A fundamentação da aplicação da pena - Guilherme Nucci
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A FUNDAMENTAÇÃO DA APLICAÇÃO DA PENA
Artigos
Guilherme Nucci
Penal
A análise da personalidade do réu na aplicação da pena
A complexa análise da
agressão injusta na legítima defesa
A dignidade da pessoa
humana vista como um
superpoder e como
uma letra esquecida na
Constituição Federal.
Seus extremos hermêuticos.
A ética médica e o crime
A fundamentação da
aplicação da pena
A intervenção mínima
no âmbito penal e o
Estado Democrático de
Direito
A proporcionalidade na
Óbvia parece ser a questão proposta para análise e reflexão nas linhas que se iniciam. Porém, ao contrário, é
séria, problemática e incongruente, na prática. Iniciemos com a menção ao art. 93, IX, da Constituição Federal:
“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade…” (grifamos). Parece-nos de clareza inconteste não ser viável, constitucionalmente, a decisão judicial, sob qualquer prisma, carecer de fundamentação. Em primeiro lugar, cuida-se de determinação
constitucional. Em segundo, devemos ter sempre em mente ser o nosso sistema de avaliação da prova o da
persuasão racional, vale dizer, o juiz detém o livre convencimento, porém motivado.
Diante disso, voltamo-nos, agora, ao art. 381 do Código de Processo Penal, igualmente exigente: “A sentença
conterá: (…) III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão”. Ora, a decisão não
é estritamente condenar ou absolver o réu, mas lhe impor a pena justa e individualizada, nos termos dos arts.
59 e seguintes do Código Penal, com supedâneo no art. 5º, XLVI, primeira parte, da Constituição Federal (“a lei
regulará a individualização da pena”). Nem podemos, por mera hipótese, admitir que o termo decisão, constante do art. 381, III, CPP, seja vinculado, unicamente, ao fundamento da condenação ou da absolvição. Afinal, em
muitas situações concretas, a aplicação da pena é a parte mais importante, de fato, ao acusado. Imaginemos
que ele tenha confessado a prática da infração penal e inúmeras outras provas confirmem a admissão de culpa. A fundamentação da condenação é facilitada. No entanto, qual será a pena concreta? Ilustrando, no caso
de um homicídio simples, a pena de reclusão pode variar de seis a vinte anos. Ora, se estabelecida em seis
anos, admite-se o regime semi-aberto (colônia penal agrícola ou industrial); se fixada além dos oitos anos, o regime inicial é o fechado. Seis anos ou mais que oito é questão bastante relevante para o réu. O mesmo se diga
no cenário de um roubo, cuja pena varia de quatro a dez anos de reclusão, e multa. Se estabelecida em quatro
anos, pode-se fixar o regime aberto. Caso concretizada em nove anos, o regime inicial será o fechado. A diferença é nítida.
legítima defesa
A remição sob novos
parâmetros: a Lei
12.433/2011
Ciências Criminais: a
união indissolúvel nos
campos legislativo e
prático
Crimes contra a dignidade sexual: as alterações trazidas pela Lei
12.015/2009
Algumas vozes levantam-se para clamar, em nome do princípio da prevalência do interesse do réu, ser possível a aplicação da pena mínima, sem a devida fundamentação, sob o pretexto de que seriam presumidos favoráveis todos os requisitos legais (circunstâncias judiciais e legais). A referida presunção choca-se, frontalmente,
com o preceito determinativo constitucional. Decisão é decisão, não importa se aplica a pena mínima ou a pena
máxima. Aliás, prevalecesse somente o interesse do réu, em caso de absolvição, nem mesmo fundamentá-la
Direito Penal da Atualidade: a ausência de
Política Criminal
precisaria o juiz. Bastaria passar do relatório ao dispositivo, mencionando, quiçá, estar convencido da inocência do acusado e, por tal motivo, julgar a ação improcedente. Presumir-se-ia francamente favorável ao réu o
quadro de provas.
