2012
janeiro
JAM-JURÍDICA é uma revista mensal produzida por
JAM-JURÍDICA EDITORAÇÃO E EVENTOS LTDA.
Endereço Comercial:
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JAM-Jurídica Editoração e Eventos
Conselho Redacional:
Adilson Abreu Dallari
Afonso H. Barbuda
Alice Maria González Borges
André dos Santos Pereira Araújo
Carlos Alberto Sobral de Souza
Luciano Ferraz
Rafael Carrera
Coordenação Científica e Editoria Adjunta:
Jair Eduardo Santana
Diretor Comercial
André dos Santos Pereira Araújo
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Ano XVII, n. 1, janeiro, 2012
ISSN 1806-1346
As ideias esposadas nos opinativos e demais matérias doutrinárias subscritas pelos colaboradores desta revista são de
sua exclusiva responsabilidade.
COLABORADORES
Afonso H. Barbuda
Chefe da Assessoria Jurídica do Tribunal de
Contas dos Municípios/BA
Alice González Borges
Professora Titular de Direito Administrativo
da UCSAL
Membro do Conselho Superior do Instituto
Brasileiro de Direito Administrativo
André dos Santos Pereira Araújo
Administrador
Especialista em Gestão Pública Municipal
Bacharel em Direito
Pós-graduando em Direito Público – UNIFACS
Angélica Maria Santos Guimarães
Advogada
Mestra em Direito Público – UFPE
Procuradora do Município do Salvador
Professora Universitária
Benjamin Zymler
Vice-Presidente e Corregedor do TCU
Mestre em Direito e Estado – UNB
Formado em Engenharia Elétrica pelo Instituto Militar de Engenharia – IME Formado em
Direito pela Universidade de Brasília
Carlos Alberto Sobral de Souza
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado
de Sergipe
Carlos Ayres Britto
Ministro do Supremo Tribunal Federal
Carlos Pinto Coelho Motta (in memoriam)
Carmem Lúcia Antunes Rocha
Professora Titular de Direito Constitucional
da Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG
Celso Antônio Bandeira de Mello
Advogado
Professor Titular de Direito Administrativo da
PUC/SP
Darcy Queiroz
Assessora Jurídica do Tribunal de Contas dos
Municípios/BA
Edgar Guimarães
Advogado
Mestre e Doutorando em Direito Administrativo pela PUC/SP
Professor de Direito Administrativo e de
Licitações em cursos de Pós-graduação
Consultor Jurídico do TCE/PR
Edite Mesquita Hupsel
Advogada
Procuradora do Estado da Bahia
Evandro Martins Guerra
Advogado
Professor de Direito Administrativo e Direito
Financeiro da Faculdade Milton Campos e
Universidade FUMEC
Coordenador da pós-graduação em Direito
Administrativo do CEAJUFE Fábio Nadal Pedro
Consultor Jurídico da Câmara Municipal de
Jundiaí/SP
Fabrício Motta Procurador-Geral do Ministério Público junto
ao TCM/GO
Mestre em Direito Administrativo pela UFMG
Flávio C. de Toledo Jr.
Economista
Técnico do Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo
Francisco de Salles Almeida Mafra Filho
Doutor em Direito Administrativo pela UFMG
Professor Adjunto I de Direito Administrativo
na UFMT
Francisco Ferreira Jorge Neto
Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de São
Caetano do Sul
Professor Universitário
Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho pela PUC/SP
Francisco Fontes Hupsel
Advogado
Cláudio Brandão de Oliveira
Desembargador do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro
Mestre em Direito na área de Justiça e
Cidadania
Professor de Direito Administrativo e
Constitucional
Gina Copola
Advogada
Daniela Libório
Mestre e Doutora em Direito Urbanístico
Ambiental
Professora da PUC/SP
Advogada
Hugo de Brito Machado
Professor Titular de Direito Tributário da UFC
Presidente do Instituto Cearense de Estudos
Tributários
Juiz aposentado do TRF – 5ª Região
Gustavo Justino de Oliveira
Advogado
Doutor em Direito do Estado pela USP
Professor Universitário
Ivan Barbosa Rigolin
Advogado, parecerista e consultor jurídico de
entes públicos
Autor de obras jurídicas especializadas na
área do Direito Público
Jair Eduardo Santana
Mestre em Direito do Estado pela PUC de São
Paulo
Consultor de entidades públicas e privadas
Advogado especializado em Governança
Pública
Professor em cursos de pós-gradução
João de Deus Pereira Filho
Advogado
Economista
João Jampaulo Júnior
Advogado
Mestre e Doutor em Direito Constitucional
pela PUC/SP
Professor de Direito
Consultor em Direito do Estado
Jorge Jesus de Azevedo
Bacharel dm Direito
Pós-graduando em Direito Público – UNIFACS
José Anacleto Abduch Santos
Advogado
Procurador do Estado do Paraná
Mestre em Direito Administrativo – UFPR
Professor de Direito Administrativo
José Aras
Professor de Direito Administrativo da Escola
Livre de Direito Josaphat Marinho
Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da UCSAL
Professor substituto de Direito Administrativo
da UFBA
Advogado e Consultor Jurídico de Prefeituras
Municipais
José Francisco de Carvalho Neto
Professor de Direito Administrativo da UCSAL
Superintendente Geral do TCM – BA
José Nilo de Castro
Mestre e Doutor em Direito Administrativo
Professor Titular de Direito Municipal e de
Direito Administrativo da Faculdade de Direito
Milton Campos
Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
Advogado
Professor da Faculdade de Direito Mackenzie.
