FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
LÍVIA CRISTINA LAVANDEIRA GÂNDARA DE CARVALHO
RESPONSABILIDADE CIVIL CONCORRENCIAL: A BUSCA PELA EFETIVA
REPARAÇÃO DE DANOS
Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2011
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
LÍVIA CRISTINA LAVANDEIRA GÂNDARA DE CARVALHO
RESPONSABILIDADE CIVIL CONCORRENCIAL: A BUSCA PELA EFETIVA
REPARAÇÃO DE DANOS
Trabalho de Conclusão de Curso sob
orientação da Professora Patrícia
Regina
Pinheiro
Sampaio
apresentado à FGV DIREITO RIO
como
requisito
parcial
para
obtenção de grau de bacharel em
Direito.
Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2011
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL CONCORRENCIAL: A BUSCA PELA EFETIVA
REPARAÇÃO DE DANOS
Elaborado por LÍVIA CRISTINA LAVANDEIRA GÂNDARA DE CARVALHO
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado à FGV DIREITO RIO
como
requisito
parcial
para
obtenção de grau de bacharel em
Direito.
Comissão Examinadora:
Nome do Orientador: Patrícia Regina Pinheiro Sampaio
Nome do Examinador 1: Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo
Nome do Examinador 2: Mariana Villela Corrêa
Assinaturas:
________________________________________
Patrícia Regina Pinheiro Sampaio
_______________________________________
Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo
_______________________________________
Mariana Villela Corrêa
Nota Final:____________
Rio de Janeiro, ___ de dezembro de 2011
Aos meus pais, Fátima e João, por todo o apoio.
Ao meu irmão, Rafael, pela paciência em ensinar.
À Professora Patrícia Sampaio, pelas horas de
dedicação,
pelas
discussões
fundamentais
à
elaboração deste trabalho e, principalmente, por ter
despertado interesse ao estudo do Direito da
concorrência.
Aos meus amigos civilistas do Veirano pelas longas
horas de debate sobre responsabilidade civil.
À Mariana Villela e ao Professor Carlos Ragazzo
pela participação na banca e, sobretudo, pelo
incentivo profissional.
RESUMO
Esta monografia analisa as decisões dos tribunais brasileiros sobre responsabilização civil dos
agentes que acarretaram danos decorrentes de condutas anticompetitivas, com o objetivo de
verificar se a reparação dos referidos danos demonstra-se efetiva. Para a introdução do tema
da
responsabilidade
civil
concorrencial,
foram
apresentados
os
elementos
da
responsabilização civil, procurando focar a aplicação destes elementos em matéria
concorrencial. Em seguida, de maneira a averiguar se os danos decorrentes de práticas
anticompetitivas estão sendo efetivamente reparados, foi realizada uma análise dos casos que
discutem esta matéria nos principais tribunais brasileiros. Essa análise conta com a exposição
dos principais problemas enfrentados pelo Poder Judiciário refletidos nas decisões proferidas.
Dentre os problemas elencados, foi destacada e aprofundada a análise da quantificação de
danos, tendo sido proposto um método de quantificação dos danos morais coletivos. Por fim,
foram tecidos alguns comentários acerca do pré-projeto de alteração do artigo da Lei 8.884/94
que versa sobre a matéria. A conclusão deste estudo demonstra que não há efetividade na
reparação dos danos acarretados por práticas contrárias ao direito antitruste.
PALAVRAS
CHAVE:
Responsabilidade
civil
anticompetitivas. Dano. Indenização. Quantificação.
concorrencial.
Antitruste.
Práticas
ABSTRACT
This study analyzes the decisions rendered by the Brazilian courts on antitrust damage
actions, aiming to measure the effectiveness of the recovery provided by those courts. As an
introduction to private enforcement of antitrust law, the first part of this study addresses the
elements required for civil liability, focusing on the application of these elements on antitrust
cases. The second part of this study analyzes the decisions rendered by the Brazilian courts in
order to measure the effectiveness of the recovery provided by the decisions. This analysis
indicates the main problems faced by the courts that were reflected on the decisions. Among
these problems, the third part of this study focuses on the analysis of quantification of harm,
suggesting a method of collective moral damage quantification. At last, some comments were
addressed to the bill proposal that modifies the article 29 in Law 8.884/94. The conclusions
reached through this study demonstrate that there is no effectiveness on damage recovery in
antitrust damage actions.
KEY WORDS: Private enforcement of antitrust Law. Civil liability. Antitrust. Damages.
Damage recovery. Quantification.
ÍNDICE
Introdução ................................................................................................................................... 7
1.
A caracterização da responsabilidade civil concorrencial................................................. 10
1.1. O Ato Ilícito – diferença entre o ato ilícito concorrencial (administrativo) e o ato
ilícito para fins de responsabilização civil concorrencial ..................................................... 12
2.
1.2
O Dano ....................................................................................................................... 14
1.3
A Culpa ...................................................................................................................... 15
1.4
Nexo de causalidade .................................................................................................. 18
Análise da efetividade na reparação dos danos decorrentes de condutas anti-
competitivas .............................................................................................................................. 19
3
2.1
O Panorama Americano ............................................................................................. 19
2.2
O Panorama Europeu ................................................................................................. 20
2.3
O Panorama Brasileiro ............................................................................................... 22
2.3.1
Competência ....................................................................................................... 26
2.3.2
Ônus probatório .................................................................................................. 27
2.3.3
A quantificação dos danos .................................................................................. 29
O problema da quantificação ............................................................................................ 30
3.1
A importância da adequada quantificação e a efetiva reparação de danos ................ 30
3.2
O cenário brasileiro a partir da análise dos casos em que houve condenação ........... 31
3.3
Alguns balizadores para a quantificação dos danos concorrenciais .......................... 32
3.4
O dano moral coletivo e o peso morto ....................................................................... 36
3.5
Comentários ao pré-projeto de Lei ............................................................................ 40
Conclusão ................................................................................................................................. 45
Bibliografia ............................................................................................................................... 47
Apêndice –Jurisprudência........................................................................................................50
Introdução
Nas últimas duas décadas, houve um desenvolvimento bastante significativo da
atuação dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), o que pode ser
atribuído, principalmente, à promulgação da Lei 8.884/94. Com o advento desta Lei, a
repressão às condutas contrárias à Ordem Econômica aumentou expressivamente e, como
conseqüência deste movimento, houve um aumento da repercussão das decisões do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE) na sociedade.
Enquanto na esfera administrativa - âmbito de atuação dos órgãos do SBDC - é visível
o avanço nas técnicas de investigação de práticas anticompetitivas e na quantidade de
processos de ordem concorrencial, verifica-se que, na esfera judicial, esses litígios ainda são
pouco freqüentes, especialmente com relação à responsabilização civil pela prática de
condutas anticompetitivas. Neste sentido, tudo indica que as vítimas que sofreram danos
decorrentes da prática de ilícitos concorrenciais parecem ainda desconhecer as possibilidades
de requerer a sua reparação civil em juízo.
Com base neste contexto, o problema que norteia a elaboração deste estudo é o
questionamento sobre se a reparação e compensação dos danos civis concorrenciais pelos
tribunais brasileiros vêm se mostrando efetiva. Relacionando-se a este problema, a hipótese
que será testada ao longo da monografia é que os nossos tribunais não garantem uma efetiva
reparação dos danos causados pelas condutas anticompetitivas.
Com o intuito de testar a referida hipótese, foi feito um levantamento das ações
judiciais que versam sobre o tema nos tribunais superiores e tribunais regionais federais
brasileiros.
Para mensurar o grau de efetividade dessa reparação, foram pré-estabelecidos três
critérios: (i) número de ações judiciais discutindo reparação de danos decorrentes de práticas
anticompetitivas em comparação com o número de processos administrativos em que houve
condenação pelo CADE; (ii) grau de êxito nas ações (percentual de condenação); e (iii) grau
de reparação do dano por meio da quantificação adequada dos danos.
O objetivo da presente monografia, portanto, é verificar se os danos decorrentes de
condutas anticompetitivas estão sendo reparados com efetividade pelo Poder Judiciário
brasileiro, demonstrando quais são os principais problemas enfrentados pelos tribunais nas
demandas relacionadas ao tema.
Para esse fim, o presente trabalho será dividido em três partes: (i) no primeiro capítulo,
aborda-se a configuração da responsabilidade civil concorrencial; (ii) no segundo, é feito um
breve comparativo entre os cenários norte americano, europeu e brasileiro relacionados à
efetividade da reparação dos danos decorrentes de condutas anticompetitivas em cada um
desses sistemas, com enfoque no brasileiro, onde foi realizada uma análise aprofundada dos
casos, identificando-se os principais problemas enfrentados pelos nossos tribunais; e (iii) no
terceiro, dentre os principais problemas verificados no capítulo anterior, optou-se pelo
detalhamento de uma variável de grande influência na garantia pela efetividade da reparação:
a quantificação dos danos.
O primeiro capítulo irá abordar os instrumentos legais que garantem a reparação ou
compensação civil por danos relacionados a condutas anticompetitivas, discutindo cada um
dos elementos da responsabilidade civil (ilícito, dano, culpa e nexo causal), com enfoque na
aplicação desses elementos na responsabilidade civil concorrencial.
O segundo capitulo traz um breve panorama da evolução dos sistemas norteamericano e europeu de reparação de danos provenientes de práticas condenadas pelo direito
antitruste com relação à garantia da efetividade da reparação desses danos. Além disso, é
apresentado o cenário brasileiro acerca da garantia pela efetividade da reparação dos referidos
danos pelos tribunais superiores e federais com base na pesquisa de jurisprudência em que são
analisados os três critérios de efetividade anteriormente mencionados. Serão indicados os
principais problemas que colaboram significativamente para a não efetividade compensatória
dos danos.
Por fim, no terceiro capítulo, será exposta, em maiores detalhes, uma das variáveis que
contribui para a garantia da efetividade: a quantificação dos danos. Serão demonstrados a
importância da adequada quantificação de danos e os resultados da análise dos casos em que
houve condenação. Em virtude das decisões apenas condenarem à reparação por danos
8
morais coletivos e da ausência de um método uniforme de cálculo utilizado pelos tribunais,
será proposta uma forma de cálculo dos danos acarretados pelas práticas anticompetitivas.
Será feita uma comparação dos métodos de cálculo utilizados pelos tribunais brasileiros com
métodos econômicos usualmente utilizados nas jurisdições americana e europeia. Ainda neste
capítulo, serão realizados comentários sobre as proposições do pré projeto de lei para a
alteração do artigo 29 da Lei 8.884/94, especialmente com relação à inclusão da possibilidade
de reparação em dobro dos danos causados.
Sobre este último capítulo, é importante ressaltar que, em razão das limitações de
cunho formal e temporal deste estudo, optou-se pelo aprofundamento de apenas um dos
problemas encontrados como resultado da pesquisa. A justificativa pela opção da
quantificação dos danos concentra-se não só no fato de que em todas as decisões
condenatórias existe um problema no montante quantificado pelos tribunais, como também no
fato de ser um dos critérios centrais selecionados para medir o grau de efetividade da
prestação jurisdicional com relação à reparação dos danos concorrenciais.
Pretende-se, também, por meio deste este estudo, que seja fomentado o debate
doutrinário sobre um tema de extrema relevância para a dissuasão das práticas ilícitas sob o
aspecto concorrencial, em contribuição à coação já realizada no âmbito público pelo SBDC.
9
1. A caracterização da responsabilidade civil concorrencial
A violação da Lei 8.884/94 pode gerar efeitos nas três esferas de responsabilização,
sendo elas penal, administrativa e civil. Essas esferas são dotadas de um elevado grau de
independência entre si, especialmente as esferas civil e penal face à esfera administrativa.1
Muito embora o ilícito traga consequências dentro dessas três esferas do direito, o
enfoque do presente estudo será precipuamente a esfera civil, com algumas eventuais
comparações e menções à esfera administrativa, restando excluída a análise de questões
referentes à esfera penal. Enquanto as esferas penal e administrativa são direcionadas à tutela
do ambiente público, ou seja, à relação entre o infrator e a sociedade como um todo, a
responsabilidade civil direciona-se primordialmente ao ambiente privado, demonstrando sua
aplicação nas relações entre os indivíduos e/ou pessoas jurídicas privadas.
Conforme já ressaltado na introdução deste estudo, é notório o crescimento das
demandas encaminhadas ao SBDC no contexto brasileiro atual2, seja por agentes privados
(p.ex. denúncias encaminhadas por cidadãos ou associações), seja por entes públicos, como o
Ministério Público e a própria Secretaria de Direito Econômico – SDE (ex officio). Além
disso, os órgãos de defesa da concorrência brasileiros estão cada dia mais atuantes no que diz
respeito à proteção da Lei Antitruste.
1
Art. 935 do CC/02 – “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais
sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo
criminal.” As esferas civil e penal guardam, portanto, certo grau de independência, conforme disposição da
primeira parte do art. 935 do Código Civil, mas têm o seu grau de independência reduzido em virtude da segunda
parte deste mesmo dispositivo. Decorre da leitura da segunda parte deste dispositivo que “em caso de decisão
condenatória [no juízo penal] tais questões (existência do fato e sua autoria) não podem mais ser objeto de
discussão no juízo cível, que se limitará a avaliar a existência e a extensão do dano sofrido pela vítima”. SERPA
LOPES. Curso de Direito Civil apud TEPEDINO, Gustavo José Mendes; BARBOZA, Heloisa Helena;
MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, v. 2, p. 840.
2
A título ilustrativo, observa-se que o número de averiguações preliminares distribuídas nos primeiros seis anos
da década de 2000 não passava de 55 casos por ano. Nos últimos quatro anos a média de averiguações
distribuídas é superior a 70 casos ao ano, reportando um crescimento superior a 20%, com base no relatório
“CADE em números”, disponível em http://www.cade.gov.br/Default.aspx?1e1e1ee229e7280252f5, acesso em
12 de outubro de 2011.
10
Contudo, com relação a demandas de agentes privados, nota-se que o ajuizamento de
ações junto ao Poder Judiciário requerendo o cumprimento da Lei de Defesa da Concorrência
(seja por meio da concessão do pedido de cessação de uma conduta anticompetitiva, ou por
meio do pedido de reparação de danos), ainda é uma prática pouco freqüente, o que se reflete
no baixo número de ações que discutem ou já discutiram o tema.3
Com base neste cenário, o enfoque deste estudo será justamente as relações privadas
entre os agentes econômicos, sejam eles consumidores ou concorrentes, que foram de alguma
forma lesados pelo descumprimento da Lei Antitruste e que podem, portanto, buscar a
responsabilização civil dos causadores do ilícito.
A Lei 8.884/94 prevê, em seu artigo 294, a possibilidade do ingresso em juízo para se
requerer não só a cessação das práticas que constituam infração à ordem econômica como
também para se pleitear indenização pelos danos sofridos. É importante ressaltar que esse
dispositivo não exclui a aplicação do Código Civil nem acrescenta novos elementos diferentes
no contexto dessa responsabilização. Ele apenas reforça o disposto neste último instrumento.
Para melhor compreensão da responsabilidade civil concorrencial, faz-se necessária
uma breve introdução aos elementos caracterizadores da responsabilidade civil, conforme
exposto a seguir.
De acordo com Sérgio Cavallieri Filho, “a responsabilidade civil é um fenômeno
complexo, oriundo de requisitos diversos intimamente unidos; surge e se caracteriza uma vez
que esses elementos se integram”.5 Essa afirmativa faz referência aos elementos necessários à
caracterização da responsabilidade civil que, conforme disposto no ordenamento brasileiro,
consistem: (i) na prática do ato ilícito; (ii) na ocorrência de um dano; e por fim, (iii) na
demonstração do nexo de causalidade unindo esses dois primeiros elementos. Somente com a
3
Conforme a pesquisa realizada neste estudo, foram encontradas apenas vinte e duas ações acerca da
responsabilização pela prática de condutas anticompetitivas.
