AULA 5: Delegação dos serviços
públicos: concessão e permissão de
serviços públicos. Licitação e contrato de
concessão
Objetivo:
Apresentar os institutos da concessão e
da permissão de serviços públicos,
expondo suas principais características.
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RAZÕES PARA A INSTITUIÇÃO DE SERVIÇOS
PÚBLICOS (doutrina)
1 – propiciar os benefícios do serviço aos menos favorecidos;
2 – suprir a carência da iniciativa privada
3 – favorecer o progresso técnico (MEDAUAR)
4 – ordenar o aproveitamento de recursos finitos (ex.
hidroeletricidade)
5 – favorecer o desenvolvimento nacional
6 – realizar a justiça social
7 – manter a unidade do país (CARLOS ARI)
8 – realizar certos valores fundamentais assumidos pela
nação (MARÇAL)
9 – consecução da coesão social (EROS)
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CASO
GERADOR
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CASO GERADOR
• PARTES: ERJ e CONCESSIONÁRIA
• CONTRATO: concessão do transporte metroviário de
passageiros
• FATO: prevê deveres a serem prestados por ambas as
partes contratantes. Compete à concessionária promover a
manutenção adequada do serviço, garantindo a sua
continuidade. Por outro lado, o poder público estadual
obrigou-se a entregar novas estações e trens para
exploração pela concessionária.
• Caso, por qualquer razão, o poder público atrase o
cronograma de entrega de trens, pode a concessionária
deixar de prestar o serviço de transporte coletivo
metroviário de passageiros? Qual são as características de
uma concessão de serviço público?
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ORIGEM
• Direito Administrativo Francês (diferente do anglosaxão)
• Início do século XX (Escola do Serviço Público)
• Léon Duguit e Gaston Jèze
• Separação de tarefas do Estado e da Sociedade
Estado declara previamente o que é de sua
competência
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CRISE DA NOÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Década de 50
• (regras de direito privado, forte intervenção, etc.)
• Declínio da noção tradicional
Décadas de 70/80
• Rediscussão do tema na Grã Bretanha
• Processo de privatizações
• Direito comunitário (UE)
• Prestação de serviços públicos sob o regime
privado (competição)
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PREVISÃO CONSTITUCIONAL
• Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
• Parágrafo único. A lei disporá sobre:
• I - o regime das empresas concessionárias e
permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de
seu contrato e de sua prorrogação, bem como as
condições de caducidade, fiscalização e rescisão da
concessão ou permissão;
• II - os direitos dos usuários;
• III - política tarifária;
• IV - a obrigação de manter serviço adequado.
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PREMISSA PARA CONCECER OU
PERMITIR O SERVIÇO:
• Toda concessão ou permissão de serviço
público pressupõe a realização de processo
licitatório
• Exceção: casos de dispensa e
inexigibilidade (formalidades e requisitos
previstos na lei, especialmente na Lei nº
8.666/1993).
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CONCESSÃO:
• CONCESSÃO COMUM (Lei n. 8987/95)
• CONCESSÃO ESPECIAL (Lei n. 11079/04)
– Concessão patrocinada
– Concessão administrativa
PPP – Parcerias
Público-Privadas
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DISCIPLINAMENTO ORDINÁRIO
• CONCESSÃO COMUM
• Lei nº 8.987/95
• Poder concedente: a União, o Estado, o
Distrito Federal ou o Município, em cuja
competência se encontre o serviço
público, precedido ou não da execução de
obra pública, objeto de concessão ou
permissão.
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DISCIPLINAMENTO ORDINÁRIO
• Lei nº 8.987/95
• Concessão de Serviço Público: a delegação de sua prestação, feita
pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de
concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e
por prazo determinado;
• III - Concessão de Serviço Público Precedida da Execução de Obra
Pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma,
ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público,
delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade
de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de
forma que o investimento da concessionária seja remunerado e
amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo
determinado;
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REGIME LICITATÓRIO
Lei n.
8666/93
Art. 14 da Lei nº 8.987/1995:
• Toda concessão de serviço público,
precedida ou não da execução de obra
pública, será objeto de prévia licitação,
nos termos da legislação própria e com
observância dos princípios da legalidade,
moralidade, publicidade, igualdade, do
julgamento por critérios objetivos e da
vinculação ao instrumento convocatório.
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FORMA DE EXECUÇÃO
Sempre que possível, as concessões devem
ser concedidas sem caráter de
exclusividade.