Mestre em Direito Político e Econômico pela
Universidade Mackenzie
Mestre em Integração da América Latina pela
Universidade de São Paulo (USP/PROLAM).
Juarez Freitas
Professor de Direito Administrativo – UFRGS
e Escola Superior da Magistratura – AJURIS
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
Adilson Abreu Dallari
Advogado
Professor Titular de Direito Administrativo
da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo/SP
I
COLABORADORES
Karine Lílian de Sousa Costa Machado
Auditora Federal de Controle do TCU
Graduada em Direito
MBA em Gestão da Administração Pública
Kiyoshi Harada
Especialista em Direito Tributário e em Direito
Financeiro pela FADUSP
Mestre em Processo Civil – UNIP
Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro.
Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica
do Município de São Paulo
Licurgo Mourão
Mestre em Direito Econômico
Pós-graduado em Direito Administrativo,
Contabilidade Pública e Controladoria
Governamental
Bacharel em Direito e em Administração
Auditor e Conselheiro substituto do TCE/MG
Professor Universitário
Luciano Ferraz
Advogado
Doutor e Mestre em Direito Administrativo
pela UFMG
Professor de Direito Administrativo da UFMG
Professor de Direito Financeiro e Finanças
Públicas da PUC/Minas
Luiz Alberto Blanchet
Mestre e Doutor em Direito
Professor nos cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Constitucional e Administrativo da Pontifícia Universidade Católica do
Paraná
Membro Catedrático da Academia Brasileira
de Direito Constitucional
Membro do Instituto dos Advogados do Paraná
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
Marcos Juruena Villela Souto
Procurador do Estado do Rio de Janeiro
Professor de Direito Administrativo, Constitucional e Econômico na Escola de Pós-Graduação em Economia da Fundação Getúlio Vargas e na Escola da Magistratura do
Estado do Rio de Janeiro
II
Maria do Carmo de Macêdo Cadidé
Auditora Jurídica do Tribunal de Contas do
Estado da Bahia
Maria Elisa Braz Barbosa
Advogada
Mestre em Direito Administrativo – UFMG
Moacir Joaquim de Santana Junior
Bel em Direito – UFS
Pós-Graduado em Gestão Pública – UNIT
Secretário de Controle Interno da Prefeitura
de Aracaju
Diretor Presidente da Empresa de Serviços
Urbanos de Aracaju – EMSURB
Morgana Bellazzi de Oliveira Carvalho
Especialista em Direito Público e Responsabilidade Fiscal pelo CEPPEV
Especialista em Processo Civil pelo CCJb
Agente de Controle Externo do TCE/BA
Advogada
Roberto Maia de Ataíde
Advogado
Rodrigo Pironti Aguirre de Castro
Mestre em Direito Econômico e Social PUC/
PR
Especialista em Direito Administrativo e em
Direito Empresarial
Professor Universitário
Rubens Nunes Sampaio
Procurador aposentado do Estado da Bahia
Membro do Conselho Estadual do Meio Ambiente – SEPRAM – BA
Sarah Maria Pondé
Chefe da UNAI do Tribunal de Contas dos
Municípios/BA
Patrícia Verônica N. C. Sobral de Souza
Contadora e Advogada
Professora de Pós-graduação – UNIT
Pós-graduada em Auditoria Contábil – UFS
Pós-graduada em Direito Civil e Processo
Civil
Assessora de Gabinete do Tribunal de Contas
do Estado de Sergipe
Sérgio de Andréa Ferreira
Advogado
Professor Titular de Direito Administrativo/RJ
Desembargador Federal aposentado
Paulo Borba Costa
Advogado
Procurador do Estado da Bahia
Professor da Faculdade de Direito da UCSAL
Simone da Costa Neves Araújo
Bacharel em Direito
Pós-graduanda em Direito Público – UNIFACS
Paulo Modesto
Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia – UFBA
Membro do Ministério Público da Bahia
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo – IBDA
e do Instituto dos Advogados da Bahia – IAB
Tatiana Maria Nascimento Matos
Advogada
Pedro Henrique Lino de Souza
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado
da Bahia
Marcus Vinícius Americano da Costa
Professor de Direito Constitucional e Direito
do Trabalho da Faculdade de Direito da UCSAL
Professor de Direito Constitucional, Municipal e do Trabalho da Faculdade Ruy Barbosa
– BA
Mestre em Direito – UFBA
Petrônio Braz
Advogado
Assessor Jurídico
Maria da Conceição Castellucci Ferreira
Assessora Jurídica do Tribunal de Contas
dos Municípios/BA
Ricardo Maurício Freire Soares
Advogado
Professor de Graduação e Pós-Graduação da
UNIME – Bahia
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade
Federal da Bahia
Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto dos Advogados da Bahia
Maria da Graça Diniz da Costa Belov
Professora Assistente da Cadeira de Direito
Constitucional da Criança e do Adolescente
– UCSAL
Rita Tourinho
Promotora de Justiça do Estado da Bahia
Mestre em Direito Público – UFPE
Professora de Direito Administrativo
Rafael Carrera Freitas
Mestre em Direito Público pela UFBA
Professor Universitário
Procurador do Município de Salvador
Sérgio Ferraz
Advogado
Ex-professor Titular de Direito Administrativo
da PUC/RJ
Toshio Mukai
Mestre e Doutor (USP)
Valéria Cordeiro
Pós-Graduada em Direito da Administração
Pública – UFF
Atuação na Assessoria Técnica de
Licitações no TRE/RJ, Presidente da CPL e
Pregoeira
Consultora e Professora
Walter Moacyr Costa Moura
Assessor Jurídico do Tribunal de Contas dos
Municípios/BA
Weida Zancaner
Mestre em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Professora de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Yuri Carneiro Coelho
Advogado
Professor Universitário
Diretor Nacional Secretário da ABPCP – Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais
Mestre em Direito Público/UFBA
SUMÁRIO
OPINATIVO
Necessidade de reformulação do modelo atual das compras públicas no Brasil
(Florencia Ferrer)........................................................................................................................................................
