CONSELHO REGIONAL DE CORRETORES DE IMÓVEIS
CRECI – 2ª Região
CRECI – SÃO PAULO
DEFINE OS DIREITOS DO LOCATÁRIO DETENTOR DE FUNDO DE COMÉRCIO
Ilmo. Sr.
JOSÉ CARLOS GALANTI
M. D. Delegado Titular
Delegacia Sub-Regional de Marília
Marília – SP
PARECER Nº 029.P.2003
Aprovado na 35ª
Reunião Plenária
aos 20.11.2003
Prezado Sr. Delegado:
Em atendimento ao vosso pedido de parecer sobre direitos de locatário
adquirente de ponto comercial, que se encontra sendo notificado para devolver o imóvel
locado, temos a informar o quanto segue.
DO FUNDO DE COMÉRCIO
Apenas a título de esclarecimento, ressaltamos que a velha e conhecida
expressão “fundo de comércio”, segundo definição da melhor doutrina, engloba dois
elementos ou categorias fundamentais: os direitos ou coisas incorpóreas e as corpóreas.
Como “incorpóreas” se classificam (1) o nome comercial, nele
compreendido a firma e a denominação; o título e a insígnia do estabelecimento; a
expressão ou sinal de propaganda; as marcas de indústria e de comércio; as recompensas
industriais; as invenções e os privilégios; os modelos de utilidade, os desenhos e os
modelos industriais; (2) os direitos autorais e os de resguardo do nome ou pseudônimo
contra os usurpadores; (3) o aviamento, a freguesia e sua defesa contra a concorrência
desleal e, por fim (4) o direito à renovação judicial do contrato de arrendamento ou
locação.
Na classe das “corpóreas” se identificam (1) os imóveis, a saber, os
terrenos, construções, edifícios, fábricas, armazéns, depósitos, com tudo neles
intencionalmente empregado em sua exploração industrial, aformoseamento ou
comodidade, irretiráveis sem fratura ou dano e (2) os móveis, isto é, as instalações, o
mobiliário, os utensílios, veículos, máquinas, maquinismos, acessórios e pertences, a
matéria-prima, os produtos manufaturados ou semifaturados, as mercadorias, ou fazendas
em geral, os títulos ou efeitos do comércio.
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RUA PAMPLONA, 1200 - ED. CORRETOR DE IMÓVEIS - JARDIM PAULISTA - CEP 01405-001 SÃO PAULO-SP.
PABX 011 - 3884.6677
FAX 011 - 3884.8961
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Em resumo, “O fundo de comércio pode ser assim representado pelo
ponto, em que o negócio está estabelecido, pela popularidade do estabelecimento, o
que constitui a sua fama, pela condição do negócio instalado, pela freguesia, nome
comercial, marcas de fábrica e de comércio, enfim, por todo e qualquer elemento de
que disponha o comerciante para desenvolvimento e realização de seus negócios (DE
PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, Forense, 1973, v. II, p. 726)”.
Fácil de se concluir pois, que o “fundo de comércio” se constitui,
basicamente, do renome criado por um comerciante, que através de seu trabalho
incessante no decurso do tempo e por sua probidade, consegue se fazer distinguir entre
seus concorrentes e angariar vasta clientela que lhe é fiel, tornando-se conhecido e com
isso criando uma propriedade móvel de valor econômico, suscetível de ser transferida
mediante pagamento.
Nenhuma relação deve ser feita entre o “fundo de comércio” e aquilo que se
denomina de “fundo de negócio”, pois este compreende as sobras decorrentes da
liquidação de um estabelecimento comercial, consistentes em instalações, mostruários,
móveis e utensílios, mercadorias e artigos antiquados. Consistem, praticamente, no
“resíduo”.
Assim, quando um comerciante passa a ser titular de um “fundo de
comércio” e se utiliza de um imóvel locado para sua atividade, a lei lhe assegura um
amparo legal com vistas à obtenção da renovação de seu contrato de locação para que
seu negócio não venha a sofrer solução de continuidade.
Essa proteção decorre da extraordinária importância do “fundo de
comércio” como fonte geradora de empregos, impostos e desenvolvimento econômico em
geral e, em conseqüência, da necessidade de se evitar que os locadores venham a
prejudicar os comerciantes, que depois de investirem altas somas na adaptação do prédio
e em propaganda e, após muito trabalho para a formação da clientela e de sua imagem o que valoriza o ponto - eram surpreendidos com propostas de aluguéis abusivos para a
renovação dos contratos, sob pena de retomada do imóvel.