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RECEITAS DA CONCESSIONÁRIA:
ATO
DISCRICIONÁRIO
- Tarifas
ATO VINCULADO
- Receitas não operacionais
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço
público, poderá o poder concedente prever, em favor da
concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de
outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados, com
ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade
das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo
serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do
inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
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CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS
I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da
qualidade do serviço;
IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o
reajuste e a revisão das tarifas;
V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da
concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis
necessidades de futura alteração e expansão do serviço e
conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos
equipamentos e das instalações;
VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do
serviço;
VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos
métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação
dos órgãos competentes para exercê-la;
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CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS –
CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS
VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a
concessionária e sua forma de aplicação;
IX - aos casos de extinção da concessão;
X - aos bens reversíveis;
XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das
indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
XII - às condições para prorrogação do contrato;
XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas
da concessionária ao poder concedente;
XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras
periódicas da concessionária; e
XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências
contratuais.
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ENCARGOS DO CONCESSIONÁRIO
• I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas
técnicas aplicáveis e no contrato;
• II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à
concessão;
• III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos
usuários, nos termos definidos no contrato;
• IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas
contratuais da concessão;
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ENCARGOS DO CONCESSIONÁRIO
•
•
•
•
•
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época,
às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como
a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo
poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem
como segurá-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do
serviço.
As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão
regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não
se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela
concessionária e o poder concedente.
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ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar
permanentemente a sua prestação;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições
previstos em lei;
IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na
forma prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na
forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do
serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
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ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e
reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das
providências tomadas;
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou
obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga
de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas
indenizações cabíveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de
servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra
pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à
concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações
cabíveis;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meioambiente e conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses
relativos ao serviço.
C.J.I.
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SOLUÇÃO AMIGÁVEL DE CONTROVÉRSIAS
DISCRICIONARIEDADE
• Possibilidade
• Lei nº 11.196/2005 (introduziu o art. 23-A à Lei nº
8.987/1995):
• Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever
o emprego de mecanismos privados para
resolução de disputas decorrentes ou relacionadas
ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada
no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da
Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
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PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE
SUBCONCESSÃO
– Regra: realização diretamente pela parte que celebrou o
contrato de concessão.
– A Lei nº 8.987/1995 permite a chamada subconcessão,
desde que obedecidas às seguintes formalidades:
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no
contrato de concessão, desde que expressamente autorizada
pelo poder concedente.
§1o. A outorga de subconcessão será sempre precedida de
concorrência.
§2o. O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e
obrigações da subconcedente dentro dos limites da
subconcessão.
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SUBCONCESSÃO
“O concessionário abdica dos poderes recebidos,
atinentes ao desempenho do serviço concedido”.
Portanto, “atribui a outrem aqueles encargos que
havia recebido do Estado”, de forma que “um terceiro
assume a prestação do serviço sem sujeitar-se ao
estrito controle do concessionário”[1].
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços públicos. São Paulo:
Dialética, 1997, p. 279.
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Leilão de subconcessão da Norte-Sul será dia 6 de setembro
•18h13 - 29/8/2006 A ESTATAL VALEC ANUNCIOU A DATA DO LEILÃO DA FERROVIA, QUE
SERÁ REALIZADO NA BOLSA DE VALORES DE SÃO PAULO (BOVESPA)
BRASÍLIA - A estatal Valec informou nesta terça-feira que marcou para o dia 6 de setembro, às
10 horas, o leilão de subconcessão da ferrovia Norte-Sul, a ser realizado na Bolsa de Valores
de São Paulo (Bovespa). Estão pré-qualificadas para participar da disputa as empresas
Companhia Vale do Rio Doce, ARG e Alvorada Serviços de Engenharia.
Estará em disputa a concessão para a operação e manutenção de 720 quilômetros da NorteSul, desde o entroncamento com a ferrovia de Carajás (que é operada pela Vale), em Açailândia
(MA), até Palmas (TO). Desse total, a Valec já concluiu as obras de 225 quilômetros, no trecho
entre Açailândia e Aguiarnópolis (TO).
O vencedor do leilão poderá começar a operar os trechos que estão prontos, enquanto
aguarda a Valec - atual concessionária da ferrovia - concluir a parte restante das obras.
Atualmente, a estatal está construindo o trecho de 130 quilômetros entre Aguiarnópolis e o pátio
de Araguaína (TO). A previsão da Valec é de que este trecho será entregue até o fim deste ano.