DOUTRINA
As agências executivas e a dispensa de licitação
(Gina Copola) ..............................................................................................................................................................
A essência da missão constitucional dos Tribunais de Contas
(Licurgo Mourão e Diogo Ribeiro Ferreira).............................................................................................................
A Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011, que fixa diretrizes para a cooperação entre os
entes federativos em matéria ambiental
(Toshio Mukai)............................................................................................................................................................
TRIBUNAIS DE CONTAS
Fomento de negócios entre Governo e microempresas e empresas de pequeno porte. A positiva atuação
do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso
(Luiz Carlos Azevedo Costa Pereira).........................................................................................................................
Superior Tribunal de Justiça – (2ª TURMA) – EDcl no AgRg na Medida Cautelar nº 18.046 - SP
(2011/0106320-4) – (Embargante: Município de São Paulo. Embargado: Brasil Dez Locadora de Veículos
Ltda. Advogados: Daniela Maroccolo Arcuri e Outro(s). Luciana Christina Guimarães Lóssio e Outro(s).
Relator: Ministro Herman Benjamin) – PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CAUTELAR.
RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. ALEGAÇÕES IRRELEVANTES PARA O JUÍZO
LIMINAR. 1. Discute-se a inabilitação da embargada em procedimento licitatório para prestação de serviço
de transporte e locação de veículos. Houve complementação de documento relativo à capacidade técnica da
empresa após a data do pregão presencial. A Segunda Turma, após amplo debate, concedeu a liminar para
dar efeito suspensivo ao Recurso Especial interposto na origem, reconhecendo o fumus boni iuris e o periculum
in mora. 2. O Município alega que: a) a contratação da segunda colocada não causa prejuízo financeiro para
a Administração; b) a contratante estaria insatisfeita com a má prestação dos serviços pela empresa que
apresentou a melhor oferta; e c) a liminar concedida teria efeito irrelevante, pois a primeira colocada teria
um único dia de contrato para ser cumprido antes do seu termo final. 3. Qualquer valor a maior pago pela
administração, ao arrepio da lei, onera indevidamente o Erário e, portanto, a coisa pública, ainda que sejam
“apenas” R$ 554,80 mensais. 4. Ademais, a embargante não compara o preço de contratação da segunda
colocada com o montante ofertado pela embargada (primeira colocada no certame). O Município considera
que a primeira colocada teria direito a reajuste contratual anual e é esse montante ampliado que serve de
parâmetro comparativo em relação à oferta da segunda colocada, sem qualquer reajuste. 5. Não é porque a
segunda colocada abre mão do reajuste anual que a administração pública pode descartar a primeira. Inexiste
previsão legal nesse sentido que, ademais, viola a lógica dos contratos públicos. Além disso, não há como
afirmar que, em igualdade de condições, a primeira colocada não poderia também dispensar o reajuste anual.
6. O que se discute no Recurso Especial e na presente Medida Cautelar é apenas a habilitação da primeira
colocada e a possibilidade de complementação dos documentos relativos à comprovação de capacidade
técnica. Eventual má prestação do serviço durante a execução do contrato é matéria estranha ao debate e
não tem influência sobre os requisitos para habilitação dos licitantes no certame. 7. Ademais, se a primeira
colocada descumpre deveres contratuais, cabe ao Poder Público aplicar as sanções devidas e, eventualmente,
rescindir o contrato, nos termos do art. 78 da Lei 8.666/1993, o que, pelo que consta, não ocorreu. 8. É
incontroverso que o contrato em disputa tem prazo anual, com possibilidade de prorrogações por iguais
períodos. Se o contrato não tivesse sido renovado, após seu término em 12.5.2001, a demanda perderia o
objeto, como sugere o embargante. Ocorre que a Administração não demonstrou que houve término
da contratação regida pela licitação em comento. 9. Se efetivamente o contrato firmado com base nesse
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
JURISPRUDÊNCIA
III
SUMÁRIO
procedimento licitatório não tivesse sofrido renovação, seria preciso que o Poder Público realizasse outra
licitação ou, em tese, procedimento de dispensa ou inexigibilidade, o que, ao que consta, jamais ocorreu.
10. O que não tem sentido é contratar a segunda colocada simplesmente porque o prazo contratual original
venceu. Para todos os efeitos, mantendo-se a contratação com base no procedimento licitatório em que a
embargada apresentou a melhor proposta, é ela que deve prestar os serviços respectivos, nunca a segunda
colocada. 11. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito infringente. ............................................................
É lícito compensar os acréscimos e supressões contratuais para efeito de observância dos limites
previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993
(Karine Lílian de Sousa Costa Machado).................................................................................................................
PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS
CNDT. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (Cláusula de Edital)
(Consultoria Jam Jurídica).........................................................................................................................................
PARECERES E CONSULTAS
Publicidade Institucional. Alcance do art. 37, § 1º, da Constituição (Parecer)
(Prof. Dr. Luciano Ferraz)..........................................................................................................................................
LEGISLAÇÃO
Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011 – Fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput
e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas
à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer
de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981.
