TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA
.0 GABINETE DO DESEMBARGADOR JOÃO ALVES DA SILVA
DECISÃO MONOCRÁTICA
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2 200.2010.032261-5/001
AGRAVANTE
: Estado da Paraíba, representado por seu Procurador Felipe
Morais de Andrade
AGRAVADA
: Companhia Brasileira de Distribuição
(Adv. Bruno Barsi de Sousa Lemos)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA.
INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE
DE CÁLCULO. TARIFA CORRESPONDENTE A DEMANDA
EFETIVAMENTE CONSUMIDA. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO EM
CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NO
STJ. SEGUIMENTO NEGADO. ARTS. 527, I ART. 557,
CPC.
"Súmula n2 391/STJ. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de
energia elétrica correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada."
- Nos termos do art. Art. 527, I, do CPC, "recebido o agravo de
instrumento no tribunal, e distribuído inaintinenti, o relator
negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557,
que, por sua vez, determina que "o relator negará seguimento
a recurso manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado ou em confronto com súmula ou Com
jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior."
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito
suspensivo, interposto contra decisão interlocutória lançada pelo MM. Juízo da 2 4
Vara da Fazenda Pública da Capital que, em sede de ação declaratória de inexistência
de relação jurídico tributária c/c pedido de antecipação de tutela ajuizada pela
Companhia Brasileira de Distribuição, concedeu medida liminar determinando a
suspensão da exigibilidade do ICMS sobre os valores pagos a título de demanda
contratada.
Alega o recorrente, em suma, que a agravada merece ser
reformada, discorrendo longamente que a Constituição Federal e outras legislações
preveem a exigência do ICMS sobre a energia elétrica com base no preço praticado na
operação final. Nessa linha aduz que a base de incidência deve ser formada com a
energia consumida acrecida da "demanda faturada".
Aduz, por fim, que não há prova inequívoca do pretenso direito
reclamado, inexistindo, assim, a fumaça do bom direito da requerente, podendo a
manutenção da decisão ocasionar grave lesão patrimonial ao Estado.
É o relatório do que se revela essencial. Passo a decidir.
Não rende guarida a alegação recursal.
Ensina o Professor Roque Antônio Carrazza que a "base de
cálculo possível do ICMS incidente sobre energia elétrica é o valor da operação da
qual decorra a entrega desta mercadoria (a energia elétrica) ao consumidor. Noutro
• giro, é o preço da energia elétrica efetivamente consumida, vale dizer, o valor da
operação da qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumidor final." I
corresponde, na dicção do art. 34, 9 2, do ADCT, ao "preço então praticado n
operação final "In ICMS, Malheiros Editores Ltda., São Paulo, 2007, p. 246
Lembra o festejado autor que se "a base de cálculo do ICMS
levar em conta elementos estranhos à operação mercantil realizada, ocorrerá, por
sem dúvida, descaracterização do tributo - fenômeno que nossa ordem
constitucional reprova" .Ibid., p. 246
No julgamento do REsp. n 2 960.746/SC, Relator Ministro Teori
Albino Zavascki, o C. STJ decidiu que valor da tarifa a ser levado eM conta como base
de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica é o correspondente à demanda de
potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a
demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2 2, XII, da
Resolução ANEEL n2 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior
que a demanda contratada.
Este entendimento consolidado originou a Súmula n 2 391 do
STJ. In verbis:
"Súmula nQ 39I/STJ. O ICMS incide sobre o valor da tarifa . de
energia elétrica correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada."