Restará, então, construir mais 390 quilômetros para levar a ferrovia até Palmas.
Os recursos a serem obtidos pela Valec com o leilão serão utilizados pela estatal na própria
obra. O lance mínimo que os interessados terão de apresentar no leilão é de R$ 1,478 bilhão. O
contrato de subconcessão terá validade de 30 anos.
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TRANSFERÊNCIA DO CONTRATO DE CONCESSÃO
A transferência da concessão e a mudança no controle societário da
concessionária devem ser precedidas de aprovação do poder
concedente, sob pena de caducidade. Lei nº 8.987/1995:
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia
anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
§1o. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente
deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica
e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
§2o. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará
a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua
reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.
§3o. Na hipótese prevista no § 2o deste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores
que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os
demais requisitos previstos no §1o, inciso I deste artigo.
§4o. A assunção do controle autorizada na forma do § 2o deste artigo não alterará as
obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente.
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PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Lei nº 8.987/95: Art. 2o Para os fins do disposto
nesta Lei, considera-se:
IV - permissão de serviço público: a delegação, a
título precário, mediante licitação, da prestação de
serviços públicos, feita pelo poder concedente à
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco.
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PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Classicamente, a permissão era considerada um ato
unilateral da administração pública, e não uma forma de
contratação.
Entretanto, com a Constituição de 1988, a doutrina passou a
reconhecer o caráter contratual da permissão de serviços
públicos, haja vista que o art. 175, parágrafo único, I, da
Constituição faz referência ao “caráter especial de seu
contrato”, ao dispor sobre a lei que viria a disciplinar o regime
das empresas concessionárias e permissionárias:
•Art. 175. (...)
•Parágrafo único. A lei disporá sobre:
•I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
CONTRATO DE
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação,
bem
ADESÃO!!??!?!
como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão
da concessão
ou permissão;
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CONCESSÃO
X
PERMISSÃO
(?)
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REsp 703399 / PA ; Relator(a)Ministra DENISE ARRUDA - DJ 13.11.2006 –
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 16, DA LEI
8.987/95, E 26 DA LEI 9.784/99. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 211/STJ). VIOLAÇÃO DO ART. 42, § 2º,
DA LEI 8.987/95. ATO ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO DE CONCESSÃO PRECÁRIA ANTERIOR E OUTORGA DO
SERVIÇO A TERCEIRA EMPRESA, SEM PRÉVIA LICITAÇÃO. NULIDADE. PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE DA
LICITAÇÃO E DA LEGALIDADE. DOUTRINA. PRECEDENTES. 1.(...) 2. A delegação de concessão ou permissão de
serviço público pelo Poder Público está subordinada ao princípio da obrigatoriedade de licitação prévia, no escopo de se
assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa (CF/88, arts. 37, XXI, e
175; Lei 8.666/93, arts. 1º, 2º e 3º; Lei 8.987/95, art. 40). 3. O Tribunal de Justiça entendeu que é
possível outorgar, de maneira unilateral e discricionária, permissão para execução do
serviço de transporte coletivo sem licitação pública, (...) 4. O caráter precário da
permissão não exclui a necessidade de licitação para sua delegação (pressuposto de validade do ato).
Por isso, é ilegal a conduta da CTBEL que, ao revogar unilateralmente a delegação da recorrente – que explorava a linha
Icoaraci-Cidade Nova há mais de vinte anos – , outorgou a terceira empresa o direito de prestar o serviço, sem licitação. 5. O
§ 2º do art. 42 da Lei 8.987/95 prevê norma geral de caráter excepcional que tutela o direito da recorrente, a saber: "As
concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado,
inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e
avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo
esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses." 6. A situação extraordinária configurada nos autos – a recorrente
vem explorando a linha desde 1983, quando foi firmado contrato de concessão; embora vencido o prazo, a delegação
"precária" foi mantida por tempo indeterminado, devendo a recorrente permanecer na execução do serviço até a realização
do processo licitatório – exige, igualmente, solução excepcional mais aproximada da vontade legal/constitucional. A
manutenção do acórdão local implicaria verdadeiro endosso judicial da ilegalidade, afastando-se, mais ainda, da finalidade
social da lei e da exigência do bem comum (LICC, art. 5º). 7. O atendimento ao interesse público na prestação de transporte
coletivo adequado não será concretizado com a expedição de atos ilegais pela Administração Municipal. É imprescindível a
realização de licitação para a concessão/permissão do serviço, resguardando-se, desse modo, os princípios da isonomia, da
moralidade e da legalidade, bem assim a contratação da proposta efetivamente mais vantajosa para a população. 8. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
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REsp 705088/SC - RECURSO ESPECIAL - Relator(a)Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - DJ
11.12.2006 ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO PARA REVENDER BILHETES DE LOTERIA FEDERAL.