4
“Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990,
poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a
cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por
perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do
ajuizamento de ação”. O Projeto de Lei 3937/2004, recém aprovado pelo Congresso Nacional, não altera
substancialmente esta norma.
5
CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 9ª Ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2010,
p10.
11
constatação desses três elementos é que surge o dever de responsabilização e,
consequentemente, o dever de reparação.
Além disso, com base no artigo 927 do Código Civil, a obrigação de reparar um dano
causado por terceiros é, em regra subjetiva.6 Isso significa dizer que para imputar
responsabilidade, além desses três elementos indicados acima, é necessário que o ato
praticado pelo agente, seja comissivo ou omissivo, deverá guardar ainda como característica
fundamental o dolo ou a culpa, conforme será detalhado a seguir.
1.1. O Ato Ilícito – diferença entre o ato ilícito concorrencial (administrativo) e o ato
ilícito para fins de responsabilização civil concorrencial
A definição legal de ato ilícito, componente essencial da responsabilidade civil, está
positivada no artigo 186 do Código Civil, o qual dispõe que “aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Pela leitura do artigo e em conformidade com o
entendimento doutrinário7, é possível decompor o ato ilícito em três elementos: (i) conduta
culposa ou dolosa contrária à norma jurídica, (ii) dano e (iii) nexo de causalidade.
Note-se que os elementos do ato ilícito são idênticos aos elementos da
responsabilidade civil. Existe neste ponto uma confusão doutrinária com relação a esses
institutos muito em razão da forte ligação entre esses elementos, conforme atestou Cavallieri8.
A simples violação da norma, sem dúvida alguma, configura ato ilícito. Contudo, o ato
ilícito, para fins de responsabilização civil, conforme a leitura do artigo 186 combinada com o
artigo 927 do Código Civil, apenas restará configurado se, além da violação ao dispositivo
legal, for verificado o dano. Neste sentido, o próprio dispositivo, ao optar pela utilização da
6
A responsabilização civil é, em regra, subjetiva, mas admite, nas hipóteses específicas previstas no parágrafo
único do artigo 927 do Código Civil e em outras normas expressas (como no Código de Defesa do Consumidor),
a aplicação da responsabilidade objetiva. Este tema será retomado adiante.
7
TEPEDINO, Gustavo José Mendes; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código
Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg. 332-340.
8
CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 9ª Ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2010,
p10.
12
conjunção aditiva, deixa clara a necessidade da presença simultânea desses dois elementos.
Dessa forma, o ato ilícito para fins de responsabilização será composto por dois elementos: (i)
a conduta antijurídica resultante da violação da norma e (ii) o dano.
Enquanto o ato ilícito, para fins de responsabilização na esfera civil, é caracterizado
por esses dois elementos (conduta antijurídica e dano), o ilícito concorrencial (de natureza
administrativa) é configurado pela simples violação aos dispositivos da Lei 8.884/94,
prescindindo, portanto, do elemento “dano”.
Além desta distinção, também é importante destacar que, ao contrário do ilícito
concorrencial, o ilícito civil não comporta a idéia de potencialidade de prejuízo ou limitação à
livre concorrência da conduta do agente permitida pelo ilícito concorrencial (administrativo).
A Lei 8.884/94 dispõe, em seu artigo 209, que quaisquer atos que tenham por objeto
ou possam prejudicar o ambiente competitivo, ainda que não alcance esses efeitos10, poderão
ser considerados infração à ordem econômica. Assim, o ilícito concorrencial, seja ele cartel,
fixação do preço de revenda, dentre outras práticas, guarda semelhança com o ilícito penal no
sentido de poder ser configurado mediante mera conduta (mas dele se afasta, por outro lado,
porque o ilícito concorrencial caracteriza-se de forma objetiva, isto é, independentemente de
dolo ou culpa, que, no entanto, são essenciais à caracterização do ilícito penal e, em regra,
também ao civil). O ilícito civil, por sua vez, requer a concretização do ato antijurídico
seguida da ocorrência de um dano para ensejar a responsabilização. Nas palavras de Cavallieri
Filho: “ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de mera conduta; será sempre
um delito material, com resultado de dano.”
Assim, nota-se que enquanto o ilícito concorrencial pode ser atribuído com base na
prática da conduta, a caracterização do ato ilícito civil requer a concretização do ilícito e a
ocorrência do dano para ser caracterizado.
9
“Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I
- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado
relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição
dominante”.
10
Efeitos estes previstos no art. 21 da referida Lei.
13
1.2 O Dano
O dano, que também é essencial à responsabilização civil, caracteriza-se por ser a
consequência concreta da lesão a um bem jurídico de caráter patrimonial, compreendido pelos
danos emergentes e lucros cessantes, ou moral.11 Sabe-se que uma determinada conduta
poderá simultaneamente lesar bens jurídicos diferentes possibilitando, conforme entendimento
consolidado pelos tribunais,12 a cumulação da condenação por danos morais e patrimoniais.
Um ponto que merece destaque é o tipo de dano tutelado nas duas esferas. Na esfera
administrativa, no âmbito do SBDC, a tutela realizada por esses órgãos diz respeito ao
ambiente concorrencial sadio. Consequentemente, o dano diretamente tutelado em âmbito
administrativo é o dano à concorrência.13 Já a tutela almejada junto ao Poder Judiciário diz
respeito aos prejuízos individuais ou coletivos lato sensu gerados pela conduta
anticompetitiva.
As condutas anticompetitivas podem acarretar lesões tanto ao patrimônio quanto aos
aspectos psíquicos dos competidores, consumidores e da economia como um todo.
Os danos patrimoniais são subdivididos em danos emergentes e lucros cessantes.
Como forma de exemplificar os danos patrimoniais relacionados especificamente à
responsabilidade civil concorrencial pode-se citar o sobrepreço pago pelo consumidor, que
seria um dano emergente, e a redução das vendas esperadas de um concorrente que seja
vítima de uma conduta exclusionária, relacionada ao lucro cessante.
Um exemplo de dano moral, tema que será detalhado no terceiro capítulo deste estudo,
seria o caso de um consumidor que foi compelido a cessar a compra ou substituir um
determinado bem em razão de um aumento de preço. Essa restrição, na medida em que afeta a
11
Código Civil. Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor
abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
12
Súmula 37 do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo
fato”.
13
É importante ressalvar que a preocupação com o dano direto à concorrência não exclui a tutela indireta dos
danos aos consumidores.
14
liberdade, um dos pilares da dignidade da pessoa humana14 – e, portanto, aspecto
personalíssimo do indivíduo - provoca uma lesão de caráter moral e não patrimonial.
1.3 A Culpa
Conforme já mencionado, a obrigação de reparar um dano causado por terceiros é, em
regra, subjetiva. Isso significa dizer que, para responsabilização, é indispensável comprovar
que o ato ilícito causador do dano decorreu de culpa do agente. A responsabilidade subjetiva
é, portanto, fundada na noção de culpa.
A responsabilidade objetiva, por sua vez, somente é aplicada se houver dispositivo que
expressamente invoque sua aplicação ou quando o risco seja inerente à atividade empresarial
desenvolvida.15 Para que reste configurada a responsabilidade objetiva, é dispensado o
elemento culpa ou dolo, requerendo-se apenas a ocorrência do ilícito, a existência do dano e
de nexo de causalidade entre o ato (ou omissão) e o dano causado.
A partir do exposto, muito embora atualmente exista uma tendência atual cada vez
maior à flexibilização do elemento culpa para a caracterização da responsabilidade civil16,
pode-se dizer que a aplicação da responsabilidade subjetiva é regra, em nosso ordenamento,
enquanto a objetiva é exceção prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.17
Ainda com relação ao elemento culpa, é importante lembrar, como visto, que nos
casos dos ilícitos concorrenciais de natureza administrativa não é necessária a sua
comprovação para que se caracterize uma infração à Ordem Econômica, conforme
14
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e o conteúdo
normativo. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2ª Ed. Porto Alegre/RS: Livraria do
Advogado, 2006, p.107-149.
15
Nesse último sentido, dispõe o art. 927 do CC/02, parágrafo único: “Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
16
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação
à diluição dos danos, 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp.9-49.
17
Código Civil. Art. 927: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
15
expressamente disposto na Lei 8.884/9418. A partir da leitura desse dispositivo, alguns autores
extraem a possibilidade de aplicação da responsabilidade civil objetiva nos casos de
responsabilização pelo ilícito antitruste19.
Contudo, apesar da dedução realizada ser bastante interessante, é necessário que a tese
seja analisada com cautela. O dispositivo da Lei 8.884/94 prevê que a caracterização do ilícito
concorrencial independe do elemento culpa, porém isso não implica na automática conclusão
de que a responsabilização civil nos casos de violação antitruste independa de culpa.
Conforme já explicitado, e em conformidade com o artigo 927 do Código Civil, a
responsabilidade civil resta caracterizada quando um agente pratica culposamente conduta
antijurídica, acarretando um dano. A responsabilidade objetiva só pode ser atribuída aos casos
explicitados no parágrafo único do referido dispositivo, ou seja, mediante lei específica que
atribua esse tipo de responsabilidade ou, então, nos casos de risco da atividade. Assim, sob o
aspecto formal, não nos parece correta a aplicação indiscriminada da responsabilidade
objetiva no tocante à responsabilização civil decorrente da prática de ilícitos concorrenciais.
Veja-se que o artigo 20 da Lei 8.884/94 faz referência à responsabilização na esfera
administrativa e não especificamente à responsabilização na esfera civil. Essa delimitação está
evidenciada na redação dada pelo art. 1º da Lei 8.884 na medida em que almeja proteger o
direito difuso da defesa da concorrência, matéria de relevante interesse público.
Dessa forma, entende-se que a responsabilidade será, em regra, subjetiva nos casos de
responsabilização civil por ilícito concorrencial, como, por exemplo, nas demandas em que
apenas concorrentes figurem no pólo ativo da demanda. Por outro lado, a responsabilidade
será objetiva nas hipóteses expressamente previstas na Lei, tais como nas quais figurarem
18
Art. 20: “Constituem infração a ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”.
19
“Nos casos de prática de cartel, independentemente do risco, cuja teoria mais abrangente (risco da atividade)
poderia eliminar a necessidade da análise de culpa, o art.16 c/c o art. 20 da Lei 8.884/94 determina que a
responsabilidade civil pelos atos praticados é objetiva.” MAGGI, Bruno Oliveira. “O cartel e seus efeitos no
âmbito da responsabilidade civil”, São Paulo. Dissertação (mestrado) – Faculdade de Direito, Universidade de
São Paulo, 2010, disponível em http://www.teses.usp.br/, acessado em 07/04/2011, pp. 175 e BUCHAIN, Luiz
Carlos. NUSDEO, Fábio. O poder econômico e a responsabilidade civil concorrencial. Porto Alegre: Nova
Prova, 2006, p.135-143.
16
consumidores20 e de fato houver relação de consumo, nos moldes do Código de Defesa do
Consumidor.21
Além dessas duas hipóteses apresentadas, a responsabilidade será objetiva nos casos
em que a atividade desenvolvida implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A análise da jurisprudência22 demonstra que para a configuração da responsabilidade objetiva
sob este ponto, o risco deve estar atrelado diretamente ao exercício da atividade. Nesse
sentido, ainda que a teoria econômica defenda que existam estruturas de mercado que
propiciem a prática de uma conduta anticompetitiva23, esse fato não estabelece relação direta
ou mesmo necessária ao exercício de uma determinada atividade. A decisão sobre a prática ou
não de um ilícito antitruste pode ser um fator alheio ao exercício direto da sua atividade
20
Consumidores conforme definidos no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor: “Art. 2° Consumidor é
toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único:
Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações
de consumo.”
21
De acordo com o art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: “O fabricante, o produtor, o construtor,
nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem,
fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”. O mesmo é aplicado aos fornecedores de serviços por
força do disposto no art. 14 do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
22
Nesse sentido, os acórdãos a seguir demonstram que o risco da atividade encontra-se diretamente relacionado
ao exercício da atividade econômica realizada pela empresa:
“A jurisprudência do STJ tem entendido que, tendo em conta a natureza específica da empresa explorada pelas
instituições financeiras, não se admite, em regra, o furto ou o roubo como causas excludentes do dever de
indenizar, considerando-se que este tipo de evento caracteriza-se como risco inerente à atividade econômica
desenvolvida”. (AgRg no Ag 997.929/BA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA,
julgado em 12/04/2011, DJe 28/04/2011).
“A atividade de leiloeiro pressupõe a existência de risco do negócio, pois, não será em todos os casos em que
haverá alguém disposto a arrematar o bem penhorado”. (REsp 764.636/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 21/06/2010).
“A ocorrência de problemas técnicos não é considerada hipótese de caso fortuito ou de força maior, mas sim fato
inerente aos próprios riscos da atividade empresarial de transporte aéreo (fortuito interno), não sendo possível,
pois, afastar a responsabilidade da empresa de aviação e, consequentemente, o dever de indenizar”. (AgRg no
Ag 1310356/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 14/04/2011,
DJe 04/05/2011).
23
De acordo com a literatura econômica majoritária, estruturas que apresentam alguma das seguintes
características: (i) altas barreiras a entrada; (ii) grande facilidade na obtenção de informações sobre concorrentes;
(iii) demanda próxima à inelástica; (iv) produtos homogêneos; (v) estruturas de produção e preço similares;
tenderiam a facilitar a prática de conluio.
17
econômica. Assim, não parece adequado o argumento de que a prática de uma conduta
anticompetitiva seja inerente ao risco de uma determinada atividade negocial.
1.4 Nexo de causalidade
O nexo causal é outro elemento necessário à responsabilização civil do agente,
atuando como elo entre o ilícito praticado e o dano ocorrido. Para Cavallieri, o nexo de
causalidade “é o vínculo, a ligação, a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado”.
Existem diversas teorias sobre a atribuição do nexo de causalidade, mas a teoria
acolhida pela jurisprudência brasileira é a teoria da causalidade adequada. A aplicação dessa
teoria requer a análise de todas as condições que concorreram para o resultado danoso seguida
da identificação da causa mais adequada à produção dos efeitos verificados24.
No contexto da responsabilização civil concorrencial, o autor deverá demonstrar que a
conduta anticompetitiva foi a causa mais adequada à produção dos efeitos verificados. Um
concorrente que foi excluído do mercado, por exemplo, deve demonstrar que aquela conduta
foi preponderante para a sua exclusão do mercado. O mesmo é válido para os consumidores
que deixaram de comprar um determinado produto em razão do aumento de preço. Estes
últimos deverão comprovar que a causa preponderante de cessar o consumo de um
determinado produto se deu em razão da prática de uma conduta ilícita.
Tendo sido demonstrados os elementos essenciais à caracterização da responsabilidade
civil concorrencial, a seguir será apresentado o cenário brasileiro atual com relação às
demandas em que é requerida a reparação civil dos danos acarretados por condutas
anticompetitivas, não sem antes se proceder a uma breve introdução do atual estado da
temática no direito comparado.
24
A discussão das teses relativas ao nexo de causalidade foge ao escopo da presente monografia. Para maior
aprofundamento, remete-se o leitor ao trabalho de Gisela Sampaio em CRUZ, Gisela Sampaio da. O Problema
do Nexo Causal na Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
18
2. Análise da efetividade na reparação dos danos decorrentes de condutas
anticompetitivas
2.1 O Panorama Americano
Nos Estados Unidos, o principal mecanismo de combate às práticas anticompetitivas
são as ações ajuizadas por agentes privados (indivíduos ou coletividade de indivíduos). 25 A
responsabilização civil em âmbito privado, intitulada “private enforcement”,26 demonstra-se
bastante difundida, apresentando uma média de ajuizamento de setecentas ações por ano
versando sobre o tema27.
