11º CONCURSO DE MONOGRAFIA “LEVY & SALOMÃO ADVOGADOS”
NECESSIDADE E CONVENIÊNCIA DA SUBSTITUIÇÃO DA LEI DE
ARBITRAGEM
Pedro Luiz Pessoa de Carvalho
Universidade Presbiteriana Mackenzie (Campus Higienópolis – SP)
5º ano
RESUMO
A presente monografia tem por objetivo analisar a conveniência e necessidade
de substituição da Lei de Arbitragem brasileira ora em vigor, discorrendo sobre questões
jurídicas que devem ser repensadas de modo a melhorar a aplicação da arbitragem no
país. Trataremos, pois, sobre as principais alterações propostas no Projeto de Lei nº
7.108/2014, que dispõe sobre a reforma da atual legislação arbitral, avaliando o cabimento
e a necessidade de tais alterações no que se refere à disciplina da arbitragem no Brasil.
ABSTRACT
This monography aims to examine the desirability and need for replacement
of the brazilian Arbitration Law now in force, discussing legal issues that must be
rethought in order to improve the enforcement of arbitration in Brazil. Therefore, we’ll
discuss the main changes proposed in the Draft Law nº 7.108/2014, which reforms the
current brazilian Arbitration Law, assessing the appropriateness and necessity of these
changes regarding the arbitration enforcement in Brazil.
SUMÁRIO
Introdução ..........................................................................................................................4
1. Ampliação do âmbito de aplicação da arbitragem ........................................................5
2. Poderes dos árbitros ......................................................................................................8
3. Convenção arbitral como cláusula estatutária no Direito Societário ..........................12
4. Sugestões complementares quanto à reforma da legislação arbitral ...........................15
Conclusão ........................................................................................................................18
Bibliografia.
4
INTRODUÇÃO.
A arbitragem vem sendo vista como um dos principais meios de resolução de
controvérsias envolvendo direitos patrimoniais, em razão das várias vantagens que
apresenta em comparação aos processos instaurados perante o Poder Judiciário, como,
por exemplo, a celeridade, a liberdade de escolha dos árbitros, a flexibilização das regras
procedimentais, a presença mais evidente da oralidade entre partes e árbitros etc. Tratase de tema em evidência no Direito, em âmbito nacional e internacional, dada sua
contemporaneidade e eficácia para a solução de conflitos.
Atualmente em vigência, a Lei nº 9.307/1996 trata da instituição da
arbitragem no direito brasileiro, dispondo sobre suas características jurídicas e regras de
instituição e condução procedimental por parte dos árbitros e das partes envolvidas no
conflito. Em que pese a boa recepção e funcionamento da lei arbitral no Brasil até o
momento, tal não é perfeita, de modo que revelaram-se, ao longo dos anos, diversas
lacunas normativas referentes a questões jurídicas de muita recorrência e relevância
prática, como, por exemplo, no que diz respeito ao âmbito de cabimento e aplicação da
arbitragem, à real extensão dos poderes dos árbitros na condução do procedimento
arbitral, dentre outras questões. Boa parte dessas lacunas vem sendo integrada por meio
de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, mas a imperatividade destes não é
absoluta, de modo que a questão estará sempre facilmente aberta a inúmeros debates e
posicionamentos diversos enquanto as lacunas não forem devidamente afastadas por meio
da positivação legal pertinente.
Surge a necessidade, pois, de uma alteração na Lei de Arbitragem ora em
vigor, de modo que esta seja complementada com disposições legais que afastem dúvidas
quanto a questões hoje sem resposta clara na lei. A necessidade de substituição da atual
lei também justifica-se na dinamicidade do estudo da arbitragem, que vem atualizandose e desenvolvendo-se mais a cada dia.
De forma a melhorar a aplicação da arbitragem no Brasil, foi apresentado à
votação do Congresso Nacional, há pouco tempo, o Projeto de Lei nº 7.108/2014 (com
origem no PLS nº 406/2013), tendo sido aprovado pela Câmara dos Deputados, com uma
5
única emenda, encontrando-se atualmente no aguardo de apreciação por parte do Senado
Federal. O referido projeto complementa boa parte das lacunas até então vislumbradas,
esclarecendo os reais limites de abrangência da arbitragem quanto a matérias de direito,
bem como pontos sobre os poderes dos árbitros e outras medidas inerentes à instituição e
condução do processo arbitral.
No presente trabalho, serão analisadas a necessidade e a conveniência da
substituição da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) ora em vigor, abordando as principais
mudanças previstas no Projeto de Lei nº 7.108/14, que dispõe sobre modificações quanto
à disciplina legal da arbitragem atualmente dispensada pelo direito brasileiro.
1. AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA ARBITRAGEM.
O Projeto da Nova Lei de Arbitragem vem sendo bem recebido pela
comunidade jurídica brasileira, resolvendo questões importantes antes imprevistas
quando da edição da Lei nº 9.307/96. Dentre elas, encontra-se, primeiramente, a
elucidação quanto à extensão da aplicabilidade material da arbitragem, notadamente no
que diz respeito à instituição de procedimento arbitral para resolução de conflitos
envolvendo a Administração Pública, contratos individuais no Direito do Trabalho, bem
como contratos de adesão e de consumo. Trata-se de tema cuja abordagem legislativa se
faz necessária nos tempos atuais.
Destarte, no que tange às causas envolvendo o Estado – direta ou
indiretamente -, tem-se que tais sempre têm gerado discussão quanto à possibilidade ou
não de se submeterem ao crivo arbitral, apesar do importante e histórico precedente em
que o Supremo Tribunal Federal julgou não ser possível impedir a União de submeter à
solução arbitral questão que possa ser objeto de transação entre as partes1. A Suprema
Corte, à época, fundamentou sua decisão no sentido de que “a arbitragem sempre teria
sido admitida em nosso ordenamento, mesmo nas causas que envolvem a Fazenda;
depois, na autonomia contratual do Estado, que só poderia ser negada se este agisse como
Poder Público (hipótese em que não haveria margem para a disposição do direito)2”. Com
1
STF - RE: 71467 GB, Relator: BILAC PINTO, Data de Julgamento: 14/11/1973, TRIBUNAL PLENO,
Data de Publicação: DJ 15-02-1974)
2
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, p. 45. 3ª ed., Editora Atlas. São Paulo, 2009.
6
efeito, segundo Carlos Alberto Carmona, “quando o Estado pratica atos de natureza
privada, alheios à sua condição de entidade pública, não se pode pretender a
aplicabilidade das normas próprias dos contratos administrativos, pois, se o Estado pode
contratar também na óptica privada, nada obsta a possibilidade de se firmar compromisso
arbitral para a solução de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis.”3
O PL nº 7.108/14 afasta de vez a dúvida quanto à possibilidade de instituição
de arbitragem envolvendo interesses do Estado, estipulando a inclusão de dois parágrafos
ao art. 1º da Lei nº 9.307/964, de modo a incluir a possibilidade de utilização da arbitragem
pela Administração Pública, direta ou indireta, quando a natureza do direito em conflito
e as demais circunstâncias jurídicas assim autorizarem. Estabelece, inclusive, regras de
competência à autoridade pública para a instituição de convenção arbitral.
No tocante aos contratos individuais sob a guarida do Direito do Trabalho,
também são previstas alterações. Também sem previsão na atual lei arbitral, as questões
trabalhistas suscitam debates, mas nada que impeça, em tese, que sejam submetidas ao
crivo arbitral, segundo parte da doutrina (Carlos Alberto Carmona, p. ex.5).
Porém, há vertente doutrinária que a repudia, principalmente os
juslaboralistas, baseando seus argumentos no princípio da indisponibilidade e
irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas do trabalhador. Sustentam, pois, que o
empregado estaria à mercê do empregador, ao ter de submeter seus direitos à
possibilidade de transação e de apreciação pelo juízo arbitral, ainda que indisponíveis e
irrenunciáveis. Tal entendimento privilegia os princípios do Direito do Trabalho em
detrimento da instituição da arbitragem para a solução de conflitos decorrentes de
contratos individuais de trabalho6. De acordo com Maurício Godinho Delgado, “a
compatibilização da arbitragem ao Direito do Trabalho se mostra complicada, em razão
3
Vide nota nº 2.
Art. 1º Os arts. 1º, 2º, 4º, 13, 19, 23, 30, 32, 33, 35 e 39 da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996,
passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1º (...) § 1º A Administração Pública direta e indireta poderá
utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 2º A
autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de
arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações”.
5
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, p. 44. 3ª ed., Editora Atlas. São Paulo, 2009.
6
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, p. 40. 3ª ed., Editora Atlas. São Paulo, 2009.
4
7
da diferente disciplina principiológica dada ao referido ramo jurídico, em comparação
com o Direito Civil e Comercial.”7
Oportunamente, o Projeto da Nova Lei de Arbitragem prevê a possibilidade
da instituição da arbitragem em meio a conflitos trabalhistas inerentes aos contratos
individuais de trabalho, dirimindo a controvérsia doutrinária. Para tanto, o legislador
estipulou um critério subjetivo para a validade da convenção arbitral em tais casos, qual
seja: a condição de que o empregado parte no contrato individual de trabalho ocupe
função de administrador ou diretor estatutário8. Assim, ao prever que o empregado parte
no contrato individual de trabalho deva ocupar cargo de administração ou diretoria
estatutária, a alteração estipulada no PL nº 7.108/2014 busca proteger a figura do
empregado hipossuficiente, viabilizando a arbitragem envolvendo contratos individuais
somente quando o empregado possuir um cargo de real relevância, presumindo-se assim
sua capacidade para atuar em maior paridade econômica com o empregador em meio ao
processo arbitral.
