Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
CRIMES PRATICADOS PELA INTERNET: PEDOFILIA,
MATERIALIDADE OU INDÍCIOS?
Autora: Aline Carla Borges Pereira
Orientador: Prof. Douglas Ponciano da Silva
Brasília - DF
2010
ALINE CARLA BORGES PEREIRA
CRIMES PRATICADOS PELA INTERNET: PEDOFILIA, MATERIALIDADE OU
INDÍCIOS?
Trabalho
apresentado
ao
curso
de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito para
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Douglas Ponciano da Silva
Brasília
2010
Monografia de autoria de Aline Carla Borges Pereira, intitulada, “Crimes
praticados pela internet: pedofilia, materialidade ou indicios?”, requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em ___de
______________ 2010, pela banca examinadora constituída por:
___________________________________________
Presidente. Prof. Douglas Ponciano da Silva
Orientador
___________________________________________
(Integrante: Prof. Dr.)
___________________________________________
(Integrante: Prof. Dr.)
Brasília
2010
Dedico o presente trabalho, em especial, aos
meus pais, que com muito amor e dedicação
não mediram esforços para as minhas
conquistas, confiando sempre em mim;
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por ter me dado força e saúde para a realização deste
trabalho. Aos meus pais por acreditarem, e me incentivarem, durante toda esta jornada.
A minha avó Maria. E aos meus irmãos Eddie Carlos, Júnior e Ana Júlia, que em cada
sorriso encontrava motivação pelo carinho e amor recebido. A todos, minha mais eterna
gratidão
Ao professor orientador Douglas Ponciano, que me auxiliou com presteza, fornecendo
materiais, tempo e bom humor.
“A infância é a imagem que se usa para
chamar a atenção e elevar no espírito o
sentimento de zelar pela inocência.’’
Freitag R
RESUMO
PEREIRA, Aline Carla Borges. Crimes praticados pela internet: Pedofilia, materialidade
ou indícios? 2010, 84p. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação). Faculdade de
Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2010.
O presente trabalho de conclusão de curso discutirá a materialidade e indícios da
pedofilia. Abordaremos os elementos que definem os crimes cibernéticos, colocando a
Internet e o Direito lado a lado. Abordaremos os meios de prova do CPP (Código de
Processo Penal) de 1940 ao ambiente digital, verificando e analisando a falta de
punição no âmbito da internet. O método de abordagem é dedutivo uma vez que
levaremos o tema de um abordagem geral utilizando leis e doutrinas para casos
particulares. O método de procedimento foi o monográfico, e empregado a técnica
principal a pesquisa bibliográfica. O presente trabalho foi estruturado em 3 capítulos. O
primeiro capítulo trata de uma forma geral a Internet, como sua história e formas de
utilização. O segundo capítulo trata da pedofilia de forma especifica tal como, noções
históricas, conceito de pedofilia, parafilia. Definição clinica, formas de tratamento,
pedofilia na internet, pornografia infantil, comentários ao art. 241 do ECA e questões
penais relacionadas a pedofilia. E por fim o terceiro e último capítulo que trata da
investigação e questão probatória dos crimes cibernéticos.
Palavras-chave: Pedofilia, pornografia infantil, Estatuto da Criança e do Adolescente,
Crimes Cibernéticos
ABSTRACT
PEREIRA, Aline Carla Borges. Crimes committed via the Internet: Pedophilia, materiality
or clues?. 2010, 84p. Completion of course work (undergraduate). Faculty of Law,
Catholic University of Brasilia, Brasilia, 2010.
This work of completion and will discuss the substantive evidence of pedophilia. We will
discuss the elements that define the cyber crimes, placing the Internet and the Right
side by side. We will discuss the evidence of the CPP (Code of Criminal Procedure),
1940 to the digital environment, verifying and analyzing the lack of punishment in the
internet. The method is deductive approach since we will take the theme of a general
approach using laws and doctrines to particular cases. The method of procedure was
the monograph, and the main technique used in literature. This work was structured into
three chapters. The first chapter deals with the general Internet, such as its history and
methods of use. The second chapter deals with pedophilia in order specifies such as
historical notions, the concept of pedophilia, paraphilia. Clinical setting, treatments,
pedophilia on the Internet, pornography, comments on art. 241 of the ECA and criminal
matters related to pedophilia. And finally the third and final chapter that addresses the
research question and evidence of cyber crimes.
Keywords: Pedophilia, pornography, the Child and Adolescent Cybercrime
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...............................................................................................................11
CAPÍTULO 1 - INTERNET .............................................................................................12
1.1 CONCEITO ..............................................................................................................12
1.2 HISTÓRIA ................................................................................................................12
1.3 CONHECENDO A WORLD WIDE WEB. .................................................................14
1.4 FORMAS MAIS COMUNS DE SE UTILIAR A INTERNET .......................................15
1.4.1 Correio Eletrônico ...............................................................................................15
1.4.2. Chats ...................................................................................................................16
1.4.3 Sites de Redes Sociais .......................................................................................17
1.4.4 Uso da Internet ....................................................................................................19
1.5 INFORMÁTICA E DIREITO ......................................................................................19
CAPÍTULO 2 PEDOFILIA ..............................................................................................21
2.1 NOÇOES HISTÓRICAS DA PEDOFILIA .................................................................21
2.2 CONCEITO DE PEDOFILIA .....................................................................................22
2.3 PARAFILIA ...............................................................................................................25
2.4 DEFINIÇÃO CLÍNICA ...............................................................................................26
2.5 ANÁLISE MAIS PRECISA DA PRATICA DO ATO DE PEDOFILIA .........................28
2.6 FORMAS DE TRATAMENTO PARA O PEDÓFILO .................................................29
2.7 PEDOFILIA NA INTERNET ......................................................................................30
2.7.1 Caso Cathedral ....................................................................................................32
2.7.2 Caso “Wonderworld” ( “Mundo Maravilhoso”) .................................................32
2.8 PORNOGRAFIA INFANTIL ......................................................................................34
2.9 ABUSO SEXUAL CONTRA MENORES X EXPLORAÇÃO SEXUAL DE MENORES
.......................................................................................................................................36
2.9.1 Diferenças Entre Pedofilia, Violência, Abuso E Exploração Sexual ...............39
2.9.2 Pedofilia ...............................................................................................................41
2.9.3 Violência Sexual ..................................................................................................41
2.9.4 Abuso sexual .......................................................................................................41
2.9.5 Exploração sexual ...............................................................................................42
2.9.6 Comentários aos crimes contra a dignidade sexual ........................................42
2.10 COMENTÁRIOS AO ARTIGO 240 A 241 C DO ECA. ..........................................49
2.10.1 Breves comentários ao art. 240 do ECA ..........................................................49
2.10.2 Breves comentários ao art.241 do ECA ...........................................................52
2.10.3 Breves comentários ao art. 241-A ....................................................................53
2.10.4 Breves comentários ao art. 241-B ....................................................................54
2.10.5 Breves comentários ao art. 241-C ....................................................................56
2.11 QUESTÕES PENAIS A ENFRENTAR RELACIONADAS A PEDOFILIA ...............57
2.12 PEDOFILIA E RESPONSABILIDADE CRIMINAL ..................................................58
CAPÍTULO 3 - INVESTIGAÇÃO DOS CRIMES CIBERNÉTICOS ................................61
3.1 DA INVESTIGAÇÃO DOS CRIMES CIBERNÉTICOS .............................................61
3.1.1 Web sites ..............................................................................................................63
3.1.2 Evidências necessárias ......................................................................................63
3.1.3 Localizando o “dono” de um IP. ........................................................................64
3.2 E-MAILS ...................................................................................................................65
3.2.1 Evidencias necessárias ......................................................................................65
3.3 QUESTÃO PROBATÓRIA E PROVA ILICITA. ........................................................66
3.3.1 Conceito e objeto ................................................................................................67
3.3.2 Do objeto ..............................................................................................................68
3.3.3 Fatos que independem de prova........................................................................68
3.3.4 Classificação das provas ....................................................................................68
3.3.5.1 Conceito .............................................................................................................69
3.3.5.2 Da prova emprestada .........................................................................................70
3.3.6 Prova No Crime De Informática ..........................................................................70
3.3.7 Análise da prova e Meios de prova ....................................................................71
3.3.8 Ônus da prova .....................................................................................................72
3.3.10 Perícia.................................................................................................................72
3.3.11 Quesitos para o crime de pedofilia ..................................................................74
3.3.12 Interceptação de comunicação (Lei n° 9.296/96) ............................................75
3.3.13 Responsabilidade dos provedores de Internet ...............................................76
3.3.14 Responsabilidade dos provedores ..................................................................76
3.3.15 Aspectos que dificultam a identificação de autoria .......................................78
3.4 ENTREVISTAS ........................................................................................................79
3.4.1 DPCA ....................................................................................................................79
3.4.2 DICAT ...................................................................................................................80
CONCLUSÃO ................................................................................................................82
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..............................................................................84
11
INTRODUÇÃO
O presente trabalho enfoca a analise das questões relacionadas a pedofilia e sua
questão probatória na Internet, definindo pedofilia, investigação dos crimes praticados
pela internet, quebra de sigilo telemáticos, provas necessárias para a materialidade ou
indícios do delito e até mesmo a responsabilidade criminal.
A matéria discutida encontra-se no Código Penal e no Estatuto da Criança e do
Adolescente com suas respectivas alterações, mais precisamente em seu art. 241,
devido aos avanços tecnológicos na internet, facilitando assim o aumento e incidência
de material pornográfico de crianças e adolescentes.
Tomou-se por objetivo questões relacionadas à culpabilidade, ou seja, que
definem o crime.
O método de abordagem é dedutivo uma vez que levaremos o tema a uma
abordagem geral utilizando leis e doutrinas para casos particulares. O método de
procedimento foi o monográfico, e empregado a técnica principal a pesquisa
bibliográfica.
O que trataremos aqui serão os pontos mais relevantes da pedofilia praticada
pela internet, o pedófilo na forma de agressor e consumidor do material pornográfico.
O principal objetivo será debater o tema e sugerir uma solução em relação à
pedofilia em espaço cibernético.
12
CAPÍTULO 1 - INTERNET
1.1 CONCEITO
Internet é uma grande rede de comunicação mundial, onde estão interligadas
milhões de computadores, sejam eles universitários, militares, comerciais, científicos,
ou pessoais, todos interconectados. É uma rede das redes, que pode ser conectada por
linhas telefônicas, satélites, ligações por microondas ou fibra ótica.1
Corrêa a define da seguinte forma:
[...] Um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação
e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina
conectada na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem
precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem a limitação de
fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamentos. 2
Com isso podemos entender então que a Internet é uma rede mundial que
conecta computadores, trazendo assim a facilidade de comunicação e troca de
informação entre as pessoas, mesmo que estas estejam do outro lado do mundo.
Em seguida trabalharemos com aspectos históricos e sua criação juntamente
com seu funcionamento, lembrando que não aprofundaremos nestes temas, pois, a
intenção é somente demonstrar uma compreensão básica.
1.2 HISTÓRIA
A internet é um projeto tecnológico, político e social americano, que teve inicio
em círculos universitários há cerca de vinte anos. Pretendia-se desenvolver uma rede
descentralizada, com uma estrutura não hierárquica, que tivesse a capacidade de
_____________
1
2
CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Crimes de informática e seus aspectos processuais. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 2
CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 4.
13
sobreviver a uma guerra nuclear com destruição parcial da rede e de manter a
comunicação entre as redes restantes de computadores funcionando. Em caso de
guerra nuclear, a internet ficaria mais lenta, mas continuaria funcionando.3
Em meados da década de sessenta, o Think Tank Rand Corporation publicou um
relatório sobre a segurança das redes de telecomunicações e sua vulenrabilidade em
caso de guerra nuclear. Dentre os pontos fracos apontados por esse relatório, estava a
centralização excessiva de algumas redes e o fato que nós intermediários de
comunicação dependiam de centros de coordenação. Não havia nenhuma liberdade
operacional em caso de interrupção de comunicação com os centros de controle.4
A Advanced Research Projects Agency (Arpa), subordinada ao ministério da
Defesa Americano, foi criada em 1957. Responsável pela coordenação de atividades de
pesquisas militares, a ARPA começou a desenvolver um projeto, incorporando as
recomendações da Rand Corporation, de criação de uma rede de comunicação para os
sistemas informáticos dos principais centros militares americanos. Pesquisadores
universitários e fornecedores de equipamentos militares passariam a intercambiar
dados e coordenar suas atividades de pesquisa.5
O Ministério da Defesa americano encomendou, em 1968, um projeto para o
desenvolvimento dos chamados protocolos de comunicação, códigos usados na
comunicação entre sistemas informáticos. Tais protocolos deveriam resistir às
condições mais adversas de operação e continuar funcionando mesmo com a eventual
perda de parte da rede de computadores, em caso de guerra nuclear. A
descentralização dos centros de controle implicou uma redução de custos. O
financiamento pôde ser por diferentes parceiros. A ARPA não teve de financiar sozinha
a expansão da rede que terminou sendo criada com esse projeto, a ARPANET. Seu
espírito descentralizado continua presente até hoje na internet.6
A National Science Foundation (NFS), nos anos oitenta, financiou uma parte do
funcionamento da ARPANET. Ela foi, então, subdividida em duas redes. Uma com uma
destinação militar, chamada MILNET. A ARPANET teve propriamente dita, passou a ter
_____________
3
4
5
6
ALBUQUERQUE, Roberto Chacon de. A criminalidade informática. São Paulo: Juarez de Oliveira,
2006, p. 15.
Ibid., 2006, p. 15.
Ibid., 2006, p. 15.
Ibid., 2006, p. 15.
14
uma destinação exclusivamente acadêmica. Ainda não se podia pensar na utilização
comercial dessa rede de computadores, pois a capacidade dos sistemas informáticos
existentes ainda não era suficiente para tanto.7
1.3 CONHECENDO A WORLD WIDE WEB.
O mais importante elemento, detonador dessa verdadeira explosão que permitiu
a Internet se transformar num instrumento de comunicação de “massa”, foi o WORL
WIDE WEB ou WWW, ou ainda W3, ou simplesmente Web, a rede mundial. 8
A World Wide Web, que em português significa, "Rede de alcance mundial";
também conhecida como Web e WWW, é um sistema de documentos em hipermídia
que são interligados e executados na Internet9.
A World Wide Web (WWW), nasceu em 1990 no Conselho Europeu para a
pesquisa nuclear (CERN), com uma finalidade exclusivamente científica. Os
pesquisadores do CERN precisavam de um meio que lhes permitisse intercambiar uma
grande quantidade de dados em tempo real. Com a incorporação á internet, em 1993,
da Web, um conjunto interligado de dados em hipertexto, o número de usuários cresceu
vertiginosmente10
A World Wide Web é um sistema de informação organizado que compreende
outros sistemas de informação disponiveis na internet.
Os documentos podem estar na forma de vídeos, sons, hipertextos e figuras.
Para visualizar a informação, pode-se usar um programa de computador chamado
navegador para descarregar informações (chamadas "documentos" ou "páginas") de
servidores web (ou "sítios") e mostrá-los na tela do usuário. O usuário pode então
seguir as hiperligações na página para outros documentos ou mesmo enviar
_____________
7
8
9
10
ALBUQUERQUE. 2006, p. 15.
PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: Liberdade de informação, privacidade e
responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2000, p. 26.
WIKIPEDIA. Definições e conceitos World Wide Web. Disponível em <http://pt.wikipedia.org
/wiki/World_Wide_Web>. Acessado em 25 ago. 2010.
ALBUQUERQUE, op. cit., 2006, p. 18.
15
informações de volta para o servidor para interagir com ele. O ato de seguir
hiperligações é, comumente, chamado de "navegar" ou "surfar" na Web 11.
Desde o inicio da década de 90, o número de internautas estourou, em 1990,
havia em todo o mundo cerca de 2 milhoes de pessoas conectada a Internet, estima-se
que em 2008 já haviam 64,9 milhoes de pessoas conectadas a rede somente no Brasil.
Veja abaixo o gráfico atualizado de usuários de internet no Brasil.