Com quase cem anos de vigência, o Clayton Act, instrumento legal que positiva
normas sobre reparação de danos gerados por práticas anticompetitivas, permite aos
indivíduos requerer a compensação dos danos gerados não só pela prática de condutas
anticoncorrenciais como também pelos danos decorrentes de atos de concentração.28 Além
disso, o sistema norte-americano garante aos agentes que sofreram danos a reparação em
triplo do montante efetivamente sofrido.
A doutrina americana propõe diversos motivos para a triplicação desse montante, mas
o que parece ser o principal é a razão aritmética entre o número de condutas praticadas e o
25
Estima-se que noventa e cinco por cento dos casos em matéria antitruste sejam ajuizados por agentes privados.
HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the Law of competition and its practice. 3a edição.
Minnesota: Thomson/West, 2005, p.602.
26
Nomenclatura atribuída pelas doutrinas americana e europeia quando os agentes privados aplicam as normas
de defesa da concorrência, em contraponto ao public enforcement, que se refere aos esforços dos agentes
públicos na aplicação das referidas normas.
27
Somente na primeira metade de 2010 já haviam sido ajuizadas duzentas e sessenta e quatro ações clamando
pela reparação de danos originárias da prática de um ilícito antitruste. A média de casos entre os anos de 1990 e
2005 foi de setecentas e cinquenta ações ajuizadas por ano, conforme os dados apresentados no artigo “US
Private Enforcement”. LONGMAN, Thimothy S e OSTOYICH, Joseph. US private enforcement. The Antitrust
review of the Americas, Londres: Global Competition Review, 2011, disponível em
http://www.howrey.com/files/News/d297e387-eeb4-4f00-9d6a11f4f2034aeb/Presentation/NewsAttachment/f22f7381-8a3c-4ab4-b0819d32d1c86b2a/US%20Private%20Enforcement.pdf, acesso em 16 de outubro de 2011.
28
“Today it is well established that the antitrust injury doctrine applies not only to merger cases under §7 of the
Clayton Act, but also to other antitrust violations.” HOVENKAMP, Herbert. Antitrust. 3ª edição. Minnesota:
West Group, 1999, pp.284.
19
número de condenações pelos tribunais, ou seja, o fato de que apenas um em cada três casos
de práticas anticompetitivas é efetivamente condenado.29
Muito embora esse sistema contenha provisões bastante amplas, existem alguns
obstáculos criados pela jurisprudência ao deferimento de pedidos de reparação. A principal
barreira imposta pela jurisprudência americana relaciona-se à legitimidade dos agentes para
ajuizar uma ação requerendo a reparação de danos. Apenas aqueles agentes que guardam uma
relação direta com o infrator poderão ingressar com uma ação reparatória,30 vedando-se o
ajuizamento de ações por agentes cuja relação com o infrator é meramente indireta.
Atrelado especialmente ao fato de ser um dos mais antigos sistemas de reparação de
danos decorrentes de ilícito antitruste, os Estados Unidos encontram-se em um estágio bem
avançado no que diz respeito ao private enforcement das leis antitruste. De forma a ilustrar
essa afirmativa, um estudo americano31 demonstra que foram arrecadados dezoito bilhões de
dólares em condenação, considerando apenas os quarenta principais casos de violação
antitruste das últimas duas décadas.
2.2 O Panorama Europeu
Na Europa, a proteção da concorrência é garantida tanto em âmbito nacional, por meio
de leis nacionais aplicadas pelos tribunais de cada um dos Estados-Membros, ou então em
29
HOVENKAMP, Herbert. Antitrust’s protected classes. Michigan Law Review, Vol. 88, n. 1, 1989-1990, p.7.
30
O sistema americano, por uma opção jurisprudencial, tradicionalmente rejeita o ajuizamento de ações por
consumidores indiretos (indirect purchasers). O caso emblemático que discute essa vedação é o “Illinois Brick
Co. v. Illinois”, no qual revendedores (consumidores indiretos) de blocos de concreto ajuizaram uma ação
reparatória de danos em face dos fabricantes desse produto em razão da prática de fixação de preço. A Suprema
Corte Americana entendeu que os revendedores desse produto não teriam direito à reparação dos danos haja
vista que o sobrepreço decorrente da conduta não fora suportado pelos autores e sim repassado ao longo da
cadeia distributiva. .Para maiores detalhes sobre o indirect purchaser rule, ver HOVENKAMP, Herbert. Federal
Antitrust Policy: the Law of competition and its practice. 3a edição. Minnesota: Thomson/West, 2005,
pp.624-626.
31
LANDE, Robert H. and JOSHUA P., Davis. Benefits from Private Antitrust Enforcement: An Analysis of
Forty Cases. University of San Francisco Law Review, 2008, v. 42, p. 891, disponível em SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1090661, acesso em outubro de 2011.
20
âmbito comunitário, pelas regras de Direito Comunitário, conforme reconhecido pela Corte
Europeia de Justiça.32.
Muito embora alguns Estados Membros tenham regras específicas sobre a
possibilidade de ingresso com uma ação de reparação de danos, a Comunidade Europeia
enfrenta alguns desafios para garantir a efetividade do private enforcement das leis antitruste
como, por exemplo, implementar um patamar mínimo de efetividade das ações reparatórias
nas cortes nacionais dos Estados Membros.
O private enforcement vem progressivamente ganhando importância não só nos
tribunais nacionais como também no tocante à produção legislativa do Direito Comunitário.
Com relação a esse último aspecto, observa-se uma produção contínua de atos que almejam
garantir mecanismos mais eficientes de responsabilização civil por ilícitos concorrenciais em
nível nacional e comunitário.
O primeiro grande passo foi a edição da Resolução número 1/2003, que permitiu a
aplicação dos artigos 81 e 82 do Tratado da União Europeia (atuais artigos 101 e 102 do
Tratado de Lisboa) pelas cortes nacionais de cada estado membro, descentralizando o
monopólio da Comissão Europeia na aplicação deste dispositivo.
Após esse ato, foi realizado um levantamento de casos33 com o intuito de identificar os
principais problemas enfrentados por grande parte dos Estados Membros no tocante a
reparação de danos acarretados por ilícitos concorrenciais. Os resultados deste estudo
ensejaram a produção do Green Paper (“Livro Verde sobre Ações de Indenização por
descumprimento das Regras Comunitárias no Domínio Antitruste”), um documento produzido
pela Comissão Europeia objetivando dar publicidade às dificuldades enfrentadas para a
obtenção de um sistema de reparação de danos mais eficiente. Com a publicação deste
32
“The ECJ [European Court of Justice] acknowledged, and recently confirmed, that the right to damages is
necessary to guarantee the useful effect of the EC competition rules” COMISSÃO EUROPEIA. The
Commission Staff Working Paper - accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the
EC antitrust rules, pp 9, disponível em
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=SEC:2008:0404:FIN:EN:PDF, acesso em outubro de
2011.
33
Estudo elaborado para a Comissão Européia: Making antitrust damages actions more effective in the EU:
welfare
impact
and
potential
scenarios,
2007,
disponível
em
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/impact_study.pdf, acesso em 12 de
julho de 2011.
21
estudo, a Comunidade Europeia criou um importante mecanismo para o debate público sobre
questões relacionadas à responsabilização por ilícitos concorrenciais.
Outro marco da busca por mecanismos mais eficientes de responsabilização
decorrentes de ilícitos concorrenciais foi a posterior publicação do White Paper (“Livro
Branco sobre Ações de Indenização por descumprimento das Regras Comunitárias no
Domínio Antitrust”).34 Este documento foi criado com o intuito de guiar a prestação
jurisdicional, uniformizando os procedimentos a serem adotados pelos países da Comunidade,
tendo em vista os entraves gerados por questões processuais e pela legislação dos Estados
Membros diante das ações intentadas nos tribunais nacionais.
Observa-se, portanto que a União Européia, muito embora não tenha uma tradição
semelhante à americana com relação ao sistema de reparação de danos, demonstra forte
interesse em consolidar um sistema eficiente de compensação haja vista a reiterada edição de
documentos pela Comissão Europeia nos últimos dez anos.
2.3 O Panorama Brasileiro
No Brasil, o tema da responsabilização civil resultante da prática de ilícitos
concorrenciais mostra-se pouco difundido. A literatura ainda é bastante incipiente e a
legislação específica - Lei 8.884 - apenas reproduz a previsão legal de ajuizamento de ações
de reparação civil já trazida por outros instrumentos legais (como o Código Civil). Além
disso, vale ressaltar que a elaboração de estudos quantitativos em Direito não é uma prática
amplamente difundida no país, de modo que a ausência de um estudo sobre as ações civis de
responsabilização concorrencial não seria uma peculiaridade do tema35.
Dessa forma, visando justamente traçar o panorama brasileiro acerca do assunto e
identificar os principais problemas enfrentados pelo Poder Judiciário brasileiro, foi necessário
realizar um levantamento das ações judiciais findas e das que ainda estão em curso sobre
34
Para maiores informações acerca dos documentos produzidos para Comissão Européia relacionados ao tema:
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html#link1.
35
Neste sentido: “However, there are no available records of how many such private cases have been filed and
Brazilian authorities believe that the number is small”. CRANE, Daniel A. Private Enforcement Against
International Cartels in Latin America: A U.S. Perspective, 2008. Cardozo Legal Studies. Research Paper nº
231, disponível em http://ssrn.com/abstract=1120069, acesso em 12 de outubro de 2011.
22
responsabilização civil dos agentes que supostamente incorreram na prática de alguma
conduta anticompetitiva dentre as elencadas na Lei 8.884/94.
Em termos metodológicos, a pesquisa foi realizada nos Tribunais Regionais
Federais36, utilizando ferramenta de busca de jurisprudência unificada, assim como no
Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.37 Também foram utilizados os
dados referentes às ações judiciais ajuizadas apontadas em seção específica do site da
Secretaria de Direito Econômico38 bem como foram observadas, nas notas de instauração das
principais investigações listadas por esta Secretaria, se havia menções a processos judiciais.
Diversas demandas foram encontradas por intermédio do cruzamento de dados, ou seja,
menções a outros casos no âmbito daqueles já encontrados 39.
36
Além da opção pelo enfoque nos casos em que o CADE poderia ter interesse em agir como litisconsorte,
outros fatores influenciaram a não utilização dos tribunais estaduais como instrumento de busca da pesquisa
realizada neste trabalho. Conforme apontou o estudo elaborado por Gisela Ferreira Mation, a menção à defesa da
concorrência, realizada em julgados de tribunais estaduais muitas vezes é meramente circunstancial e não discute
o objeto aqui proposto. O estudo da autora realizou o levantamento dos casos judiciais em todos os tribunais
brasileiros (tribunais superiores, federais e estaduais), discutindo a responsabilização civil em matéria antitruste.
Este estudo traz tabulações dos casos em estados, por ano, por tipo de conduta e, ainda, por setor de atividade.
Muito embora se reconheça a relevância da pesquisa realizada, seus dados não serão utilizados para fins deste
estudo em razão de alguns fatores como, por exemplo, o fato de terem sido contabilizadas no resultado da
pesquisa casos de venda casada nos quais o fundamento do pedido era estritamente baseado no Código de Defesa
do Consumidor e não na Lei 8.884/94 e terem sido contabilizados casos de concorrência desleal, dentre outras
condutas não relacionadas ao direito antitruste. Além disso, a metodologia utilizada na pesquisa encontrada tem
um enfoque maior na quantificação dos casos existentes com os termos de busca pré-estabelecidos, enquanto a
metodologia do presente trabalho tem um enfoque mais qualitativo, buscando analisar as demandas em que, de
fato, são discutidas questões referentes a condutas anticompetitivas fundamentadas na Lei 8.884/94 (embora
tenham também sido produzidos alguns resultados quantitativos). Por fim, a ausência de uma chave de busca
unificada, em sede de tribunais estaduais impediu a realização de uma pesquisa, por tribunal estadual, em razão
do prazo para a conclusão desta pesquisa. O estudo de Gisela Mation encontra-se disponível em:
http://www.esaf.fazenda.gov.br/esafsite/premios/SEAE/arquivos/monografias_2008/Categoria_Estudantes/T1/2
L/MONOGRAFIA.pdf
37
Os termos utilizados para a realização da pesquisa foram: “cartel”, “abuso de posição dominante”, “8884”,
“antitruste”, “defesa da concorrência” e “abuso de poder econômico”.
As páginas eletrônicas pesquisadas foram:
Supremo Tribunal Federal (http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp), Superior Tribunal de Justiça
(http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp), Portal da Justiça Federal
(http://www.jf.jus.br/juris/unificada/) e Portal do Ministério da Justiça – SDE
(http://portal.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ87802C87ITEMID1ED3EAFEEFF14EE196E2CBAA71FA4EA5PTB
RNN.htm)
38
Disponível em
http://portal.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ87802C87ITEMID1ED3EAFEEFF14EE196E2CBAA71FA4EA5PTB
RNN.htm, acesso em 13 de outubro de 2011.
39
Os casos encontrados nessa pesquisa foram: Resp n° 677.585/RS – STJ; Ação Civil Pública (ACP) n°
7099345-90.2009.8.13.0024 - 28a Vara Cível de Belo Horizonte; ACP n° 053/1.03.0002071-0 – TJRS; ACP n°
23
A justificativa para o enfoque nos casos julgados pelos tribunais federais está centrada
na identificação dos casos em que haveria interesse da intervenção do CADE como assistente
litisconsorcial na resolução da lide que, por razões processuais, ocorre apenas em âmbito
federal, em razão da obrigatoriedade do deslocamento de competência para os Tribunais
Federais, conforme disposição do art. 109, I da CF. As demandas estaduais presentes nesta
pesquisa foram incluídas em razão dos seguintes critérios: (i) foram objeto de discussão nos
tribunais superiores; (ii) foram objeto de discussão na esfera federal em razão do
deslocamento de competência; (iii) foram referenciadas em documentos disponibilizadas
pelos órgãos administrativos de defesa da concorrência, seja em razão de a conduta ter sido
analisada em âmbito administrativo, seja em razão do destaque conferido por esses órgãos às
decisões, por meio de menção em notícias ou em notas de instauração de investigações; ou
(iv) foram mencionadas em algum dos poucos textos doutrinários existentes sobre o tema no
país.
O resultado quantitativo desta pesquisa impressiona na medida em que nos últimos dez
anos (período compreendido entre 2001 e 2011) foram encontrados somente vinte e dois
casos40 discutindo o tema, sendo treze por meio de ações coletivas e nove demandas
individuais. Dentre esses vinte e dois casos judiciais, seis ações ainda estão em curso, onze
foram julgadas improcedentes e uma foi extinta sem julgamento do mérito. Em apenas quatro
julgados houve condenação em razão da prática de atos anticompetitivos, tendo-se
determinado a cessação da prática e o ressarcimento dos danos gerados em função desses atos.
Ainda com relação aos casos judiciais encontrados, um número considerável de ações
(nove), incluindo dois casos em que houve condenação, discute a prática de imposição
027/1.05.0004158-2 – TJRS; ACP n° 032/1.03.0005173-1 – TJRS; ACP n°.0000233-25.2011.4.03.6100 – TJSP;
ACP n° 044/1.06. 0002731-1 – TJRS; Apelação n° 70018077529 – TJRS; Apelação n° 990.10.279201-3 – TJSP;
ACP n° 0029912-22.2001.403.6100 – 14ª Vara Cível Federal de SP; Ação Ordinária n° 002406984815-8 – 11ª
Câmara Cível de Belo Horizonte; Apelação nº 1.0702.02.002684-6/001 – TJMG; Apelação nº
2.0000.00.514885-2/000 – TJMG; Apelação nº 1184536-0/4 – TJSP; Apelação nº 1057638-0/6 – TJSP;
Apelação Cível nº 70033651423 – TJRS; Resp n° 1.181.643-RS – STJ; ACP n° 2008.71.07.001547-0 – TRF4;
ACP n° 2001.70.01.008206-8 – TRF4; ACP n° 2002.72.07.000694-3 – TRF4; ACP n° 2002.61.17.000769-6 –
TRF3; e ACP nº 2003.72.05.006266-5 – TRF4; Para maiores informações acerca dos casos, referir-se ao
apêndice.