ELEITORAL
Eleições 2012 Panorama Geral. Normas. Calendário. Condutas vedadas.
(Jair Eduardo Santana e Fábio Luís Guimarães).....................................................................................................
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
Resolução nº 23.341 ­– Instrução nº 933-81.2011.6.00.0000 – Classe 19 – Brasília – Distrito Federal...........
IV
EDITORIAL
Caro Leitor:
A primeira edição de 2012 da Revista JAM Jurídica traz inúmeras inovações.
Unindo esforços, aperfeiçoamos a apresentação dos conteúdos visando melhor aproveitamento dos
nossos leitores, mantendo, no geral, a mesma estrutura metodológica de antes.
O ano de 2012 marca o início de uma nova fase em alguns setores da Administração Pública, como
decorrência de um modelo impostergável que busca para todos os governos – além de resultados
ótimos – parâmetros de eficácia ainda não obtidos plenamente. Mas sabemos que essa tendência será
perseguida doravante não apenas nos meios teóricos, mas sobretudo nas práticas que irão se materializar daqui para a frente. O assunto governança pública tomará conta de muitas pautas vindouras.
Nesse sentido, e pertencendo a tal eixo de conhecimento estratégico, já se encontram muito bem
posicionados os artigos e matérias que integram esta edição.
O Opinativo cuida de tema que nos mostra o quanto o setor de aquisições públicas deve melhorar:
Necessidade de reformulação do modelo atual das compras públicas no Brasil é o nome do trabalho escrito
pela Dra. Florência Ferrer, especialista em governança eletrônica.
Em Doutrina, o artigo A essência da missão constitucional dos Tribunais de Contas (Drs. Licurgo Mourão
e Diogo Ribeiro Ferreira) cumpre o papel de esclarecer o público sobre as possibilidades e limites da
atuação das Cortes de Contas. O arcabouço normativo ambiental ganha novos contornos e, a partir
dele, se vê anunciada uma série de possibilidades altamente consistentes, como se lê no trabalho que
avalia as regras para a cooperação entre os entes federativos em matéria ambiental (Dr. Toshio Mukai).
Concluindo pelo descabimento de execução provisória da penalidade de contratar com o Poder Público, espécie de sanção derivada dos procedimentos correlatos à improbidade administrativa, temos
a matéria da Dra. Gina Copola.
A seção Jurisprudência traz decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ que fixou entendimento
sobre o art. 43, § 3º, da Lei n. 8.666/93, referindo-se, em especial, aos limites legais postos à Comissão de Licitação na promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução
do processo.
Em Jurisprudência Comentada, as alterações dos contratos administrativos – assunto sempre caro
à comunidade que deles se utiliza – são analisadas em decisão recente proferida pelo Tribunal de
Contas da União (Dra. Karine Lilian de Sousa Costa Machado). Como devem ser computados os
limites dos acréscimos segundo a legislação vigente? A resposta é destacada com brilho pela nossa
comentarista: (...) “para fins de observância dos limites de alterações contratuais, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato,
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
A nova seção Tribunais de Contas – que objetiva difundir as excelentes práticas desses órgãos constitucionais de destaque – traz da Corte do Estado do Mato Grosso um peculiar exemplo de como é
possível, através do controle externo, induzir determinada política pública (fomento às microempresas e
empresas de pequeno porte). A matéria vem assinada pelo Conselheiro Substituto Luiz Carlos Pereira.
V
EDITORIAL
aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre
eles, os limites de alteração estabelecidos no referido dispositivo legal”
Em Práticas, Rotinas e Procedimentos, a Consultoria JAM Jurídica apresenta um modelo sugestivo de cláusula de edital para atender a nova exigência de habilitação: a certidão negativa de débitos
trabalhistas – CNDT, que passa a ser exigida a partir de 3 de janeiro de 2012.
Em Pareceres e Consultas, é de Dr. Luciano Ferraz o trabalho sobre publicidade institucional e
questões daí derivadas. A matéria é pertinente ao ano de 2012 porque se avizinha o pleito eleitoral e
todos devem saber da conformação e dos limites das regras existentes em tal seara.
Em Legislação, o leitor encontrará a Lei Complementar n. 140, de 8.12.11, fixando normas para
a cooperação entre os entes federativos nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente,
ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.
Contemplamos o tema Eleições 2012 com uma série de artigos em seção própria. Tais escritos estão
alinhados, por antecipação, ao calendário de eventos da Justiça Eleitoral. O primeiro deles, de nossa
coautoria, deixa um panorama geral sobre o assunto e cuida de temas sempre instigantes: aplicação
da lei (anterioridade), condutas vedadas, regras de final de mandato, dentre outros. E, por fim, o
Calendário Eleitoral (Resolução n. 23.341 do Tribunal Superior Eleitoral – TSE) também está disponível para consulta.
Eis aí a nova Revista JAM JURÍDICA.
Boa leitura.
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
Jair Santana
Coordenação científica
Editoria adjunta
VI
opinativo
OPINATIVO
NECESSIDADE DE
REFORMULAÇÃO DO MODELO
ATUAL DAS COMPRAS
PÚBLICAS NO BRASIL
Florencia Ferrer
Fundadora e Diretora-Presidente da E-Stratégia Pública, empresa que presta serviços
para o Setor Público
Doutora em sociologia econômica e pós-doutora em governo eletrônico pela Universidade de São Paulo
Coordenadora do NEDGOV (Núcleo de Estudos e Desenvolvimento em Governo
Eletrônico)
Desenvolve estudos sobre análises de retorno dos investimentos públicos e políticas
aplicadas à modernização da gestão pública
O preço final pago pelo Governo (e aqui
falamos das aquisições governamentais em geral), não pode ser eleito como o único elemento
a justificar a buscada eficiência.
