Recurso sem decisão no processo administrativo
Pergunta o leitor: quando o Município simplesmente se cala, se omite, na
decisão de um recurso administrativo, como se resolve a lide? O Município tem
um prazo a cumprir?
Resposta: A questão ventilada, referente a recursos administrativos não
respondidos ou decididos, fato infelizmente corriqueiro na Administração
Municipal, é chamado de “silêncio administrativo”. Estranho é que a maioria
dos laureados tributaristas não trata dessa matéria, geralmente encontrada
apenas nas obras de Direito Administrativo, ou em comentários esparsos.
Dentre os juristas do Direito Administrativo, Celso Antonio Bandeira de Mello é
um que se aprofunda na matéria. Diz ele que se a Administração não se
pronuncia quando deve fazê-lo, está-se perante o silêncio administrativo. Em
alguns casos, a lei atribui dado efeito ao silêncio. Estabelece que, decorrido in
albis o prazo nela previsto para pronunciamento, considera-se deferida ou
indeferida a pretensão do administrado. Diz o autor que no Direito português
essas hipóteses são chamadas de “atos tácitos”. Já no Direito italiano tal
omissão é considerada simplesmente de ‘silêncio’.
O silêncio, na verdade, não é ato jurídico e, deste modo, não é um ato
administrativo. Quem silenciou nada declarou e por isto não praticou ato
administrativo algum. A omissão é, portanto, um ‘fato jurídico’ a trazer
consequências: em relação ao sujeito administrativo que se omitiu; e em
relação ao administrado que peticionou e não obteve resposta.
A Constituição consagra o direito de petição (art. 5º, XXXIV, ‘a’) e este presume
o de obter resposta. Se o administrado tem o direito de que o Poder Público se
pronuncie em relação a suas petições, a Administração tem o dever de fazê-lo.
Ao se omitir, viola o Direito, e o agente que silencia indevidamente comporta-se
com negligência, viola o dever funcional. Por isso, está sujeito às sanções
administrativas pertinentes. E mais, se a omissão da Administração resultar em
dano jurídico ao administrado, tal omissão pode ensejar responsabilidade
patrimonial do ente político e do próprio servidor, nos casos de dolo ou culpa
(art. 37, § 6º, da Constituição).
Em se tratando de recurso tributário, não havendo dispositivo legal a definir a
questão, deduz-se o seguinte: se houver prazo legal previsto para a decisão
administrativa e este já decorrido in albis, a solução é favorável ao impugnante.
Se não houver prazo legal instituído, e decorrido tempo razoável, o impugnante
poderá demandar judicialmente, ou para o juiz suprir a ausência de
manifestação e determinar a concessão do que fora postulado, ou para o juiz
assinar prazo para que a Administração se manifeste, sob cominação de multa
diária.
O laureado autor, Celso Antonio Bandeira de Mello, considera tempo razoável
aquele que não exceda a 120 dias a partir do pedido, pois este é o prazo
previsto para impetração de mandado de segurança, o qual pode ser adotado
por analogia.
O art. 24 da Lei Federal nº. 11.457, de 19.03.2007, diz:
“Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo
máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições,
defesas ou recursos administrativos do contribuinte”.
Ocorre que a lei não prevê solução ao caso de silêncio da Administração, não
estabelecendo tampouco qualquer sanção ao descumprimento do prazo. Em
linhas gerais, pode-se dizer que a doutrina divide-se, ora entendendo que o
silêncio seria um indiferente jurídico, ora defendendo a idéia de um
indeferimento implícito, ora, e exatamente ao contrário, em um deferimento
sujeito a uma condição resolutiva posterior, qual seria o exercício do controle
de revisão por parte da Administração Pública.
Em suma, fácil constatar a dificuldade de assumirmos uma posição sobre os
questionamentos formulados. Nos códigos tributários que elaboramos, fazemos
questão de incluir prazo limite para decisão e a nulidade de todo o processo
sem solução, além da previsão de inquérito administrativo para levantar
responsabilidades funcionais. Acreditamos que sem lei a dispor sobre a matéria
fica realmente difícil assumir uma posição.
Infelizmente, em tal questão ficamos a dever.
Roberto Tauil.
Setembro de 2009.