Outrossim, muito embora seja normalmente utilizada a expressão “fundo de
comércio” - como sinônimo de um “ponto comercial” suscetível de ser avaliado como um
patrimônio - dando a entender que apenas os comerciantes poderiam se valer do direito
legal à renovação de seus contratos, necessário ressaltar que a lei protege também com o
direito de renovação outros tipos de atividades.
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Com efeito, o próprio parágrafo 4°, do artigo 51, da Lei 8.245/91, de forma
expressa informa que esse direito alcança também as indústrias e as sociedades civis com
fins lucrativos, regularmente constituídas. Com isso, fica evidente que, sempre que o uso
do imóvel se destine a uma atividade empresarial, relativa à produção, circulação ou
serviços, poderá existir um “fundo de comércio”, deixando de ser aplicado quando o seu
uso não tiver por finalidade uma atividade econômica. Por essa razão, hodiernamente, ao
invés de “fundo de comércio”, busca-se melhor denominar esse patrimônio pela
expressão “fundo empresarial”.
DOS REQUISITOS PARA O DIREITO À RENOVAÇÃO
Conforme já mencionado antes, um dos requisitos para o direito à
renovação é que o uso do imóvel tenha por finalidade uma atividade econômica,
organizada em forma empresarial.
E como o “fundo de comércio” - ou “fundo empresarial”, em sintonia com a
dinâmica dos tempos - só se forma com o passar do tempo, outro requisito indispensável
para o direito à renovação é o prazo de vigência do contrato, o qual, - segundo estabelece
o inciso II, do artigo 51, do diploma já mencionado -, deve ser no mínimo de cinco anos,
de forma única, ou através da soma de vários contratos com prazos ininterruptos. Por
outro lado, tais contratos devem ser escritos e com prazo determinado (inciso I, idem).
Por fim, se faz necessário que o locatário esteja na exploração de seu negócio, no mesmo
ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos (inciso III, idem).
Caso o locatário venha a preencher estes requisitos, terá, a princípio,
assegurado o seu direito a renovação do contrato de locação, pelo prazo de cinco anos
(muito embora esse prazo não esteja expresso no artigo 51, da Lei do Inquilinato, é a
praxe do mercado, reconhecida pelos Tribunais).
Destacamos de propósito a palavra “a princípio”, para ressaltar que esse
direito não é absoluto como se poderia imaginar, pois através de quatro possibilidades
pode sofrer contestação de parte do locador, a saber: (1) quando por determinação do
Poder Público, se fizer necessário a realização de obras que importem na sua radical
transformação; (2) quando forem feitas modificações de tal natureza que aumentem o
valor do negócio ou da propriedade; (3) quando o imóvel vier a ser utilizado pelo próprio
locador (vedado o uso para o mesmo ramo de negócio do locatário) ou para transferência
de fundo de comércio existente há mais de um ano, com a condição de ser ele, seu
cônjuge, ascendente ou descendente, detentor da maioria do capital e, finalmente, (4) em
razão de proposta de terceiro, em melhores condições do que aquelas ofertadas pelo
locatário.
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DO CASO EM DEBATE
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Levando-se em conta que vossa solicitação se resume em saber sobre a
possibilidade de que o atual locatário venha a ser ressarcido dos valores pagos pela
aquisição do ponto comercial do antigo locatário, caso seja obrigado a devolver o imóvel
ao locador e, levando-se em conta as duas hipóteses avençadas, ou seja, da eventual
existência de um contrato escrito entre o locador e o atual locatário, ou da eventual
existência de simples consentimento verbal do locador na aceitação do atual locatário,
algumas considerações se fazem necessário para o perfeito deslinde da questão.
Em primeiro, cumpre ressaltar a substancial diferença existente entre
locatário pessoa física e locatário pessoa jurídica. No primeiro caso estamos frente a uma
relação pessoal, que impede a cessão ou transferência do contrato de locação sem a
expressa anuência do locador, nos exatos termos do artigo 13, da Lei do Inquilinato. No
segundo caso, trata-se de uma relação impessoal, sem que a figura dos sócios tenha
qualquer importância (segundo melhor doutrina e jurisprudência dominante de nossos
Tribunais). Nessa hipótese, poderá haver alteração no quadro social da jurídica
locatária, sem que isso implique em cessão da locação. Conseqüentemente, não se faz
necessário a anuência do locador para essa providência.