Estupro de vulnerável
e os desdobramentos
da vulnerabilidade absoluta no âmbito da
pornografia infantojuvenil
Cremos ser urgente e indispensável a revisão dessa postura. A individualização da pena é decisão das mais
relevantes e tanto o réu quanto a sociedade têm o direito de saber o que levou o magistrado a concretizar a pena em determinado patamar, pouco importando se mínimo ou máximo.
Exploração sexual e a
Lei 12.015/2009
NOTAS SOBRE O FEMINICÍDIO
O crime de estupro sob
o prima da lei
12.015/09
1 de 2
Somos levados a admitir que a maioria da jurisprudência pátria exige que o magistrado fundamente a pena,
quando aplicada acima do mínimo legal. Formou-se, entretanto, corrente, igualmente majoritária – e equivocada – no sentido de que, estabelecida a pena (incluindo o regime de cumprimento) no patamar mínimo possível,
prescinde-se de fundamentação. Qual o sentido e, principalmente, sobre qual base constitucional (e legal), se
calca essa tese? Se todas as decisões do Poder Judiciário serão fundamentadas, não conseguimos compreender o alcance de ser a pena mínima distinta do contexto das decisões judiciais.
Outra negativa conseqüência dessa postura, não exigindo fundamentação quando a pena é aplicada no mínimo legal, volta-se ao comodismo assumido por alguns julgadores. Elege-se a pena mínima única e tão-somente para não ser obrigado a tecer várias considerações a respeito da elevação porventura merecida. Em pesquisa realizada na Vara das Execuções Criminais de São Paulo, em 2002, por vários bacharéis em Direito, consultando mais de 700 processos, verificou-se a aplicação da pena no mínimo legal em 64% dos casos. Os outros
36% evidenciavam pena um pouco acima do mínimo legal. Pena máxima? Zero.
Outros dados alarmantes: a) em matéria de fundamentação geral (pena mínima ou acima do mínimo), 51,7%
não tinham qualquer motivação; b) quando as penas eram aplicadas no mínimo legal, 67,90% não continham
11/06/2015 15:34
A fundamentação da aplicação da pena - Guilherme Nucci
O crime de estupro sob
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nenhuma fundamentação.
o prisma da Lei
12.015/2009
E, pior, acostumando-se a julgar sem a devida motivação, chegou-se, inclusive, ao seguinte quadro: 21,9% das
O estupro como crime
único e a dignidade da
pessoa humana
decisões condenatórias, impondo penas acima do mínimo legal, não possuíam qualquer fundamentação. Maio-
O Princípio Constitucional da Individualiza-
Se a magistratura brasileira certamente conhece o disposto pelo art. 93, IX, da Constituição Federal, como se
ção da Pena e sua
aplicação concreta pelo Supremo Tribunal
assim agindo, termina-se por fomentar no legislador o ímpeto de atuar como se juiz fosse, estreitando cada vez
mais o campo de fixação da pena (vide o exemplo, que consideramos inconstitucional, do latrocínio cometido
Federal no caso Men-
res detalhes podem ser encontrados em nossa obra Individualização da pena.
pode posicionar, nos tempos atuais, admitindo a aplicação imotivada de penas? É momento de reflexão, pois,
contra menor de 14 anos, cuja pena é única: 30 anos. Não há individualização alguma, muito menos fundamentação).
salão
O Respeito ao Idoso e
Condenar não significa, unicamente, fornecer os motivos do convencimento acerca da culpa do réu, mas, igual-
o Crime
mente, demonstrar as razões que levam o julgador a concretizar a pena (quantum, regime, benefícios etc.) em
Os mitos e as verda-
determinado patamar, seja ele qual for.
des da prostituição, do
lenocínio e do tráfico
de pessoas em breves
linhas
Pessoas que levam
entorpecentes para
presidiários praticam
tráfico de drogas?
RACISMO: uma interpretação à luz da
Constituição Federal
Processo Penal
ECA
Leis Penais Especiais
Outros autores
2 de 2
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