No entanto, tal condição de cunho subjetivo, na prática, tornaria muito restrita
e rara a utilização da arbitragem em matéria trabalhista, uma vez que, em regra, o
empregado se encontra em situação econômica bem menos privilegiada do que o
empregador e, como bem se sabe, a arbitragem é um procedimento geralmente caro, com
custos e despesas de porte que, muitas vezes, vai além da capacidade financeira do
homem médio brasileiro. Pensamos, pois, que poderiam ser feitas ainda mais
considerações no tocante à arbitragem aplicada ao Direito do Trabalho, como, por
exemplo, a possibilidade de anuência em apartado do empregado em aderir à instituição
de cláusula arbitral– como é feito para contratos de adesão e de consumo - para resolução
de conflitos decorrentes do contrato individual de trabalho, independentemente do cargo
que o trabalhador ocupe.
Com relação aos contratos de adesão e de consumo, o PL nº 7.108/2014 faz
um esclarecimento literal da exegese contida no art. 4º, §2º, da Lei nº 9.307/06, de modo
7
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho p. 1455. 6ª ed., LTr, São Paulo, 2007.
(Projeto de Lei nº 7.108/2014.) Art. 1º (...) “Lei nº 9.307/96 - Art. 4º (...) §4º Desde que o empregado
ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou diretor estatutário, nos contratos individuais
de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a
iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição.”
8
8
que, além de dispor sobre as condições de instituição de convenção arbitral em meio a
contratos de adesão, deixa-se claro que o mesmo se aplica aos contratos com base em
relações de consumo, atribuindo ao consumidor a iniciativa de instituição da arbitragem
e a faculdade de concordar com sua instituição, hipótese em que a anuência terá de ser
feita expressamente, com visto especialmente para a cláusula arbitral9. Tal disciplina
inerente aos contratos de adesão já é prevista na atual Lei de Arbitragem, mas com o
Projeto da Nova Lei, deixa-se clara a aplicação dessa sistemática às relações de consumo.
Arnoldo Wald tece consideráveis elogios sobre as novas propostas
legislativas, asseverando que o referido Projeto de Lei “ampliou, assim, o campo de
incidência da arbitragem, mas o fez com moderação e com as cautelas necessárias,
aprimorando o texto da lei atualmente em vigor, sem romper com as nossas tradições. É
um texto que representa, para o nosso direito, uma evolução construtiva, e não uma
revolução10”.
É necessária, pois, a reforma da Lei de Arbitragem ora em vigor, de modo a
se promover a devida elucidação legal acerca da real extensão do âmbito material de
aplicação da arbitragem, e, no momento, tal necessidade encontra-se bem atendida e
representada pelo Projeto de Lei nº 7.108/2014, ora em trâmite no Congresso Nacional.
2. PODERES DOS ÁRBITROS.
O PL nº 7.108/2014 também prevê uma reforma quanto à disciplina inerente
aos poderes dos árbitros na condução do procedimento arbitral. Dispõe-se, com maior
propriedade do que o faz a Lei nº 9.307/96, sobre a aplicação de medidas cautelares e de
urgência com relação à arbitragem, bem como sobre a possibilidade de expedição de carta
arbitral pelos árbitros aos órgãos do Poder Judiciário, para fins de cumprimento de
determinados atos. O projeto de lei pretende, assim, positivar uma cooperação saudável
9
(Projeto de Lei nº 7.108/2014.) Art. 1º Os arts. 1º, 2º, 4º, 13, 19, 23, 30, 32, 33, 35 e 39 da Lei nº 9.307,
de 23 de setembro de 1996, passam a vigorar com a seguinte redação: ‘(...) Art. 4º (...) § 2º Nos contratos
de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado.
§ 3º Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá
eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua
instituição.”
10
WALD, Arnoldo. A Reforma da Lei de Arbitragem (uma primeira visão), p. 18. Revista de Arbitragem
e Mediação, RArb. 40ª ed., Ano 11, Janeiro-Março de 2014.
9
entre o árbitro ou tribunal arbitral e o Poder Judiciário, prezando-se por uma melhor
condução procedimental.
A temática da aplicação de medidas cautelares e de urgência na arbitragem
não é assunto novo no ordenamento jurídico brasileiro, como também não o é a questão
de cooperação entre os árbitros e o Poder Judiciário para a eficácia e sucesso do
procedimento arbitral em si considerado. Porém, é conveniente que venham a existir
disposições legais mais explícitas e inequívocas em nosso Direito para que tais pontos
sejam aplicados de forma mais eficaz. Necessária se faz, portanto, a reforma da atual Lei
de Arbitragem também no que diz respeito aos poderes dos árbitros na condução do
processo arbitral.
