contrato de franquia empresarial. Falência
requerida pelo franqueador. Possibilidade. Não sendo a venda
do produto essencial ao contrato de que se trata, se ela ocorre
essa relação e puramente comercial, sujeitando-se o comprador
a execução individual ou coletiva, neste ultimo caso pela
possibilidade de pedido de falência, ate por que a exceção não
se presume e a lei n. 8955/94, silenciou totalmente a respeito.
Não esta em jogo o contrato de franquia, mas relação
decorrente da franquia, que ate poderia não existir, uma relação
de compra e venda de mercadoria.
40
7.3 – Royalties
> Tribunal de Justiça do DF
Segunda Turma Cível, APC - Apelação Cível, Nº. Processo
1998.01.1.020789-7, Apelantes RESTPAR ALIMENTOS LTDA.
(1º APTE) E KI-SABOR COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. (2º
APTE) Apelados: OS MESMOS. Relator: Des.JAIR SOARES EMENTA - AÇÃO DE COBRANÇA. FORNECIMENTO DE
MERCADORIAS. USO DE MARCA. INTERVENÇÃO NO
ESTABELECIMENTO. FALTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS.1
- Se as mercadorias foram entregues no estabelecimento no
período em que o fornecedor, realizando "intervenção", geria o
negócio, mas não prestou contas de sua gestão, indevido o
pagamento, eis que o fornecimento se fez no interesse desse.2
- Mesmo no período em que o fornecedor estava à frente do
negócio, devido, na forma do contrato, o pagamento pela
utilização comercial de marca.3 - Contas de período de gestão
do fornecedor devem ser exigidas em ação de prestação de
contas.4 - Provida em parte a apelação da autora. Não provida
a apelação da ré.
Voto - Conheço de ambos recursos. A primeira apelante, autora
da ação, por força de contrato que celebrou com CPA - Indústria
e Comércio de Alimentos Ltda, tornou-se cessionária de todos
os direitos e obrigações dos contratos de franquia, firmados
com terceiros por essa, relativamente à marca Giraffas (fls.
12/22). Na qualidade de cessionária tem, pois, legitimidade ativa
para cobrar créditos decorrentes do contrato de franquia que a
cedente mantinha com a ré (fls. 23/37). Afirmou a autora que a
ré deixou de pagar, além dos royalties de abril/95 a
dezembro/97, produtos que adquiriu, conforme notas fiscais que
apresentou e valores relacionados na inicial. Ocorre, no entanto,
que, ao intervir no estabelecimento da ré, as mercadorias que
forneceu a ela interessavam, vez que comercializava com essas
mercadorias. Como não prestou contas do período de
intervenção, não pode pretender pagamento de mercadorias
que forneceu, pouco importado tenha apresentado notas fiscais
dessas mercadorias, atestando o recebimento.
Sem relevância, por conseguinte, que a ré, na contestação, não
tenha impugnado a alegação de entrega das mercadorias,
porquanto, mesmo não se questionando que foram essas
entregues, porque houve intervenção da autora no
estabelecimento, as mercadorias entraram no interesse dessa
que, além do mais, não prestou contas de sua gestão.
41
Não provou a ré, contudo, que pagou os royalties. E a exceção
non adimpleti contractus que fez - alegação de que a autora
deixou de lhe prestar assistência técnica e de publicidade - não
restou provada, ônus que lhe cabia (CPC, ART. 333, II). Além
do mais, tratando-se de contrato de franquia, que envolve
marca e uso dessa, royalties são devidos pela utilização
comercial da marca - no caso, "girafas", que ocorreu até
dezembro de 1997, fato não impugnado na contestação. E
mesmo no momento de intervenção da autora na administração
da ré, os royalties, de 4% (quatro por cento) sobre o valor bruto
do faturamento da ré, devem ser pagos, posto que utilizada a
marca na comercialização dos produtos.
8 – CONCLUSÃO
Franquia é como um sistema de multiplicação de uma mesma
organização
empresarial
de
produção,
vendas
ou
serviços
sob
responsabilidade de vários empresários autônomos. É o uso inventivo da
licença de marcas e signos, complementada pela padronização administrativa,
organizacional e, em certos casos, tecnológico, das unidades técnicas de
produção de empresas independentes. Pode ser um negócio lucrativo e
interessante tanto para o investidor quanto para a empresa franqueadora.
A Ortobom, cuja performance foi foco deste trabalho, é uma empresa
com capital 100% Nacional, que atinge todo o território brasileiro, possuindo 16
fábricas situadas nos estados: Rio de Janeiro, Minas Gerais, Goiás, Mato
Grosso, Paraná, Rio Grande do Sul, São Paulo (São Bernardo do Campo, São
José do Rio Preto, Nova Odessa e Ibitinga), Bahia (2 fábricas em Salvador),
Pernambuco, Maranhão, Ceará e Pará.
Nas estruturas que regem as franquias, e na Ortobom não é diferente,
os franqueados arcam com o risco do seu próprio negócio, mas prestam
serviços idênticos ao do titular da experiência adquirida inicialmente, de forma
que, para o consumidor, parece sempre ser a mesma empresa. Esta impressão
é fortalecida pelo fato de todos os prestadores do serviço usarem a mesma
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marca. Então, a força de vontade, a quantidade de trabalho apresentado, o
nível de dedicação e do envolvimento na loja é que são determinantes para
fazer um diferencial no montante das vendas.