Nesse diapasão, transcrevo precedentes do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL AGRAVO
REGIMENTAL - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE
DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA
QUESTA() DE MÉRITO JÁ DECIDIDA COM BASE NA
SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. 1. Conforme já
decidido no julgamento do REsp. 960.746/SC, o valor da tarifa
a ser levado em conta como base de cálculo do ICMS
incidente sobre energia elétrica é o correspondente à
demanda de potência efetivamente utilizada no período de
faturamento, como tal considerada a demanda medida,
segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2, XII,
da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela
menor, igual ou maior que a demanda contratada. 2. Agravo
regimental não provido." (AgRg no Ag 1085304/PE, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/03/2010, Dje 12/03/2010)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMAN
DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA APENAS QUANTO
TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA
CONTRATADA E NAO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE
TARIFA DE ULTRAPASSAGEM QUE,
INVARIAVELMENTE, REPRESENTA DEMANDA DE
POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1."Para efeito de base de cálculo de ICMS, que supõe sempre
o efetivo consumo, a fixação do valor da tarifa de energia
deve levar em conta a demanda de potência efetivamente
utilizada, como tal considerada a demanda medida no
correspondente período de faturamento, segundo os métodos
de medição a que se refere o art. r, XII, da Resolução ANEEL
456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou
maior que a demanda contratada"(REsp 960.47615C, P S.,
Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 11103/2009). 2. Nos
termos do inciso XXXVII do art. r da referida resolução, a
tarifa de ultrapassagem nada mais é do que a"tarifa aplicável
sobre a diferença positiva entre a demanda medida e a
contratada, quando exceder os limites estabelecidos",
diferença essa que, invariavelmente, corresponderá a um
consumo efetivo de potência elétrica. É 'legítima, portanto, a
incidência do ICMS sobre tal tarifa. 3. Recurso ordinário a
que se nega provimento." (RMS 27.899/PB, Rel. Ministra
DENISE ARRUDA, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2010, Die
12/03/2010)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA
DE POTÊNCIA. NAO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA
CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA
E NAO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA
CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA
1. A
ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
jurisprudência assentada pelo SR a partir do julgamento do
REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, Dj de
15.05.2000), é no sentido de que" o ICMS não é imposto
incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não
haver incidência, pelo fato de celebração de contratos ", razão
pela qual, no que se refere à contrafação de demanda de
potência elétrica," a só formalização desse tipo de contrato de
compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não
caracteriza circulação de mercadoria ". Afirma-se, assim, que" o
ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica
efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e
entrado no estabelecimento da empresa ". 2. Na linha de liNhà,
jurisprudência, é certo que" não há hipótese de incidência do
ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de
demanda reservada de potência ". Todavia, nessa mesma linha
jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que
há hipótese de incidência de ICMS sobre a.- demanda de
potência elétrica efetivamente utilizadá pelo consumidor. 3.
Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo
fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da
tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de
potência efetivamente utilizada no período de faturamento,
como tal considerada a demanda medida; segundo os métodos
de medição a que se refere o art. 2°, XII, da Resolução ANEEL
456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior
que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser
acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do
ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência
elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial
parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resolução STJ 08/08." (REsp 960476/SC, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇAO,
julgado em 11103/2009, DJe 13/05/2009)
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. - AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS.
BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA.
SOBRESTAMENTO EM FACE DA REPERCUSSÃO GERAL
tfo.
RECONHECIDA PELO STF. DESCABIMENTO. RECURSO
ESPECIAL N. 960.476/SC. RECURSO REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. BASE DE CÁLCULO
CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA
EFETIVAMENTE UTILIZADA. SÚMULA N. 391 DO STJ. 1. É
descabido o pedido de sobrestamento do julgamento do
presente recurso, em decorrência do reconhecimento da
repercussão geral da matéria objeto, nele veiculada, pelo
Supremo Tribunal Federal. De acordo com o prescrito no art.
543-B do Código de Processo Civil, tal providência apenas
deverá ser cogitada por ocasião do exame de eventual recurso
extraordinário a ser interposto contra decisão desta Corte. 2.
Caso em que se discute a base de cálculo do ICMS que incide
sobre o consumo de energia elétrica. 3. Agravo regimental no
qual se sustenta que, na base de cálculo do ICMS incidente
sobre a energia elétrica, devem ser induídos os valores pagos
a título de demanda contratada de potência. 4. Por ocasião do
julgamento do Recurso Especial n. 960.476/SC, eleito
representativo da controvérsia, nos termos do art. 543-C do
CPC, a Primeira Seção do S'TJ sedimentou o entendimento de
que a base de cálculo do ICMS que incide sobre a energia
elétrica corresponde"à demanda de potência efetivamente
utilizada no período de faturamento", sendo"indevida a
incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda
de potência elétrica contratada mas não utilizada". 5.
Entendimento que foi sedimentado na Súmula n. 391 do STJ, a
qual dispõe que"o ICMS incide sobre o valor da tarifa de
energia elétrica correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada". 6. Agravo regimental não provido."
(AgRg no Ag 1076220/RJ, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe
11/03/2010)
Expostas essas razões e considerando que o recurso está em
confronto com jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, nego
seguimento ao recurso, conforme autorizam os arts. 527, I, e 557 caput, ambos do
CPC.
.
Publique-se e Intimem-se.
João Pessoa, 21 de j
Desembar
ro de 2010.
ão Alves da Silva
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