Eficiência no setor de suprimentos governamentais não é nada disso.
A questão tem implicação com a própria
qualidade do gasto e, nesse sentido, temos certeza de que o problema maior está no “dimensionamento das demandas” e não no preço de
um produto (serviço ou bem) propriamente dito.
O preço já está, sob certo aspecto, bem equacionado pelas ações e movimentações do próprio
mercado. Especialmente em tempos de compras
efetuadas por pregão, o qual tem promovido na
última década essa transformação no quesito
em discussão. Assim, comprar por menor preço
acaba sendo um fator não tão importante quanto
o dimensionamento da demanda.
Outra coisa importante é: ao se comprar
“fora do território da entidade demandante”
há inevitavelmente uma “fuga de recursos dispendidos para além desse local geográfico com
consequencias desastrosas e, lamentavelmente,
quase ocultas.
Não estamos dizendo que o pregão eletrônico seja uma ferramenta de feição negativa.
Mas se não houver um programa de aderência
das práticas de compra desenvolvido em favor
daquele território, seguramente haverá consequencias negativas. É o que temos observado e
sugerimos, por isso, providências para reconduzir o poder de compra do Poder Público para
o caminho da indução e realização de políticas
públicas corretas.
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
A eficiência que se deseja nas compras públicas é algo muito diferente do que se passa no
âmbito das compras realizadas no setor privado.
3
OPINATIVO
Bom, esses aspectos se reconduzem ao que
chamo de ausência de planificação anual das
compras. Isso propicia uma distorcida visão
da própria demanda (em termos quantitativos
e qualitativos) e é uma outra questão muito
sensível.
Quanto custa o processo de compra
Estudos que a nossa Consultoria já realizou
em diversas Unidades da Federação brasileira
mostram que é necessário mudar significativamente o cenário atual que se apresenta permeado
de inconsistências. Vejamos alguns exemplos: A
média do custo de um processo tradicional de
compra no Estado de São Paulo é de R$ 5.500,00;
quando realizado por meio eletrônico esse valor
cai para R$ 1.500,00. Em Minas Gerais, esse cenário é de R$ 5.000,00 (processo comum) e R$
3.400,00 (meio eletrônico). Se esses dois casos
podem sugerir bons exemplos, essa não é verdade
absoluta. Há Unidade da Federação onde esses
parâmetros sobem para R$ 10.000,00 (processo
tradicional) e R$ 12.500,00 (eletrônico). Isso
mostra, antes de tudo, que há casos em que a
compra eletrônica foi instalada e criou maior
burocracia e maiores custos para o Governo.
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
Ou seja, insistimos em nossa certeza de que
a adoção de mecanismos eletrônicos para o setor
de compras, sem o estabelecimento e adoção de
uma séria política e diretrizes para o governo,
não é a solução que todos esperam dos meios
computacionais.
4
Necessidade de qualificar o respectivo gasto e
melhorias possíveis para o Setor de Compras
Públicas: o que deve ser feito.
Notamos que no setor governamental se
torna cada vez mais necessário criar condições
econômicas eficientes que permitam gerar mais
e melhores políticas públicas.
Então, como continuar com os programas
políticos sem aumentar impostos, o qual afetaria
o País como um tudo? Como contar com mais
recursos com as mesmas disponibilidades orçamentárias? Ou, por outras palavras, “como fazer
mais com o mesmo ou com menos”?
Qual seria a receita para lograr esse intento?
A base de tudo é sempre desburocratizar
os procedimentos já que é no retrabalho, nos
excessos de papéis, nos arquivos e na demora
onde se geram custos de operação desnecessários
para todo o Estado.
Aplicada a ideia ao setor de compras (ou
suprimentos), todo o ciclo desse processo deve
ser avaliado e, assim, permitir – de uma só
vez – tanto a redução da burocracia quanto a
concretização da eficiência no instante do gasto.
É uma ideia aparentemente simples. Mas
é ao mesmo tempo complexa porque – via de
regra – não há uma predisposição nata para se
investir nesse eixo que não deixa de pertencer ao
domínio da infraestrutura (de procedimentos, de
recursos humanos, de planejamento, de TI, etc.).
Nosso discurso, embora antigo, ganha força
no presente momento porque cada vez mais o
Estado vai se orientando para produzir resultados e, nesse sentido, submete-se à avaliação das
suas metas e dos seus objetivos, demandando o
monitoramento constante dos seus custos.
Doutrina
DOUTRINA
AS AGÊNCIAS
EXECUTIVAS E A DISPENSA DE
LICITAÇÃO
Gina Copola*
Advogada militante em Direito Administrativo
Pós-graduada em Direito Administrativo pela UNIFMU
Cite-se, ainda, o Decreto federal nº 2.488,
também de 2 de fevereiro de 1998, que “Define
medidas de organização administrativa específicas
para as autarquias e fundações qualificadas como
Agências Executivas e dá outras providências.”
O art. 1º, do citado Decreto nº 2.487/98,
reza que: “As autarquias e as fundações integrantes
da Administração Pública Federal poderão, observadas as diretrizes do Plano Diretor da Reforma do
Aparelho do Estado, ser qualificadas como Agências
Executivas”, e o § 1º do dispositivo, a seu turno,
cuida da qualificação da autarquia ou da fundação como Agência Executiva, e estabelece dois
importantes requisitos: a) ter celebrado contrato
de gestão com o respectivo Ministério supervisor, e b) ter plano estratégico de reestruturação e
de desenvolvimento institucional, voltado para a
melhoria da qualidade da gestão e para a redução
de custos, já concluído ou em andamento.