Destarte, a Lei nº 9.307/96 não possui amplo conteúdo no que diz respeito à
concessão de medidas cautelares e de urgência no âmbito da arbitragem, mas apenas de
forma elíptica, atribuindo ao árbitro a possibilidade de solicitar a aplicação de medidas
coercitivas e cautelares ao juiz togado11. Contudo, não é a insuficiência de previsão legal
atual que impede a aplicação de tais medidas em meio à arbitragem, pois, como bem
leciona Carlos Alberto Carmona, “no curso do processo arbitral – ou antes mesmo da
instauração do tribunal arbitral – pode tornar-se imprescindível a concessão de medida
que evite dano irreparável ou que torne inútil a decisão que será proferida. É preciso
analisar o delicado relacionamento entre árbitros e juízes no que concerne a tutela cautelar
e a antecipação de tutela.”12
O PL nº 7.108/2014 prevê a instituição de disposições propriamente
destinadas à questão das medidas cautelares e de urgência em meio ao processo arbitral.
Com efeito, a pretendida reforma legislativa estipula expressamente a possibilidade de as
partes recorrerem ao Poder Judiciário, antes da instituição da arbitragem, para fins de
obtenção de concessão de medidas liminares. Entretanto, seguindo-se a mesma lógica
aplicável ao processo judicial, a medida cautelar ou de urgência eventualmente concedida
pelo Poder Judiciário a uma das partes perderia seus efeitos caso a instituição da
11
12
Art. 22, §§ 2º e 4º, Lei nº 9.307/96
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, p. 322/323. 3ª ed., Editora Atlas. São Paulo, 2009.
10
arbitragem não seja feita em até 30 (trinta) dias após a concessão da medida e de sua
efetivação13.
Mas não é só. O projeto da nova lei atende também à necessidade da
positivação de matéria no que tange à extensão do poder dos árbitros com relação às
medidas cautelares e de urgência no procedimento arbitral já instituído. Assim o faz ao
prever a inclusão do art. 22-B na Lei nº 9.307/96, de forma a conferir poder discricionário
aos árbitros para manter, modificar ou revogar medidas liminares concedidas pelo Poder
Judiciário a uma das partes da arbitragem, além de prever que, uma vez instituído o juízo
arbitral, tais medidas deverão ser requeridas diretamente aos árbitros14. Dessa forma, o
PL nº 7.108/14 propõe mudanças significativas no tocante ao tema, verificando-se a
extensão do poder de cautela também aos árbitros, e não somente aos juízes togados,
embora o poder de determinar a execução coercitiva das medidas cautelares e de urgência
continue sendo de competência exclusiva do Poder Judiciário.
Entendemos que a reforma nesse sentido é bem vinda e contribui para o
ajustamento da prática arbitral no Brasil com a realidade em que vivemos atualmente.
Nessa esteira, tem-se que, caso o projeto da nova lei seja definitivamente aprovado e a
reforma legislativa promulgada, os poderes dos árbitros estarão melhor delineados, com
uma maior margem de discricionariedade no tocante à disciplina das medidas cautelares
e de urgência no âmbito da arbitragem. Isso sem negar, é claro, o papel essencial do Poder
Judiciário na execução de tais medidas.
Outro ponto relevante em meio à prática da arbitragem é a comunicação
processual feita entre o árbitro ou tribunal arbitral e o Poder Judiciário, agindo em
conjunto para o fim de se garantir uma boa, segura e eficaz sentença arbitral ao fim do
procedimento. Trata-se de tema delicado no direito brasileiro em matéria arbitral.
13
(PL nº 7.108/14) Art. 2º. A Lei nº 9.307, de 1996, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 22-A e
22-B, compondo um Capítulo IV-A, e do seguinte art. 22-C, compondo um Capítulo IV-B: “Art. 22-A.
Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medidas
cautelares ou de urgência. Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte
interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da
efetivação da respectiva decisão.”
14
(PL nº 7.108/14) Art. 2º (...) “Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou
revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. Parágrafo único. Estando já
instituída a arbitragem, as medidas cautelares ou de urgência serão requeridas diretamente aos árbitros.”
11
Com efeito, a interação entre o juízo arbitral e o estatal para fins de resolução
do conflito submetido à arbitragem atualmente encontra certos entraves, por haver, na
prática, o risco de interferência na função jurisdicional do Poder Judiciário, especialmente
no que diz respeito a homologações de sentenças arbitrais.