1.4 FORMAS MAIS COMUNS DE SE UTILIAR A INTERNET
1.4.1 Correio Eletrônico
Correio eletronico, bem mais conhecido como e-mail, é uma das formas mais
utilizadas nos dias de hoje. O correio eletronico foi criado por Ray Tomlinson,
possibilitando que pessoas enviem mensagens eletronicas, com arquivos, sons , textos
e até mesmo os famosos vírus. O primeiro programa de correio eletronico foi criado na
decada de 70 e já utilizava o símbolo @, que em ingles significa “em” e no Brasil
_____________
11
WIKIPEDIA. Definições e conceitos World Wide Web. Disponível em <http://pt.wikipedia.org
/wiki/World_Wide_Web>. Acessado em 25 ago. 2010.
16
significa “arroba”. Os primeiros e-mails
eram utilizados exclusivamente no meio
academico ou em institutos de pesquisa para a troca de informaçoes . 12
1.4.2. Chats
Como lembra Spyer “o chat ou bate-papo, [...] funciona como um fórum online
onde os participantes podem transmitir, em tempo real, mensagens para outras
pessoas que estejam dentro do mesmo ambiente”. Ou seja: vários indivíduos em uma
mesma sala de bate-papo podem falar e ver o que os outros falam. 13
Estas salas são organizadas por temas, idade e até mesmo interesses em
comum. Na década de 90 as salas de chats eram muito utilizadas para os internautas
conhecerem
pessoas de outras localidades ou até mesmo que procuravam um
relacionamento. Os primeiros chats permitiam o envio de mensagens escritas, porém
com a evolução, hoje já se permite a publicação de áudio e imagens.14
Segue abaixo gráfico relacionado às habilidades relacionadas ao uso da internet.
_____________
12
13
14
ALBUQUERQUE, 2006, p. 19.
SPYER, Juliano. Conectado: o que a internet fez com você e o que você pode fazer com ela. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2007, p. 37.
Ibid., 2007, p. 41.
17
1.4.3 Sites de Redes Sociais
Castells15 ensina que: “uma rede é um conjunto de nós interligados.” E baseadas
nesse princípio, as redes sociais online são websites que têm como objetivo unir
indivíduos que tenham interesses em comum
Segundo Spyer16, estes sites de são uma evolução do conceito dos sites de
paquera que existiam no final da década de 90, a fim de atender à demanda por
relacionamento em outros níveis como o social e o profissional, e ainda por afinidades.
Além disso, esses sites possuem um sistema que não se limitam a cruzar
informações para aproximar desconhecidos, mas também possibilitam maneiras para
que os internautas possam interagir com familiares, amigos, colegas, criando uma
grande rede.
_____________
15
16
CASTELLS, Manuel. A Galáxia de Gutenberg: reflexões sobre Internet, negócios e sociedade. 4. ed.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 15.
SPYER, 2007, p. 71.
18
O que o usuário deve fazer é primeiramente criar uma conta, preencher um perfil
com informações pessoais, adicionar pessoas e postar fotos. O usuário pode deixar
recado na pagina de seus amigos. Existem vários sites de redes sociais, como Orkut,
Facebook, myspace e etc.
O Orkut é uma rede social que se tornou um fenômeno no Brasil e sua principal
característica é manter o contato com uma pessoa distante, podendo compartilhar
mensagens e fotos.
A rede ainda dá a possibilidade ao usuário de criar ou participar de comunidades
com os mais diversos temas, criar tópicos e discutir assuntos.
Segundo dados demográficos disponíveis em seu site (consultados em setembro
de 2010). 51,20% dos usuários são brasileiros.
Fonte: Orkut.com
19
1.4.4 Uso da Internet
Quanto ao uso da Internet, a relação é semelhante ao uso do computador, visto
que 38% dos entrevistados navegaram na rede mundial de computadores nos 12
meses que antecederam a pesquisa, enquanto 34% dos pesquisados o fizeram nos três
meses anteriores às entrevistas (caracterizando-se, assim, como usuários de Internet).
Na área urbana, os percentuais são 41% para os entrevistados que acessaram a
Internet nos últimos 12 meses e 38% para aqueles que navegaram nos três meses
anteriores às entrevistas17
Os números de acesso à Internet mostram que somente 17% da população rural
declararam ter usado a Internet nos 12 meses anteriores à pesquisa e 15% afirmaram
tê-la acessado nos últimos três meses, registrando uma diferença de 19 pontos
percentuais em face do total Brasil e de 23 pontos percentuais em comparação à área
urbana.18
1.5 INFORMÁTICA E DIREITO
O Direito, assim como todos os outros ramos da vida em sociedade, vem
sofrendo mutações em decorrência dos avanços propiciados pela informática. Em
razões disto, estudiosos tem desenvolvido novos modelos legislativos na busca de
solucionar os problemas decorrentes do uso em massa dessa nova tecnologia. 19
A primeira dificuldade está na linguagem diferenciada eu se encontra ao estudar
o assunto. A informática faz parte da vida diária e incorporou ao nosso ambiente não só
_____________
17
18
19
BRASIL. Comitê Gestor de Internet no Brasil. loc. cit.
Ibid
SILVA, Rita de Cássia Lopes da. Direito penal e sistema informático.São Paulo:Revista dos
Tribunais, 2003, p. 45.
20
situações peculiares, como também palavras que até então pertenciam ao exclusivo
campo da ciência.20
De acordo com Rosa,
Ao mesmo tempo que se vê surgir toda uma explosão de serviços e
oportunidades através da rede, surge também a figura do individuo que se
utiliza do computador para atos ilegais. Nesse passo, nasce a figura do
“criminoso digital”, a exemplo dos crackers, sujeitos que invadem sistemas,
roubam arquivos, destroem discos rígidos [...]21
Constata-se que a principal preocupação gira em torno da livre manifestação de
pensamento e idéias, questionando-se sobre a regulamentação do ambiente
cibernético. Não se nega a necessidade do controle judicial e da aplicação das regras
de Direito. No entanto, há que respeitar como princípios basilar a supremacia
constitucional no que diz respeito aos direitos fundamentais.22
Acrescenta Rosa que são incipientes os estudos, avaliações e debates a respeito
das interseções da Informática com o Direito no Brasil, sobretudo, com o Direito Penal,
até mesmo na esfera legislativa.23
O crescimento desenfreado da informática está obrigando o homem a uma
adaptação forçada, pois, em âmbito legislativo, as adaptações não ocorrem no mesmo
ritmo.24
_____________
20
21
22
23
24
Ibid., 2003, p. 45.
ROSA, Fabrizio. Crimes de informática. 2 ed. São Paulo: Bookseller, 2006, p. 22.
SILVA, 2003, p.45.
Ibid., 2003, p. 45.
Ibid., 2003, p. 48.
21
CAPÍTULO 2 PEDOFILIA
A mídia em geral, vem trazendo diariamente notícias de diversos casos de
pedofilia, entretanto de forma errônea, pois quando tratamos de fotografias e filmes
online envolvendo crianças e adolescentes em cenas de sexo chamam de pedofilia, o
que na verdade denomina-se de pornografia infantil.
Ser pedófilo é ter um desejo sexual por crianças. O crime é a satisfação desse
desejo.25
A seguir estudaremos detalhadamente o que vem a ser pedofilia e pornografia
2.1 NOÇOES HISTÓRICAS DA PEDOFILIA
Na Grécia e no Império Romano, o uso de menores para a satisfação sexual de
adultos foi um costume tolerado e até prezado. Na China, castrar meninos para vendêlos a ricos pederastas foi um comércio legítimo durante milênios. No mundo islâmico, a
rígida moral que ordena as relações entre homens e mulheres foi não raro compensada
pela tolerância para com a pedofilia homossexual. Em alguns países isso durou até
pelo menos o começo do século XX, fazendo da Argélia, por exemplo, um jardim das
delícias para os viajantes depravados26
Entende-se por esse trecho que na Grécia e na China a pratica desse tipo de
conduta eram da própria cultura em que viviam jamais sendo visto de uma forma fora
dos padrões. Porém no mundo Islâmico, entende-se que o abuso de menores era tido
como fuga dos pesados dogmas religiosos. E na Argélia a violência sofrida pelo menos
não se justifica.
_____________
25
26
FREITAS, João de. Pedofilia não é crime. Disponível em: <http://www.joaodefreitas.com.br/pedofilianao-e-crime.htm>. Acessado em 1º nov. 2010.
CARVALHO, Olavo. Semana. Globo. Disponível em:
<http://www.olavodecarvalho.org/semana/04272002globo.htm>. Acesso em 02 nov. 2010.
22
Em nossa antiguidade clássica a pedofilia estendeu-se pelo Egito, Assíria,
Pérsia, Arábia e principalmente na Grécia e Roma.
Em vista do trecho citado acima Podemos perceber que a pedofilia não é um mal
enfrentado apenas nos dias de hoje, pelo contrário, serviu de base das mais variadas
culturas da antiguidade e sofreu transformações com o passar dos tempos. Os agentes
mudaram e as justificativas são outras, porém a sua existência atravessa décadas e
culturas das mais variadas.
2.2 CONCEITO DE PEDOFILIA
Com o avanço da tecnologia e da informática houve um grande avanço nas
relaçoes sociais. Com a facilidade que a internet nos tras nos dias de hoje podemos
fazer pagamentos de contas, compras, trocar mensagens instantâneas e tudo isso com
a comodidade de não precisar sai de casa. E com toda essa inovação apareceu-se logo
então os crimes praticados contra o sistema informático.
De todos esses crimes através da Internet, a sombria pedofilia é o que mais
assusta e trás revolta a sociedade. Ela não aceita o trauma causados em crianças e
adolescentes por conta de um prazer doentio, repugnante e imoral.
O dicionario Aurélio define pedofilia da seguinte forma: Atração sexual de um
adulto por crianças.27
Trindade diz que, a palavra pedofilia deriva de uma combinação de origem
grega, no qual paidos é criança ou infante, e philia amizade ou amor. A pedofilia,
portanto, pode ser definida como atração sexual por crianças28.
Menos frequentemente, a literatura utiliza também a expressão efebolia, na qual,
efebo significa jovem, rapaz, moço, pubere ou pre-adolescente, sugerindo a
coincidencia do ideal estético do jovem adolescente com o ideal de beleza. 29
_____________
27
28
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio. Pedofilia. Disponível em:
<http://www.dicionariodoaurelio.com/Pedofilia>. Acesso e, 20 out. 2010.
HOLMES, 1999 apud TRINDADE, Jorge. Pedofilia: aspectos psicológicos. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p.19.
23
A pedofilia (também chamada de paedophilia erotica ou pedosexualidade) é uma
parafilia na qual a atração sexual de um indivíduo adulto está dirigida primariamente
para crianças pré-púberes ou ao redor da puberdade. A pedofilia, por si só, não é um
crime, mas sim, um estado psicológico, e um desvio sexual. A pessoa pedófila passa a
cometer um crime quando, baseado em seus desejos sexuais, comete atos criminosos
como abusar sexualmente de crianças ou divulgar ou produzir pornografia infantil. 30
Embora clinicamente a pedofilia seja a atração sexual por crianças, em países
cuja idade de consentimento é relativamente alta, como nos Estados Unidos da
América, o termo pedofilia é utilizado coloquialmente também para descrever a atração
sexual de adultos por adolescentes.
Em países cuja idade de consentimento é menor, tal como no Brasil ou na
França, esta utilização é rara, tendo sido evitada pela mídia. A atração sexual de
adultos por adolescentes (tanto do sexo feminino quanto masculino) pode ser descrita
como efebofilia, sendo o termo pederastia exclusivo da atração sexual de adultos por
adolescentes do sexo masculino.31
A pedofilia refere-se á atração sexual por crianças e pode se manifestar em
diferentes atividades, tais como olhar, despir, expor-se em sexo oral, penetrar-lhe a
vagina, a boca ou ânus, com os dedos ou com o pênis.
A pedofilia, segundo Kaplan & Sadock:
Envolve impulso ou excitação sexual recorrente e intensa por crianças de treze
anos de idade ou menos, persisitindo por, no minimo, seis meses. O indivíduo
diagnosticado como pedófilo deve ter, pelo menos 16 anos de idade e ser, pelo
menos, cinco anos mais velho do que a vítima.32
A pedofilia pode ser definida como:
Desejo sexual por crianças pré-pubescentes ou ao redor da puberdade.
Interesse sexual primariamente ou exclusivamente por crianças. Tal desejo
sexual é duradouro. Algumas outras definições de pedofilia requerem uma
diferença de idade de no mínimo cinco anos. Estas, porém, tendem a
negligenciar a inclinação sexual pedofílica que se desenvolve durante a
puberdade ou a infância, e que tende posteriormente a diminuir e acabar.
Alguns sexólogos, porém, como o especialista americano John Money,
29
30
31
32
TRINDADE, Jorge; BREIER, Ricardo. Pedofilia: Aspectos psicológicos e penais. 2. Ed, ver. Atual.
De acordo com as leis 11.829/08 e 12.015/09. Porto alegre: Livraria do advogado, 2010, p. 21.
COMUNIDADE ESPÍRITA. Pedofilia. Disponível em: <http://www.comunidadeespirita.com.br
/saude/pedofilia.htm>. Acessado em 1º nov. 2010.
Ibid., 2010.
KAPLAN; SADOCK, 1990, p. 379.
24
acreditam que não somente adultos, mas também adolescentes, podem ser
qualificados como pedófilos. Na França, esta é a definição dominante.33
O uso do termo pedofilia para descrever criminosos que cometem atos sexuais
com crianças é visto como errôneo por alguns indivíduos, especialmente quando tais
indivíduos são vistos de um ponto de vista clínico, uma vez que a maioria dos crimes
envolvendo atos sexuais contra crianças, são realizados por pessoas que não são
clinicamente pedófilas (e sim, realizaram tal ato por outras razões, tal como para
aproveitar-se da vulnerabilidade da vítima), e não por pessoas que sentem atração
sexual primária por crianças.34
Alguns especialistas acreditam que a atração sexual por crianças é por si mesma
um tipo de orientação sexual. Isto vai contra ao entendimento dominante, pelo qual o
termo orientação sexual é categorizado como sendo a atração sexual por pessoas do
sexo oposto, do mesmo sexo, ou por ambos os sexos.
Os proponentes desta idéia divergente alegam que a heterossexualidade, a
homossexualidade e a bissexualidade não são normalmente associados com a atração
sexual por crianças, e que estas são suficientemente diferentes dos adultos, seja física
ou psicologicamente, para que a pedofilia possa ser categorizada como um tipo de
orientação sexual.35
Segundo referidos autores também mencionam que a vasta maioria das
moléstias contra crianças envolve carícias genitais ou sexo oral, raramente incluindo
penetração vaginal ou anal, salvo nos casos de incesto, o que aponta para a pedofilia
como um fenômeno amplo e difuso.
Algumas Atividades pedofílicas costumam vir camufladas com aparencia de
brincadeiras ou jogos, muitos dos quais implicam toques ou situações do tipo “faz de
contas” como brincar de médico, enfermeiro ou de professor, ou, então, de exercitar
algumas especie de ginastica ou dança erotizada.36
_____________
33
34
35
36
COMUNIDADE ESPÍRITA, 2010.
Ibid., 2010.
Ibid., 2010.
TRINDADE; BREIER, 2010, p. 22.
25
2.3 PARAFILIA
De acordo com Holmes,37 cuja classificação segue os principais diagnósticos
específicos dos eixos I e II do manual de diagnósticos e Estatístico de Transtornos
Mentais (DSM), existem três tipos de transtornos relacionados ao sexo, que podem ser
assim descrito. As denominadas disfunções sexuais, parafilías e transtorno de
identidade de gênero.38
O que trataremos mais precisamente será a parafilia.