Com efeito, agência executiva é uma qualificação que é conferida por decreto do Poder
Executivo à autarquia ou fundação que possua
um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em pleno andamento;
desde que continue a exercer atividades de
competência exclusiva do Estado, e que celebre
contrato de gestão com a Administração Pública
a que esteja vinculada.
As agências executivas são autarquias ou
fundações que, mediante ato do Poder Executivo, alcançam tal qualificação. São, de tal sorte,
*
Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de
Janeiro: Temas e Idéias, 2003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2006,
e A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo. Minas Gerais: Editora Fórum, 2008 e A improbidade
administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora
Fórum, 2011. Autora de diversos artigos sobre temas de
direito administrativo e ambiental, todos publicados em
periódicos especializados.
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
As agências executivas foram introduzidas
em nosso Direito através do Decreto federal nº
2.487, de 2 de fevereiro de 1998, que “Dispõe sobre
a qualificação de autarquias e fundações como Agências Executivas, estabelece critérios e procedimentos
para a elaboração, acompanhamento e avaliação
dos contratos de gestão e dos planos estratégicos de
reestruturação e de desenvolvimento institucional
das entidades qualificadas e dá outras providências.”
7
DOUTRINA
entidades integrantes da Administração Pública
indireta.
No dizer do saudoso mestre DIÓGENES
GASPARINI1, as agências executivas são autarquias de regime especial, ou seja, aquelas que
possuem maiores privilégios que as autarquias
comuns.
E na mesma esteira, ensinou o também o
saudoso HELY LOPES MEIRELLES2 que “Autarquias são entes administrativos autônomos,
criados por lei específica, com personalidade
jurídica de Direito Público interno, patrimônio
próprio e atribuições estatais específicas.”
As agências executivas, de tal sorte, são
entidades de Direito Público, e integrantes da
Administração Pública indireta, que alcançam tal
qualificação, mediante ato do Poder Executivo, e
conforme os termos da legislação aplicável, cujos
requisitos devem ser estritamente observados.
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
Resta imperioso ressaltar, por fim, que no
caso das agências executivas não ocorre criação
de uma entidade nova, mas simplesmente a qualificação de uma autarquia ou de uma fundação
pública que já existe no mundo jurídico. Com
efeito, a qualificação é um título que não altera
a natureza jurídica das entidades.
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Ademais, as autarquias e as fundações
públicas qualificadas como agências executivas
continuam a exercer suas atividades originais,
mas com maior autonomia gerencial e financeira, ou
seja, com maior autonomia de gestão, o que, a nosso
ver, representa a mais relevante característica de
tais entidades.
Além disso, as agências executivas devem
sempre respeitar o modelo de gestão a elas determinado com suas características próprias e
específicas, e dentre elas a atuação com vistas
na obtenção de resultados de atuação, com valorização e melhor aproveitamento dos recursos
públicos a elas destinados, e com maior poder
de decisão.
As agências executivas celebram contratos
de gestão com o Poder Público, com fundamento na legislação específica, conforme se verá a seguir, sendo que devem tais entidades apresentar,
com periodicidade mínima de seis meses, relatórios de seu desempenho no cumprimento dos
compromissos acordados no contrato de gestão
celebrado, sendo relevante, ainda, o fato de que
o fiel cumprimento e a absoluta manutenção do
contrato de gestão é conditio sine qua non para
que a autarquia ou a fundação continue sendo
qualificada como agência executiva.
O art. 37, § 8º, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 19, de
4 de junho de 1998 constitucionalizou o contrato
de gestão, e além do dispositivo constitucional
citado, os contratos de gestão celebrados com as
agências executivas são disciplinados também
pelo Decreto nº 2.487/98, e pela Lei federal nº
9.649/98.
O art. 3º, do Decreto nº 2.487/98, reza que
“O contrato de gestão definirá relações e compromissos entre os signatários, constituindo-se em instrumento de acompanhamento e avaliação do desempenho
institucional da entidade, para efeito de supervisão
ministerial e de manutenção da qualificação como
Agência Executiva.”
Observa-se, de tal sorte, que é o contrato de
gestão que viabiliza a manutenção da qualificação da agência executiva, ou seja, se o contrato
de gestão celebrado não estiver sendo fielmente
cumprido, a entidade perderá a qualificação. É
o contrato de gestão, portanto, que serve como
meio de fiscalização da entidade pelo Poder
Público.
Com todo efeito, o contrato de gestão deve
estabelecer os objetivos estratégicos a serem
atingidos pela entidade a ser qualificada, assim
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 5. ed. São
Paulo: Saraiva, 2000, pp. 278, e 339.
2
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro,
25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 319.
1
DOUTRINA
É imperioso ressaltar que o fiel cumprimento dos compromissos acordados no contrato de
gestão é observado através do relatório de desempenho, apresentado pela agência executiva com
periodicidade mínima semestral, conforme determina o § 3º do art. 4º do Decreto nº 2.487/98.
Os dados do relatório devem ser objetivos
e o relatório deve ater-se exclusivamente às
questões relativas ao cumprimento do objetivo
institucional do contrato de gestão, e precisam,
ainda, conter informações necessárias para a adoção de medidas e decisões pelo Poder Público.
O contrato de gestão celebrado com agência
executiva tem a duração mínima de um ano,
admitida a revisão de suas disposições em caráter excepcional e devidamente justificada, bem
como a sua renovação, conforme preceitua o §
4º do art. 3º do Decreto.