Na Ortobom, como em qualquer franquia, a relação entre concedente e
concessionário, franqueador e franqueado, se constrói de um modo que quase
se forma uma verdadeira unidade empresarial, pois o contrato normalmente
inclui obrigação de exclusividade recíproca: da parte do franqueado, de só
vender os produtos, ou prestar os serviços constantes do escopo contratual; e
da parte do franqueador, só fornecer os produtos ou autorizar o uso da marca
para o franqueado, no espaço geográfico acordado.
Numa análise de risco, costuma-se apontar as seguintes características
da franquia como favoráveis ao franqueado:
- Produtos e serviços já criados – O trabalho de pesquisa e
desenvolvimento para se criar os produtos oferecidos pela empresa já foi
realizado pelo franqueador.
- Marca já conhecida – Já foi feito um grande investimento prévio (por
parte do franqueador) em marketing e publicidade. A marca geralmente já é
amplamente conhecida pelo público, o que gera mais clientes e retorno mais
rápido.
- Facilidade para se começar o negócio – As tecnologias (produção,
comercialização, marketing etc.) a serem utilizadas para o bom andamento do
negócio já foram desenvolvidas pelo franqueador e são cedidas para o
franqueado, o que torna bem mais rápido o início das suas atividades.
- Apoio e Treinamento – Ao adquirir os direitos de uso de uma marca
para abrir uma franquia, adquire-se também todo o conhecimento e apoio do
franqueado. Na Ortobom e na maioria dos casos há um treinamento que o
franqueado faz para aprender a lidar com toda a sistemática de negócio da
franquia.
- Desenvolvimento contínuo – Os franqueadores querem que suas
empresas cresçam e que suas marcas sejam cada vez mais visíveis. Para isso,
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investem tempo e dinheiro para melhorar cada vez mais os seus produtos, lojas
e serviços, de forma a sempre se renovar e atrair novos clientes. Muitas vezes,
inclusive, com a ajuda dos franqueados.
Por outro lado, podem ser apontadas as seguintes desvantagens
específicas do modelo:
- Dinheiro – Para se abrir uma franquia, geralmente é necessário se
comprar os direitos de uso da marca. E isso custa dinheiro. Muitas vezes, custa
muito dinheiro.
- Risco do franqueador – Um dos grandes problemas de ser franqueado
é que você fica sujeito às escolhas feitas pelo franqueador, pois elas podem
tanto ser boas escolhas quanto más escolhas. Muitas pessoas começam a
vender franquias de suas marcas sem nem saberem o que estão fazendo, e
isso pode ser um grande problema.
- Menos liberdade – Em geral, uma boa marca de franquias precisa de
um mínimo de padronização. O sucesso da rede depende das semelhanças
entre as unidades que a compõem, e isso significa que um franqueado está
sujeito a mais limitações do que estaria como dono de um negócio
independente.
- Não ser dono da marca – Ao abrir uma franquia, ajuda-se o
franqueador a expandir a marca dele ao invés de se criar sua própria marca.
- Risco da marca – Como você utiliza uma marca usada por várias
pessoas, um fato isolado causado por alguém que você pode nunca ter visto
pode afetar muito os seus negócios.
A franquia, portanto, é um tipo de negócio que, como qualquer outro,
contém riscos e vantagens. Além disso, exige que a pessoa que esteja
acostumada com a vida de funcionário se adapte a algumas mudanças. Afinal,
a realidade do mercado exige que o novo franqueado tome decisões, sozinho e
rapidamente, algo que a maioria dos indivíduos habitualmente não está
acostumada a fazer. Mas, sobretudo, é um empreendimento que oferece um
importante aspecto positivo. A franquia já vem pré-formatada. O candidato a
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franqueado sabe quanto vai gastar e quanto poderá faturar, e receberá uma
razoável dose de informações e de treinamento. Para aqueles que possuem
características de empresário, sentem-se incomodados com chefes medíocres,
com empresas que são lentas nas decisões e que sonham com um negócio
próprio, a franquia, indiscutivelmente, é uma chance de dar uma guinada na
vida e na carreira.
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Bibliografia:
FILHO, Marçal Justen, ISS e as atividades de Franchising, Revista de Direito Tributário, vol. 64,
págs. 242/256
TERUYA, Vanessa. Cláusula compromissória nos contratos de franquia.
Disponível em http://www.lfg.com.br 27 maio. 2008.
Jornal O Globo, Caderno Boa Chance, página 8, dia 31 de outubro de 2010
Manual do Franqueado Novo/Colchões Ortobom
Manual Prático de Ações de Venda/Colchões Ortobom
http://www.portaldofranchising.com.br
http://www.sofranquias.com.br/ artigos (Rodrigo Alberto Correia da Silva,
Correia da Silva Advogados, especializado em Direito Econômico, Sanitário,
Administrativo e Comercial)
http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero4/artigo2.htm
http://jus.uol.com.br/revista/texto/10324/as-relacoes-entre-o-franqueador-e-ofranqueado-e-o-codigo-de-defesa-do-consumidor
http://www.ibedec.org.br/cons_ver_artigo.asp?id=30
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2992
http://www.ortobom.com.br
http://Probel.com.br
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http://www.colchoescastor.com.br
http://
www.uj.com.br/doutrinas/FRANQUIA_RESPONSABILIDADE_SUBSIDIARIA_D
O_FRANQUEADOR