O Projeto do Novo Código de Processo Civil, bem como o Projeto de Lei nº
7.108/2014, criam um novo instituto processual de altíssima importância para o tema da
cooperação entre juízos: a carta arbitral. Com tal instrumento, será possível ao árbitro ou
tribunal arbitral solicitar aos órgãos do Poder Judiciário que pratiquem ou determinem o
cumprimento de certos atos dentro de suas competências jurisdicionais, em favor da
solução do conflito submetido à arbitragem.15
A questão da cooperação jurisdicional entre árbitros e juízes togados se
relaciona bastante com a temática das medidas cautelares e de urgência nas arbitragens,
já abordada acima. Tem-se, destarte, que a Lei nº 9.307/96 prevê a possibilidade da
realização de solicitações dos árbitros aos juízes estatais para fins de efetivação de
medidas cautelares e outras de natureza coercitiva, sem, contudo, dispor sobre a
metodologia de sua veiculação prática. A carta arbitral, portanto, se efetivamente
instituída em nosso ordenamento jurídico, representará um importante avanço quanto aos
poderes dos árbitros na condução da arbitragem. A legislação arbitral ora em vigência,
assim, deve ser reformada também no que tange à questão da cooperação entre o juízo
arbitral e juízo estatal, de modo a melhorar a forma de diálogo entre tais órgãos
jurisdicionais, bem como a forma de instrumentalização dos procedimentos arbitrais de
uma maneira geral.
Frise-se ainda, por oportuno, que não deve ser ignorado o caráter de sigilo do
processo arbitral, mesmo no tocante à cooperação de juízos. Desse modo, a
instrumentalização das cartas arbitrais deverá ser feita cuidadosamente, de forma que não
(PL nº 8.046/2010 – NCPC) Art. 237. Será expedida carta: (...) IV – arbitral, para que órgão do Poder
Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de
pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela
antecipada.
(PL nº 7.108/2014). Art. 2º (...) “22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral, para
que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência
territorial, de ato solicitado pelo árbitro. Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado
o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.”
15
12
sejam “vazadas” ao público informações inerentes ao conflito trabalhado em sede de
arbitragem.
Em suma, ante à necessidade de reforma legislativa com relação à extensão e
instrumentalização dos poderes dos árbitros, tem-se que os projetos das novas leis
(Projeto do Novo CPC e Projeto de Lei nº 7.108/14) mostram-se, no momento,
satisfatórios, principalmente no tocante às questões envolvendo a concessão de medidas
cautelares e de urgência, bem como no que se refere à cooperação entre juízos arbitrais e
estatais.
3. CONVENÇÃO ARBITRAL COMO CLÁUSULA ESTATUTÁRIA NO
DIREITO SOCIETÁRIO.
A inserção de convenção arbitral sob a forma de cláusula em contrato ou
estatuto social de sociedades empresárias representa uma intrincada e relevante questão
no que se refere à utilização da arbitragem no direito brasileiro. Destarte, as principais
controvérsias a respeito da cláusula compromissória em atos constitutivos de sociedades
dizem respeito ao ingresso de novos sócios no quadro societário da empresa e ao direito
de retirada dos sócios que não concordarem com a estipulação da cláusula. Notadamente,
a cláusula compromissória estipulada em estatutos sociais de sociedades anônimas
apresenta a maior problemática, já que estas, decerto, representam o tipo societário que
costuma fazer o maior uso da arbitragem para resolução de conflitos, por disporem de
mais recursos financeiros para custear o procedimento.
A doutrina brasileira já assinala que, embora a estipulação de cláusula
compromissória no estatuto social seja possível por expressa previsão legal (art. 109, §3º,
Lei nº 6.404/76), sua inclusão deverá ser feita por votação em assembleia geral, com os
votos do quórum necessário para tanto, em respeito ao princípio da votação majoritária,
da autonomia das partes e da voluntariedade na eleição da arbitragem como meio de
resolução de conflitos.
Com efeito, no que tange às sociedades anônimas, a doutrina faz uma relação
comparativa entre a cláusula compromissória inserida no estatuto social e aquela
13
estipulada em contratos de adesão e consumo, salientando que não há semelhanças entre
tais hipóteses.
Conforme abordado anteriormente, nos contratos de adesão a concordância
com a instituição da cláusula compromissória depende de expressa anuência do aderente
ou de iniciativa deste, através de documento apartado ou por meio de disposição em
negrito no próprio negócio de adesão, com assinatura ou visto especialmente para a
cláusula. Porém, ainda que o tratamento legal dado ao aderente seja louvável, não tem
sido essa a razão aplicável no tocante à questão envolvendo a inserção de cláusula
compromissória em estatutos sociais e os acionistas que desejarem ingressar no quadro
societário após a inserção da cláusula no ato constitutivo da companhia, uma vez que “o
funcionamento das sociedades anônimas está baseado no princípio da maioria votante, de
modo que ao ingressar livremente em uma companhia o acionista opta por se submeter
às regras corporativas, dentre as quais está a prevalência da vontade das maiorias.”16
Desse modo, os sujeitos que pretenderem se tornar novos acionistas de
sociedade anônima que já possua cláusula compromissória em seu ato constitutivo não
devem assinar um documento em apartado para expressar sua concordância à adoção da
arbitragem como forma de resolução de conflitos decorrentes de relações societárias
internas. Isso porque não se aplica aos estatutos sociais tratamento semelhante àquele
dado aos contratos de adesão no tocante ao tema, tendo em vista ser possível ao novo
acionista, de antemão, verificar se a companhia conta ou não com uma cláusula arbitral
no estatuto social antes mesmo de se subscrever alguma ação. A concordância, quando a
cláusula já estiver inserta no estatuto, dar-se-á com a efetiva subscrição das ações emitidas
pela sociedade anônima.