40
Em razão de uma peculiaridade verificada nas cidades de Porto Alegre e Caxias do Sul, onde o Ministério
Público ajuizou diversas demandas sobre o mesmo caso com o intuito de separar os réus em processos distintos,
para fins da análise ora empreendida esses casos foram considerados, em conjunto, como sendo apenas uma
demanda. Isso porque os processos não foram apensados e correm separadamente, dificultando a localização de
cada uma dessas demandas. A identificação de que os processos versavam sobre o mesmo caso se deu em razão
da menção ao percentual idêntico de margem de lucro aplicado pelos revendedores de combustíveis nesses
municípios.
24
conjunta de sobrepreço em postos de combustíveis (cartel). No entanto, mesmo que a grande
maioria das demandas relacione-se aos cartéis no mercado de revenda de combustíveis, essa
conduta também é objeto de ações em outras atividades econômicas (como nos mercados de
gases, serviços de transporte de veículos, mineração, dentre outros.).
O número de casos judiciais em que houve condenação à reparação de danos é
extremamente baixo se comparado ao número de casos em que houve condenação pela prática
do ilícito antitruste no âmbito do SBDC. No mesmo intervalo temporal em que foi realizada a
pesquisa no âmbito judicial foram condenados cento e nove casos41em âmbito administrativo.
Isso significa que para cada caso em que haja condenação pelo Poder Judiciário, há vinte e
sete condenações no âmbito do SBDC.
Vale destacar que alguns dos casos encontrados na pesquisa foram objeto de prévia
investigação na esfera administrativa, no âmbito do SBDC. Ao todo, são catorze ações
judiciais cujo litígio foi ou está sendo discutido pelos órgãos de defesa da concorrência
brasileiros42.
Assim, levando-se em consideração todos esses dados, conclui-se que são pouco
frequentes as ações reparatórias ajuizadas motivadas pelas condenações na esfera
administrativa.
41
CADE em números, disponível em http://www.cade.gov.br/Default.aspx?1e1e1ee229e7280252f5, acesso em
12 de outubro de 2011
42
ACP n. 2003.72.05.006266/SC TRF4 (abuso de posição dominante no setor de televisão a cabo no município
de Blumenau), REsp 677.585/RS – STJ (Cartel dos Cegonheiros), ACP n. 70999345-90.2009.8.13.0024 – TJMG
(Cartel dos Gases), ACP n. 032/1.03.005173-1 – TJRS (Cartel dos mineradores de areia do Rio Jacuí), ACP n.
0000233-25.2011.4.03.6100 – TJSP (Cartel dos Gases), ACP n. 0029912-22.2001.403.6100 – 14ª Vara Cível de
SP (Cartel dos genéricos), Ação Ordinária n. 002406984815-8 11ª Câmara Cível da comarca de Belo Horizonte
(Cartel dos Vergalhões), Resp 1.181.643/RS – STJ (abuso de posição dominante na cobrança de tarifas
portuárias) e ACP n. 2008.71.07.001547-0 (Cartel de postos de combustíveis de Caxias do Sul), Apelação N.º
70018714857 (Cartel de postos de Combustíveis de Guaporé), Ação Civil Pública N.027/1.05.0004158-2 (Cartel
de postos de Combustíveis de Santa Maria), Apelação Cível nº 70033651423 (Cartel de postos de combustíveis
de Caxias do Sul), Ação Civil Pública n. 2009.72.07.000694-3/SC (Cartel de postos de combustíveis de
Tubarão), Ação Civil Pública n. 2002.61.17.000769-6 (cláusula de exclusividade entre Unimed e médicos
cooperados).
25
Conforme já ressaltado, a responsabilização perante a esfera administrativa de um
ilícito concorrencial não implica na imediata responsabilização na esfera civil. Dessa forma, é
possível haver responsabilização em âmbito administrativo, sem que necessariamente haja
reparação em âmbito judicial, e vice-versa. Para ilustrar essa possibilidade, merece destaque o
caso do cartel dos genéricos.43
Nesse caso, houve condenação pelo CADE dos laboratórios farmacêuticos, sob o
entendimento de que esses faziam reuniões com o intuito de impor dificuldades à entrada de
medicamentos genéricos no mercado farmacêutico nacional.
Enquanto na esfera administrativa concluiu-se que houve a prática do ilícito, tendo as
empresas sido condenadas a sanções administrativas, no Poder Judiciário, por sua vez, a ação
civil pública ajuizada com o intuito de responsabilizar civilmente os agentes que cometeram o
ilícito concorrencial foi julgada improcedente,44 em razão principalmente da não ocorrência
do ilícito civil (ato ilícito) e da ausência de comprovação dos danos.45
Uma vez apresentados os resultados quantitativos dessa pesquisa, serão explicitados, a
seguir, alguns dos principais problemas identificados a partir da análise desses casos, os quais
merecem destaque em razão da frequência com a qual aparecem. Dentre os problemas
indicados, está o tema da quantificação de danos que será aprofundado em um capítulo a parte
haja vista ser um elemento de suma importância para a confirmação da hipótese proposta
nesta pesquisa.
2.3.1 Competência
O primeiro grande problema, identificado em pelo menos cinco dos vinte e dois
46
casos , ou seja, vinte e três por cento dos casos, diz respeito à competência do juízo para
43
Processo Administrativo n. 08012.009988/1999-48, julgado pelo CADE.
44
Não há informações acerca da eventual interposição de recurso uma vez que os dados sobre a movimentação
dos autos estão indisponíveis sob a justificativa destes estarem recebendo tratamento sigiloso.
45
Para maiores informações sobre as diferenças das duas análises, esfera administrativa e civil, referir-se à
PAGOTTO, Leopoldo. Aspectos de direito econômico da sentença da ação civil pública proposta contra o
alegado cartel dos genéricos. Revista do IBRAC, São Paulo, nº 18 de 2010.
46
Diante da dificuldade de acesso ao inteiro teor e de todas as peças processuais em alguns tribunais, não é
possível precisar em quantos casos houve a discussão sobre a competência do juízo público ou privado. A
26
analisar o litígio. Em algumas decisões47 a competência é declinada em razão da matéria
objeto da discussão, que pode ser direito do consumidor, e nesse caso seria direcionada ao
juízo privado, ou intervenção no domínio econômico, caso em que deveria ser direcionada ao
juízo público.
Ainda na seara da competência, outro fator que não aparenta estar pacificado é a
obrigatoriedade da notificação do CADE para atuar como assistente processual nas demandas
que versem sobre questões concorrenciais. Discute-se com freqüência, nos casos encontrados,
se o comparecimento do CADE nos autos, como assistente, implica no deslocamento da
competência para tribunais federais48.
Com relação a este tema, a jurisprudência vem se posicionando no sentido de que, se a
União Federal ou o CADE atuar efetivamente como assistente, consoante disposição do art.
89 da Lei 8.884, ou qualquer outra forma prevista nos art. 109, inc. I da CF, a competência
será dos tribunais federais. Entretanto, em alguns casos49, a competência para o juízo federal
foi atribuída pelo fato de o autor ser o Ministério Público Federal, e não o Ministério Público
Estadual, entendendo-se que o interesse em questão seria nacional e não apenas local. A
ausência de uniformização dessa matéria resulta, em alguns casos, no esdrúxulo deslocamento
sucessivo dos autos de um juízo a outro, ocasionando a demora na devida prestação
jurisdicional.
2.3.2 Ônus probatório
discussão mencionada foi identificada em quatro casos, podendo este número ser maior. Esta ressalva é válida
para a contabilização de todos os problemas identificados neste estudo.
47
Resp 677.585/RS – STJ, ACP n. 7099345-90.2009.8.13.0024 – 28a Vara Cível de Belo Horizonte, ACP n.
053/1.03.0002071-0 – TJRS, ACP n. 032/1.03.0005173-1 – TJRS e ACP n . 2002.72.07.000694-3 – TRF4;
48
Neste sentido, vale observar o trecho da Ação Civil Pública n. 2008.71.07.001547-0, TRF 4, na qual o juiz
Federal declina sua competência conforme trecho a seguir “Neste passo, não tendo sido admitido o ingresso da
autarquia federal na relação processual, o caso em tela não está sujeito à jurisdição federal, impondo-se a sua
remessa à Justiça Estadual de Caxias do Sul”.
49
Neste sentido, observa-se o seguinte trecho “Por se tratar de órgão da União, o ajuizamento da ação pelo
Ministério Público Federal, é suficiente para determinar a competência da Justiça Federal (art. 109, I, da
Constituição), o que não afasta a necessidade de verificação, pelo juiz, da legitimidade ad causam”. (RESP
1060759/AC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009).
27
Outro grande problema identificado relaciona-se à dificuldade probatória dos
elementos necessários à responsabilização civil apontados acima, quais sejam o ato ilícito, a
ocorrência do dano, o nexo de causalidade e a culpa.
O enquadramento dos fatos em uma conduta antijurídica não é uma tarefa fácil de ser
realizada pelos concorrentes ou consumidores que ajuízam a ação. Sabe-se que para a
configuração de um ilícito antitruste, como bem salienta Paula Forgioni50, além da violação da
norma é necessário comprovar que o agente detém poder de mercado. Em outras palavras, se
o agente não tem poder de mercado, a conduta realizada não será capaz de afetar o nível de
competição entre os concorrentes.51 Adicionalmente, para os casos específicos de cartel é
necessário comprovar, à parte desses elementos mencionados, que houve acordo entre os
agentes52, ou então a conduta será mero paralelismo de preços, o que não constitui infração
antitruste. Isso tudo apenas para provar a ocorrência do ilícito.
Vale lembrar que para a responsabilização na esfera civil restar configurada os autores
devem comprovar, ainda, que sofreram um dano e que esse dano está intimamente ligado
àquela determinada conduta imputada, além da demonstração da culpa, em sentido amplo, do
agente na realização da conduta.
Dessa forma, em razão de o sistema brasileiro atribuir o ônus probatório ao autor da
ação como regra geral53, é possível verificar que nas ações privadas em matéria antitruste
existe um ônus probatório árduo para a parte autora. O problema está refletido nos casos
analisados, nos quais em pelo menos sete das onze ações julgadas improcedentes os
julgadores motivaram suas decisões no argumento da insuficiência de provas, mais
especificamente com relação à caracterização do ilícito e à comprovação do dano54.
Para os casos de cartel, por exemplo, resta bastante dificultada a intenção de um
indivíduo em reunir provas suficientes que comprovem o conluio. Um agente externo ao
50
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.133
e 134.
51
HIANE DE MOURA, Mauro. A ação antitruste privada: interpretando art. 29 da Lei 8.884/94. São Paulo:
Revista Trimestral de Direto Civil, ano 10, v. 37, Jan/Mar 2009, p.177.
52
53
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 135.
Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
54
Foram contabilizados os casos em que a insuficiência de provas foi mencionada na decisão, independente do
juízo de valor das provas apresentadas nos casos concretos.
28
cartel vê suas chances de reparação serem reduzidas por não conseguir comprovar, por meio
de gravações telefônicas lícitas ou outros meios probatórios, que houve de fato conluio e não
apenas paralelismo de preços, por exemplo. A comprovação do conluio não é uma tarefa
simples sequer para o próprio Ministério Público, que o faz geralmente mediante a
instauração de inquéritos civis, tampouco para os órgãos de defesa da concorrência, que são
os responsáveis pelas investigações na esfera administrativa.
2.3.3 A quantificação dos danos
Por fim, um problema que também merece destaque reside na quantificação dos danos
para fins de responsabilização civil decorrente da prática de um ilícito antitruste.
O resultado da pesquisa demonstra que houve condenação em apenas quatro casos
dentre os vinte e dois encontrados, representando apenas dezoito por cento das lides. Além do
baixo índice de condenação, merece destaque a ausência de uniformidade encontrada na
forma como foram calculados os danos em cada um desses casos, conforme será
detalhadamente analisada no capítulo seguinte.
29
3
O problema da quantificação
3.1 A importância da adequada quantificação e a efetiva reparação de danos
A repressão às infrações à ordem econômica está centrada, de acordo com a disposição
do artigo 1º da Lei 8.884/94, não só na manutenção da livre iniciativa e na livre concorrência,
como também na defesa dos consumidores. É possível extrair, mediante a análise deste
dispositivo, uma preocupação generalizada com os efeitos irradiados quando um ilícito
concorrencial é praticado.
Uma determinada conduta anticompetitiva é reprovada em razão de poder gerar perda
de bem-estar social não só à economia como um todo mas também a diversos agentes sociais,
como os concorrentes efetivos ou potenciais e os consumidores finais, diretos, indiretos e
potenciais55.
Dessa forma, o principal objetivo perquirido com a reparação de danos é o
restabelecimento do bem-estar social mediante compensação pecuniária. Em uma situação de
efetiva reparação, o valor total da compensação arbitrado pelo Poder Judiciário deve ser
equivalente à perda de bem-estar social, traduzida nos diversos danos originados pela
conduta. Assim, um dos efeitos produzidos pela efetiva reparação seria inibir ou evitar a
reincidência da prática de uma conduta anticompetitiva haja vista que um agente racional,
ciente da possibilidade de condenação, não irá praticar o ilícito se dele não resultar ganho
55
Os consumidores finais são aqueles que se encontram no último elo da cadeia produtiva, ou seja, aquele que
adquiriu a mercadoria para uso e consumo. A definição de consumidor adotada pelo Código de Defesa do
Consumidor no caput do art. 2º incorpora justamente esse conceito ao dispor que “Consumidor é toda pessoa
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. No entanto, o parágrafo
único do mesmo dispositivo amplia este conceito ao dispor que “Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.
A nomenclatura “direto” e “indireto”, para fazer referência aos tipos de consumidores, tem origem na doutrina
americana, segundo a qual os primeiros seriam aqueles consumidores que adquirem a mercadoria com um
sobrepreço, por exemplo, e repassam esse custo para o elo seguinte da cadeia de consumo. Os consumidores
diretos são aqueles que adquirem mercadoria com sobrepreço e absorvem esse custo adicional. Para maiores
detalhes relacionados a essa classificação: HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the Law of
competition and its practice. 3a edição, Minnesota: Thomson/West, 2005, p. 624-625.
30
algum.56 Aliada à sanção prevista pela condenação na esfera administrativa, portanto, a
reparação de danos se mostra um eficiente instrumento de dissuasão da prática da conduta.
Em razão disso, é importante que os mecanismos de quantificação de danos adotados
pelos tribunais aproximem-se ao máximo do ideal de reparação total dos danos mencionado
acima de forma a permitir uma efetiva compensação dos danos causados.
Contudo, conforme será demonstrado a seguir, os tribunais brasileiros não estão
demonstrando uma preocupação com a efetividade dos métodos quantificativos dos referidos
danos.
3.2 O cenário brasileiro a partir da análise dos casos em que houve
condenação
O primeiro fato que chama atenção, com relação aos julgados em que houve
condenação, é a constatação de que em todos esses casos o objeto da reparação é o dano
moral coletivo. A pesquisa realizada não encontrou nenhum caso de condenação à reparação
de danos materiais e individuais57. Muito embora os motivos que justifiquem esse resultado
não sejam objeto deste estudo, a constatação é relevante sob a perspectiva da efetiva
reparação, para que se reflita acerca da hipótese proposta por este estudo, qual seja, que os
tribunais não garantem a efetiva compensação dos danos gerados pela conduta.