O art. 4º do Decreto determina o conteúdo
mínimo que deve constar de todo contrato de
gestão, sendo: a) objetivos e metas da entidade,
com seus respectivos planos de ação anuais,
prazos de consecução e indicadores de desempenho; b) demonstrativo de compatibilidade
dos planos de ação anuais com o orçamento e
com o cronograma de desembolso, por fonte;
c) responsabilidades dos signatários em relação
ao atingimento dos objetivos e metas definidos,
inclusive no provimento de meios necessários
à consecução dos resultados propostos; d) medidas legais e administrativas a serem adotadas
pelos signatários e partes intervenientes com
a finalidade de assegurar maior autonomia de
gestão orçamentária, financeira, operacional e
administrativa e a disponibilidade de recursos
orçamentários e financeiros imprescindíveis ao
cumprimento dos objetivos e metas; e) critérios,
parâmetros, fórmulas e consequências, sempre
que possível quantificados, a serem considerados
na avaliação do seu cumprimento; f) penalida-
des aplicáveis à entidade e aos seus dirigentes,
proporcionais ao grau do descumprimento dos
objetivos e metas contratados, bem como a
eventuais faltas cometidas; g) condições para
sua revisão, renovação e rescisão, e h) vigência.
Além de tais disposições previstas no diploma legal, o contrato de gestão pode conter outras
cláusulas estipuladas de acordo com o objetivo
a ser alcançado, e também com a atividade
exercida pela entidade a ser qualificada como
agência executiva.
Os principais objetivos de todos os contratos
de gestão celebrados com agências executivas
estão expressamente previstos no § 1º do art.
4º do Decreto, e são: a) satisfação do cliente;
b) amplitude da cobertura e da qualidade dos
serviços prestados; c) adequação de processos de
trabalho essenciais ao desempenho da entidade;
d) racionalização de dispêndios, em especial
com custeio administrativo; e e) arrecadação
proveniente de receitas próprias, nas entidades
que disponham dessas fontes de recursos.
Ressalte-se que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional,
o contrato de gestão, os resultados das avaliações
de desempenho e outros documentos relevantes
para a qualificação, o acompanhamento e a avaliação da Agência Executiva serão objeto de ampla divulgação, por meios físicos e eletrônicos,
como forma de possibilitar o seu acompanhamento
pela sociedade. É o que se lê do caput, do art. 5º,
do citado Decreto nº 2.487/98.
Além disso, o contrato de gestão é publicado
no Diário Oficial da União, pelo Ministério supervisor, por ocasião da sua celebração, revisão
ou renovação, em até quinze dias, contados de
sua assinatura, conforme determina o § 1º do
art. 5º do Decreto.
A Lei federal nº 9.649, de 27 de maio de
1998, conforme acima dito, também cuida do
contrato de gestão celebrado com as agências
executivas. Tal lei “dispõe sobre a organização
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
como deve conter dados que possibilitem que
seja observado, de forma cristalina e objetiva, o
desempenho da entidade qualificada.
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DOUTRINA
da Presidência da República e dos Ministérios,
e dá outras providências”, e em seu art. 52, §§ 1º
e 2º, cuida expressamente do referido contrato
de gestão.
Com todo efeito, reza o § 1º do art. 52 da Lei,
que “Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um
ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos
indicadores de desempenho da entidade, bem como os
recursos necessários e os critérios e instrumentos para
a avaliação do seu cumprimento.”
E, por fim, o § 2º do mesmo art. 52 pontifica
que “O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento
dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos
de reestruturação e de desenvolvimento institucional
das Agências Executivas”.
Repita-se que a qualificação das fundações
e autarquias como agências executivas ocorre
somente com a celebração do contrato de gestão,
e a agência executiva, assim qualificada, passa a
gozar de privilégios não concedidos às demais
autarquias e fundações públicas, e, em contrapartida, e por consequência necessária, com a
desqualificação das entidades, tais privilégios
outorgados são imediatamente extintos.
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
É de império ter presente que a qualificação
como agência executiva representa um plus que
pode ser outorgado somente às autarquias e às
fundações que atendam estritamente a todos os
requisitos legais expressamente previstos.
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A qualificação de entidades como agências
executivas tem início com a manifestação de
interesse da autarquia e fundação pública, e exige
a observância de pré-requisitos básicos, que são
aqueles constantes do supracitado Decreto nº
2.487, de 2 de fevereiro de 1998, e também da Lei
federal nº 9.649, de 27 de maio de 1998.
E após a manifestação de interesse da entidade, são realizadas reuniões de esclarecimento,
que ocorrem com a presença dos dirigentes da
entidade que pleiteia a qualificação, e também
com a presença dos responsáveis pelo Ministério
supervisor. Em seguida, é assinado um Protocolo
de Intenções, e, ato contínuo, ocorre a elaboração, pela entidade que pleiteia a qualificação, da
minuta do contrato de gestão a ser negociada
com o Ministério supervisor.
E por fim, o contrato de gestão é celebrado
entre o Ministério supervisor e a entidade que
pretende ser qualificada como agência executiva.
Tal contrato, conforme é sabido, possibilita a
qualificação da autarquia ou fundação pública
que atenda aos requisitos da legislação específica.
A qualificação das agências executivas,
conforme consta do art. 1º, do Decreto nº 2.487,
de 1998, é conferida apenas às autarquias e fundações públicas integrantes da Administração
Pública Federal. Tais entidades, para obterem a
devida qualificação, precisam, necessariamente,
ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor, tudo isso conforme
determinam o § 1º, al. a, do art. 1º, do Decreto
nº 2.487/98, e também o art. 51, inc. II, da Lei
nº 9.649, de 1998.