Dessa forma, de acordo com Pedro Batista Martins, citado por Daniel Ber
Cukier, “o contrato de sociedade tem natureza distinta dos típicos contratos de adesão, os
quais são o foco de atenção do legislador e das restrições impostas pela lei de arbitragem.
Não é o caso das relações existentes entre os acionistas e a companhia. Os sócios se
encontram em posição parelha na sociedade e ao adquirirem ações tem ciência, por
suposto, dos termos e condições que regem a organização e o funcionamento da empresa.
CUKIER, Daniel Ber. “A arbitragem aplicada ao Direito Societário”, p. 231. Revista de Arbitragem e
Mediação, RArb. 40ª ed., Ano 11, Abril-Junho de 2014.
16
14
Assim como os acionistas não tem a oportunidade, sponte própria, de modificar qualquer
das estipulações constantes do estatuto, o mesmo ocorre com o pacto arbitral. Não há
como, no direito societário, o sócio ou o adquirente de ações fazer qualquer tipo de reserva
quanto à sujeição a determinadas condições estatutárias17”.
Com relação ao direito de retirada de sócios, tal assunto ganha grande
relevância na hipótese de não concordância, por um ou mais sócios, quanto à estipulação
de cláusula compromissória no ato constitutivo da sociedade após o ingresso deles no
quadro societário. Por não haver, ainda, disposição legal dispondo especificamente sobre
a matéria, o PL nº 7.108/14 prevê expressamente a possibilidade de o sócio se retirar da
sociedade em face da instituição de convenção arbitral no corpo do estatuto social da
companhia, se com ela não concordar. Com efeito, o referido projeto prevê a inclusão do
art. 136-A18 na Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), dispondo expressamente
que a cláusula compromissória obrigará a todos os acionistas da companhia, sendo
concedido o direito de retirada aos sócios dissidentes, com o respectivo reembolso do
valor de suas ações.
A nova disposição estipulada no aludido projeto de lei é benéfica com relação
à arbitragem, de modo que a instituição desta terá eficácia vinculante com relação a todos
os acionistas da companhia, em decorrência do princípio da maioria votante no que tange
às decisões societárias tomadas em assembleia. No entanto, do ponto de vista societário,
tal mudança poderá gerar uma certa insegurança ao acionista minoritário. Com efeito,
caso a pretendida reforma entre em vigor e, em determinado caso concreto, o acionista
minoritário dissidente não queira ou não possa se retirar da sociedade em face da inserção
CUKIER, Daniel Ber. “A arbitragem aplicada ao Direito Societário”, p. 232. Revista de Arbitragem e
Mediação, RArb. 40ª ed., Ano 11, Abril-Junho de 2014.
18
(Projeto de Lei nº 7.108/2014) Lei nº 6.404/76, Art. 136-A. A aprovação da inserção de convenção de
arbitragem no estatuto social, observado o quórum do art. 136, obriga a todos os acionistas da companhia,
assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de
suas ações (art. 45).
§ 1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação
da ata da Assembleia Geral que a aprovou.
§ 2º O direito de retirada previsto acima não será aplicável:
I– caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores
mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de
valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% (vinte e cinco
por cento) das ações de cada espécie ou classe;
II– caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas
ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas “a” e “b” do inciso II do
art. 137 desta Lei.
17
15
de cláusula compromissória no estatuto social, é bem possível que ele sofra um forte
desestímulo para demandar direito frente a outros acionistas ou à companhia, ao verificar
que o processo arbitral por si só já sairia mais caro do que o próprio direito por ele
pretendido.
Não obstante, os incisos I e II do projetado art. 136-A constituem exceções
ao direito de retirada dos acionistas dissidentes em face da estipulação de cláusula
compromissória no estatuto social da companhia. Assim, não será possível ao sócio
exercer o direito de retirada quando a cláusula compromissória apresentar condição à
negociação de valores mobiliários no mercado de capitais com exigência de dispersão
acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe, bem como quando tal
cláusula for estipulada em estatuto social de sociedade anônima aberta cujo capital social
seja formado por ações com liquidez e dispersão no mercado. Pode-se ver, diante de tais
disposições, que o direito de retirada não é absoluto quanto à inclusão de cláusula
compromissória no estatuto social, especialmente em se tratando de companhias abertas.