A parafilia (gênero para a espécie pedofilia) é sinônimo de transtorno sexual, que
concede características típicas ao agressor sexual, que é transgressor da norma. Um
indivíduo aparentemente normal ou um mero exibicionista podem ter tendências
claramente pedofílicas enquanto, noutro diapasão, indivíduos mal vistos pela
sociedade, portadores de parafilías (travestis, sado-masoquistas e onanistas), podem
não apresentar tendência pedófila. 39
A parafilia, gênero daqueles que buscam a satisfação de estimulo sexual através
de meio inapropriados, dentre as quais se encontram espécies como exibicionismo,
fetichismo, frotteurismo, masoquismo, sadismo e voyeurismo, destacando-se a
pedofilia.40
As parafilías caracterizam-se pela busca de satisfação sexual através de meios
inadequados. Uma delas é a pedofilia, na qual a inadequação reside na escolha da
criança como objeto de satisfação sexual, assim como na condição de risco em que
naturalmente a coloca.41
As parafilías são caracterizadas por anseios, fantasias ou comportamento
sexuais recorrentes e intensos, que envolvem objetos, atividades ou situações
incomuns e causam sofrimento clinicamente significativo ou prejuízo no funcionamento
social ou ocupacional ou em outras áreas importantes da vida do indivíduo. 42
_____________
37
38
39
40
41
42
HOLMES,1997, p. 408.
2010, p. 231.
NOGUEIRA, Sandro D’amato. Crimes de informática. São Paulo: BH, p, 96.
TRINDADE; BREIER, op. cit, 2010, p. 231.
Ibid., 2010, p. 231.
Ibid., 2010, p. 231.
26
As parafilías compreendem as seguintes espécies (DSM-IV-TR,2002, p.543):
exibicionismo (exposição dos genitais), fetichismo (foco em objetos associados ao
corpo humano), frotteurismo (ato de esfregar-se em outras pessoas para obter o prazer
sexual), masoquismo sexual (obtenção de prazer sexual com o sofrimento). 43
Abaixo segue um gráfico que expõe o que a sociedade pensa em relação da
pedofilia
2.4 DEFINIÇÃO CLÍNICA
A pedofilia é classificada como uma doença, segundo a classificação
internacional de doenças (CID-10/OMS), a pedofilia é um transtorno sexual ao qual
recai sobre crianças na puberdade ou pré-púberes. Já para o ambito psiquiatrico, a
pedofilia é um transtorno pela formação de fantasias sexuais, geralmente, pedófilos
são portadores de disturbios emocionais que dificultam um relacionamento sexual
saudavel com suas esposas.
Existem pedófilos que tem a preferência por meninos, meninas ou aqueles que
são atrídos pelos dois sexos. Os que preferem meninas geralmente escolhem entre as
_____________
43
TRINDADE; BREIER, 2010, p. 231.
27
que tem idade de oito e dez anos, e já os que preferem meninos , escolhem geralmente
meninos mais velhos.
No comportamento do pedófilo existe uma distinção a ser feita, existe o pedófilo
exclusivo e o não exclusivo, o pedófilo exclusivo é atraído somente por crianças ou
adolescente, enquanto o não exclusivo relaciona-se também com adultos. Tem se duas
classificações de pedofilia.
O pedófilo de situação e o pedófilo preferencial. O pedófilo de situação ataca a
criança sem sentir atração ou desejo sexual, o que é geralmente um fato isolado, ou
seja, agem por impulso, e já o pedófilo de preferencial, é a velha e convencional
pedofilia que trás o desvio sexual contra uma criança ou adolescente, que é cometido
de varias formas, como penetração e visualização do corpo da criança.
O comportamento dos pedófilos pode variar de apenas ver o corpo das crianças
sem o contato físico, e até mesmo com a penetração. A pedofilia é a principio uma
prática cometida apenas por homens. Uma das condutas específicas da pedofilia é
pornografia na internet, exploração sexual de crianças e a pornografia infantil.
Um pedofilo tem por finalidade apenas em satisfazer sua vontade sexual,
independentemente da vontade do outro, ele pensa apenas na sua satisfação própria.
Os órgãos responsáveis pela saúde em cada país podem apresentar definições
técnicas diferentes entre si. Quanto a isso, Brutti acrescenta que:
A generalização do termo pedófilo a autores de crimes sexuais efetivados contra
pessoas menores de idade é errônea, mas, a bem da verdade, já estabelecida
coloquialmente. Cumpre salientar, ainda, que o Diagnostic and Statistical Manual of
Mental Disorders, 4th edition (DSM-IV), da Associação de Psiquiatras Americanos, aduz
a definição de uma pessoa pedófila, mas especifica que a sua caracterização só se
perfectibilizará, caso cumpram-se os três quesitos seguintes:
Por um período mínimo de seis meses, a pessoa deveria possuir intensa
atração sexual, fantasias sexuais ou outros comportamentos de caráter sexual
relativos a pessoas menores de 13 anos de idade;
2- A pessoa deveria apresentar desígnio de realizar seus desejos, sendo que o
seu comportamento seria afetado pelos seus próprios desejos e/ou referidos
desejos acabariam causando estresse ou dificuldades intra e/ou interpessoais
ao paciente; e
28
3 - A pessoa possuiria mais do que 16 anos de idade e seria, no mínimo, cinco
anos mais velha do que a(s) criança(s) citada(s) no primeiro critério44
A criança por não ter total entendimento, não sabe como diferenciar o abusador
como uma pessoas inidônea e perigosa que possui má intenção. Quando ela começa a
perceber que aquele relacionamento não agrada e passa a ser uma relação negativa, o
pedófilo passa a submeter aquele indivíduo aos seus desejos de forma repressiva, seja
por culpa, medo ou desconhecimento do perigo que está correndo, tomando uma
atitude que facilite o estupro, deixando marcas físicas e morais naquela criança ou
adolescente que foi violentado.
2.5 ANÁLISE MAIS PRECISA DA PRATICA DO ATO DE PEDOFILIA
Esta análise é importante, pois, através dela podemos fazer uma avaliação das
mais diferentes formas da pratica da pedofilia.
Existem dois fatores que devemos distinguir, o fator emocional da pré-agressão
e o fator racional. O fator da pré-agressão é o que os pedófilos apresentam, como se
fosse um sintoma que o levou ao desvio sexual, ou seja, um estado de depressão,
sentimento de fracasso ou até mesmo impotência. E já os fatores racionais, levam a
uma duração variável de tempo, ou seja, ele tenta estabelecer uma relação com os
familiares da criança.
Por fim se num indivíduo existe uma tração sexual por crianças ou adolescentes,
ou se pratica sexo com menores, é considerado pedófilo.
_____________
44
BRUTTI, Roger Spode. Tópicos cruciais sobre pedofilia. Revista Jus Vigilantibus, 3 nov. 2008.
Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/36883>. Acesso em: 23 ago. 2009
29
2.6 FORMAS DE TRATAMENTO PARA O PEDÓFILO
A pedofilia é uma atitude criminosa, pois ameaça um principio humano
fundamental para a sociedade. Em algumas sociedades, a medida preventiva (no
sentido de se proteger do perigo) é acrescida da obrigatoriedade de o pedófilo se
submeter a tratamento. É uma forma de prevenção das reincidências sobre as quais
não há, diga-se de passagem, estatística confiáveis.45
Como refere Furniss, “expressar empatia e compreensão para pessoas que
cometeram abuso sexual, freqüentemente, provoca fortes respostas irracionais e de
raiva entre o público e os profissionais da área de saúde”.46
Essa condição dificulta ainda mais a abordagem terapêutica, embora
desnecessária para reafirmar que o etiquetamento do pedófilo não retira a noção de
responsabilidade de seus atos.
O transtorno pedofílico geralmente começa na adolescência, embora em alguns
casos somente se manifeste na meia-idade. Seu curso costuma ser crônico, e a taxa de
recidiva é elevada, especialmente na pedofilia que envolve indivíduos com preferência
pelo sexo masculinos, numa relação de aproximadamente o dobro daquela para a
preferência pelo sexo feminino47
No processo de tratamento, Furniss identifica quatro etapas, a saber:
1)Negação: Dificuldade de aceitar os fatos, o que implica o sujeito se perceber
como disfuncional;
2)Barganha e minimização: Intenção ou desejo de negociar e dirimir os efeitos
de seus atos;
3)Aceitação: Instaurar competências para se tornar capaz de entender e aceitar
a sua condição;
4)Reconstrução: Processo de elaboração efético e verdadeiro do sujeito frente
a si próprio.48
No Brasil, não é permitido o uso de antiandrógenos para esse tipo de problema. 49
Entretanto, a abordagem depende da legislação de cada País.
_____________
45
46
47
48
FURNISS. Inocência em perigo: abuso sexual de crianças, pornografia infantil e pedofilia na
internet- Rio de janeiro: Garamond, 1999, p. 20.
Ibid., 1999, p.20.
Vide nota anterior (DSM-IV-TR, 2002,P.500)
FURNISS, op. cit., 1999, p. 51.
30
A seguir, apresentamos, resumidamente, algumas medidas adotadas por
diferentes países para fazer frente ao problema da pedofilia, tais como apresentadas
por Ferraris e Graziosi.
Grã Bretanha: Permite a castração química voluntaria ;
-Possui um registro nacional de abusadores de crianças
Dinamarca e Suécia: Admite a castração química para casos extremos;
-taxas de recividade caíram acentuadamente
França: Projeto de lei prevê tratamento obrigatório, que pode ser psiquiátrico
ou farmacológico, com a administração de fármacos que inibe a libido.
Áustria: A castração química foi proposta em 1999, porque as terapias
tradicionais são suficientes.
Estados Unidos Existe um registro de pedófilos de desde 1996, sendo a
California o primeiro Estado a aprovar uma lei que peve a administração de
fármacos inibidores dos impulsos sexuais, obrigatória depois a segunda
condenação. Também se aplica nos Estados de Montana e Texas. 50
2.7 PEDOFILIA NA INTERNET
Os casos que o mundo registra sobre atividades das redes de pedofilia vêm a
confirmar que suas ações possuem uma dimensão muito maior do que apenas a lesão
da liberdade sexual. Sob este viés, faz-se necessário um estudo de maior amplitude do
que relacionar unicamente o problema pelo comportamento individual de traços
psíquicos.51
Os relatórios do 2° Congresso Mundial contra Exploração Sexual e Comercial de
Crianças de Yokohama, Japão, no final do ano de 2001, noticiaram a pedofilia
relacionada com o crime organizado.52
As conclusões do encontro revelaram que as redes de pedofilia ultrapassam os
limites territoriais de qualquer legislação penal. O meio mais utilizado por estas redes é
a Internet53.
49
50
51
52
Ibid., 1999, p. 51.
FERRARIS; GRAZIOSI, 2004, p.12.
TRINDADE; BREIER, 2010, p. 119.
UNICEF. Disponível em: <http://www.unicef.org/events/yokohama>. Acesso em 18 out. 2010.
31
A pedofilia na internet movimenta hoje milhões de dólares em todo o mundo.
Pedófilos de todos os continentes encontram, na rede mundial de computadores, um
campo fértil e praticamente impune para atuar – seja para satisfazer seus fetiches, ou
para aliciar suas vítimas – principalmente nas salas de bate-papo virtual.
Isso significa que crianças conectadas a um chat, por exemplo, estão vulneráveis
a um aliciamento capaz de gerar graves conseqüências físicas e traumas
psicológicos54. Entende-seque a pedofilia na internet reside em produzir, armazenar
pornografia, vender ou adquirir por meio de uma rede de computadores em paginas da
web.
A forma mais utilizada de um pedófilo se aproximar a uma criança por meio da
Internet são os mensageiros instantâneos que autoriza uma comunicação instantânea
entre pessoas que pode ser individual ou até mesmo em grupo, como por exemplo o
MSN.
Temos também o chat que é um canal exclusivo para bater papo com uma
pessoa desconhecida, geralmente estas salas são divididas por idade e temas sendo
que, como se conversa com uma pessoa estranha, não se pode acreditar na
veracidade da conversa, temos também os famosos blogs ou fotologs que permitem a
publicação de fotos e perfis que contém informaçoes pessoais.
Há o email, que é um serviço de correio eletronico. E por fim as grandes redes
de relacionamentos que são espaços virtuais que permitem reunir individuos com as
mesmas afinidades, mantendo ou até mesmo ampliando relacionamentos, como por
exemplo o Orkut.
Para os pedofilos chegarem as crianças sem que elas percebam, ele se utiliza
de, perfis falsos, linguagem que cativa o público infantil, confiança e chantagem
emocional ou confiança.
Em seguida mostraremos alguns casos para demostrar o problema mundial caso
“Cathedral”.
53
54
TRINDADE; BREIER, op. cit., 2010, p. 119.
MS CONTRA A PEDOFILIA. Disponível em:<http://www.mscontraapedofilia.ufms.br/index .php?inside
= 1&tp =3&comp=&show=64>. Acesso em 20 out. 2010.
32
2.7.1 Caso Cathedral
O nome Cathedral nasce de uma operação realizada pela polícia americana, que
teve sua origem na Califórnia (EUA).
Partindo de uma investigação isolada de abuso sexual, descobriu-se uma
centena de envolvidos (agentes e vítimas), ou seja, uma rede de pedofilia. O caso parte
de um encontro de duas crianças de aproximadamente 10 anos de idade, colegas de
escola, onde recebe a outra em sua casa.
Durante estavisita, o pai da amiga fica a sos com a colega de sua filha, num
quarto e, através de um sistema de camera webcam (responsavel por filmagem em
tempo real), registra cenas de abuso sexual de si próprio com a criança. Os abusos
foram transmitidos para pessoas que estavam conectadas em um site específico para
este fim.
Por ser em tempo real, o abusador recebia instruçoes dos internautas
conectados do que fazer para satisfazerem seus impulsos sexuais pervesos. As
imagens produzidas eram vendidas através do site “Orchild Club”, gerando, para os
administradores do mesmo, um incalculável lucro financeiro.
Com a descoberta, o responsável pelos abusos foi condenado a uma pena de
100 anos de prisão, com a apreensão de um vasto material pedófilo e testemunho das
próprias vítimas. 55
2.7.2 Caso “Wonderworld” ( “Mundo Maravilhoso”)
Na sequencia da investigação criminal policial a respeito do caso Cathedral,
foram identificados, no sistema de informática do abusado, outros sites de clubes
pedófilos, entre eles, o mais assustador em matéria de vítimas até então conhecido: o
_____________
55
TRINDADE; BREIER, 2010, p. 119.
33
Wonderland Club. A rede era organizada através de processo hierarquico de
administração, indo desde um direito-geral até secretários, com regras específicas para
o ingresso de novos sócios. 56
Constatou-se que o acesso á organização era altamente restrito, com inumeros
códigos de acesso para o ingresso na rede. Segundo relatórios, muitas das
informaçoes decodificadas pelos especialistas em informática da policia americana não
foram identificadas pelo alto grau de segurança do site.57
Do que pode ser visualizado e codificado, revelou-se um arsenal de imagens de
abusos sexuais com mais de 1267 crianças diferentes, num total de 758 imagens e
1860 horas de filmagens. As crianças eram segregadas em um local da organização,
de onde eram projetadas as imagens e divulgadas pela rede internacional de
computadores, a valores econômicos extremamente lucrativos.58
Destes dois casos noticiados, que, seguramente, representam um alcance
minimo de conhecimento destas organizaçoes, se extrai que tais associaçoes trazem
consigo, como atividade, o proprio trafico de crianças, além da utilização das mesmas
na produção, exibição, divulgação e venda do material pornográfico. 59
O método utilizado para recrutar as viitimas segue um rito especifico pelas
organizaçoes. O primeiro ato é selecionar o tipo de crianças de acordo com o interesse
da orgaização. A rede contrata pessoas que servem especificamente para observar
crianças em diversos locais (escolas, parques de diversões, centros de lazer , áreas de
comércio etc.) e, apos identificá-las, opera-se um sequestro, na maioria dos casos. A
policia os define como angariadores. Estes agentes entregam as crianças sequestradas
para as organizaçoes em troca de vultosas somas de dinheiro. 60
Na sequencia, as crianças são levadas a lugares distantes de sua origem, como
forma de complicar a investigação da policia local. A tutela destas crianças dá-se pela
figura de um monitor que, em troca de oferecer cativeiros ou locais seguros, tem a
oportunidade de lucrar financeiramente com isto.61
_____________
56
TRINDADE; BREIER, 2010, p. 119.
Ibid., 2010, p. 119.
58
Ibid., 2010, p. 119.
59
Ibid., 2010, p. 119.
60
Ibid., 2010, p. 119.
61
Ibid., 2010, p. 119.