ATO UNILATERAL, DISCRICIONÁRIO E PRECÁRIO. PROIBIÇÃO RELATIVA À COMERCIALIZAÇÃO
DE PRODUTOS LOTÉRICOS ESTADUAIS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. SUJEIÇÃO DO
PERMISSIONÁRIO ÀS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS PELO PODER PÚBLICO. 1. (...) O citado
precedente, da lavra do eminente Ministro Francisco Falcão, está assim sumariado: "DIREITO
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.
SERVIÇOS LOTÉRICOS ESTADUAIS. RESTRIÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE.
NATUREZA DE SERVIÇO PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS: COMPETIÇÃO DE
MERCADO, LIVRE CONCORRÊNCIA E MONOPÓLIO. INAPLICABILIDADE DA LEI 8.884/94. SERVIÇO
PERMITIDO: NATUREZA DE PRECARIEDADE E DISCRICIONARIEDADE. I - Medida cautelar ajuizada
pelo Sindicato recorrente com o objetivo de evitar que a Caixa Econômica Federal praticasse qualquer ato
para impedir que os agentes lotéricos do Estado do Rio de Janeiro distribuíssem e comercializassem os
bilhetes lotéricos autorizados pela loteria estadual. II - A legislação sobre loteria é da competência da
União; atividade que se constitui como serviço público executado por delegação pela Caixa
Econômica Federal, não incidindo, na hipótese, a legislação invocada pelo recorrente (Lei nº 8.884/94),
não havendo que se falar em afronta aos princípios da competição de mercado, nem da livre concorrência
ou do monopólio, questões inerentes à prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica. III
- A permissão outorgada pela CEF é notoriamente revestida das características de precariedade,
discricionariedade e unilateralidade. IV - Recurso parcialmente conhecido e nessa parte desprovido." 3.
Recurso especial provido.
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EDRESP 841099 / RJ Relator(a)Ministro JOSÉ DELGADO - DJ 09.11.2006
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. LEI
MUNICIPAL N° 3.123/2000. TERMO DE PERMISSÃO. EXPLORAÇÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. TÁXI.
INEXISTÊNCIA DE NENHUM DOS VÍCIOS ENUMERADOS NO ART. 535, I E II,
DO CPC. 1. Embargos declaratórios apresentados pelo MUNICÍPIO DO RIO DE
JANEIRO em face de acórdão que concluiu, conforme iterativa jurisprudência
deste Superior Tribunal de Justiça, que, uma vez satisfeitos os requisitos da Lei
municipal n° 3.123/2000, assiste aos motoristas-auxiliares de veículos de aluguel a
taxímetro o direito à outorga dos Termos de Permissão nela previstos. Argumentase que o acórdão embargado incorreu nos vícios de omissão e contradição na
medida em que inexistiu, por parte do Tribunal de origem, nenhuma afirmação no
sentido de terem os embargados atendido aos parâmetros exigidos pelo Diploma
municipal. 2. A assertiva desenvolvida pela embargante não corresponde à
realidade dos autos. Afirmou-se, peremptoriamente, no voto condutor do acórdão
de 2° grau, que todas as condições estabelecidas na Lei n° 3.123/2000 foram
observadas pelos permissionários, concluindo-se não ser razoável que
legislação posterior lhes retirasse a permissão outorgada. 3. Inexistentes os
vícios de omissão, contradição ou obscuridade, deve-se renovar os fundamentos
do acórdão atacado. 4. Embargos de declaração rejeitados.
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AgRg no MS 11308 / DF - Relator(a)Ministro LUIZ
FUX - DJ 14.08.2006
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA. PERMISSÃO DE ÁREA
PORTUÁRIA. CELEBRAÇÃO DE CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE. ATENTADO.
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REVISÃO DO CASO GERADOR
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PRÓXIMA AULA: Direitos dos usuários e os
princípios que regem a concessão de
serviços públicos.
Objetivo:
Apresentar os direitos dos usuários de
serviços públicos concedidos e discutir o
significado dos princípios que regem as
concessões de serviços públicos, com
especial ênfase ao princípio do equilíbrio
econômico-financeiro da concessão.
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