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Boletim
SDE emite nova portaria sobre procedimentos administrativos
abril 2010
Em 15 de março de 2010, o Ministério da Justiça emitiu nova Portaria, de nº 456/2010,
regulamentando as diversas espécies de processos administrativos no âmbito da Secretaria
de Direito Econômico, incluindo atos de concentração, procedimentos preparatórios,
averiguações preliminares e acordos de leniência. A nova norma substitui a Portaria nº
4/2006 e entrará em vigor no dia 16 de abril.
A Portaria nº 456/2010 visa a formalizar e esclarecer certas práticas já adotadas pela SDE
que não eram regulamentadas ou suficientemente detalhadas pela portaria anterior. Por
exemplo, estabelece que o chamado procedimento preparatório, cujo propósito era até então
indefinido, servirá para apurar se determinada prática envolve matéria de competência do
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. A portaria também prevê que, na hipótese
de a SDE aditar o despacho de instauração de processo administrativo para incluir novos
acusados de prática anticoncorrencial, o prazo para apresentação de defesa de todos os
acusados deve ser reiniciado.
Algumas das modificações introduzidas apenas refletem determinações constantes do
Código de Processo Civil ou da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei de Defesa da
Concorrência). Nesse sentido, a Portaria nº 456/2010 esclarece que a citação dos
representados em processo administrativo pode ser feita por meio da publicação de edital no
Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação, caso não seja possível fazê-la via
correio. Os representados assim citados que não apresentarem defesa tempestiva serão
considerados revéis. A nova portaria também prevê que a citação por correio deve ser
obrigatoriamente acompanhada de cópia da nota de instauração do processo administrativo,
medida que vinha sendo adotada pela SDE mas que não era considerada obrigatória pela
Portaria nº 4/2006.
Outro objetivo da Portaria nº 456/2010 é aperfeiçoar os mecanismos à disposição da SDE
para investigação de condutas anticoncorrenciais. Para tanto, estabelece que durante as
investigações, a SDE poderá solicitar auxilio não só do Ministério Público e de autoridades
policiais – como previsto na norma revogada –, mas também de “qualquer outra autoridade
pública competente nas investigações”. Apesar de o alcance desse dispositivo não estar
plenamente delimitado, é nítido seu propósito de reforçar os poderes investigatórios da
Secretaria.
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Além disso, a Portaria nº 456/2010 também prevê a possibilidade de apresentação pelo
representado de proposta de termo de compromisso de cessação de prática ainda em sede
de averiguação preliminar – previamente à instauração de processo administrativo, por
exemplo. Nesse caso, a proposta deve ser apresentada diretamente à SDE, que será
responsável por submeter o termo negociado à aprovação do Conselho Administrativo de
Defesa Econômica. Esse dispositivo contraria o Regimento Interno do Cade, segundo o
qual as propostas de termo de compromisso de cessação devem ser submetidas
diretamente ao Conselho.
A nova portaria traz ainda alterações importantes ao Programa Brasileiro de Leniência. A
maioria delas diz respeito a práticas que já eram adotadas pela SDE ao analisar propostas
de leniência e negociar acordos, apesar de não previstas expressamente na Portaria nº
4/2006. Assegura-se, assim, maior transparência, previsibilidade e segurança jurídica ao
programa.
A primeira dessas alterações diz respeito ao chamado marker, certificado emitido pela SDE
de que o proponente é o primeiro a procurá-la para celebração de acordo de leniência sobre
dada conduta. A portaria detalha quais as informações necessárias à sua concessão –
qualificação completa do proponente, indicação das pessoas jurídicas e físicas envolvidas,
indicação de produtos ou serviços e área geográfica afetada e, se possível, estimativa de
duração da conduta – e permite a emissão do marker na forma escrita ou oral.
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A segunda alteração trata da possibilidade de adesão de empregados da empresa
beneficiária da leniência ao acordo após sua assinatura. A mudança permite a proteção de
pessoas físicas envolvidas na conduta sem implicar riscos à confidencialidade e,
consequentemente, ao êxito da negociação entre a empresa e a SDE. Tais riscos podem
ocorrer, por exemplo, caso empregados abordados antes da celebração do acordo não se
disponham a confessar a prática, cooperar com as investigações e guardar sigilo sobre a
negociação em curso.
A Portaria nº 456/2010 procura ainda assegurar aos representados o direito à ampla defesa,
sem, contudo, prejudicar a confidencialidade dos documentos apresentados pelo beneficiário
da leniência. Isso se dá por meio da vedação expressa à utilização do acordo de leniência e
seus anexos para fins estranhos à defesa dos representados no processo administrativo em
questão, sob pena de sanções administrativas, cíveis e penais. Com esse dispositivo, a
portaria garante a necessária observância ao princípio do devido processo legal e aumenta a
atratividade do Programa Brasileiro de Leniência, certamente afetada pelo risco de utilização
de documentos do beneficiário em ações privadas de indenização no Brasil ou no exterior.
Frederico Carrilho Donas
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