57
34
2.8 PORNOGRAFIA INFANTIL
A pornografia poderá ser definida de acordo com a sua natureza. Do ponto de
vista positivo, relaciona-se com a representação gráfica, escrita ou sonora, visando a
excitação sexual. Negativamente, quando ha ausencia de valores éticos, informativos
ou cientificos. Neste contexo é que podemos diferenciar pornografia, erotismo, e nu
artistico62
A pornografia infantil está relacionada diretamente com a pedofilia. As Nações
Unidas a define como todo o tipo de representação, por vários meios de comunicação,
de prática sexual real ou simulada, de imagens de órgãos genitais com propósito sexual
(convenção sobre o tráfico de crianças, Prostituição Infantil e a Pornografia Infantil, art
2, “C”) envolvendo crianças e adolescentes entre sí, com adultos ou animais.
A pornografia infantil igualmente está ligada a expliração sexual, pois a mesma
torna-se condição sine qua non para a elaboração de material pornográfico. Neste
cenário, crianças ou adolescentes são constrangidos a interpretar com total
naturalidade para que o registro das atividades sexuais pareça o mais natural
possivel.63
A Internet trasnformou a pornografia infantil numa indústria universal e
sofisticada.64 A rapidez da comunicação faculta e agiliza a comercialização e divulgação
do material, pois anteriormente a distribuição era restrita, já que o distribuidor e o cliente
comercializavam diretamente, em lugar determinado, geralmente em sex shops.
Estima-se que a Internet seja acessada aroximadamente por mais de 1,3 bilhoes de
pessoas, segundo
Estatísticas Mundiais de Usuários de Internet, e destes, seguramente um grande
grupo de consumidores de material pornográfico infantil.65
Pela facilidade de se mover pela rede (web, mail, mensagens instantaneas/ICQ,
Internet Realy, Chat (IRC), newsgroups / quadros de avisos, e peer-to-peer), a Internet
_____________
62
63
64
65
DIÉZ RIPOLLÉS, 1982, p. 279.
TRINDADE; BREIER, 2010, p. 100
SAINT MAUR, 1999, p.103
TRINDADE; BREIER, op. cit., 2010, p. 100
35
se converteu no paraíso dos pedofilos. A traves da rede, os pedofilos estão em contato
direito com crianças na intenção de obter fotografias, videos e até marcar encontros.
Os pedófilos não só potencializam riscosdireito as crianças, mas igualmente
sustentam as rdes organiadas de pedofilia , ao adquirirem , mediante paga, o material
pornografico infantil.
O lucro das redesorganizadas é altíssimo, como já citado na introdução , em
virtude da produção das imagens ser um processo rápido, dinamico e de custo baixo. A
Internet permite que as imagens e filmes digitalizados sejam reproduzidos a dezenas de
milhares de pessoas conectadas a rede.66
A Internet só agravou a difusão da pornografia infantil em virtude da facilidade da
proliferação, onde qualquerpessoa, em qualquer parte do mundo, a qualquer momento,
a qualquer momento, poderá ter acesso a esse tipo de material. As inovaçoes
tecnologicas propiciaram aos pedofilos um olhar em multiplas dimensoes da criança,
pois com espaço cibernético, ela ganhou status dos significantes da pedofilia , em
virtude da disputa por materias mais bizarros em que ela é o autor principal; tal prática
está a expor, infelizmente, uma realidade do qual as crianças não poderiam estar
inseridas.67
Segundo dados dos Estados Unidos,
“A pornografia infantil é uma empresa multimilionária e amplamente sofisticada
que envolve mais de 600 mil crianças com idade inferior a 16 anos, em todo
pais (EUA). O estudo cocnlui que as crianças transformam-se em mercadorias e
são compradas, vendidas e trocadas, um ganho financeiro sem precedentes
para as redes.”.68
_____________
66
67
68
TRINDADE; BREIER, 2010, p. 100
HISGAIL, 2007, p. 80.
PIERCE, p. 483 / 493.
36
2.9 ABUSO SEXUAL CONTRA MENORES X EXPLORAÇÃO SEXUAL DE MENORES
Ocorre abuso sexual de crianças e adolescentes quando estes indivíduos em
formação são usados para gratificação sexual de pessoas geralmente mais velhas, em
um estágio de desenvolvimento psicossexual mais adiantado.69
Esta situação está presente em todos os meios socioeconômicos, religiosos,
étnicos e culturais.70
Abrange todo ato, exploração, jogo, relação hetero ou homossexual, ou
vitimização, de crianças e adolescentes por um adulto, por um adolescente, ou por uma
criança mais velha que, pelo uso do poder, da diferença de idade, de conhecimento
sobre o comportamento sexual, age visando o prazer e a gratificação própria. 71
Pode acontecer com toque físico (beijos, carícias, penetração digital, penetração
com objetos, sexo oral, anal, vaginal) ou sem qualquer tipo de contato físico (assédio,
cantadas obscenas, exibicionismo, voyeurismo, participação em fotos pornográficas). 72
Considera-se que é abuso, pois, supõe o envolvimento de crianças e
adolescentes em práticas sexuais às quais não possuem condições maturacionais
biológicas nem psicológicas, fazendo com que seja impossível o consentimento
consciente da atividade sexual. Trata-se de uma situação emocionalmente prejudicial e,
em geral, acompanhada por outros tipos de maus tratos.73
No abuso sexual, crianças e adolescentes são despertados para o sexo
precocemente, de maneira deturpada. São desrespeitados como pessoa humana, têm
seus direitos violados, e o pior: na maioria das vezes, por quem tem a obrigação de
protegê-los.
_____________
69
70
71
72
73
MPDFT. Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Abuso sexual. Disponivel em:
<http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/unidades/promotorias/pdij/Publicacoes/abusosexual.pdf>. acesso
em 20 out. 2010.
MPDFT, 2010.
Ibid., 2010.
Ibid., 2010.
Ibid., 2010.
37
O abuso sexual fornece à vítima informações errôneas sobre sexo e sobre a
sexualidade, além de ser uma relação que envolve poder e conhecimento desiguais. 74
A violência sexual praticada contra crianças e adolescentes estão entre as
situações que mais geram comoção na sociedade. Nos últimos anos, não foram poucos
os casos de abuso sexual, exploração sexual comercial, pedofilia, entre outras
violações de direitos, que ganharam repercussão no noticiário, motivando entre
cidadãos e cidadãs – além do compreensível sentimento de indignação – a percepção
de que vêm aumentando os registros desse tipo de violência no Brasil.
De fato, o problema tem alcançado maior visibilidade desde meados da década
de 1990, quando movimentos organizados da sociedade civil, setores governamentais e
organismos internacionais, entre outros atores, passaram a debater mais abertamente
tal realidade – impulsionados em grande parte por um processo mundial de
mobilização. 75
O abuso sexual e a exploração sexual de crianças vêm se tornando um tipo de
maus-tratos na infância cada vez mais difundido, com implicações psicossociais, legais
e médicas.76 Entretanto, a violência física e sexual com crianças e adolescentes ainda é
um fator de surpresa em nossa sociedade.77
A doutrina aponta para o fato de que muitas pessoas, inclusive profissionais, têm
dificuldade de aceitar que o abuso sexual de crianças ocorra com aqueles de variado
grau de consangüinidade e de proximidade.78
Seja qual for o número de abusos sexuais em crianças que se vê nas
estatísticas, seja quantos milhares forem, devemos ter em mente que, de fato, esse
número pode ser bem maior. A maioria desses casos não é reportada, tendo em vista
que as crianças têm medo de dizer a alguém o que se passou com elas. E o dano
_____________
74
75
76
77
78
Ibid., 2010.
SALVEM AS NOSSAS CRIANCAS. Exploração X Abuso Conceitos. Disponível em: <http:
//salvemasnossascriancas.blogspot.com/2008/12/explorao-x-abuso-conceitos.html>. Acesso 20 out.
2010.
KAPLAN; SADOCK, 1990.
FLORES; CAMINHA, 1994.
Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-79721998000300014&script=sci_arttext
&tlng=in>. Acessado em 19 out. 2010.
38
emocional e psicológico, em longo prazo, decorrente dessas experiências pode ser
devastador.79
O abuso sexual às crianças pode ocorrer na família, através do pai, do padrasto,
do irmão ou outro parente qualquer. Outras vezes ocorre fora de casa, como por
exemplo, na casa de um amigo da família, na casa da pessoa que toma conta da
criança, na casa do vizinho, de um professor ou mesmo por um desconhecido.80
Em tese, define-se Abuso Sexual como qualquer conduta sexual com uma
criança levada a cabo por um adulto ou por outra criança mais velha. Isto pode
significar, além da penetração vaginal ou anal na criança, também tocar seus genitais
ou fazer com que a criança toque os genitais do adulto ou de outra criança mais velha,
ou o contacto oral-genital ou, ainda, roçar os genitais do adulto com a criança.81
Às vezes ocorrem outros tipos de abuso sexual que chamam menos atenção,
como por exemplo, mostrar os genitais de um adulto a um criança, incitar a criança a
ver revistas ou filmes pornográficos, ou utilizar a criança para elaborar material
pornográfico ou obsceno. 82
Exploração sexual consiste na utilização de crianças e adolescentes em
atividades sexuais remuneradas, como a exploração no comércio do sexo, a
pornografia infantil ou à exibição em espetáculos sexuais, públicos ou privados. Não é
somente quando ocorre o ato sexual propriamente que se caracteriza a exploração
sexual, inclui também qualquer outra forma de relação sexual ou atividade erótica que
implique proximidade físico-sexual entre a vítima e o explorador.
No I Congresso Mundial Contra a Exploração Sexual Comercial de Crianças e
Adolescentes realizado em Estocolmo em 1996, foi definido que exploração é o abuso
sexual cometido por adulto com remuneração à criança e ao adolescente, onde estes
são tratados como objeto sexual, uma mercadoria. O Congresso classificou a
_____________
79
80
81
82
VIRTUAL PSY. Abuso infantil. <http://www.virtualpsy.org/infantil/abuso.html>. Acessado em 19 out.
2010
Ibid., 2010.
Ibid., 2010.
Santos, Daniel Marra. Exploração sexual de crianças e adolescentes. Disponível em:<
http://www.webartigos.com/articles/23289/1/EXPLORACAO-SEXUAL-DE-CRIANCAS-EADOLESCENTES/pagina1.html>. Acesso 5 nov. 2010.
39
exploração sexual comercial em quatro modalidades: tráfico para fins sexuais,
prostituição, turismo sexual e pornografia.83
2.9.1 Diferenças Entre Pedofilia, Violência, Abuso E Exploração Sexual
Em sua origem grega, a palavra pedofilia significa "amar ou gostar de crianças",
sem nenhum significado patológico. De acordo com estudiosos, o termo pedófilo surge
como adjetivo no final do século 19, em referência à atração de adultos por crianças ou
à prática efetiva de sexo com meninos ou meninas. Atualmente, o termo é usado de
forma corrente para qualquer referência a ato sexual com crianças e adolescentes,
desde a fantasia e o desejo enrustidos até a exploração comercial, passando pela
pornografia infantil e a realização de programas com crianças e adolescentes.
84
O assédio, a pornografia, o abuso, o programa e a exploração comercial estão
tipificados na legislação penal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). 85
O uso comum, no entanto, confunde crime com doença. Não se pode, por
exemplo, fazer uma lei contra a cleptomania (o impulso doentio de roubar), mas a lei
prevê punições para roubos e furtos. Da mesma forma, não é possível punir a pedofilia
(o desejo), porém a lei estabelece pena para a prática de violência sexual, explica o
diretor-presidente da SaferNet Brasil (organização não governamental que desenvolve
pesquisas e ações de combate à pornografia infantil na internet), Thiago Tavares.
A coordenadora do Programa Nacional de Enfrentamento da Violência Sexual
contra Crianças e Adolescentes, Leila Paiva, destaca que a pedofilia deve ser vista
como uma doença, um problema na área de saúde. "Não significa que o pedófilo é
criminoso."86
_____________
83
84
85
86
Ibid., 2010.
PEDOFILIA NA INTERNET. Qual a diferença entre pedofilia e abuso. Disponívem em:
<http://pedofilianainternet.blogspot.com /2010/02/qul-diferenca-entre-pedofilia-abuso.html>. Acessado
em 1 nov. 2010
Ibid., 2010.
Ibid., 2010.
40
Confunde-se muito o crime de abuso sexual com a pedofilia. A pedofilia é um
diagnóstico clínico, não é um diagnóstico de atos de crimes. O sujeito pode ser
um pedófilo e nunca chegar a encostar a mão em uma criança, detalha a
psicóloga Karen Michel Esber. Ex-coordenadora do Programa de Atendimento
ao Autor de Violência à Sexualidade de Goiânia, a psicóloga chama a atenção
para o risco de confusão no senso comum.
"Da mesma forma que é possível que um pedófilo não pratique qualquer abuso
sexual, os que efetivamente cometeram abuso sexual podem não se enquadrar
no diagnóstico da pedofilia."87
Para Maria Luiza Moura Oliveira, psicóloga social do mesmo programa, há uma
"pedofilização" dos abusos cometidos contra menores. "O abusador sexual não é
necessariamente pedófilo. A doença não traduz toda a relação de violação de direitos
contra as crianças. A pedofilia é um pedaço da história. 88
Acontece independentemente de ter pedofilia ou não." A historiadora e socióloga
Adriana Miranda, que participou por mais de dois anos de um projeto de pesquisa e
extensão da Universidade Federal de Roraima sobre violência sexual contra crianças e
adolescentes, lembra que a pessoa que se diz pedófila em julgamento pode fazer isso
como estratégia de defesa. "Isso, no entanto, não impede que a pessoa tenha que ser
punida." 89
O secretário executivo do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do
Adolescente (Conanda), Benedito Rodrigues dos Santos, também tem essa
preocupação.
"Há uma tendência em transformar todos os casos de pedofilia em doença
mental. Eu quero alertar para o perigo disso. Muitos são conscientes e muitos
têm problema. É preciso distinguir uma coisa da outra na hora de estabelecer a
responsabilização."
Para a médica psiquiatra Lia Rodrigues Lopes, do Hospital Universitário de
Brasília, mesmo que a pedofilia seja considerada doença, há entendimento de que o
problema não impede que "a pessoa tenha discernimento quanto ao certo e ao errado e
que, portanto, possa tomar medidas para prevenir esse comportamento".
_____________
87
88
89
PEDOFILIA NA INTERNET, 2010.
Ibid., 2010.
Ibid., 2010.
41
2.9.2 Pedofilia
Consta na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à
Saúde (CID) e diz respeito aos transtornos de personalidade causados pela preferência
sexual por crianças e adolescentes.
O pedófilo não necessariamente pratica o ato de abusar sexualmente de
meninos ou meninas.
O Código Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não prevêem
redução de pena ou da gravidade do delito se for comprovado que o abusador é
pedófilo.
2.9.3 Violência Sexual
A violência sexual praticada contra crianças e adolescentes é uma violação dos
direitos sexuais porque abusa e/ou explora do corpo e da sexualidade de garotas e
garotos.
Ela pode ocorrer de duas formas: abuso sexual e exploração sexual (turismo
sexual, pornografia, tráfico e prostituição).
2.9.4 Abuso sexual
Nem todo pedófilo é abusador, nem todo abusador é pedófilo. Abusador é quem
comete
a
violência
sexual,
independentemente
de
qualquer
transtorno
de
personalidade, se aproveitando da relação familiar (pais, padrastos, primos, etc.), de
42
proximidade social (vizinhos, professores, religiosos etc.), ou da vantagem etária e
econômica.
2.9.5 Exploração sexual
É a forma de crime sexual contra crianças e adolescentes conseguido por meio
de pagamento ou troca.
A exploração sexual pode envolver, além do próprio agressor, o aliciador,
intermediário que se beneficia comercialmente do abuso. A exploração sexual pode
acontecer de quatro formas: em redes de prostituição, de tráfico de pessoas,
pornografia e turismo sexual.90
2.9.6 Comentários aos crimes contra a dignidade sexual
Entrou em vigor no dia 10 de agosto de 2009, data de sua publicação, a Lei nº.