Em suma, a eventual aprovação final da reforma proposta no PL nº 7.108/14,
com sua posterior promulgação, seria conveniente à evolução do tratamento dado à
arbitragem em matéria societária, fortalecendo o princípio da votação majoritária e o
poder de vinculação das decisões tomadas em assembleia, ao mesmo tempo em que seria
respeitado o direito de retirada dos sócios dissidentes, com um par de exceções. Porém, é
crível que venham a ocorrer diversos debates no tocante à situação dos acionistas
minoritários, diante do desestímulo que poderão sofrer quanto ao ato de demandar, em
sede de juízo arbitral, direitos subjetivos eventualmente violados.
4. SUGESTÕES
COMPLEMENTARES
QUANTO
À
REFORMA
DA
LEGISLAÇÃO ARBITRAL.
Ademais, ainda há questões que podem ser solucionadas por meio da inclusão
de novos dispositivos normativos a respeito da arbitragem. Discorrendo sobre tal
necessidade, Arnoldo Wald oportunamente apresenta mais propostas, além daquelas
previstas no Projeto de Lei nº 7.108/2014. Com efeito, as sugestões se referem,
respectivamente, à validade da cláusula compromissória estipulada por referência e a
solução de conflitos de competência entre o Poder Judiciário e o juízo arbitral.
16
As atividades empresariais apresentam, atualmente, inegável complexidade
geográfica e operacional, em razão da globalização da economia mundial e da
dinamicidade de tais atividades no mundo contemporâneo. Diante disso, muito se vê, na
prática, a atuação de partes envolvidas em diversas transações comerciais ao mesmo
tempo, principalmente no tocante aos contratos internacionais.
Dessa forma, não raro se verifica a intersecção de normas jurídicas em meio
às negociações e, em face da “multiplicação recente de regulamentos profissionais
aplicáveis internacionalmente a determinadas espécies de negociações, tem-se dado
ensejo à utilização de cláusulas compromissórias por referência, que decorrem da
remissão que os contratos fazem a tais regulamentos, nos quais consta a cláusula
compromissória e até, algumas vezes, a sua regulamentação ou a competência das
Câmaras para dirimir os litígios decorrentes das atividades no setor.”19 Em outras
palavras, a complexidade de certas operações comerciais pode acarretar na submissão
indireta de conflitos ao crivo do juízo arbitral, ainda que no contrato em si não esteja
pactuada a escolha da arbitragem como meio de resolução de controvérsias, mas sim em
regulamento referido por alguma das cláusulas previstas no contrato.
Com relação a essa questão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já teve
oportunidade de se manifestar em certas ocasiões. Em um primeiro caso20, a Corte
Superior entendeu ser válida a estipulação de cláusula compromissória por referência, por
falta de contestação da parte requerente em momento oportuno, fato este que acabou
tornando, no entendimento dos magistrados, prevento o juízo arbitral para dirimir o litígio
no caso concreto. Em outra oportunidade21, o STJ firmou entendimento no sentido de se
decretar a invalidade de tal cláusula, pois, em sua convicção, tratava-se no caso de um
contrato de adesão, além do fato de que a cláusula compromissória não teria sido pactuada
de acordo com os requisitos legais.
19
WALD, Arnoldo. A Reforma da Lei de Arbitragem (uma primeira visão), p. 20. Revista de Arbitragem
e Mediação, RArb. 40ª ed., Ano 11, Janeiro-Março de 2014.
20
STJ - SEC 856/EX, L’Aiglon x Têxtil União, Corte Especial, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
j. 18.05.2005, DJE 28.08.2005.
21
STJ – SEC 978/GB, Indutech x Algocentro, Corte Especial, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 17.12.2008,
DJE 05.03.2009.
17
Assim, em face das controvérsias existentes com relação ao tema, bem como
diante da ausência de disposição legal específica a respeito, o ilustre processualista
Arnoldo Wald sugere, como solução, a inclusão de um novo artigo na legislação arbitral
brasileira, que disponha ser “válida e vinculatória a cláusula compromissória decorrente
de referência ou remissão a regulamento aceito expressa ou tacitamente pelas partes ou a
outro contrato por elas firmado22”, embora o referido autor não faça menção às razões
pelas quais considera válida a estipulação da cláusula em tal ocasião.