A segunda constatação relevante diz respeito à análise dos métodos de quantificação
desses danos. O resultado deste estudo demonstra que não há um padrão utilizado pelos
tribunais para calcular o quantum indenizatório.
56
Note que esta hipótese não contempla a possibilidade de condenação por danos punitivos bastante controversa
na doutrina civilista brasileira. Para essa discussão, ver SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da
responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 2ª Ed. São Paulo: Atlas,
2009, pp. 203.
57
Reconhece-se que o fato de não terem sido encontrados caso em que houve condenação à reparação individual
de danos, como resultado da pesquisa, não implica na conclusão de que nunca houve uma condenação desse
gênero pelos tribunais brasileiros. Vale lembrar que não foi realizado o levantamento de casos no âmbito dos
tribunais Estaduais pelas razões metodológicas já explicitadas ao longo deste estudo. Além disso, sabe-se da
existência de pelo menos um caso julgado no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Cível n.
2006.001.02659) em que houve condenação à reparação de danos patrimoniais no valor de R$ 241.123.838,63.
Esse valor foi obtido por meio de perícia contábil na qual foram estimadas, com base nas vendas de combustível
à outros clientes, as perdas ocasionadas pela diferença de preço praticada. No entanto, em razão do escopo
metodológico utilizado para a realização da pesquisa, este caso não foi incluído em seu resultado.
31
Mediante a análise dos dois casos envolvendo cartel no mercado de distribuição de
combustíveis, constatou-se que em um caso58 o valor arbitrado foi de vinte mil reais e, no
segundo caso59, o valor chegou a setecentos e cinquenta mil reais. No terceiro caso60, onde se
discute a cobrança abusiva de tarifas portuárias, houve condenação a vinte por cento do valor
indevidamente cobrado. Por fim, no quarto caso61, em que se discute o abuso de posição
dominante de uma seguradora de saúde no município de Jaú (SP), os réus foram condenados
ao pagamento de duzentos mil reais para o Fundo de Direitos Difusos.
Em três62 dos quatro casos não houve motivação do arbitramento, ou seja, não foi
possível precisar a razão que ensejou a determinação dos valores. No caso em que houve
motivação do valor arbitrado63 foram levados em consideração, para a apuração dos danos
morais coletivos, o número de habitantes da cidade em que ocorreu a prática, a quantidade de
réus, e suas condições econômicas, embora ainda sem ingressar em maiores detalhes.
3.3 Alguns balizadores para a quantificação dos danos concorrenciais
Uma vez apresentado o cenário brasileiro, onde se conclui que não há um critério de
quantificação do montante a ser indenizado para as vítimas de danos causados por condutas
anticompetitivas, passa-se agora à análise dos efeitos dele decorrentes.
A legislação brasileira não prevê um método específico de cálculo indenizatório,
abrindo espaço para um juízo subjetivo dos valores a serem reparados a título de danos,
especialmente no caso dos danos morais. As partes têm a opção de pleitear um montante na
petição inicial, que poderá ser aceito, reduzido ou rejeitado pelos tribunais, ou então, caso não
se estabeleça um valor, os tribunais poderão arbitrar o quantum a ser indenizado. Os
balizadores para o cálculo de indenizações são bastante amplos como, por exemplo, a
58
Apelação Cível nº 70018714857, julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
59
Ação Civil Pública nº 027/1.05.0004158-2 julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
60
Resp. 1.181.643/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, DJe
20/05/2011.
61
Ação Civil Pública nº 2002.61.17.000769-6, ainda em curso no Tribunal Regional federal da 3ª Região.
62
Apelação Cível nº 70018714857 – TJRS, Resp. 1.181.643/RS - STJ e Ação Civil Pública nº
2002.61.17.000769-6 – TRF3.
63
Ação Civil Pública nº 027/1.05.0004158-2 julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
32
extensão do dano64, a vedação ao enriquecimento sem causa65 e o critério da razoabilidade66,
conferindo grande flexibilidade para o arbitramento dos valores pelo Poder Judiciário.
No entanto, apesar dessa grande flexibilidade legislativa relacionada ao cálculo do
quantum indenizatório, cujo objetivo é garantir a reparação dos danos causados67, a questão
que deve ser colocada é se as formas de cálculo utilizadas pelos nossos tribunais de fato
garantem a efetiva reparação dos danos gerados pelas condutas anticompetitivas.
Com o intuito de analisar esse tema, faz-se necessário compreender, primeiramente, a
dimensão dos danos acarretados por esta conduta, para a posterior análise da efetividade da
prestação jurisdicional nesses casos. Neste sentido, a forma que parece ser mais adequada
para conduzir esse tema é uma análise dos efeitos econômicos de uma determinada conduta
anticompetitiva na sociedade que, para fins ilustrativos deste estudo, será baseado na conduta
de cartel.
Em um mercado competitivo, o preço e a quantidade de mercadoria ou serviços
fornecidos são ditados pelas lógicas de mercado, de modo a se chegar a um ponto de
equilíbrio entre a oferta e a demanda cujos efeitos são considerados neutros para a sociedade.
No mercado monopolizado, os agentes buscam aumentar seus lucros controlando a
quantidade ofertada e aumentando o preço68. Os dois principais efeitos dessa estratégia são
conhecidos como transferência de riqueza dos consumidores aos produtores e peso morto,
ambos responsáveis pela redução de bem-estar da sociedade69.
De forma a ilustrar esses dois conceitos, segue abaixo um gráfico comparativo entre o
mercado competitivo e o mercado monopolizado com a indicação dos efeitos produzidos:
64
Limite previsto no art. 944 do código Civil: “A indenização mede-se pela extensão do dano.”
65
Prevista no artigo 884 do Código Civil: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”
66
CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9ª Ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2010, p.
121.
67
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação
à diluição dos danos. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 185-187.
68
É justamente a estratégia de monopólio que é utilizada pelos agentes econômicos que praticam cartel.
69
Com relação à transferência de bem-estar do consumidor para o produtor, alguns doutrinadores, especialmente
àqueles filiados à escola de Chicago, entendem que os efeitos decorrentes dessa transferência, para a sociedade,
seriam neutros. No entanto, entendemos, sob a ótica de proteção ao consumidor, que essa transferência gera
efeitos negativos aos consumidores que adquirem essas mercadorias haja vista que poderiam estar pagando um
preço inferior ao que está sendo praticado em razão da conduta anticompetitiva. LESLIE, Christopher R.
Antitrust damages and deadweight loss. The Antitrust Bulletin. Vol. I, nº 3, 2006, pp.530-567.
33
Com a redução da quantidade ofertada (de ‘Qc’ para ‘Qm’) e o consequente aumento
do preço do bem ofertado, é possível identificar a ocorrência da transferência de riqueza do
consumidor para o produtor, indicada pelo retângulo BEFG e a região que representa o peso
morto gerado, representada pelo triângulo HFC.
Neste primeiro momento, será analisada a transferência de riqueza do consumidor para
o produtor e, no próximo tópico, serão discutidas as questões relativas ao peso-morto.
A transferência de riqueza do consumidor para o produtor representa, dentre outros
elementos, o sobrepreço cobrado pelo bem em razão da prática anticompetitiva.70 O
sobrepreço, por sua vez, é a diferença entre o valor cobrado por um determinado produto em
um ambiente monopolizado e o valor que deveria ser cobrado caso este produto fosse vendido
em um ambiente competitivo. O consumidor, ao adquirir uma determinada mercadoria por um
valor superior ao que esta custaria em um mercado competitivo, em razão da prática do ilícito
concorrencial, sofre um dano ao seu patrimônio. Assim, sob a ótica dos tipos possíveis de
70
“[Consumer surplus] It is this amount that is generally recovered as overcharge damages by successful
antitrust plaintiffs”. HJELMFELT C., David and STROTHER D., Channing. Antitrust damages for consumer
welfare loss. Cleveland State Law Review, v. 39, nº 505, 1991, p. 506.
34
danos no ordenamento brasileiro - danos morais e patrimoniais- o sobrepreço estaria inserido
na classe dos danos patrimoniais.
Muito embora não tenham sido encontrados casos em que o Poder Judiciário brasileiro
tenha calculado o prejuízo material aos indivíduos em razão da prática de condutas
anticompetitivas, é importante destacar que os danos gerados por esses ilícitos concorrenciais
não são simples de calcular. Isso porque os danos materiais não decorrem de um cálculo
direto como, por exemplo, nos casos em que um indivíduo danifica um objeto cujo valor pode
ser facilmente verificável por meio de uma pesquisa de preços no mercado.
O cálculo para quantificação dos danos materiais causados por condutas
anticompetitivas como o cartel, por exemplo, demanda a aplicação de técnicas referenciadas
pelas doutrinas americana71 e europeia, tais como (i) a da simulação de um ambiente
competitivo (before-and-after method); (ii) a da análise aprofundada dos registros financeiros
das empresas; e (iii) a comparação com diferentes mercados (yardstick method).72 Ainda que
essas técnicas sejam bastante eficientes no cálculo dos danos materiais acarretados por um
ilícito antitruste, este ainda não é um dos principais problemas enfrentados por nossos
tribunais73.
De fato, até o momento, o problema enfrentado pelo Poder Judiciário brasileiro, no
que tange à quantificação de danos, está relacionado ao cálculo dos danos morais e, mais
especificamente, dos danos morais coletivos, representativos da contribuição direcionada ao
Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, prevista nos arts. 1º e 13 da Lei 7.347/85.74 É
justamente neste contexto que se pretende estabelecer uma relação entre o dano moral
coletivo e o peso-morto, com a finalidade de sugerir uma forma de cálculo desse tipo de dano
mais compatível com o valor real do dano a ser reparado.
71
HOVENKAMP, Herbert. Antitrust. 3ª edição, Minnesota: West Group, pp. 286.
72
Informações detalhadas sobre os métodos de cálculo de danos disponível no estudo preparado pelo escritório
Oxera, destinado a comissão Européia, Quantifying antitrust damages – towards non binding guidance for
courts, 2009, disponível em: http:/ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf,
acesso em setembro de 2011.
73
Muito embora não tenha sido possível verificar, por meio da pesquisa realizada, problemas relacionados à
quantificação de danos materiais, esse é um tema que merece atenção haja vista a possibilidade de liquidação por
meio de procedimento específico dos danos materiais sofridos pelos indivíduos lesados sentenciados em ação
civil pública como na Ação Civil Pública nº 027/1.05.0004158-2 julgada pelo TJRS.
74
Em razão de não terem sido encontradas ações condenando a reparação de danos aos concorrentes, não serão
discutidas questões relacionadas à quantificação desses danos.
35
3.4 O dano moral coletivo e o peso morto
O dano moral coletivo é um tema ainda bastante controverso na doutrina e na
jurisprudência brasileira. Este instituto engloba não só os danos coletivos stricto sensu como
também os danos difusos.75 Alguns juristas defendem que a figura do dano moral está
intimamente ligada com a idéia de sofrimento individual e que, por isso, não poderia ser
transportada para um contexto em que o dano caracteriza-se pela indeterminabilidade do
sujeito e indivisibilidade do próprio dano, como é o caso do dano moral coletivo.76
No entanto, apesar da discussão acerca da possibilidade ou não da concessão de danos
morais coletivos ser um tema interessante, esta não será objeto deste estudo. Em razão da
constatação de que os tribunais brasileiros estão garantindo aos lesados a compensação do
dano coletivo, por meio deste instituto, sem que haja um critério uniforme de quantificação
destes danos, resta estabelecida a premissa de que o dano moral coletivo é uma realidade
inerente às ações civis compensatórias em matéria antitruste.
Diante disso, o objetivo a ser alcançado neste estudo é sugerir uma solução para o
cálculo dos danos morais coletivos com base no peso-morto, conforme será defendido a
seguir.
O peso morto, área indicada pelo triângulo HFC na figura apresentada anteriormente
representa os danos acarretados não só aos consumidores que tiveram que deixar de comprar
os bens em razão do aumento de preço, e, por esse motivo foram excluídos do mercado, como
também à sociedade como um todo em razão das ineficiências provocadas pela realocação dos
75
Conforme definição legal do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor: são “interesses ou direitos difusos,
assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” e são “interesses ou direitos coletivos, assim
entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.
Para fins desta análise, os danos morais coletivos provenientes da lesão a um direito difuso parecem ser mais
aplicáveis à situação dos consumidores que foram privados de seus hábitos de consumo em razão da prática de
uma conduta anticompetitiva.Isso porque a determinação do sujeito e a divisibilidade do dano não aparentam ser
possíveis nesses casos.
76
“Não parece ser compatível com o dano moral a idéia da 'transindividualidade' (= da indeterminabilidade do
sujeito passivo e da indivisibilidade da ofensa e da reparação) da lesão" (REsp nº 971.844/RS, Relator Ministro
Teori Albino Zavascki, in DJe 12/2/2010).
36
recursos escassos77. Neste sentido, o peso-morto é considerado pelos economistas como fonte
primária do custo social inerente às práticas anticompetitivas78. O peso-morto assim é
considerado porque aos consumidores deve ser facultada a liberdade de escolher o produto
que deseja adquirir no lugar da imposição da aquisição do seu substituto e a restrição a essa
liberdade gera um custo social significativo.
Na doutrina americana, alguns autores79 reconhecem a necessidade da inclusão do
peso-morto no cálculo indenizatório em ações condenatórias de matéria antitruste. A forma
usual de quantificação desses danos pelos tribunais americanos demonstra-se fundada na
reparação do sobrepreço, que seria apenas uma parte, representada pela transferência de
riqueza do consumidor para o produtor, do montante total a ser reparado. Isso porque na
medida em que a perda total de bem estar é representada pelo somatório das áreas referentes
às transferências de riqueza (retângulo BEFG) e ao peso morto (triângulo HFC), o sobrepreço
(inserido no retângulo BEFG) representaria apenas uma parte do total das perdas sofridas pela
sociedade. Apesar dessa constatação, o sistema legal americano não permite a incorporação
77
O peso morto é composto por inúmeras eficiências produzidas quando da prática de uma conduta
anticompetitiva. Dentre as ineficiências geradas pelo peso morto, merecem destaque: (i) inibir a liberdade de
escolha do consumidor; (ii) excluir consumidores do mercado; (iii) dispêndio de recursos para a manutenção de
lucro supra competitivo; Para fins deste estudo e para a quantificação dos danos, o enfoque serão os elementos
(i) e (ii).
Conforme entendimento de Christopher R. Leslie: “Of course, deadweight loss not only harms excluded
consumers; it causes injury to society more broadly by creating a misallocation of resources. Being priced out of
the market may mean that some consumers must go without, even though they could have and would have
purchased the product at the competitive price. The deadweight loss also means that the consumers may demand
substitutes, whose production may represent a less efficient use of inputs than would be the case if the
monopolist or cartel members produced the quantity at which marginal costs equal marginal revenue. Antitrust
violations also cause waste in the form of expenditures invested in securing supracompetitive profits and of
executive time spent investigating, pursuing, and defending against antitrust claims. Forgone consumption,
compelled substitution, and nonproductive uses of labor all represent different aspects of inefficiency from
deadweight loss caused by antitrust violations that are unaccounted for traditional measures of antitrust
damages”. LESLIE, Christopher R, Antitrust damages and deadweight loss. The Antitrust Bulletin. Vol. I, nº 3,
2006, p.353.