12.015, de 07 de agosto de 2009, que alterou o Título VI da Parte Especial do Código
Penal (Decreto-lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940) e o artigo 1º da Lei dos
Crimes Hediondos (Lei nº. 8.072, de 25 de julho de 1990), além de ter revogado a Lei
nº. 2.252, de 1º de julho de 1954, que tratava da corrupção de menores. 91
A mudança começa com a denominação do Título VI da Parte Especial do
Código Penal. A expressão crimes contra os costumes, criticada pela doutrina, foi
substituída pela expressão crimes contra a dignidade sexual, seguramente mais
adequada, pois indica real bem jurídico protegido.
92
_____________
90
91
92
PEDOFILIA NA INTERNET. 2010.
JURYS WAY. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=2715>. Acesso em 20
out. 2010.
Ibid., 2002.
43
O Capítulo I manteve a nomenclatura crimes contra a liberdade sexual, mas seu
conteúdo foi bastante alterado, a começar pela junção dos tipos penais estupro e
atentado violento ao pudor, previstos, antes, nos artigos 213 e 214, respectivamente.
93
O tipo objetivo de estupro era “constranger mulher à conjunção carnal, mediante
violência ou grave ameaça”, enquanto o de atentado violento ao pudor era “constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se
pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”. A pena, para os dois crimes, era de
reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.94
O novo tipo penal, previsto no artigo 213, ao qual foi atribuído o nome estupro,
incrimina a ação de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.
A pena foi mantida no mesmo patamar – reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 95
Uma primeira indagação: se o agente praticar a conjunção carnal e outro ato
libidinoso, em ações sucessivas, haverá crime único ou estarão configurados dois
delitos? Em outras palavras: o tipo é misto alternativo ou cumulativo? Fica, por
enquanto, apenas a indagação.96
O novo crime de estupro admite três formas qualificadas, relacionadas ao
resultado (não querido) da conduta ou à qualidade da vítima. Assim, se da conduta
resulta lesão corporal grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14
(catorze) anos, a pena será de reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos (§ 1º). E se da
conduta resulta morte, a pena será de reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (§ 2º). 97
Os crimes contra a liberdade sexual praticados mediante fraude também foram
reunidos num único artigo. A posse sexual mediante fraude, punida com reclusão, de 1
(um) a 3 (três) anos, era prevista no artigo 215, com a seguinte redação: “ter conjunção
carnal com mulher, mediante fraude”. Se o crime era praticado contra mulher virgem,
menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze) anos, a reclusão ia de 2 (dois) a 6
(seis) anos. 98
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Ibid., 2002.
JURYSWAY, 2010.
Ibid., 2002.
Ibid., 2002
Ibid., 2002
Ibid., 2002
44
O atentado ao pudor mediante fraude, punida com reclusão, de 1 (um) a 2 (dois)
anos, era prevista no artigo 216, nos seguintes termos: “induzir alguém, mediante
fraude, a praticar ou submeter-se à prática de ato libidinoso diverso da conjunção
carnal”. E havia também a forma qualificada, punida com reclusão, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos, se a vítima era menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze)
anos.99
O novo crime, previsto no artigo 215, com o nomen iuris violação sexual
mediante fraude, incrimina a ação de “ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre
manifestação de vontade da vítima”. A pena, de reclusão, foi fixada entre 2 (dois) e 6
(seis) anos. Essa pena é cumulada com multa, se o crime é cometido com o fim de
obter vantagem econômica (parágrafo único). 100
No crime de assédio sexual, previsto no artigo 216-A, foi acrescentado o § 2º,
prevendo o aumento da pena, em até 1/3 (um terço), se a vítima é menor de 18
(dezoito) anos. Para lembrar, a ação proibida, nesse crime, consiste praticamente em
“constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual,
prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência
inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”.101
O capítulo II, que antes tratava da sedução, abolida pela Lei nº. 11.106/05, e da
corrupção de menores, recebeu a denominação dos crimes sexuais contra vulnerável,
abrangendo quatro figuras delitivas: o estupro de vulnerável, a corrupção de menores, a
satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente e o favorecimento
da prostituição ou outra forma de exploração de vulnerável.102
O estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, incrimina as seguintes ações:
(a) ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos, prevista no caput; e (b) ter conjunção carnal ou praticar outro
ato libidinoso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem
o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra
causa, não pode oferecer resistência, prevista no § 1º. Essas ações são
punidas com reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Como se vê, o estupro de
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JURISWAY, 2010.
Ibid., 2002
Ibid., 2002
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45
vulnerável é o que antes o Código Penal tratava como violência presumida
(artigo 224).103
O crime em questão admite duas formas qualificadas: se da conduta resulta
lesão corporal grave, a pena é de 10 (dez) a 20 (vinte) anos de reclusão (§ 3º); se
resulta morte, a pena é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão (§ 4º).
104
O tipo legal da corrupção de menores, de que cuida o artigo 218, foi
substancialmente alterado. Antes,
Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de
18 (dezoito) anos, com ela praticando ato libidinoso e de libidinagem, ou
induzindo a praticá-lo ou presenciá-lo, punido com reclusão, de 1 (um) a 4
(quatro) anos.
Agora: “induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de
outrem”,com pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Trata-se de uma mudança significativa,
pois antes não bastava o induzimento, mas a corrupção ou pelo menos sua facilitação
para a configuração da infração penal. 105
O delito de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente,
previsto no artigo 218-A, proíbe a ação de “praticar, na presença de alguém menor de
14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a
fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem”, sob pena de reclusão, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos. 106
O artigo 218-B cuida do crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de
exploração sexual de vulnerável, assim caracterizado:
“submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual
alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la,
impedir ou dificultar que a abandone”.
A pena cominada é reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, aplicando-se
também multa, se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica (§ 1º).
107
Por força do § 2º, incorre nas mesmas penas quem pratica conjunção carnal ou
outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na
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Ibid., 2002
JURISWAY, 2010.
Ibid., 2002
Ibid., 2002
Ibid., 2002
46
situação descrita no caput do artigo (inciso I), bem como o proprietário, o gerente ou o
responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput do artigo
(inciso II). Neste caso, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença
de localização e de funcionamento do estabelecimento 108
O Capítulo IV, com o título Disposições Gerais, abrange as disposições sobre a
ação penal, aplicáveis agora aos crimes contra a liberdade sexual e aos crimes sexuais
contra vulneráveis, bem como sobre causas de aumento de pena, aplicáveis aos
mesmos crimes. 109
Antes da Lei nº. 12.015/09, a regra era a ação penal privada, exercida mediante
queixa, salvo duas exceções, uma de ação pública condicionada à representação “se a
vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de
recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família”, outra de ação pública
incondicionada, “se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de
padrasto, tutor ou curador”. Hoje, a regra é a ação penal pública condicionada à
representação (art. 225, caput), salvo uma exceção, pois a ação é pública
incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável (art. 225,
parágrafo único).110
Não houve mudança quanto às causas de aumento de pena, mantidas que foram
as estabelecidas pela Lei nº. 11.106/05. Assim, a pena é aumentada de quarta parte, se
o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas, e de metade, se o
agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor,
curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade
sobre ela (art. 226).111
O Capítulo V recebeu a denominação Do Lenocínio e do tráfico de pessoa para
fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual. Apenas o artigo 227, que
tipifica o crime de mediação para servir à lascívia de outrem, não foi alterado. Os
demais sofreram mudança, em menor ou maior grau.112
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JURSIWAY, 2010.
Ibid., 2002
Ibid., 2002
Ibid., 2002
Ibid., 2002
47
Assim, o favorecimento da prostituição, previsto no artigo 228, recebeu o nomen
iuris favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual. A forma
simples do delito, punida com reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa, passou a
incriminar a ação de “induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de
exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone”. 113
O § 1º qualifica o crime praticado por ascendente, padrasto, madrasta, irmão,
enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima,
ou por pessoa que assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância, cominando pena de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
114
Foi mantida a forma qualificada pelo emprego de violência, grave ameaça ou
fraude, punida com reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à
violência (§ 2º). Também foi mantida a previsão da aplicação cumulativa da pena de
multa, se o crime é cometido com o fim de lucro (§ 3º).
No crime de casa de prostituição, de que cuida o artigo 229, a expressão “casa
de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso” foi substituída pela
expressão “estabelecimento em que ocorra exploração sexual”. Mudou-se o enfoque,
como se vê, porque o tipo não se refere mais a prostituição ou encontros libidinosos,
mas a exploração sexual. O preceito secundário não foi alterado, de modo que a pena
foi mantida em reclusão, de dois a cinco anos, e multa. 115
A forma simples de rufianismo não foi modificada. A ação incriminada ainda é
“tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou
fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça”, punida com reclusão,
de um a quatro anos, e multa (art. 230). As formas qualificadas, previstas nos §§ 1º e
2º, receberam nova redação. Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14
(catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão,
enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima,
ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância, a pena é de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa (§ 1º). E se o crime
é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou
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JURISWAY, 2010.
Ibid., 2002
Ibid., 2002
48
dificulte a livre manifestação da vontade da vítima, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 8
(oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência (§ 2º). 116
O artigo 231 foi integralmente alterado, a começar pelo nomen iuris, de tráfico
internacional de pessoas para tráfico internacional de pessoas para fim de exploração
sexual. O tipo incrimina as ações de “promover ou facilitar a entrada, no território
nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de
exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro”, punidas com
reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. Incorre na mesma pena aquele que agenciar,
aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa
condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la (§ 1º). O § 2º prevê que a pena é
aumentada da metade se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; se a vítima, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática
do ato; se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge,
companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por
lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou se há emprego de
violência, grave ameaça ou fraude. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa (§ 3º).117
A mesma reformulação ocorreu com o crime de tráfico interno de pessoa, agora
tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual, previsto no artigo 231-A. A
forma simples considera crime as ações de “promover ou facilitar o deslocamento de
alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de
exploração sexual”, punidas com reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Incorre na
mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim
como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la (§ 1º).
O § 2º prevê que a pena é aumentada da metade se a vítima é menor de 18 (dezoito)
anos; se a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato; se o agente é ascendente, padrasto, madrasta,
irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da
vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou
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Ibid., 2002
JURISWAY, 2010.
49
vigilância; ou se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Se o crime é
cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa (§ 3º).
Como se percebe, o tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual
recebeu a mesma disciplina que o tráfico interno de pessoa para fim de exploração
sexual. 118
Nenhuma alteração no Capítulo VI, que cuida do ultraje público ao pudor (arts.
233 e 234). 119
Por fim, a Lei nº. 12.015/09 introduziu o Capítulo VII (Disposições Gerais), que
prevê causas de aumento de pena aplicáveis a todos os crimes contra a dignidade
sexual. A pena é aumentada de metade, se do crime resultar gravidez (art. 234-A, inc.
III), e de um sexto até metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente
transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (art. 234-A, inc. IV). E o art.
234-B determina que os processos relativos a crimes contra a dignidade sexual
correrão em segredo de justiça. 120
Apresentada a nova disciplina dos crimes contra a dignidade sexual,
pretendemos, em futuros artigos, analisar com profundidade pontos específicos da
reforma. 121
2.10 COMENTÁRIOS AO ARTIGO 240 A 241 C DO ECA.
2.10.1 Breves comentários ao art. 240 do ECA
Relativamente aos interesses protegidos, prossegue-se em busca da tutela da
dignidade, integridade física, psíquica e moral, assim como a honra objetiva a liberdade
_____________
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JURISWAY, 2002.
Ibid., 2002
Ibid., 2002
Ibid., 2002
50
sexual da criança ou adolescente, todos bens jurídicos afetados pela realização das
condutas incriminadas.122
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer
meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou
adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei
nº 11.829, de 2008)
o
§ 1 Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de
qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas
referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.
(Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:
(Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;
(Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o
terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima
ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu
consentimento. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
O crime antes praticável apenas por quem produzisse, dirigisse ou, nos termos
do parágrafo 1°, contracenasse com criança ou adolescente, tem agora sujeito ativo
comum, a saber, qualquer pessoa que produza, reproduza, dirija, fotografe, filme,
registre ou ainda nos termos do parágrafo 1°, agencie, facilite, recrute, coaja,
intermedeie ou contracene com criança ou adolescente.
123
Por cena pornográfica entenda-se aquela que tenha cunho libidinoso, voltada a
satisfação da lascívia, ainda que não diga respeito propriamente á conjunção carnal,
anal, ou oral, que caracterizam a cena de sexo explicito propriamente dita, como aliás
esclarece o art. 241-E.124
Note-se que a conduta daquele que produza fotografias, cenas ou imagens de
pornografia ou sexo explicito, que sejam divulgadas por meio da rede mundial de
_____________
122
123
124
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do
adolescente: aspectos teóricos e práticos . 4. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris,
2010, 943 p.919
MACIEL, 2010, p, 902.
Ibid., 2010, p. 900
51
computadores, antes tipificada no subseqüente art.241, passou a este tipo penal, lá
restando apenas o crime do comercializador deste material.125
No parágrafo 2° estão previstos causas de aumento de pena, para quando o
crime seja cometido: no exercício de cargo ou função pública, ou a pretexto de exercêla (inciso I), prevalecendo-se o agente de relações domésticas, de coabitação ou
hospitabilidade ( inciso II) ou prevalecendo-se de relações de parentesco natural, civil
por afinidade, ou ainda sendo o agente tutor, curador,preceptor, empregador ou tenha
sobre ela qualquer autoridade (inciso III). O crime que no seu tipo fundamental até
poderá ensejar a eventual aplicação de penas restritivas de direito, caso o réu seja
condenado no limite mínimo do preceito secundário, tem aqui incidentes essas causas
de aumento, encerradas qualquer discussão acerca do cabimento ou não da
substituição, que resta matematicamente insuscetível.126
Na primeira hipótese majorada (inciso I) incidem agora apenas os ocupantes de
cargos ou funções publicas ou as que falseiem exercê-la com o fim de praticas ou
delito, consoante expressa exigência do tipo penal, demandando-se, neste caso, que o
crime tenha sido facilitado pelo cargo ou função ocupado ou alegado pelo agente,
guardando com ele relações de casualidade.
Na segunda hipótese (inciso II ) temos aqueles que se aproveitam de relações de
proximidade com a vitima, facilitando assim a pratica delituosa. Por fim, estão bem aqui
mais gravosamente reprovados aqueles que; por força das relações jurídicas elencadas
no inciso III, exerçam sobre a vitima, qualquer autoridade ou mesmo quando, ausente
tal relacionamento prévio, se valham os autores que interpostam pessoas que exerça
tal autoridade para dissuadir ou coagir a vitima. 127
Caso o adolescente, maior de 14 anos, seja induzido a apenas presencia o ato
de libidinagem envolvendo maiores, o crime será o do atual artigo 218-A do código
penal, com redação dada lei 12.015/09 e não este.
Na mesma hipótese, se tratando de criança ou adolescente até 14 anos o fato só
encontra tipicidade do art. 247, inciso II, primeira figura, do código penal, dependendo,
neste caso, de que haja comparecimento reiterado ao espetáculo perversivo, ou
_____________
125
126
127
Ibid., 2010, p. 921
MACIEL, 2010, p. 921
Ibid., 2010, p. 921
52
ofensivo ao pudor, já que o novo art. 218 do código penal apenas passou a criminalizar
a conduta de quem induz menor de 14 anos a satisfazer a lascívia que de outrem,
conduta diversa da mera contemplação passiva de que aqui tratamos, que assim
continua a merecer tratamento legislativo mais adequado.128
De outro turno, embora o tipo penal em exame expressamente contemple a
punição de quem contracena com a vítima, quer nós parecer que aquele que
diretamente mantenha com a criança ou adolescente o contato sexual resultante a sena
de sexo explicito ou pornografia respoderá pelos crimes contra a dignidade e liberdade
sexual do código penal, cujo título, recebe ampla reforma através da lei 12.015/09, a
que já nos referimos a cima. Além de muitas outras alterações a lei passa a tipificar no
art.217-A, o chamado “estupro de vulnerável”, assim considerado qualquer ato
libidinoso envolvendo menores de 14 anos, ou que não possam, por qualquer motivo,
oferecer resistência, com pena que varia de 8 a 15 anos de reclusão, acabando assim
com a discussão sobre se a presunção de revogar o art.224 seria relativo ou
absoluta.129
2.10.2 Breves comentários ao art.241 do ECA
Esse artigo foi também alterado pela Lei 11.829/08, que, promovendo elogiável
detalhamento das diversas condutas típicas, relativo à pedofilia, a ele restringiu a
criminalização de quem provoca a comercialização de material pornográfico envolvendo
crianças ou adolescentes, versando, não obstante, sobre a mesma objetividade jurídica
do delito anterior. As penas cominadas ao tipo base foram também aumentadas,
passando de 2 a 6 anos de reclusão para 4 a 8 anos, alem da pena pecuniária. Sendo
crime comum no seu pólo ativo, tem no sujeito passivo apenas a criança ou o
adolescente, na medida em que a publicisação de cenas pornográficas ou de sexo
explicito envolvendo personagens fictícios ou maiores de 18 anos, com consentimento
_____________
128
129
Ibid., 2010, p. 921
MACIEL, 2010, p. 2010.