E, ainda, as entidades precisam também
possuir “plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria
da qualidade da gestão e para a redução de custos, já
concluído ou em andamento”, conforme se lê do §
1º, al. b, do art. 1° do Decreto nº 2.487, de 1998, e
do art. 51, inc. I, da Lei federal nº 9.649, de 1998.
O ato de qualificação de agência executiva, conforme acima dito, é sempre realizado
mediante decreto, conforme preceitua o § 2º
do art. 1º do Decreto nº 2.487/98, e em ato do
Presidente da República, conforme se lê do art.
51, § 1º, da Lei nº 9.649/98.
É imprescindível ressaltar que nenhuma autarquia ou fundação pode ser considerada como
agência executiva sem a necessária qualificação,
mesmo que atenda aos requisitos expressamente
impostos pela lei.
DOUTRINA
E, por outro lado, a desqualificação é o
ato pelo qual a autarquia ou fundação perde a
qualidade de agência executiva, e ocorre sempre
mediante decreto, por iniciativa do Ministério
supervisor, conforme se lê do § 4º do art. 1º do
Decreto nº 2.487/98.
Ressalte-se, por fim, que a desqualificação
da entidade não acarreta a extinção da autarquia
ou fundação, mas simplesmente a perda da qualidade de agência executiva, com a consequente
extinção de privilégios outorgados em razão da
concessão da qualificação.
Tem-se, ainda, que agências executivas
gozam de todos os privilégios também concedidos às autarquias e fundações públicas, além de
outros que são conferidos apenas às entidades
qualificadas como agências executivas, e que
estão previstos em legislação.
Com todo efeito, privilégios concedidos
somente às agências executivas estão expressamente previstos nos art. 3º a art. 7º, todos do
Decreto federal nº 2.488, de 2 de fevereiro de
1998, destacando-se o previsto no art. 5º, ao
rezar que as “Agências Executivas poderão editar
regulamentos próprios de avaliação de desempenho
dos seus servidores, previamente aprovados pelo
Ministério da Administração Federal e Reforma do
Estado e por seu Ministério supervisor”.
O privilégio conferido às agências executivas de maior relevância é o contido no parágrafo
único do art. 24 da Lei federal nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, introduzido pela Lei nº 9.648/98.
Reza o art. 24, parágrafo único, da Lei nº
8.666/93:
Observa-se, de tal sorte, que o parágrafo
único, introduzido ao art. 24, através da Lei
nº 9.648, de 27 de maio de 1998, e modificado
pela Lei federal nº 11.107, de 6 de abril de 2005,
concedeu benefício não outorgado às demais autarquias e fundações públicas, que é a elevação do
percentual dos limites para dispensa de licitação
para compras, obras e serviços contratados por
agências executivas. Conclui-se, portanto, que
na contratação realizada por agências executivas,
os limites de dispensa de licitação são maiores
que aqueles originalmente previstos nos inc. I,
e inc. II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, aplicáveis
aos demais setores da Administração Pública.
Para tais entidades, ensina com absoluta
propriedade o Desembargador JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR3, a licitação tornou-se
exceção e não regra, em razão da elevação do
percentual previsto como limite para a dispensa.
O citado dispositivo legal recebeu severas
críticas de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO4, ao professar que o parágrafo único do
art. 24 da Lei nº 8.666/93 não pode ser utilizado
pelas pretensas agências executivas, porque elas
não têm existência no mundo jurídico.
Não podemos concordar com tal entendimento, uma vez que as agências executivas estão
expressamente previstas em legislação específica,
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de
Licitações e Contratações da Administração Pública, 5.
ed. São Paulo: Renovar, 2002, p. 294.
4
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Direito Administrativo,
12. ed. São Paulo: Atlas, 2000, pp. 200/201.
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Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
A agência executiva é desqualificada quando o contrato de gestão não for sucessivamente
renovado, ou quando o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional
tenha prosseguimento interrompido antes da sua
conclusão, conforme se depreende da leitura do §
4º c/c com o § 3º, ambos do art. 1º do indigitado
Decreto nº 2.487/98.
“Art. 24 - É dispensável a licitação: (....)
Parágrafo único. Os percentuais referidos
nos incisos I e II do caput deste artigo
serão 20% (vinte por cento) para compras,
obras e serviços contratados por consórcios
públicos, sociedade de economia mista,
empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências
Executivas.” (Grifamos)
11
DOUTRINA
bem como a forma de sua qualificação está amplamente disciplinada, o que acarreta a existência de direito de tais entidades. Dessa forma, o
parágrafo único do art. 24 da Lei de Licitações,
modificado pela Lei federal nº 11.107/05, é
perfeitamente aplicável às agências executivas,
mesmo porque assim está expressamente previsto no próprio dispositivo legal.
Tem-se, portanto, que o percentual previsto
como limite para dispensa de licitação para as
agências executivas é bem superior ao limite
previsto para os demais órgãos e setores da
Administração, o que forçosamente resulta em
maior ocorrência de dispensa de licitação para as
agências executivas, tudo isso conforme previsto
expressamente na Lei federal nº 8.666/93, art. 24,
parágrafo único.
Ou seja, existe maior incidência de dispensa
de licitação para as agências executivas do que
para os demais órgãos e setores da Administração Pública Federal, sem que isso represente
qualquer ilegalidade.
Ano XVII, n. 1, janeiro, 2011
É o que se depreende do texto legal.
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