78
“Economists identify deadweight loss as the primary social cost of anticompetitive behavior. It is a social cost
because it results in a misallocation of scarce social resources. Customers must buy their second-best, rather than
their most-favored, preferences.” CRANE, Daniel A. Optimizing Private Antitrust Enforcement. University of
Michigan
Public
Law
Working
Paper
nº
164,
disponível
em
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1474956, acesso em outubro de 2011.
Ainda neste sentido: “[deadweight loss] represents the ‘social cost’ of monopoly.” HOVENKAMP, Robert.
Antitrust’s protected classes. Michigan Law Review. Vol. 88, nº 1, 1989-1990, p.6.
79
Robert Hovenkamp, Robert H. Lande, Christopher Leslie, David Hjelmfelt, Channing Strother, dentre outros.
Conforme ressalta Christopher R. Leslie: “If antitrust violators are not held accountable for the deadweight loss
that they inflict, then insufficient deterrence could result.” LESLIE, Christopher. op. cit, p.536.
37
do conceito do peso morto como forma de cálculo indenizatório80. Isso porque, dentre outros
motivos, existe um entrave processual referente à legitimidade dos agentes, uma vez que, no
sistema americano, apenas são legitimados a ingressar com uma ação reparatória os
consumidores diretos (direct purchasers). Aqueles que deixaram de ter uma relação de
consumo, por exemplo, e que, portanto, não se adéquam a essa classe de legitimados, não
poderão ajuizar uma ação ainda que tenham sofrido danos.
Diferentemente do sistema de reparação americano, a legislação ou a doutrina
brasileiras não limitam o rol de legitimados a ingressar com uma ação reparatória. A
princípio, todos aqueles que foram lesados têm direito de ajuizar desde que possam
comprovar os elementos da responsabilização civil indicados no primeiro capítulo.
Além disso, conforme já salientado neste estudo, os balizadores utilizados para apurar
o quantum indenizatório são bem flexíveis. Dessa forma, a incorporação do peso-morto como
elemento de cálculo nos casos de reparação de danos causados por práticas anticompetitivas
não esbarra em nenhum entrave legal. Conforme será demonstrado a seguir, o peso-morto
poderia ser uma alternativa para o cálculo dos danos morais coletivos.
Observada a inexistência de impedimentos legais para a inclusão do peso-morto como
elemento de cálculo dos danos morais coletivos, passa-se à análise da representação
econômica do peso-morto, com o intuito de justificar a possibilidade de utilização deste
elemento no cálculo indenizatório.
A partir da análise dos elementos que compõem o peso-morto e da sua representação
segundo a literatura econômica, observa-se que este tem uma carga moral muito forte em sua
composição. Isso porque o fato de um consumidor ter que deixar de adquirir um determinado
produto, ou seja, o fato de ter sua liberdade de escolha violada, guarda relação com aspectos
psíquicos/psicológicos deste agente econômico. De acordo com Maria Celina Bodin de
Moraes, o princípio da liberdade - materializado na possibilidade de realizar as próprias
80
Diversos são os motivos pelo qual o sistema americano não incorpora o peso morto ao cálculo de danos/ Um
deles é o fato de serem legitimados a ingressar com uma ação reparatória apenas os consumidores diretos (direct
purchasers). Para maiores detalhes: LESLIE, Christopher R. Antitrust damages and deadweight loss. The
Antitrust Bulletin. Vol. I, nº 3, 2006, pp.530-567.
38
escolhas individuais - seria um dos corolários da dignidade humana e qualquer lesão a este
princípio pode ensejar o dever de reparação por dano moral81.
Neste sentido, o dano causado ao consumidor não está atrelado à redução de seu
patrimônio, e sim aos aspectos morais que se verificam quando da impossibilidade de
aquisição de um bem da sua preferência. Assim, se os consumidores deixam de comprar uma
de mercadoria ou contratar um serviço em razão da prática de uma conduta anticompetitiva, o
bem jurídico lesado pela prática desta conduta não é propriamente um bem patrimonial e sim
um bem moral.
Os danos decorrentes de uma conduta anticompetitiva são, de fato, reconhecidos pela
unanimidade das teorias econômicas, na forma de um dano social. No entanto, em razão da
dificuldade de identificação de cada um dos consumidores privados da sua liberdade no
consumo de um bem, em razão da prática anticompetitiva, a reparação individual não parece
uma solução adequada. Neste sentido, uma forma de reparação plausível de reparação nesses
casos seria por meio do dano moral coletivo.
Levando-se em consideração os aspectos apresentados, a inclusão do peso-morto
como forma de reparação dos referidos danos demonstra-se um possível critério de
quantificação para os referidos danos. Essa proposição revela-se adequada não só em razão da
relação existente entre a perda social, representada pelo peso-morto, e o dano causado para a
sociedade nos casos mencionados, como também em razão de contribuir para a efetiva
reparação do bem-estar social, que foi desestabilizado pela prática anticompetitiva.
Com relação à forma de cálculo do peso-morto, é importante notar que, muito embora
não seja possível mensurar o valor preciso que deve ser reparado, existem métodos que
81
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e o conteúdo
normativo. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2ª Ed. Porto Alegre/RS: Livraria do
Advogado, 2006, p.143.
Sob um enfoque econômico, Amartya Sen reconhece que um mercado, quando em equilíbrio, respeita o direito
de escolha individual, ou seja, a liberdade do indivíduo. Neste sentido, observe-se a interpretação de Patrícia
Regina Pinheiro Sampaio: “[...] a principal razão pela qual o mercado se mostra uma resposta qualitativamente
superior quando comparada aos sistemas de organização econômica planificada reside no fato de que, através da
garantia de participação no mercado, respeita-se o direito de escolha individual também na seara econômica, isto
é, a liberdade do indivíduo enquanto agente econômico”. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro Sampaio. Direito
da Concorrência e Obrigação de Contratar. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
39
conferem a esse cálculo um grau de razoabilidade para essa apuração82. De acordo com o
método proposto por Christopher Leslie, alguns elementos devem estar presentes na apuração
do cálculo do quantum indenizatório, quais sejam: (i) quantidade de produtos disponíveis no
mercado antes da violação; (ii) quantidade de produtos que estaria disponível no mercado
caso não fosse praticada a conduta; (iii) a curva da demanda entre (i) e (ii); (iv) o sobrepreço
cobrado; e (v) o preço no ponto de equilíbrio.
Por fim, é válido lembrar que a reparação eficiente dos danos causados pela prática de
uma conduta anticompetitiva inibe de alguma forma a prática ou reincidência desses ilícitos
haja vista que um sistema eficiente faz com que o agente econômico inclua essa variável no
cálculo dos custos inerentes à realização de uma dessas condutas.
Assim, diante da constatação da inexistência de um método uniforme e efetivo de
reparação dos danos morais coletivos, propõe-se a adoção dos elementos de cálculo do peso
morto objetivando a implementação de um modelo eficiente de compensação pelos danos
decorrentes de práticas anticompetitivas, de forma a eliminar a imprevisibilidade do montante
a ser indenizado83.
3.5 Comentários ao pré-projeto de Lei
Encontra-se em discussão, por intermédio da Consulta Pública nº 17 promovida pela
Secretaria de Direito Econômico – SDE, uma minuta propondo a alteração do artigo 29 e a
inclusão do artigo 28-A na Lei 8.884/9484.
82
Maiores detalhes sobre o método proposto pelo autor em: LESLIE, Christopher R. Antitrust damages and
deadweight loss. The Antitrust Bulletin. Vol. I, nº 3, 2006, pp.530-567.
84
Art. 29. “Os prejudicados e os legitimados previstos no art. 82 da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro, de 1990,
poderão propor ação para obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica; o
recebimento de indenização por perdas e danos e a execução da decisão prevista no art. 28-A.
§ 1º A propositura de ação judicial não suspenderá o curso de processo administrativo em tramitação junto ao
CADE.
§ 2º Os prejudicados terão direito ao ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de infrações à
ordem econômica, sem prejuízo das eventuais sanções aplicadas na esfera administrativa e penal.
40
O artigo 28-A propõe que a decisão condenatória proferida pelo CADE sirva como
título executivo em relação aos consumidores prejudicados, obrigando a empresa a ressarcir
os prejuízos causados às vítimas. Por meio deste dispositivo, portanto, as vítimas poderão
ingressar em juízo pleiteando a execução dos danos causados pela prática do ilícito, sem que
haja a necessidade de discutir a ocorrência do ilícito. Dessa forma, as condutas que forem
consideradas ilícitas na esfera administrativa teriam imediata presunção de ilicitude na esfera
civil.
Pressuposto semelhante a este foi objeto de discussão pela Comissão Europeia, quando
da elaboração do Livro Branco, no qual este órgão elaborou uma diretriz sugerindo o efeito
vinculativo das decisões das autoridades de direito da concorrência85. Esse efeito vinculativo
tem como objetivo conferir à decisão condenatória das autoridades antitruste o status de prova
incontestável da ocorrência do ilícito. Essa mesma diretriz dispõe que os tribunais não
poderão tomar decisões contrárias àquelas proferidas, em caráter definitivo, pelas autoridades
de defesa da concorrência.
Por um lado, conforme ressalta a própria Comissão Europeia, essa regra permitiria
uma coerência entre as decisões das autoridades e as decisões dos juízos cíveis, aumentando a
segurança jurídica. No entanto, a aplicação desse dispositivo no contexto brasileiro esbarra na
barreira processual da prescrição. Esse dispositivo, da forma como foi proposto na redação do
pré-projeto, corre o risco de vir a não ter aplicação prática. Isso porque o prazo prescricional
para ajuizamento de ações requerendo a reparação civil por danos seria, de acordo com o
nosso ordenamento86, de três anos contados, em princípio, da data do evento danoso, sendo
§3º Não se aplica o disposto no §1º aos co-autores de infração à ordem econômica que tenham assinado acordo
de leniência cujo cumprimento tenha sido declarado pelo CADE, os quais responderão somente pelos prejuízos
causados aos prejudicados”.
Art. 28-A: “A decisão de condenação proferida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE
obrigará a empresa a indenizar as vítimas pelos prejuízos causados.
Parágrafo único. A decisão prevista no caput terá caráter executivo em relação aos consumidores prejudicados.”
85
“Os tribunais nacionais que devem decidir sobre as acções de indemnização relativas a uma prática referida no
artigo 81º ou 82º sobre a qual uma ANC da REC tenha já tomado uma decisão definitiva que declara verificada
uma infracção a estes artigos, ou sobre a qual uma instância judicial de recurso proferiu uma sentença definitiva
que confirma a decisão da ANC ou que declara ela própria verificada uma infracção, não podem tomar decisões
contrárias a esta decisão ou a esta sentença. COMISSÃO EUROPEIA. The White Paper on Damages actions
for breach of the EC antitrust rules, p. 6.
86
Artigo 206, par. 3º, inc. V do Código Civil: “Art. 206. Prescreve: (...) § 3o Em três anos: (...) V - a pretensão de
reparação civil.” É interessante notar que o Superior Tribunal de Justiça ultimamente vem adotando um
posicionamento de que a regra do referido artigo não se aplicaria em determinadas relações contratuais,
41
que os processos administrativos que investigam as práticas anticompetitivas têm duração
média de nove anos87 até que seja proferida uma decisão final.
Diante dessas duas constatações, apesar da nobre intenção do artigo 28-A, caso não
seja incluída nenhuma regra relacionada ao aumento do prazo prescricional ou ao momento
deflagrador da sua contagem, como foi sugerido pela Comissão Europeia88, o dispositivo não
terá muita eficácia.
Com relação à proposta de alteração do artigo 29, além de algumas mudanças de
caráter textual que não alteram substancialmente o dispositivo, prevê-se a inclusão da
possibilidade do ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos89. Neste ponto,
considerando os resultados já apresentados neste estudo com relação à ausência de um critério
uniforme de quantificação dos danos deve-se refletir qual seria a aplicação prática da
reparação em dobro proposta pelo legislador. De acordo com as conclusões apresentadas neste
estudo, o problema da quantificação nos casos dano decorrentes da prática de condutas
conferindo o prazo prescricional de dez anos previsto no artigo 205 do CC. Neste sentido: “DIREITO CIVIL E
DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. RELAÇÃO ENTRE BANCO E CLIENTE. CONSUMO.
CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO EXTINGUINDO O DÉBITO ANTERIOR. DÍVIDA
DEVIDAMENTE QUITADA PELO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO POSTERIOR NO SPC, DANDO CONTA
DO DÉBITO QUE FORA EXTINTO POR NOVAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL.
INAPLICABILIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO ARTIGO 206, § 3º, V, DO CÓDIGO
CIVIL. (...) O caso não se amolda a nenhum dos prazos específicos do Código Civil, incidindo o prazo
prescricional de dez anos previsto no artigo 205, do mencionado Diploma.” (REsp 1276311/RS, Rel. MIN. LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 17/10/2011).
87
De acordo com os dados disponíveis no site do CADE (CADE em números), a média de tempo de tramitação
dos processos administrativos nos anos de 2010 e 2011 (de janeiro a setembro) no âmbito do SBDC é de 3.410
dias (quase nove anos e meio). Disponível em http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a282828e9271b397a9ab,
acesso em outubro de 2011.
88
“A fim de preservar a possibilidade de serem intentadas acções de seguimento, convém tomar medidas para
evitar que os prazos de prescrição terminem enquanto está em curso a aplicação a nível público das regras de
concorrência pelas autoridades de concorrência (e instâncias judiciais de recurso). Para o efeito, a Comissão
preconiza um novo prazo de prescrição que começa a correr na data da adopção pela autoridade de concorrência
ou por uma instância de recurso da decisão que declara verificada a infracção, em detrimento de uma suspensão
do prazo de prescrição durante o período do processo público.” COMISSÃO EUROPEIA. The White Paper on
Damages
actions
for
breach
of
the
EC
antitrust
rules.
Disponível
em
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html, Acesso em 8 de abril de 2011, p.11.
89
É possível pensar em algumas justificativas que motivaram essa alteração. Uma possível justificativa, com
origem no direito americano, deriva do fato da reparação em dobro ser uma forma de incentivo ao ajuizamento
da ação civil. Nos Estados Unidos, conforme já mencionado, os agentes condenados devem reparar o triplo do
valor arbitrado á título de danos. A razão para isso tem um fundamento probabilístico com base no êxito das
ações. Dessa forma, constatou-se que a razão aritmética entre o número de condutas praticadas e o número de
condenações pelos tribunais é de um para três. Outro fator que influencia a triplicação dos danos são os elevados
custos processuais, especialmente na fase probatória, que, em princípio, são suportados pelos autores da ação.
Assim, a reparação em triplo, nos Estados Unidos, serve como uma forma de incentivo para que as vítimas
ingressem com a ação, já que se fossem apenas reparados os danos, de forma a cobrir não só os danos efetivos
mas também as custas do processo.
42
anticompetitivas reside na escolha dos elementos de cálculo para a indenização, seja porque
estes elementos não foram indicados nos votos ou porque foram considerados elementos
insuficientes à efetiva reparação. A reparação em dobro, diante deste contexto, tem a função
de duplicar um quantum indenizatório que atualmente é incapaz de reparar de forma efetiva
os danos causados por esses ilícitos. Dessa forma, não é possível afirmar que a duplicação
prevista no pré-projeto irá conferir efetividade na reparação desses danos90.
Por último, o objetivo dessa norma parece estar dotado de um caráter punitivo, prima
facie rejeitado pelos nossos tribunais91.
Muito embora a tentativa de tornar a decisão administrativa uma espécie de prova
irrefutável da existência do ilícito possa auxiliar na resolução de um dos problemas
apresentados-o árduo ônus probatório-, os comentário ao pré-projeto de Lei demonstram que
o processo legislativo referente a esta matéria está em descompasso com relação aos demais
problemas identificados. A preocupação em alterar a legislação sobre a matéria exterioriza o
reconhecimento de que existe uma defasagem muito grande relacionada às ações de
responsabilização civil concorrencial. Contudo, sem que sejam apuradas as causas para essa
defasagem, a motivação central da produção legislativa, qual seja permitir uma maior
eficiência nos mecanismos de reparação desses danos, corre o risco de se tornar letra morta.