53
de seus participantes, é fato atípico e obediência ao preceito constitucional do inciso IX
do art. 5°.130
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei
nº 11.829, de 2008)
O tipo é misto alternativo, como o anterior, estando agora representando apenas
por dois verbos, a saber, “vender” e “expor a venda”.131
Seu objetivo material é a fotografia, vídeo ou outro registro de cena pornográfica
ou de sexo explícito, cuja diferença reside como já dissemos, em que, na primeira, a
cunho libidinoso, voltado a satisfação da lascívia, ainda que não diga respeito
propriamente a conjunção carnal, anal ou oral, que caracterizam a sena de sexo
explicito propriamente. O delito é em ambas as modalidades típicas, exclusivamente
dolosas.132
2.10.3 Breves comentários ao art. 241-A
Neste tipo penal, a Lei 11.829/08 busca centrar a criminalização na conduta
daqueles que, de alguma forma, divulguem o material de cunho pornográfico. As penas
são um pouco menores que as dos dois delitos anteriores, tanto nos limites mínimos
quanto máximos, o que, em atenção ao principio da proporcionalidade, revela o
entendimento legislativo de que é maior o desvalor das condutas de realização (art.
240) e comercialização (art.241) deste material, em comparação com a sua mera
difusão.133
No parágrafo 1° estão condutas equiparadas as do caput, sujeitando o agente as
mesmas penas, que variam de três a seis anos. No inciso I está criminalizada a conduta
_____________
130
131
132
133
Ibid., 2010, p. 923
MACIEL, 2010, p. 923.
Ibid., 2010, p. 923
Ibid., 2010, p. 925
54
daqueles que asseguram meios ou serviços que viabilizem o armazenamento das
fotografias, vídeos ou registros, a exemplo de sócios de empresas que “hospedem” site
de internet onde tal material será disponibilizado ao acesso, seja do publico em geral,
seja de grupo restrito de pessoas, posto que em qualquer caso, basta para o crime que
terceiros tomem conhecimento de seu conteúdo. Finalmente, no inciso II se pune
aquele que viabilize o acesso ao aludido matéria na rede mundial como é o caso dos
provedores. O delito é exclusivamente doloso.134
O parágrafo 2° contempla condição objetiva de punibilidade, segundo acentuado
pelo próprio legislador em sua justificação ao texto legal. O delito, assim já perfeito em
todos os seus elementos constitutivos, fica aqui com sua punibilidade suspensa até o
advento da referida condição, no caso a notificação oficial para desabilitação do acesso
ao conteúdo ilícito.135
2.10.4 Breves comentários ao art. 241-B
Neste novo tipo penal, a Lei 11.829/08, buscando dar um tratamento mais
sistemático ao tema, trata de criminalizar a posse de material relacionado a pornografia
infantil, conduta atípica ao tempo da redação anterior.136
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo
ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº
11.829, de 2008)
§ 1o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena
quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº
11.829, de 2008)
§ 2o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de
comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos
arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por:
(Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
_____________
134
135
136
MACIEL, 2010, p. 926
Ibid., 2010, p. 926
Ibid., 2010, p. 928
55
I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829,
de 2008)
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas
finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento
de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de
2008)
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou
serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do
material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao
Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
o
o
§ 3 As pessoas referidas no § 2 deste artigo deverão manter sob sigilo o
material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Neste novo tipo penal, a Lei 11.829/08, buscando dar um tratamento mais
sistemático ao tema, trata de criminalizar a posse de material relacionado a pornografia
infantil, conduta atípica ao tempo da redação anterior.137
O tipo penal é também aqui doloso e misto alternativo ou plurinuclear, como de
regra nos crimes introduzidos pelo novel diploma legal, estando aqui representados
pelos núcleos “adquirir”, “possuir” e “armazenar” conteúdo pornográfico infantil. Todos
os verbos são plurisubsistentes, portanto, passiveis de punição na forma tentada,
mesmo o de possuir aludido material.
Tome-se aqui o exemplo do sujeito que pede ao amigo que lhe ceda
temporariamente (afastando assim o dolo de adquirir), algumas sfotos envolvendo
pornografia infantil, sendo a correspondência interceptada pela Autoridade Policial, que
monitorava os diálogos dos suspeitos.138
No parágrafo 1° contempla causa especial de diminuição de pena, a incidir na
terceira fase da dosimetria (art.68 do CP), quando o material apreendido seja de
pequena quantidade. Tratando–se clausula genérica, caberá ao juiz segundo seu
prudente arbítrio e a luz do caso concreto, fixar o que significara essa pequena
quantidade, ábil a reduzir o quantum final da reprovação imposta ao réu. 139
No parágrafo 2° trata o legislador de enunciar situações em que as condutas de
posse e armazenamento não serão consideradas criminosas, desde que atue o agente
com o especial fim de comunicar o fato as autoridades competentes para a apuração do
crime.
_____________
137
138
139
MACIEL, 2010, p. 928
Ibid., 2010, p. 929
Ibid., 2010, p. 929
56
Trata-se, portanto, de hipótese de exclusão de tipicidade, visto que, presentes as
situações ali contempladas, restará evidentemente afastado o dolo exigido para a
configuração do crime. Pecou apenas o legislador ao silenciar quanto à atipicidade da
conduta de adquirir o material, ferramenta importante na investigação de crimes
cibernéticos, nos quais muitas vezes os policias precisam “adquirir” virtualmente o
material para só então identificar e processar o seu fornecedor, ainda que para tanto
nem precisem manter o material depois armazenado.
Estão beneficiados pela excludente: o agente público a quem incuba a
identificação ou investigação de tais crimes (inciso I), os representantes ou funcionário
de organismos públicos ou privados, com ou sem fins lucrativos, que tenham, dentre
suas finalidade institucionais a identificação, lato senso, de tais infrações (inciso II) e,
finalmente, os representantes ou funcionários de provedores de acesso a rede mundial
de computadores, aos quais incuba o armazenamento do material até seu
encaminhamento a as autoridades competentes para sua apuração.
140
2.10.5 Breves comentários ao art. 241-C
O modelo penal em exame, também igualmente introduzido pela Lei n.
11.829/09, inaugura hipótese de neocriminalização, já que não existia moldura típica
semelhante a esta antes do advento da citada lei. A incriminação da simulação teve em
consideração que, segundo o tem relevado a experiência, esse é um artifício em geral
empregado para banalizar a violência, a exemplo de, historias infantis em que praticas
sexuais simuladas entre crianças e super-herois são apresentadas com fisionomias
revelando alegria, com o fim de mostrar as crianças que tais comportamentos seriam
positivos. Em boa hora, portanto, a iniciativa criminalizante.141
Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo
explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de
_____________
140
141
MACIEL, 2010, p. 928
MACIEL, 2010, p. 930
57
fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: (Incluído pela
Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº
11.829, de 2008)
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda,
disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou
armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. (Incluído pela
Lei nº 11.829, de 2008)
O tipo penal é exclusivamente doloso e simples, já que adstrito a uma única
modalidade delituosa, que é a de “simular”, ou seja, falsear a participação de criança ou
adolescentes em tais cenas é, porém, de forma vinculada, já que o próprio legislador
fez inserir no texto legal as modalidades pelas quais pode se dar tal simulação, no caso
por meio de adulteração, montagem ou modificação.142
No parágrafo único estão às figuras equiparadas a do caput e como tal
merecedoras do mesmo grau de censura penal. Estão, portanto igualmente
incriminadas as condutas de “vender”, “expor a venda”, “disponibilizar”, “distribuir”,
“publicar”, “divulgar”, “adquirir”, “possuir” e “armazenar” tais cenas simuladas de sexo
explicito ou pornográficas envolvendo crianças ou adolescentes.143
2.11 QUESTÕES PENAIS A ENFRENTAR RELACIONADAS A PEDOFILIA
A pedofilia e as organizações pedófilas, no Brasil, são dois temas que começam
a ser discutidos. A pedofilia já vem sendo desenvolvida pela psiquiatria, como visto nos
relatos da primeira parte desta obra. Contudo, sob os aspectos penais, ainda, nosso
direito pátrio utiliza-se de normas penais que estão relacionados com os crimes
tradicionais (estupro, homicídio, lesões e etc.). Apenas o Estatuto da Criança e
Adolescente, com a alteração da Lei em 2008, enfrenta pontualmente o problema da
pornografia infantil virtual.144
_____________
142
143
144
MACIEL, 2010, p. 931
Ibid., 2010, p. 931.
TRINDADE; BREIER, 2010, p. 131
58
Segundo Relatórios de Pesquisa sobre Pornografia Infantil na Internet da
Secretaria Especial de Direitos Humanos, no ano de 2004, o Brasil iniciou o combate a
este tipo de crime, ainda que timidamente, em comparação a outros países. O relatório
confirmou que não se tem informação sistematizada sobre este fenômeno, mas com o
material de noticias vinculadas na imprensa nacional pode-se constar que ha estruturas
de produção e comercialização da pornografia infantil no Brasil.145
A Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, que investigou redes de explicação
sexual de crianças, principalmente na região nordeste do país apresentou seu relatório,
que igualmente revelou graves ofensas a crianças e aos adolescentes do país.146
A estrutura legislativa do Brasil, conforme já foi descrito, foi constituída para
casos individuais de abuso e exploração sexual. Atualmente, a realidade mundial é
outra. Perante esta constatação é que estão a surgir os problemas jurídicos-penais que
a doutrina terá de enfrentar num futuro bem próximo.
Questões relacionadas com aplicação de lei penal no espaço, tempo do crime,
concurso de crimes, imputação objetiva, consentimento do ofendido, erro, a
pedopornografia, concurso de agentes, bem jurídico-penal, crimes de perigo, a teoria do
risco, punibilidade de pessoas jurídicas e competências relacionadas ás questões
internacionais.
São indicativos de muito trabalho, já que desejamos uma legislação que
realmente seja operante e eficaz, orientada pelo principio da razoabilidade e
proporcionalidade.147
2.12 PEDOFILIA E RESPONSABILIDADE CRIMINAL
Por fim, remanesce a questão da pedofilia e sua relação com a responsabilidade
penal. Pedófilos, em geral, são plenamente capazes de entender o caráter ilícito do fato
_____________
145
146
147
Ibid., 2010, p. 131.
TRINDADE; BREIER, 2010, p. 131.
Ibid., 2010, p. 131.
59
(aspecto cognitivo ou intelectivo). Mais sutil, entretanto, é o exame da capacidade de
comportar-se de acordo com esse entendimento (aspecto volitivo).148
Preliminar a esse debate vem à necessidade de colocar a pedofilia no quadro d
doença mental, para os efeitos da inimputabilidade, ou no âmbito da perturbação
mental, para os efeitos da responsabilidade diminuída, como instancia do sujeito
físico.149
Com efeito, a pedofilia, embora contemplada pelos sistemas classificatórios
vigentes (CID-10 e DSM-IV), tem sido considerada uma entidade atípica. Nesse
sentido, ela não encerraria a condição plena de doença ou perturbação mental como
qualificativos restritos do sujeito-corpo e, talvez, pudesse ser melhor descrita como uma
desordem distintivamente moral.150
Na realidade, essa idéia traz consigo uma questão altamente controvertida, cujo
embate epistemológico tem sido historicamente evitado. Consiste em provocar, fora dos
âmbitos ideológicos e das discussões cerca do poder de grupos, a revisão dos
conceitos do físico e do metafísico, isto é, diferenciar aquilo que pertence ao domínio do
corpo (físico) daquilo que constitui o registro da ordem moral (metafísica). 151
De fato, existe uma tendência universal de considerar pedófilos imputáveis,
plenamente capazes de entender o caráter licito ou ilícito dos atos que pratica, bem
como de dirigir suas ações.152
Entretanto, como doença mental, a pedofilia colocaria o sujeito no registro dos
inimputáveis; como perturbação mental, o remeteria ao quadro daqueles considerados
de responsabilidade penal diminuída (semi-imputabilidade). Em qualquer das hipóteses,
com limitada possibilidade de um tratamento curativo definitivo.153
Nesse sentido, criminalizar é importante, como é importante o avanço da
legislação protetiva da criança e do adolescente. Porém, criminalizar somente parece
uma solução parcial e incompleta, pois a pedofilia dificilmente se enquadra numa única
_____________
148
149
150
151
152
153
Ibid., 2010, p. 84.
Ibid., 2010, p. 85.
TRINDADE; BREIER, 2010, p. 85
Ibid., 2010, p. 85
Ibid., 2010, p. 85
Ibid., 2010, p. 85
60
conduta, o que dificulta a previsão normativa, devendo-se prestar atenção também para
a personalidade moral do agente.154
_____________
154
Ibid., 2010, p. 85
61
CAPÍTULO 3 - INVESTIGAÇÃO DOS CRIMES CIBERNÉTICOS
3.1 DA INVESTIGAÇÃO DOS CRIMES CIBERNÉTICOS
A investigação tem por finalidade fornecer subsídios para que o titular da ação
penal possa ingressar em juízo, devendo a Autoridade Policial buscar identificar a
autoria e materialidade da infração. Assim, a investigação tem dois focos: o primeiro é
descobrir se o crime realmente existiu, e em caso positivo, quais foram suas
circunstancias: o segundo é esclarecer quem praticou a conduta.
O art.6° do CPP enumera diligencias a serem efetuadas, sendo importante
salientar que o rol lá exposto não é taxativo, mas ao contrario, exemplificativo, cabendo
ao Delegado de Policia determinar outras diligencias adequadas ao caso concreto.
Em se tratando de crime de informática, a investigação não é muito diferente da
dos crimes comuns, acrescentando-se, apenas, os instrumentos investigatórios
advindos com o computador e internet. Desta forma, a Autoridade Policial pode se
orientar pelos critérios enumerados no dispositivo legal acima citado, ouvindo o
ofendido, indiciado, testemunhas etc.
Nos crimes praticados através da internet, várias situações podem surgir: crimes
cometidos através de e-mail, crimes praticados nos sites e outras infrações, como
fraudes, desvio etc. No primeiro caso, a Autoridade Policial deve intimar o provedor de
acesso a internet, para que este informe quem foi o usuário autor da infração. Assim, se
o agente do crime enviou e-mail contendo ameaça a outrem, a vítima sabe o endereço
eletrônico de seu agressor, bem como provedor utilizado. É só intimar este ultimo e
obter seus dados, como nome, qualificação e endereço.
Quando recebemos a notícia de um crime cibernético, a primeira providência a
tomar é a identificação do meio usado: trata-se de: a) um website?; b) um e-mail?; c)
programas de troca de arquivos eletrônicos (do tipo Kazaa)?; d) arquivos ou
mensagens ofensivas trocados em programas de mensagem instantânea (do tipo MSN
Messenger ou ICQ)?; e) arquivos ou mensagens ofensivas trocados em salas de bate-
62
papo (chats)?; f) grupos de discussão (como yahoo groups)?; ou g) comunidades
virtuais como o Orkut?
As características de cada um desses meios são diferentes e, por isso, as
medidas a serem tomadas são igualmente distintas. De modo geral, podemos dizer que
as evidências dos crimes cibernéticos apresentam as seguintes características: a)
possuem formato complexo (arquivos, fotos, dados digitalizados etc.); b) são voláteis,
i.e., podem ser apagadas, alteradas ou perdidas facilmente; c) costumam estar
misturadas a uma grande quantidade de dados legítimos, demandando, por isso, uma
análise apurada pelos técnicos e peritos que participam da persecução penal.