Essa ressalva se faz necessário, pois V.S. não esclarece em vossa solicitação
se a locação teria sido firmada com uma pessoa jurídica ou uma pessoa física na
condição de locatário, ficando assim esclarecido que, se estivermos frente a um locatário
pessoa física, eventual cessão da locação feita sem a expressa anuência do locador, não
gerará nenhum efeito no plano jurídico. Muito ao contrário, a partir do momento em que
o locador tiver ciência dessa irregular cessão, poderá intentar a competente ação de
despejo por infração contratual.
Por outro lado, a possibilidade de existência de direitos pelo novo locatário,
diante de sua eventual aceitação verbal pelo locador (aventada por V.S ), é muito remota
e só poderia ser argüida diante de alguma prova concreta, como por exemplo, se os
recibos fornecidos pelo locador declinassem o nome do novo locatário. Assim, muito
embora inexistente a expressa anuência, o fornecimento dos recibos de pagamento dos
alugueres em nome do novo locatário, implicariam no reconhecimento tácito dessa nova
relação jurídica e na conseqüente cessão dos direitos que pertenciam ao anterior
locatário.
Comprovada a existência de um contrato escrito entre o novo locatário e o
locador, a situação se torna diferente, mas ainda assim merece uma análise mais acurada.
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Com efeito, mesmo na existência de um contrato escrito entre o locador e o
novo locatário, necessário que o prazo do novo contrato seja de cinco anos, ou pelo
menos a soma do prazo deste novo, com a dos prazos dos contratos do anterior locatário,
perfaçam o hiato mínimo estabelecido em lei. E mais, caso o novo locatário tenha
alterado o ramo de negócio em que se ativava o anterior locatário, se faz necessário que
essa nova atividade tenha sido explorada pelo atual locatário pelo menos durante três
anos.
Pressupondo-se pois que tenha ocorrido uma cessão consentida, que a soma
dos prazos dos contratos perfaça um mínimo de cinco anos e que o novo locatário tenha
explorado a mesma atividade nos últimos três anos, teria ele preenchido todos os
requisitos para lhe assegurar o direito a renovação judicial de seu contrato de locação.
Nessa condição, não vemos razão de estar sendo o novo locatário notificado para
desocupar o imóvel locado.
A única possibilidade que se admite, além daquelas já mencionadas
anteriormente (direitos conferidos ao locador), seria a de que o locatário tivesse decaído
de seu direito de propor a ação renovatória no prazo legal, o qual, segundo estabelece o
parágrafo 5°, do artigo 51, do estatuto já referenciado, deve ser ajuizada no interregno de
um ano no máximo, até seis meses, no mínimo, antes da data do término do prazo do
contrato em vigor. Caso seja essa a hipótese, fica assegurado ao locador a retomada do
imóvel sem qualquer ônus. Caso contrário (e excetuadas as hipóteses de resistência
conferidas ao locador), a notificação seria de nenhuma validade.
Imperioso esclarecer por fim que, o direito a eventual indenização pela
perda do “fundo de comércio”, só ocorre na eventualidade de que o locatário venha a ser
preterido em seu direito a renovação, em razão de ter o locador aceitado a melhor oferta
de um terceiro, ou ainda, se no prazo de três meses após a entrega do imóvel, não vier a
lhe dar o destino alegado (no caso de retomada para uso próprio), ou não vier a iniciar as
obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.
Mas, ainda aqui, a indenização não será equivalente ao valor pago pelo
novo locatário ao anterior, para a aquisição do ponto comercial. O valor dessa
indenização será apurada através de um levantamento pericial contábil, levando-se em
conta os prejuízos e os lucros cessantes que o locatário tiver que arcar em razão da
mudança, com a perda do lugar e com a desvalorização do fundo de comércio.
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Isso porque, o valor pago pela aquisição de um ponto comercial, por ter
sido estabelecido de comum acordo entre as partes, nem sempre equivale ao valor real a
ser encontrado pelo perito, podendo ser maior ou menor, em decorrência da expansão ou
da redução do negócio proporcionados pelo novo locatário.
É o nosso parecer.
São Paulo, 04.agosto.2003
Dr. Paulo Hugo Scherer
Dpto. Jurídico – CRECI 2ª Região
Encarregado
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