90
Além da discussão acerca dos efeitos da duplicação, revela-se interessante o debate sobre a viabilidade da
reparação em dobro face ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Alguns dispositivos no próprio
Código Civil e também no Código de defesa do consumidor permitem a reparação em dobro nos casos de
repetição do indébito decorrente de relações entre credor e devedor (arts. 939 e 940 do Código Civil e art. 42 do
CDC) e nos casos em que o construtor, agindo de má fé, invada solo alheio (art. 1.259 do CC). Neste sentido,
revela-se necessário compreender a racionalidade por trás dessas exceções à garantia constitucional implícita da
vedação ao enriquecimento sem causa para, posteriormente, analisar a viabilidade de um dispositivo conferindo
o direito de reparação em dobro em matéria de danos concorrenciais.
Para maiores informações sobre a natureza jurídica do enriquecimento sem causa: NERY JR, Nelson;
ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código Civil Comentado. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p.775.
E, ainda: AI 182458 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 04/03/1997, DJ
16-05-1997.
91
A rejeição do dano punitivo como objeto de reparação é apenas aparente. Isso significa que o dano punitivo
não será procedente, mas o cálculo indenizatório contabilizará o caráter punitivo como elemento de
quantificação. Como bem salienta Schreiber, “No Brasil, (...) vive-se uma situação claramente anômala, na qual
os punitive damages não vêm admitidos como parcela adicional de indenização, mas aparecem embutidos na
própria compensação do dano moral.” SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:
da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 203
43
A importação de soluções utilizadas em outras jurisdições sem que seja analisada a
realidade brasileira acerca do tema apenas irá aproximar o processo legislativo do mundo do
‘dever ser’92, distanciando ainda mais as normas da realidade prática.
92
EHRLICH, Eugen. O estudo do direito vivo. In SOUTO, Cláudio e FALCÃO, Joaquim. Sociologia e direito:
leituras básicas de sociologia jurídica. São Paulo: Pioneira, 1980, pp. 131-137.
44
Conclusão
As demandas judiciais relacionadas à responsabilização civil dos ilícitos
concorrenciais, ainda que escassas em números, vêm ganhando atenção não só dos agentes
comerciais como também dos órgãos representativos da sociedade, como é o caso do
Ministério Público e das associações de classe. Destacam-se, neste sentido, as ações ajuizadas
para reparação de danos causados por cartéis de grande magnitude como o cartel dos gases, o
cartel dos cegonheiros, o cartel dos medicamentos genéricos, o cartel dos vergalhões e o caso
da cobrança das tarifas de armazenagem portuária nos terminais portuários.
Contudo, o número de ações discutindo o tema atualmente no contexto brasileiro é
extremamente baixo, especialmente se comparado ao número de ações ajuizadas por ano nos
Estados Unidos93. As vinte e duas ações judiciais ajuizadas, encontradas por intermédio da
pesquisa realizada neste estudo, em contraponto aos cento e nove processos administrativos
em que houve condenação no âmbito do SBDC94, denotam um claro descompasso entre a
responsabilização civil e a responsabilização administrativa.95
Os motivos que justificam esse baixo índice de ações ajuizadas devem ser pesquisados
e analisados para que se busquem soluções para os problemas encontrados. O presente estudo
consistiu em uma tentativa de busca por esses problemas, especialmente de caráter processual
em razão da pesquisa de jurisprudência, que impedem o sucesso de uma demanda judicial ou
93
Enquanto no Brasil foram encontradas vinte e duas ações nos últimos dez anos, os EUA apresentam uma
média de ingresso de setecentas e cinqüenta ações por ano, conforme dados apresentados no artigo US Private
Enforcement, LONGMAN, Thimothy S e OSTOYICH, Joseph. The Antitrust review of the Americas.
Londres: Global Competition Review, 2011, disponível em http://www.howrey.com/files/News/d297e387-eeb44f00-9d6a-11f4f2034aeb/Presentation/NewsAttachment/f22f7381-8a3c-4ab4-b0819d32d1c86b2a/US%20Private%20Enforcement.pdf, acesso em 16 de outubro de 2011.
94
Número
extraído
com
base
no
relatório
“CADE
em
números,
disponível
http://www.cade.gov.br/Default.aspx?1e1e1ee229e7280252f5, acesso em 12 de outubro de 2011
em
95
É relevante destacar que a busca não exaustiva de casos devidamente justificada neste estudo pode gerar a
distorção numérica do resultado. Contudo, os dados levantados por meio desta pesquisa dão indícios de que essa
disparidade do número de casos condenados na esfera administrativa e no judiciário é verdadeira.
45
desincentivam os potenciais litigantes a ingressar em juízo requerendo a reparação pelos
danos decorrentes de uma conduta anticompetitiva.
O resultado da pesquisa demonstra dois entraves processuais percorridos pelas partes
que ajuízam a ação: (i) qual o juízo competente para julgar essa matéria; e (ii) ônus da prova
excessivo para os autores. O problema relacionado ao ônus da prova, em razão da freqüência
com a qual apareceu nos julgados analisados, impacta diretamente na possibilidade de êxito
das ações ajuizadas. Conforme já exposto neste estudo, se as partes não conseguem
demonstrar a ocorrência do ilícito, os danos causados e o nexo de causalidade entre esses
elementos, não há possibilidade de reparação.
Outro problema destacado neste estudo refere-se ao tema da quantificação dos danos,
em especial dos danos morais coletivos, onde os critérios de cálculo estão bem longe de uma
uniformização e, conforme demonstrado no último capítulo, longe da reparação da totalidade
dos danos causados por condutas anticompetitivas.
Portanto, em razão (i) do baixo número de ações ajuizadas (vinte e duas) comparado
ao número de casos em que houve condenação pela prática de conduta anticompetitiva no
âmbito do SBDC (cento e nove); (ii) do baixo percentual de êxito das ações ajuizadas (dezoito
por cento); e (iii) da utilização, pelos nossos tribunais, de métodos para a quantificação dos
valores que não guardar relação alguma com os métodos econômicos para o cálculo
aproximado do dano real causado por essas condutas, verifica-se a confirmação da hipótese
levantada. Dessa forma, conclui-se que os tribunais brasileiros (tribunais superiores e
tribunais regionais federais) não garantem uma efetiva reparação dos danos causados pelas
condutas anticompetitivas.
Muito embora deva ser reconhecida a tentativa das autoridades de fomentar a
responsabilização civil de ilícitos concorrenciais mediante o referido pré-projeto de alteração
do art. 29 da Lei 8.884/94, que está sendo discutido em audiência pública, a alteração do
dispositivo central sobre responsabilização civil concorrencial, da forma como está sendo
proposta, não auxilia na solução dos entraves reais enfrentados nas decisões judiciais. A
produção legislativa, sem dúvida, tem um papel importante na mitigação dos problemas
enfrentados pelos tribunais. Contudo, antes da alteração da Lei, é de extrema relevância que
se execute um estudo prévio de caso para identificar os problemas no plano da realidade.
46
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49
APÊNDICE
JURISPRUDÊNCIA
50
CASO 196
Recurso Especial N. 677.585/RS
Número de Origem: 2002.71.00.028699-1
Órgão: Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça
Data da Decisão: 06/12/2005
Data do ajuizamento da ação: 13/08/2002
Recorrente: Associação Nacional das Empresas Transportadoras de Veículos (ANTV)
Recorrido: Ministério Público Federal
Relator: Luiz Fux
BREVE RESUMO
Recurso Especial contra decisão proferida pelo TRF da 4ª região que confirmou a
antecipação de tutela conferida pela Justiça Federal nos autos da Ação civil pública. A
Associação restringiu o acesso ao mercado de cegonheiros somente aos membros da
inscritos na ANTV, impactando diretamente no preço do serviço prestado. Dessa forma,
em primeira instância, foi concedida uma liminar para garantir o livre acesso dos não
membros da associação ao mercado dos cegonheiros.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Sim. O CADE decidiu pelo arquivamento do processo administrativo no âmbito do
Processo Administrativo nº 08012.005669/2002-31.
96
Os andamentos dos processos indicados neste documento foram atualizados até outubro de 2011.
51
STATUS DA AÇÃO
Ainda não foi proferida decisão de mérito pelo TRF4.
CASO N.2
Ação Civil Pública No. 7099345-90.2009.8.13.0024 – Cartel dos gases
Número de Origem: n/d
Órgão: 28a Vara cível de Belo Horizonte
Data da Decisão: pendente de decisão de mérito
Data do Ajuizamento: 19/05/2009
Recorrente: Associação de Hospitais (AHMG)
Recorrido: White Martins Ltda e outros
Relator: Juíza Iandara Peixoto Nogueira
BREVE RESUMO
Ação Civil Pública ajuizada pela Associação de Hospitais de Belo Horizonte requerendo
cessação da prática de cartel no mercado de gases medicinais e a compensação pelos danos
decorrentes da prática do sobrepreço. A juíza indeferiu a antecipação de tutela em um
primeiro momento, mas reconsiderou a decisão após o julgamento superveniente do
processo administrativo que tramitava no CADE em que foram condenadas empresas do
mercado de gases industriais pela prática de cartel.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Sim. Quando a ação foi ajuizada já havia parecer da SDE. Em 2010, o CADE condenou as
representadas no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009888/2003-70.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
52
Ainda não houve decisão de mérito no caso.
CASO N.3
Apelação N.º 70018714857
Número de Origem: 053/1.03.0002071-0
Órgão: 3a Câmara Cível do Rio Grande do Sul
Data da Decisão: 12/07/2007
Data do Ajuizamento: 26/05/2003
Recorrente: Adalberto Zanini e outros
Recorrido: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul
Relator: Desembargador Paulo de Tarso Vieira Sanseverino
BREVE RESUMO
Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos do
Ministério Público em Ação Civil Pública. Argumenta o apelante que as provas
apresentadas nos autos foram obtidas de forma ilícita. Além disso, sustenta que não houve
prática de cartel e sim paralelismo consciente. Por fim, argumenta pela impossibilidade de
concessão de danos morais coletivos em razão de os danos morais não serem compatíveis
com a idéia de transindividualidade da lesão devendo repercutir apenas na esfera
individual. Os réus foram condenados ao pagamento de R$ 20 mil a título de danos morais
coletivos.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Sim. Houve condenação das representadas pelo CADE no âmbito do Processo
administrativo n. 08012.005495/2002-14.
53
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
O juízo de segunda instância não acolheu os argumentos do apelante e manteve a
condenação dos réus. Não houve recurso aos tribunais superiores.
CASO N.4
Ação Civil Pública N.027/1.05.0004158-2
Número de Origem: n/d
Órgão: 2ª Câmara Cível de Santa Maria (RGDS)
Data da Decisão: 28/12/2010
Data do Ajuizamento: 2004
Recorrente: Ministério Público Federal
Recorrido: Arlindo dos Santos Dutra e outros
Relator: Juíza Stefânia Frighetto Schneider
BREVE RESUMO
Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público após conclusão do inquérito civil que
apontou a ocorrência da prática de cartel. A juíza julgou parcialmente procedente a ação,
tornando definitiva a antecipação de tutela pela cessação da prática de cartel e condenando
ao pagamento de danos materiais a ser apurado em liquidação de sentença e de danos
morais coletivos no valor de 750 mil reais.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Encontra-se em análise no CADE o processo administrativo n. 08012.004573/2004-17. A
SDE opinou pela condenação dos representados.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
54
Houve agravo para o tribunal, que manteve a decisão de primeira instância. Não houve
recurso aos tribunais superiores.
CASO N.5
Apelação N.70010005544
Número de Origem: 032/1.03.0005173-1
Órgão: 6ª Câmara Cível de São Jerônimo (RGDS)
Data da Decisão: 11/05/2005
Data do Ajuizamento: 28/05/2003
Recorrente: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Public
Recorrido: Sociedade dos Mineradores de Areia do Rio Jacuí Ltda.
Relator: Desembargador Artur Armaldo Ludwig
BREVE RESUMO
Apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença que, nos autos da ação civil
pública de responsabilidade por danos decorrentes da infração à ordem econômica e do
direito do consumidor, julgou improcedente a ação. O Ministério Público sustenta que
houve uniformização dos preços e condições de pagamento após a criação de uma
Associação dos Mineradoras e requer aplicação de multa reparadora de 10% do valor
correspondente ao volume total de areia extraída desde a instauração do inquérito civil. O
juízo de segundo grau entendeu que o fato dos preços e condições de pagamento terem se
tornado únicos não caracterizaria, por si só, infrações ao mercado. Adicionalmente, revela
que o próprio CADE arquivou o processo referente ao suposto cartel. Considerando estes
fundamentos, a apelação foi improvida.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
55
Sim. O CADE decidiu pelo arquivamento do processo.
Obs: A mesma associação foi condenada pelo CADE em outro processo administrativo em
2009 (Processo Administrativo nº 08012.000208/1999-79).
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
Apelação desprovida. Não houve recurso aos tribunais superiores. Caso encerrado.
CASO N.6
Ação Civil Pública N.0000233-25.2011.4.03.6100
Número de Origem: n/a
Órgão: Tribunal de Justiça de São Paulo
Data da Decisão: 04/04/2011
Data do Ajuizamento: 10/01/2011
Recorrente: CIA/ DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP
Recorrido: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA e outros
Relator: Juiza Isadora Segalla Afanasieff
BREVE RESUMO
Trata-se de ação civil pública ajuizada pela Sabesp em face da White Martins e outras
empresas que comercializam gases industriais requerendo a reparação por danos causados
pela prática de sobrepreço resultante da conduta cartelizada dessas empresas. Houve
extinção do processo sem julgamento de mérito por entender que, mesmo havendo a
possibilidade de uma sociedade de economia mista figurar no pólo ativo da ação, a Sabesp
não demonstrou interesse legítimo compatível com o desempenho da sua finalidade
institucional.
56
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC?
Sim. O CADE decidiu pela condenação das requerentes no âmbito do Processo
Administrativo nº 08012.009888/2003-70.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
O processo foi extinto sem julgamento do mérito.
CASO N.7
Apelação N.70016988883
Número de Origem: 044/1.06. 0002731-1
Órgão: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Data da Decisão: 10/11/2008
Data do Ajuizamento: 09/06/2006
Recorrente: Posto de Combustíveis Dullius Ltda.
Recorrido: Ministério Público (POA)
Relator: Desembargador Claudio Augusto Rosa Lopes Nunes
BREVE RESUMO
Trata-se de Ação civil pública oferecida pelo Ministério Público em face do Posto de
combustíveis Dullius Ltda. A ação foi distribuída para a 2ª Vara Cível da Comarca de
Encantado e o posto interpôs Agravo de Instrumento para recorrer da decisão
interlocutória que definiu como juízo competente a Justiça Comum (Estadual) para julgar a
Ação Civil Pública oferecida pelo Ministério Público em nome dos consumidores de
combustíveis. O Tribunal não deu provimento ao recurso sob o fundamento de que a
matéria tratada nos autos está relacionada a consumo e, além disso, não há no pólo passivo
57
nenhuma pessoa jurídica de direito público. O Juízo de primeira instância julgou
improcedentes os pedidos feitos na inicial sob o fundamento de que não houve indícios da
prática de cartel e, ainda que haja indícios da prática de preço abusivo, isso não justificaria
uma intervenção drástica do Estado na economia devendo ser garantido o art. 170, IV da
CF.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Não foram encontrados casos na esfera administrativa.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
O tribunal decidiu pela improcedência da ação e o Ministério Público não recorreu da
decisão.