Como já dito, uma das mais importantes evidências que podemos coletar é o
chamado número IP (Internet Protocol). O número IP é uma identificação que todos os
computadores que acessam a Internet possuem; ele aparece no formato A.B.C.D, onde
A, B, C e D são números que variam de 0 a 255 (por exemplo, 200.158.4.65). O IP deve
estar acompanhado da data, hora exata da conexão ou comunicação e o fuso horário
do sistema.
155
Por exemplo: Received: from mailserver.uol.com.br ([200.143.23.48]) by mc1f23.hotmail.com with Microsoft SMTPSVC (6.0.3790.211); TUE, 1 FEB 2005 05:41:12 (0800)156
Como a Internet é uma rede mundial de computadores, os registros indicam a
hora local (05:41:12, no exemplo) e a referência à hora
GMT (no caso -08:00). Às vezes, é feita apenas a menção à hora GMT (por
exemplo, “Tue, 09 Mar 2004 00:24:28 GMT”). Nos pedidos feitos aos provedores de
acesso e às companhias telefônicas, é imprescindível que haja, no mínimo, a menção a
esses três indicadores: a) o número IP; b) a data da comunicação; e c) o horário
indicando o fuso horário utilizado – GMT ou UTC. Sem eles, não será possível fazer a
quebra do sigilo de dados telemáticos.157
_____________
155
156
157
MPDFT. Ministério Público do Distrito Federal. Manual de crimes de informação. Disponível em:
<http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/unidades/promotorias/pdij/TAC/Manual_de_Crimes_
de__Inform%C3%A1tica_-_vers%C3%A3o_final2.pdf>. Acesso em 20 out. 2010.
Ibid., 2010.
Ibid., 2010.
63
3.1.1 Web sites
3.1.2 Evidências necessárias
Não é suficiente o endereço URL (exemplo: www.usp.br) para iniciar uma
investigação, pois, como dissemos, as evidências nos crimes eletrônicos são voláteis,
i.e., podem ser apagadas, alteradas ou perdidas facilmente. Assim, se a notitia criminis
não estiver acompanhada da página impressa, é preciso,antes de mais nada,
providenciar a impressão do site ou, melhor ainda, o download de seu conteúdo.
Existem aplicativos – por exemplo, o HTTrack158- que permitem o download de
sites inteiros, incluindo textos e fotos publicadas. Utilizar estes aplicativos é um artifício
interessante para casos onde o volume de dados é grande.
Após o download, os arquivos podem ser encaminhados para o órgão
competente através de e-mails, disquetes e, se possível, em mídia não-regravável (CDR).159
No curso do processo penal, a autenticidade das evidências colhidas pode ser
impugnada pela defesa. Para evitar esse tipo de problema, nos casos onde não é
possível gravar os arquivos em mídia não-regravável, é importante a utilização de um
aplicativo que garanta a integridade dos dados.
O MD5Sum7 é um aplicativo de verificação da integridade dos dados; na prática
ele garante que os dados que foram gravados no momento da produção da prova não
sofreram nenhum tipo de adulteração em todo o trâmite do processo.
Tecnicamente, ao criarmos uma cópia de algum arquivo, criamos também sua
assinatura baseada no arquivo original. Esta assinatura, em forma de um arquivo,
acompanhará a cópia e permitirá que a qualquer momento o destinatário verifique se o
arquivo recebido é idêntico ao original.
_____________
158
159
disponível em:<http://www.httrack.com>. Acesso em nov. 2010.
.MPDFT, 2010.
64
Depois de preservar a prova, o passo seguinte é a identificação do servidor que
hospeda a página. Há ferramentas de busca na Internet que fazem esse serviço. É
preciso apenas verificar se o site é nacional (ou seja, se as letras finais do nome do
domínio são “br") ou estrangeiro.
Os sites que ficam sobre a administração do NIC.br são facilmente identificados
pela terminação “.br” e podem ser pesquisados pelo site do http://www.registro.br.
O resultado desta pesquisa pode trazer informações importantes como o nome
do responsável administrativo pelo domínio, o contato de incidentes de segurança
(responsável pelo Setor de Tecnologia de Informação) e o provedor de backbone
(empresa que detêm blocos de endereços IPs).
A pesquisa de sites estrangeiros pode ser feita por diversos serviços de WHOIS,
dentre eles http://www.arin.net/; http://www.internic.net/whois.html; http://lacnic.net/ e
http://www.netoworksolutions.com. Outro serviço muito bom para investigações de sites
estrangeiros
leva
o
nome
do
cínico
detetive
de
Dashiell
Hammett:
http://www.samspade.org.
Se não houver vínculo algum do site com o Brasil (ou seja, ele não está
hospedado em provedores nacionais e não há indícios da participação de brasileiros no
delito) recomendamos que a notícia do fato criminoso seja encaminhada à INTERPOL.
3.1.3 Localizando o “dono” de um IP.
Como dissemos, o número IP é uma identificação que todos os computadores
que acessam a Internet possuem. Essa identificação pode ser estática (i.e., pertence a
uma pessoa determinada, por um certo período de tempo) ou dinâmica (aleatoriamente
atribuídas a um usuário). Organizações como empresas e universidades normalmente
possuem uma faixa de IP’s próprios, e a identificação do usuário depende da política
interna de conexão da instituição.
Para usuários domésticos, o mais comum é o IP dinâmico, fornecido por uma
operadora de comunicação, normalmente, provedores de acesso (UOL, Globo, IG etc.).
65
As informações de quem usava o endereço IP em um determinado dia e horário devem
ser buscadas nas operadoras de comunicação.
Como, então, saber a qual instituição pedir as informações? É simples: basta
repetir as pesquisas mencionadas no item 4.1.5. Por exemplo: a qual empresa pertence
o IP 200.153.238.195? Os números IP iniciados com “200” pertencem, geralmente, a
concessionárias
brasileiras.
Digitando
o
número
200.153.238.195
no
site
www.registro.br9 (no campo “procure um nome de domínio”) descobrimos que o usuário
conectou-se à Internet por meio de uma linha fornecida pela empresa de
Telecomunicações de São Paulo S.A. – TELESP. O próprio site já fornece o nome do
responsável e o endereço para onde o ofício judicial deverá ser encaminhado.
Localizado o provedor de acesso, que pode ser um provedor de Internet, uma
organização particular ou uma companhia telefônica, a autoridade policial ou o
Ministério Público deverá requerer ao juiz novo pedido de quebra do sigilo de dados
telemáticos, desta vez para que o provedor de acesso informe as informações do
usuário vinculado ao IP, em uma determinada data e horário.
A concessionária deverá responder à ordem judicial fornecendo as informações
necessárias para a identificação do indivíduo usuário do IP no momento solicitado,
inclusive o endereço físico.
De posse dessas informações, o investigador poderá se entender cabível,
requerer a expedição de um mandado judicial, para a busca e apreensão do
computador, de disquetes e de outros materiais.
3.2 E-MAILS
3.2.1 Evidencias necessárias
Quando a evidência investigada for um e-mail (por exemplo, uma mensagem que
contenha arquivos com pornografia infantil anexado) é preciso não apenas preservar o
66
conteúdo da mensagem, como também identificar o cabeçalho do e-mail, ou seja, a
parte do e-mail que informa os dados do remetente e do destinatário da mensagem. O
objetivo é aquele já mencionado: descobrir o número do IP, a data e a hora da
transmissão e a referência à hora GMT.
Com a disseminação de vírus que alteram o remetente e com a falha de diversos
aplicativos de e-mails, os quais permitem o preenchimento do campo “de” (remetente)
sem autenticação, nem sempre o endereço que consta no campo remetente, realmente
mostra o verdadeiro autor da mensagem. Daí a importância do cabeçalho do e-mail
numa denúncia que envolva algum tipo correio eletrônico.
A análise do cabeçalho de um e-mail é bastante complexa, mas é graças a ela
que é possível identificar o remetente da mensagem.
Se não foi possível localizar o número IP que originou a mensagem, mas há o
endereço eletrônico do remetente (exemplo: [email protected]), a autoridade
policial ou o membro do Ministério Público podem requerer judicialmente a quebra do
sigilo de dados telemáticos para que o provedor do e-mail (no exemplo, o Terra) forneça
o número IP da máquina que autenticou esta conta, na data e horário do e-mail
remetido (ver modelo anexo). Caso queiram uma abrangência maior, poderão pedir a
relação de todos os IPs gerados no momento de autenticação da conta, num
determinado período (um mês, por exemplo).
3.3 QUESTÃO PROBATÓRIA E PROVA ILICITA.
No decorrer do procedimento processual, a parte envolvida no litígio deverá
alegar apenas fatos que tem certeza e principalmente comprovar, demonstrando ao juiz
a veracidade das afirmações. Geralmente as provas são produzidas na fase instrutória
do processo e é acostada nos autos.
67
Todo o trabalho desenvolvido pelas policias civis e federal no desempenho de
suas funções investigatória é voltado, exclusivamente, á consecução de provas que, em
regra, dão base a ação penal.160
3.3.1 Conceito e objeto
Do latim probatio, a prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz
(CPP, arts. 156, 209 e 234) e por terceiros (p. ex. peritos), destinados a levar ao
magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou
veracidade de uma afirmação. Trata42 se, portanto, de todo e qualquer meio de
percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma
alegação161
Por outro lado, no que toca à finalidade da prova, destina-se à formação da
convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa.
Indubitavelmente, o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência
processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual
se ergue toda a dialética processual.
Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados
debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a
discussão não terá objeto162
_____________
160
161
162
TAQUARY, Eneida Orbage de Britto; LIMA, Arnaldo Siqueira de. Temas de direito penal e processo
penal. 3. Ed., ampl., ver. E atual. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p. 160.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 297
Ibid., 2009, p. 297.
68
3.3.2 Do objeto
Objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre o
qual pesa incerteza e que precisa ser demonstrado perante o juiz para o deslinde da
causa. Trata-se, portanto, de fatos capazes de influir na decisão do processo, na
responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança.163
3.3.3 Fatos que independem de prova
Não há a necessidade de se provar os fatos axiomáticos ou intuitivos, ou seja os
que são evidentes. Da mesma forma os notórios, que é o caso da verdade sabida.
Os inúteis, que não influenciam na solução da causa e a presunção legal que se
tira a conclusão da própria lei.
3.3.4 Classificação das provas
Temos varias classificações de provas, que são quanto ao objeto, em razão do
seu efeito ou valor, relativas ao sujeito e quanto a aparência.
As provas processuais no direito penal também apresentam uma classificação
quanto ao objeto, podendo ser direta ou indireta. Diretas são aquelas que, demonstram
o próprio fato alegado, enquanto as indiretas são aquelas que,quando alcançam o fato
principal por meio de um raciocínio lógico dedutivo, demonstram um outro fato, com o
qual se presume verdadeiros o fato afirmado, como, por exemplo, o álibi.164
_____________
163
164
CAPEZ, 2009, p. 297
MIRABETE, 2005, p. 272.
69
Podem ainda ser classificadas quanto ao efeito ou valor. São plenas quando se
trata de prova convincente ou necessária para a formação de um juízo de certeza do
julgador, e as não plenas ou indiciárias, as provas que trazem consigo um juízo de
mera probabilidade, que não são suficientes para embasar uma condenação, mas
apenas uma medida cautelar, por exemplo. 165
Relativamente ao sujeito ou causa, que são as provas reais, que consistem em
uma coisa externa e distinta da pessoa e que atestam dada informação e a pessoal que
encontram a sua origem na pessoa humana, consistente em afirmações pessoais e
conscientes, como as realizadas por declaração ou narração do que se sabe 166
E por fim quanto à forma ou aparência que é a testemunhal, documental e
material. A primeira resulta sobre o depoimento prestado por sujeito estranho ao
processo sobre fatos de seu conhecimento pertinente ao litígio, o segundo é produzido
por meio de documentos e o terceiro obtido por meio químico, físico ou biológico 167.
3.3.5 Da prova ilícita e a Lei n. 11690/2008
3.3.5.1 Conceito
O art. 5°, LVI, da CF dispõe que: “são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos”. Trata-se de regra inovadora, já que ausentes das anteriores
ordens constitucionais. Segundo o ensinamento de Uadi Lammêgo Bulos: “(...) provas
obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos requisitos de validade exigidos pelo
ordenamento jurídico.
Esses requisitos possuem a natureza formal e material. A ilicitude formal
ocorrerá quando a prova, no seu momento introdutório, for produzida a luz de um
procedimento ilegítimo, mesmo se for lícita a sua origem. Já a ilicitude material delineia_____________
165
166
167
CAPEZ, 2009, p. 330
Ibid., 2009, p. 331
Ibid., 2009, p. 331
70
se através da emissão de um ato antagônico ao direito e pelo qual se consegue um
dado probatório, como nas hipóteses de invasão domiciliar, violação epistolar,
constrangimento físico, psíquico ou moral a fim de obter confissão ou depoimento de
testemunha etc.”168 Daí por que a expressão equivale ao termo “prova proibida, defesa
ou vedada”,169 entendendo-se como toda aquela evidência que não pode ser admitida
nem valorada no processo. Prova vedada ou proibida é, portanto, a produzida por
meios ilícitos, em contrariedade a uma norma legal específica. A prova vedada
comporta duas espécies:
Prova ilegítima. Quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova
vedada será ilegítima.
Prova ilícita. Quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com
afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita.
Finalmente, mencione-se que as provas ilícitas passaram a ser disciplinada pela
Lei n. 11.690/2008, a qual modificou a redação do art. 157 do CPP, dispondo que “São
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Portanto, a
reforma processual penal distanciou-se da doutrina e jurisprudência pátrias que
distinguiam as provas ilícitas das ilegítimas, concebendo como prova ilícita tanto aquela
que viole disposições materiais como processuais.
3.3.5.2 Da prova emprestada
3.3.6 Prova No Crime De Informática
A matéria probatória alusiva aos crimes virtuais merece especial enfoque nos
dias atuais, tendo em vista a crescente ascensão e difusão do uso da Internet pela
_____________
168
169
Constituição Federal anotada, 2. Ed., São Paulo, Saraiva 2001, p.244
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. São Paulo: Revista dos tribunais, 1995, p. 38.
71
sociedade moderna, a qual cada vez mais se utiliza desse poderoso instrumento para
estreitar a distância entre os diversos sujeitos de direito, interferindo diretamente nos
bens da vida tutelados pelo ordenamento jurídico, inclusive na seara criminal. 170
Nesta última problemática, qual seja, a dificuldade probatória relativa à
descoberta da autoria do ilícito, é que reside o grande chamativo para os criminosos do
meio cibernético. A esmagadora maioria deles é atraída justamente pela ausência de
instrumentos adequados para comprovar a autoria das condutas criminosas levadas a
efeito através da Internet, uma vez que infelizmente o sistema probatório ainda não se
adequou a essa nova realidade digital171
3.3.7 Análise da prova e Meios de prova
Destarte, a análise probatória assume especial espaço na persecução criminal
em busca do combate aos delitos virtuais que crescem em velocidade assustadora e
atingem inúmeros usuários diariamente, os quais necessitam da atuação efetiva do
Estado, sobretudo do Poder Judiciário, para assegurar a observância do direito
constitucional de proteção da intimidade, da honra e do patrimônio. 172
Em primeiro lugar, a titulo de esclarecimento, convém salientar que o meio de
prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, a demonstração
da verdade que se busca no processo. Assim, temos: a prova documental, a perícia, a
testemunha etc.173
Como é sabido, vigora do direito processual o princípio da verdade real, de tal
sorte que não há de se cogitar qualquer espécie de limitação a rova, sob pena de se
frustrar o interesse estatal na justa aplicação da lei. Tanto é verdade essa afirmação
_____________
170
171
172
173
STORK, Cassiara Coelho. CRIMES DE INFORMÁTICA E A QUESTÃO PROBATÓRIA. 2009.
Monografia (Graduação). Curso de Direito, Universidade do Sul de Santa Catarina: Tubarão, 2008.
Disponível em: <http:// por tal2 . unisul.br/content/navitacontent_/userFiles/File/cursos/cursos_
graduacao/Direito_Tubarao/2009-B/Cassiara_Coelho _Stork.pdf. Acessado em 3 de nov. 2010.