Outra questão apontada por Arnoldo Wald se refere ao conflito de
competência entre o Poder Judiciário e o juízo arbitral no que tange à solução de
determinado litígio. Com efeito, o referido autor propõe que tais conflitos de ordem
processual sejam submetidos ao crivo jurisdicional do STJ23, aplicando-se o quanto
disposto no art. 105, I, “d”, da Constituição Federal e no art. 117 do Código de Processo
Civil. Tal posicionamento, conforme mencionado pelo referido jurista, é pacificado pelo
próprio STJ, tendo este consolidado o entendimento no sentido de que, “uma vez sendo a
sentença arbitral equiparada àquela prolatada pelos juízes togados, os conflitos de
competência verificados entre o Poder Judiciário e os tribunais arbitrais devem, com
efeito, ser resolvidos pelo STJ24”.
Não obstante, a leitura dos textos legais constitucionais e infraconstitucionais
também permite uma interpretação nesse sentido, de modo que, por razões pragmáticas,
se não for veiculada a norma processual já em uso em nosso ordenamento jurídico, correrse-á o risco de se prolongar, excessivamente, o tempo para a prolação de decisão tão
somente de cunho processual.
Em síntese, tratam-se essas de sugestões complementares também
importantes à reforma da atual legislação arbitral, ainda que se refiram a questões
secundárias, se comparadas às demais matérias tratadas no cerne do Projeto de Lei nº
7.108/2014.25
22
WALD, Arnoldo. A Reforma da Lei de Arbitragem (uma primeira visão), p. 21. Revista de Arbitragem
e Mediação, RArb. 40ª ed., Ano 11, Janeiro-Março de 2014.
23
Vide nota nº 22.
24
Vide nota nº 22.
25
WALD, Arnoldo. A Reforma da Lei de Arbitragem (uma primeira visão), p. 22. Revista de Arbitragem
e Mediação, RArb. 40ª ed., Ano 11, Janeiro-Março de 2014.
18
CONCLUSÃO
A arbitragem representa um dos expoentes da moderna resolução de conflitos,
ao lado da conciliação e mediação, sendo cada vez mais utilizada no Brasil para a solução
de controvérsias envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, principalmente em meio a
relações comerciais de alto calibre econômico. Entretanto, a legislação arbitral ora em
vigor, apesar de ter apresentado bons resultados de aplicação até então, não atende a todos
os anseios da realidade jurídica verificada na prática, sendo necessária sua reforma para
a integração de certas lacunas normativas.
O Projeto de Lei nº 7.108/2014, há pouco tempo aprovado pela Câmara dos
Deputados e aguardando votação por parte do Senado Federal, bem como o Projeto do
Novo Código de Processo Civil, pretendem suprir as atuais necessidades com relação à
arbitragem, de forma a fortalecer sua aplicação no ordenamento jurídico pátrio. Visa-se,
portanto, o aprimoramento de certos aspectos da arbitragem no Brasil, como, por
exemplo, a cooperação jurisdicional entre os juízos arbitrais e estatais, a elucidação sobre
a real extensão do âmbito de aplicação da arbitragem e dos poderes dos árbitros, além de
promover uma integração interdisciplinar entre a arbitragem e o Direito Societário, no
que tange especificamente à estipulação de cláusula compromissória em estatutos sociais
de sociedades anônimas.
Tratando-se a arbitragem de uma instituição jurídica tão em evidência, que
vem sendo avidamente estudada pelas comunidades jurídicas do mundo todo e sobre a
qual vem sendo produzido cada vez mais conhecimento, inegável a necessidade e
conveniência de sempre se manter a legislação arbitral pátria atualizada, de modo a
acompanhar o ritmo global de aplicação da arbitragem.
Por fim, tem-se que a reforma prevista para a legislação arbitral em nosso
ordenamento jurídico, se definitivamente aprovada e promulgada, fortalecerá a aplicação
da arbitragem no país, complementando as regras ora vigentes, elucidando questões
duvidosas e viabilizando a realização de soluções mais eficazes para conflitos que versem
sobre direitos patrimoniais disponíveis.
19
Bibliografia.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3ª ed., Editora Atlas. São Paulo,
2009;
CUKIER, Daniel Ber. “A arbitragem aplicada ao Direito Societário”. Revista de
Arbitragem e Mediação, RArb. 40ª ed., Ano 11, Abril-Junho de 2014;
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed., LTr, São Paulo,
2007;
WALD, Arnoldo. A Reforma da Lei de Arbitragem (uma primeira visão). Revista de
Arbitragem e Mediação, RArb. 40ª ed., Ano 11, Janeiro-Março de 2014;
Lei
Federal
nº
9.307/1996
(disponível
em
“http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm”);
Projeto
de
Lei
nº
7.108/2014
(disponível
em
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=606030);
Projeto
de
Lei
nº
8.046/2010
(disponível
em
“http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490267”)
Superior Tribunal de Justiça (STJ) – “www.stj.jus.br”;
Supremo Tribunal Federal (STF) – “www.stf.jus.br”.