CASO N.8
Apelação N.70018077529
Número de Origem: 0438901-98.2005.8.21.0001
Órgão: 9a Câmara Cível do Rio Grande do Sul
Data da Decisão: 09/05/2007
Data do Ajuizamento: 01/03/2005
Recorrente: Comercial de Bebidas Moro Ltda.
Recorrido: Companhia de Bebidas da Américas – AMBEV; Pepsi Cola Engarrafadora
Ltda and Companhia Brasileira de bebidas.
Relator: Odone Sanguiné
BREVE RESUMO
58
A Apelante sustenta a presença de violação à livre concorrência e prática de atos
concorrenciais abusivos na forma do art. 20, L. 8.884/94. A Apelada teria ingressado no
mercado de distribuição de bebidas reservando para si preços especiais e abusivos, com os
quais a Apelante não pode concorrer, tendo dado causa a seu aniquilamento como empresa
e violação da livre concorrência. Alega também prática de preços abusivos de venda no
varejo de zona na qual atuava a Apelante visando ganhar mercado.
Tendo o CADE concordado com a fusão e criação da AMBEV, inclusive colocando como
uma das condições a possibilidade de distribuição direta dos produtos, não há ilícito.
Do mesmo modo, a imposição de preços não equitativos ao mercado, alegada, só configura
ilicitude se violar o art. 20, L. 8884. Por fim, Apelante nada comprovou.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Não foram encontrados casos na esfera administrativa.
Obs: A decisão mencionada nos autos do processo refere-se ao Ato de Concentração que
criou a AMBEV, aprovado com restrições pelo CADE. Uma das condições para a
aprovação foi justamente que a AMBEV efetue a distribuição de seus produtos
diretamente.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
Foi negado seguimento aos pedidos com base na decisão do CADE e pela falta de provas.
Não houve recurso.
CASO N.9
Agravo de Instrumento N.990.10.279201-3
59
Número de Origem: 511.01.2009.002314-0/000000-000
Órgão: 37a Câmara Cível de São Paulo
Data da Decisão: 16/09/2010
Data do Ajuizamento:
Recorrente: COSAN S/A Indústria e Comércio
Recorrido: Agrícola Três Meninas Ltda ME
Relator: Roberto Mac Cracken
BREVE RESUMO
Agravo de Instrumento em ação de reparação de danos materiais e morais contra decisão
que determinou que o CADE fosse oficiado para acompanhar a ação principal na
qualidade de assistente. Pelo voto do relator depreende-se que a ação principal consiste em
um pedido de indenização decorrente de relação contratual. O autor alega que o réu exerce
sua posição dominante cobrando preços excessivos. O desembargador negou provimento
ao recurso.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Não foram encontrados casos na esfera administrativa.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
O tribunal negou provimento ao agravo. Não houve decisão de mérito.
CASO N.10
Ação Civil Pública nº 0029912-22.2001.403.6100
Número de Origem: n/a
60
Órgão: 14ª Vara Cível Federal de São Paulo
Data da Decisão: 17/06/2010
Data do Ajuizamento: 27/11/2001
Recorrente: Ministério Público Federal
Recorrido: Abbott Laboratórios do Brasil Ltda, Eli Lilly do Brasil Ltda e outros
Relator: n/d
BREVE RESUMO
Ação Civil Pública pleiteando a condenação dos réus ao pagamento de indenização a ser
encaminhada para o fundo de interesses difusos e à vedação do parcelamento de tributos
federais uma vez que praticou atos de cartelização. O juiz entendeu que as reuniões entre
concorrentes para discutir estratégias de venda e tendências de mercado não é, por si só,
ilícita. Além disso, o juiz entendeu que não houve comprovação do dano. Portanto, na
ausência dos requisitos mínimos para configurar a responsabilidade civil (ato ilícito e
comprovação do dano) a ação foi julgada improcedente.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Sim. O CADE decidiu pela condenação das representadas no Processo Administrativo n.
08012.009088/1999-48.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
O juiz negou provimento à ação civil pública. Os autos foram arquivados.
CASO N.11
Agravo de Instrumento nº 1.0024.06.984815-8/001
61
Número de Origem: 002406984815-8
Órgão: 11ª Câmara Cível da Comarca de Belo Horizonte
Data da Decisão: Pendente de decisão de mérito
Data do Ajuizamento: 18/01/2006
Recurso
Data da interposição: 03/05/2006
Data da decisão: 06/09/2006
Recorrente: Belgo Siderurgia S/A
Recorrido: Cobraco Comercial Brasileira de ação Ltda
Relator: Des. Marcelo Rodrigues
BREVE RESUMO
Agravo de Instrumento visando reverter a decisão em sede de antecipação de tutela
determinando que os agravantes vendessem seus produtos para terceiros pelo mesmo valor
da venda aos distribuidores.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Sim. O CADE condenou os representados no âmbito do Processo Administrativo nº
08012.002172l2004-22 (cartel dos vergalhões).
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
Ainda não houve decisão de mérito.
O tribunal manteve a decisão liminar em primeira instância determinando que apelado
vendesse seus produtos com o mesmo preço praticado na venda para distribuidores.
CASO N.12
62
Apelação nº 1.0702.02.002684-6/001
Número de Origem: n/d
Órgão: 12ª Câmara Cível da Comarca de Uberlândia
Data da Decisão: 15/06/2005
Data do Ajuizamento: 08/03/2002
Recurso
Data da interposição: 27/01/2006
Data da decisão: 05/04/2006
Recorrente: Pró Saúde Assistência médica
Recorrido: Hospital Maternidade Santa Clara Ltda
Relator: Des. Alvimar de Ávila
BREVE RESUMO
Apelação visando reformar a sentença proferida pelo juiz de primeira instância que julgou
improcedente os pedidos. O apelante alega que o hospital recusou-se a contratar com o
plano de saúde e que, pelo fato de ser um dos maiores hospitais da região, a operadora de
planos de saúde foi excluída do mercado. O tribunal entendeu que a apelante não
demonstrou nexo de causalidade entre a conduta do hospital e a violação dos dispositivos
da L. 8884 e negou provimento ao apelo.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Não foram encontrados casos na esfera administrativa.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
O tribunal confirmou a decisão de primeira instância que havia negado seguimento à ação.
Processo encerrado.
63
CASO N.13
Apelação nº 2.0000.00.514885-2/000
Número de Origem: 0702041165664
Órgão: 2ª Câmara Cível de Uberlândia
Data da Decisão: 02/03/2005
Data do Ajuizamento: 29/01/2004
Recurso
Data da interposição:25/05/2005
Data da decisão: 07/02/2006
Recorrente: Triângulo corretora de Seguros Ltda.
Recorrido: Sul América Cia Nacional de Seguros SA
Relator: Des. Tarcisio Martins Costa
BREVE RESUMO
Apelação visando reformar a sentença proferida pelo juiz de primeira instância que julgou
improcedente os pedidos. A apelante alega que a companhia de seguros concede descontos
diferenciados a cada corretora de seguros com base no faturamento de cada uma. O
tribunal argumentou que a empresa de seguros agiu dentro da livre iniciativa e livre
concorrência.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Não foram encontrados casos na esfera administrativa.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
O tribunal confirmou a decisão de primeira instância que havia negado seguimento à ação.
64
Não houve recurso aos tribunais superiores.
CASO N.14
Apelação nº 1184536-0/4
Número de Origem: n/d
Órgão: 28 Vara Cível da Comarca de São Paulo
Data da Decisão: n/d
Data do Ajuizamento: n/d
Recurso
Data da interposição: 30/05/2008
Data da decisão: 04/06/2009
Recorrente: Luma Auto Posto
Recorrido: Shell Brasil Ltda
Relator: Des. Dyrceu Cintra
BREVE RESUMO
Apelação visando reformar a sentença proferida pelo juiz de primeira instância que julgou
improcedente a ação declaratória de nulidade de cláusulas de exclusividade em contrato de
fornecimento de combustíveis cumulada com pleito condenatório de equiparação de
condições negociais. O tribunal entendeu que são lícitas as cláusulas de exclusividade.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Não foram encontrados casos na esfera administrativa.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
O tribunal confirmou a decisão de primeira instância que havia negado seguimento à ação.
65
Processo encerrado.
CASO N.15
Apelação nº 1057638-0/6
Número de Origem: n/d
Órgão: 20ª Vara Cível Comarca de São Paulo
Data da Decisão: n/d
Data do Ajuizamento: n/d
Recurso
Data da interposição: 28/06/2006
Data da decisão: 29/03/2007
Recorrente: Auto Posto Gás Shop Ltda
Recorrido: Petrobras Distribuidora S/A
Relator: Des. Dyrceu Cintra
BREVE RESUMO
Apelação visando reformar a sentença proferida pelo juiz de primeira instância que julgou
improcedente a ação declaratória de nulidade de cláusulas de exclusividade em contrato de
fornecimento de combustíveis cumulada com pleito condenatório de equiparação de
condições negociais. O tribunal entendeu que são lícitas as cláusulas de exclusividade.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
Não foram encontrados casos na esfera administrativa.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
O tribunal confirmou a decisão de primeira instância que havia negado seguimento à ação.
Processo encerrado.
66
CASO N.16
Apelação Cível nº 70033651423
Número de Origem: 010/1.07.0010424-3
Órgão: 16ª Câmara Cível da Comarca de Caxias do Sul
Data da Decisão: 18/08/2009
Data do Ajuizamento: 18/05/2007
Recurso
Data da interposição: 01/12/2009
Data da decisão: 21/01/2010
Recorrente: Ministério Público
Recorrido: Auto Posto Santa Lucia Ltda
Relator: Des. Paulo Sérgio Scarparo
BREVE RESUMO
Apelação visando reformar a sentença que julgou improcedente a Ação Civil Pública cujo
pedido era para o judiciário fixar margens de lucro dos postos de gasolina da região além
da indenização por danos extrapatrimoniais difusos sob o fundamento de que haveria
ocorrido a prática de cartel. O Relator entendeu que não havia nos autos provas suficientes
para a condenação e que a proximidade das margens de lucro não poderia ser utilizado
como critério caracterizador de atentado à livre concorrência.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC
No âmbito da Averiguação Preliminar n. 08012.010215/2007-96, a SDE sugeriu a
instauração do Processo Administrativo.
67
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
O juiz negou provimento à ação civil pública. Não houve apelação. Os autos foram
arquivados.
CASO N.17
Resp 1.181.643-RS
Número de Origem:
Órgão: Superior Tribunal de Justiça
Data da Decisão: 01/03/2011
Data do Ajuizamento da ação originária: 06/06/2006
Data da decisão de primeira Instância: 30 de janeiro de 2008
Recorrente: Tecon Rio Grande S/A
Recorrido: Ministério Público Federal
Relator: Min. Herman Benjamin
BREVE RESUMO
Ação Civil Pública (2006.71.01.002601-6/RS) ajuizada pelo Ministério Público com o
intuito de cessar a cobrança da tarifa portuária sob a alegação de que constituiria em
infração da ordem econômica pelo emprego do exercício abusivo de posição dominante
vez que a tarifa não remunera serviços prestados. A tarifa é cobrada sobre mercadoria que
está em trânsito na alfândega e que não necessariamente irá permanecer pelos 15 dias
cobrados. O STJ julgou procedente o recurso, condenando os réus à reparação de danos.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC?
Encontra-se em análise pela Secretaria de Direito Econômico o Processo Administrativo n.
68
08012.005422/2003-03.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
Não houve recurso extraordinário. Processo encerrado.
CASO N.18
Ação Civil Pública N. 2008.71.07.001547-0
Número de Origem: n/a
Órgão: TRF4
Data da Decisão: não houve ainda
Data do Ajuizamento: 24/04/2008
Autor: Ministério Público
Réus: Posto Capoani Ltda
Relator: Juiza Lenise Kleinübing Gregol
BREVE RESUMO
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público em face do Posto Capoani
requerendo a cessação da cobrança de elevada margem de lucro, limitando-a à 15%, em
razão da prática de cartel. A juíza em um primeiro momento declinou a competência para
o juízo estadual, mas, em sede de agravo oposto pela ANP, a decisão foi revertida e o
processo aguarda decisão.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC?
Não foram encontrados casos na esfera administrativa.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
69
Ainda não houve julgamento de mérito.
CASO N.19
Ação Civil Pública N. 2003.72.05.006266-5/SC
Número de Origem: n/a
Órgão: TRF4
Data da Decisão: 24/11/2009
Data do Ajuizamento: 19/11/2003
Autor: Ministério Público Federal
Réus: Antenas Comunitárias Brasileiras LTDA.
Relator: Nicolau Konkel Junior
BREVE RESUMO
Ação Civil Pública objetivando desconstituir um suposto monopólio no mercado de TV a
cabo no município de Blumenau. O Ministério Público solicita a cassação da concessão de
operação de TV a cabo das empresas envolvidas.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC?
Sim. Houve condenação das representadas pelo CADE no Processo Administrativo n.
53500.003888/2001.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
O Tribunal negou provimento à apelação. Aguardando decisão de instância superior.
CASO N.20
70
Ação Civil Pública N. 2009.72.07.000694-3/SC
Número de Origem: n/a
Órgão: TRF4
Data da Decisão: 19/02/2010
Data do Ajuizamento: 22/05/2009
Autor: Ministério Público Federal
Réus: A Nunes E Cia e outros
Relator: Gysele Maria Segala Da Cruz
BREVE RESUMO
Ação Civil Pública objetivando reprimir as condutas de cartel e preço abusivo no mercado
de revenda de gasolina no município de Tubarão (SC). O Ministério Público requer a
restituição dos valores ilegalmente cobrados.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC?
Sim.
O
CADE
decidiu
pelo
arquivamento
da
Averiguação
Preliminar
n.
08012.003857/2003-13.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
Foi determinado o deslocamento da ação para o juízo estadual.
CASO N.21
Ação Civil Pública N. 2002.61.17.000769-6
Número de Origem:
Órgão:
Data da Decisão: 23/06/2003
71
Data do Ajuizamento: n/d
Autor: Ministério Público Federal
Réus: Unimed Regional de Jaú
Relator: Rodrigo Zacharias
BREVE RESUMO
Ação Civil Pública objetivando cessar a aplicação de cláusula de exclusividade imposta
pela UNIMED de Jaú (SP) aos médicos cooperados impedindo a vinculação destes
médicos a outros planos de saúde e reparar os danos morais causados aos consumidores
sendo o valor destinado ao Fundo de Defesa aos Direitos Difusos. A ré foi condenada ao
pagamento de R$200 mil a títulos de danos morais coletivos.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC?
Sim. Houve condenação das representadas pelo CADE no Processo Administrativo n.
08012.005459/2002-42.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
Confirmada a decisão de primeira instância. Processo encerrado.
CASO N.22
Ação Civil Pública N. 2001.70.01.008206-8/PR
Número de Origem: n/a
Órgão: TRF4
Data da Decisão: 08/01/2010
Data do Ajuizamento: 17/09/2001
Autor: Ministério Público Federal
Réus: Agência Nacional de Petróleo e outros
72
Relator: Rogério Cangussu Dantas Cachichi
BREVE RESUMO
Ação Civil Pública objetivando cessar a suposta prática de preço predatório e acordo de
preços entre os revendedores de combustível da região de Londrina/PR. O Ministério
Público requereu a condenação pela reparação dos danos morais e materiais aos
consumidores lesados.
DECISÃO ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO SBDC?
Encontra-se atualmente em discussão no CADE por meio do Processo Administrativo n.
08012.001003/2000-41. A SDE sugeriu pelo arquivamento dos autos.
ESTÁGIO ATUAL DA AÇÃO
Foram julgados improcedentes os pedidos realizados na Ação Civil Pública e os autos
foram arquivados.
73