CASTRO, 2003, p. 25.
STORK, 2008.
CAPEZ, 2009, p. 331.
72
que a doutrina e a jurisprudência são unanimes em assentir que os meios de prova
elencados no CPP são meramente exemplificativos, sendo perfeitamente possível a
produção de outras provas, distintas daquelas ali enunciadas.174
3.3.8 Ônus da prova
A prova não constitui uma obrigação processual e sim um ônus, ou seja, a
posição jurídica cujo exercício conduz seu titular a uma condição mais favorável. 175
A principal diferença entre obrigação e ônus reside na obrigatoriedade. Enquanto
na obrigação a parte tem o dever de praticar o ato, sob pena de violar a lei, no ônus o
adimplemento é facultativo, de modo que o seu não cumprimento, não significa atuação
contraria ao direito.176
Ônus da prova é, pois, o encargo que tem os litigantes de provar, pelos meios
admissíveis, a verdade dos fatos..177
Portanto, cabe provar a quem tem interesse em afirmar. A quem apresenta uma
pretensão cumpre provar os fatos constitutivos; a quem fornece a exceção cumpre
provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas 178
3.3.10 Perícia
O termo “perícia”, originário do latim peritia (habilidade especial), é um meio de
prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra profissional, dotada
de formação e conhecimentos técnicos específicos, acerca de fatos necessários ao
_____________
174
175
176
177
178
CAPEZ, 2009, p. 331
Ibid., 2009, p.332.
Ibid., 2009, p.332.
Ibid., 2009, p.333.
Ibid., 2009, p.333.
73
deslinde da causa. Trata-se de um juízo de valoração cientifico, artístico, contábil,
avaliatório ou técnico, exercido por especialista, com o propósito de prestar auxilio ao
magistrado em questão fora de sua área de conhecimento profissional.179
Segundo Castro: Perícia é um meio de prova que consiste num exame feito por
alguém com conhecimento técnico especifico. O juiz, como ser humano que é, não tem
obrigação de saber tudo
A perícia está disposta em nossa legislação como um meio de prova, a qual se
atribui um valor especial (está em uma posição intermediaria entre e a prova e a
sentença). Representa um plus em relação á prova e um minus em relação á sentença.
É também chamada de prova critica. Tanto a autoridade policial (CPP, art. 6°, VII) como
juiz podem determiná-las de oficio ou a requerimento das partes.180
A prova perícial é necessária nos crimes que deixam vestígios (art. 158, CPP).
Os crimes de informática, em regra, são infrações não transeuntes. Desta forma, o
corpo de delito tem que ser submetido a análise.
A perícia deverá ser feita por pessoa que possua conhecimento técnico sobre
informática, programação e Internet. O perito deverá informar ao juiz o tipo de
equipamento, os programas instalados, os arquivos e outras considerações que
considerar importantes.
O laudo deverá ser elaborado com minuciosa descrição do material, além de
conter as respostas aos quesitos que forem formulados (art. 160, CPP). Em caso como
a pirataria de software, a perícia será imprescindível.181
Para a realização da perícia, será preciso buscar e apreender o computador, na
forma do artigo 240 do CPP. O mandado de busca deverá conter o local da diligencia, o
nome do proprietário, motivo, os fins da diligencia e a assinatura da autoridade (art.
243, CPP). Realizada a busca e apreendido o material, este será encaminhado aos
peritos. Nossa lei determina que sejam dois peritos oficiais; nos locais onde não houver,
duas pessoas idôneas (art.159, CPP).182
_____________
179
180
181
182
CAPEZ, 2009, p. 342
Ibid., 2009, p. 342.
Castro. 2009, p, 114.
Ibid., 2009, p. 114.
74
3.3.11 Quesitos para o crime de pedofilia
Castro enumera alguns quesitos sugestivos para periciar um computador de um
pedófilo. Qual a natureza e quais as características do material encaminhado a exame?
No computador apreendido há arquivos contendo imagens (ex. *.jpg; *bmp; *.gif;
*.pcx; *.cif etc.)?
Em caso positivo, dentre tais arquivos, existe alguma imagem que contenha
crianças, adolescentes ou jovens retratados em poses pornográficas, inclusive nuas ou
seminuas?
Quais programas de correio eletrônico foram utilizados pelo usuário do
computador períciado?
Neste programa de correio eletrônico constam logs na caixa de saída, na “lixeira”
ou em qualquer outro local possível ( arquivos temporários na internt), contendo
alguma imagem de cunho pornográfico relacionado a criança ou adolescente, anexado
as mensagens enviadas?
Em caso positivo, esclarecer quais seriam as imagens, indicar dia e hora em que
foram enviadas, imprimindo as mesmas.
O usuário do computador períciado utiliza algum programa de news?
Em caso positivo, há mensagem contendo arquivo de imagens?
Neste programa de news consta, nos logs, na caixa de saída, na “lixeira” ou em
qualquer outro local (arquivos temporários na internet), alguma imagem de cunho
pornográfico relacionado a crianças ou adolescentes anexada a imagens postadas?
Em caso positivo, que o Sr perito imprima tais imagens e forneça dia e hora em
que as mesmas foram postadas, anexadas ao laudo
O usuário do computador periciado utiliza algum programa de IRC (Internet
Relay Chat), como Msn e todas as suas variantes?
Em caso positivo, houve alguma conversa em que o usuário enviou mensagem
com imagem de cunho pornográfico relacionado à criança ou adolescente nos log do
IRC?
75
Em caso positivo, esclareça o Sr. Perito o dia e hora e imprima as imagens,
anexando ao laudo
Outras considerações a critérios do Sr. Perito.
3.3.12 Interceptação de comunicação (Lei n° 9.296/96)
Lei n° 9.296/96 regulamenta o inciso XI, parte final, do art. 5º da Constituição da
Republica, garantindo o direito a intimidade ao preservar o sigilo das comunicações. No
art. 1° dispõe sobre a interceptação de comunicações telefônicas e no parágrafo único
esclarece que a lei é aplicável nas interceptações do fluxo de comunicação em sistema
de informática e telemática.183
Segundo Castro, interceptar é interromper o curso originário, impedir a
passagem, sendo que na lei tem o sentido de captar a comunicação, conhecer seu
conteúdo. Interceptar é ter contato com teor da comunicação, não impedindo que ela
chegue ao seu destinatário.
A interceptação, desta forma, poderá ser feita nas comunicações telefônicas e
telemáticas, desde que preenchidos os requisitos enumerados na lei; inicialmente, o
legislador exige indícios razoáveis da autoria ou da participação em infração penal,
assim, alguma prova deve embasar a medida, podendo ser a oitiva de uma
testemunha, um documento etc.
O segundo requisito refere-se à ausência de outro modo para demonstrar o fato
apurado. A intercepção só concedida quando for o único meio para provar a conduta
delituosa.184
Por fim, é cabível apenas nos crimes punidos com reclusão. Este último requisito
constitui grande obstáculo na investigação dos crimes de informática, posto que, na
maioria, a sanção é de detenção, seja no projeto de lei n° 84, de 1999. Assim a
possibilidade de interceptar uma comunicação feita através da internet, só nos crimes
_____________
183
184
CASTRO, 2009, p.131.
Ibid., 2009, p.131.
76
punidos com reclusão, é um golpe na apuração das outras infrações, impedindo a
utilização de um valioso instrumento investigatório.185
3.3.13 Responsabilidade dos provedores de Internet
Carla Rodrigues Araújo de Castro define provedores da seguinte maneira:
Provedores de acesso são instituições que se conectam na Internet via um ou mais
acessos dedicados e disponibilizam acesso a terceiros a partir de suas instalações.
Estas podem cobrar ou não por seus serviços. Assim, empresas comerciais mantém
computadores conectados de forma permanente a Internet. Esses computadores são
conhecidos como host, que é o hospedeiro ou anfitrião. O usuário interessado paga, ou
não uma taxa mensal ao provedor, que em troca permite-lhe o seu acesso ao seu host,
ou o computador conectado a Internet. Assim, por meio do host, o usuário passa
também a ter acesso a Internet. São exemplos de provedores de acesso: IG, Terra,
Livre, Net Gratuita, Uol, Aol e etc.
3.3.14 Responsabilidade dos provedores
Deve-se ponderar, por analogia, que os serviços do provedor de acesso são
similares às funções tradicionais do correio ou dos órgãos responsáveis pela telefonia.
O correio nunca poderá ser responsabilizado pela entrega de uma carta-bomba, assim
como as empresas de telefonia jamais poderão ser responsabilizadas por ameaças
feitas por telefone.
_____________
185
CASTRO, 2009, p.131.
77
Essa apreciação analógica foi aplicada em interessante decisão no caso Lunney
versus Prodigy, julgado pela Corte de apelação do Estado de Nova York, em
02.12.1999, in verbis:
O Juiz Albert M. Rosenblatt, relator do caso (Lunney v. Prodigy Services, Nº
164), asseverou que não se pode compelir o provedor a examinar milhões de emails em busca de mensagens difamatórias. Descrevendo o e-mail como uma
evolução híbrida da tradicional linha de telefone com o sistema regular de
correio, enfatizou que na transmissão de mensagens eletrônicas o provedor
comercial não exercita controle editorial, e que, portanto, não pode vir a ser
responsabilizado como se editor fosse de potenciais mensagens difamatórias.186
Em se tratando de provedores de acesso, que apenas forneçam este serviço, é
realmente difícil vislumbrar sua responsabilização. Isto porque estes provedores não
editam conteúdo de páginas, não permitem que as mensagens sejam postadas ou
ainda nem fornecem espaço em seus sistemas informáticos para que os internautas
publiquem qualquer conteúdo.
Estes provedores simplesmente disponibilizam aos seus usuários o acesso à
internet.187
Assim sendo, é um contra-senso querer responsabilizar o provedor de acesso
simplesmente pelo fato de ter permitido o acesso de seu usuário à grande rede.
Portanto este serviço não tem como saber, previamente, se um usuário irá postar ou
acessar sítios, ou no caso do presente trabalho perfis de internautas ou comunidades
com conteúdo de pedofilia.188
_____________
186
REINALDO FILHO, Demócrito. Responsabilidade do provedor (de acesso à internet) por
mensagens
difamatórias transmitidas pelos usuários. Disponível em:
<http://www.neofito.com.br/artigos/art02/inform33.htm>. Acesso em: 20 out. 2010
187
SILVA, Evandro Godoy da. Aspectos destacados da pedofilia em redes sociais na Internet. 2008.
Monografia (Graduação) - Curso de Direito, Universidade do Sul de Santa
Catarina, Tubarão, 2008. Disponível em:
<http://portal2.unisul.br/content/navitacontent_/userFiles/File/cursos/cursos_graduacao/Direito
_Tubarao/monografias/Evandro_da_Silva_Gogoy.pdf>. Acesso em: 22 out. 2009.
188
CASTRO, 2009, p.131.
78
3.3.15 Aspectos que dificultam a identificação de autoria
O combate à criminalidade na Internet encontra diversos problemas relacionados
não somente às lacunas legislativas, mas também aos reflexos que podem causar na
restrição à liberdade de expressão e ao acelerado desenvolvimento tecnológico. O
anonimato permitido pela estrutura virtual, que caracteriza a rede, dificulta a
identificação do autor.
Ocorre essa barreira porque o trabalho fica restringido à manipulação dos dados
digitais. Mais um problema converte ao flagrante, praticamente impossível de ser
obtido, pois o resultado vem muito depois do início da execução ou a vítima toma
conhecimento do fato após longo intervalo de tempo porque não experimenta o prejuízo
instantaneamente.189
A determinação dos lugares em que o crime foi executado e gerou resultados,
assim como a definição da materialidade, da autoria e da culpabilidade acabam por
dificultar ainda mais os procedimentos investigatórios. O criminoso da informática é um
estudioso e está sempre buscando novos horizontes para aplicar seus conhecimentos.
Apesar de cada vez mais a tecnologia aumentar a segurança na rede, os
criminosos ultrapassam essas barreiras de acordo com o desafio. O procedimento
investigatório não se apresenta trajado de provas irrefutáveis e contundentes do crime
cometido. Isto acaba por ser um sintoma decorrente da falta de preparo dos agentes de
investigação e da estrutura disponível.190
Ainda pode-se citar o acesso público da internet onde não há registro dos
usuários, como cyber cafés, lan houses, universidades e escolas, telecentros, e outros.
Geralmente, estes locais não possuem registros de seus usuários, inviabilizando,
assim, a identificação de autoria de eventual crime de divulgação de pedofilia tanto em
redes sociais, como em outros serviços pela internet.191
_____________
189
190
191
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/1829/aspectos-relevantes-da-criminalidade-nainternet>. Acessado em 1/11/2010.
Ibid., 2010.
SILVA, Evandro Godoy da. Aspectos destacados da pedofilia em redes sociais na Internet. 2008.
Monografia (Graduação) - Curso de Direito, Universidade do Sul de Santa Catarina, Tubarão, 2008.
Disponível em:
79
Vale ressaltar que não é complicado identificar a máquina utilizada para o crime,
mas sim a identificação da pessoa que a manuseio em determinado momento. Cada
vez é mais fácil localizar o emitente das informações, o problema é saber quem estava
no seu comando.192
3.4 ENTREVISTAS
3.4.1 DPCA
Em entrevista verbal, o delegado Alexander Traback, nos informa que a DPCA
existe desde 1999, sendo uma unidade diferenciada da DCA (Delegacia da Criança e
do Adolescente), uma vez que esta atua sob a pratica de atos infracionais praticados
por menores como por exemplo; adolescente que furtou ou fez trafico de entorpecentes,
e aquela sob crimes praticados contra a criança e adolescente como por exemplo:
crianças vitimas de maus tratos, abuso sexual e etc. Ele ainda caracteriza a DPCA
como uma delegacia que tem a função de averiguar a pratica de crimes contra crianças
e adolescentes. Ressalta ainda que na própria delegacia, são recebidas e registradas
denúncias, e que trabalham em parcerias com a PMDF, hospitais, escolas judiciário,
conselho tutela e até mesmo outras delegacias.
Em cartilha recebida pelo Delegado Alexander segue conceito mais detalhados.
O que é a DPCA?
A DPCA é uma Delegacia de Policia especializada em apurar crimes praticados
por adultos contra crianças e/ou adolescentes.193
<http://portal2.unisul.br/content/navitacontent_/userFiles/File/cursos/cursos_graduacao/Direito
_Tubarao/monografias/Evandro_da_Silva_Gogoy.pdf>. Acesso em: 22 out. 2009.
192
Ibid., 2010.
193
POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. Delegacia Especial de Proteção à Criança e ao
Adolescente – DPCA. Cartilha de proteção à criança e ao adolescente. Brasília, 2009
80
A DPCA possui várias seções de Investigação, dentre elas, duas possuem
atendimento diferenciados; a primeira é a Seção de Atendimento Técnico
(SAT) , onde as crianças são ouvidas em ambiente apropriado, sendo
atendidas por agentes de policia com formação em psicologia e/ou capacitados
no atendimento de vítimas de crimes sexuais e de maus-tratos. Por meio de
técnicas de entrevistas, os agentes priorizam a redução da ansiedade e da
angústia gerados pela situação de risco a qual as vitimas foram expostas. A
segunda é a Seção de Investigação de crianças e adolescentes
desaparecidos (SICAD) que é encarregada de localizar crianças e
adolescentes desaparecidos. 194
Os crimes registrados com maior freqüência na DPCA são; Maus-Tratos,
Estupro de Vulnerável.195 (SIC)
3.4.2 DICAT
Em entrevista verbal com o Agente de Polícia / Diretor–Adjunto José Luiz
Gonzalez, ele nos informa que a DICAT, não é e nem pode ser confundida com uma
delegacia, na verdade ela é uma divisão de apoio a outras unidades de delegacias. Ela
não atende ao público, ou seja, não registra ocorrências e nem instaura inquéritos
policiais. Sua característica primordial é dar suporte a outras delegacias que envolvam
ocorrências em relação ao uso de computadores.
Quando perguntado sobre a pedofilia, nos responde dizendo que, pedófilos são
pessoas não agressivas e que geralmente não usam armas de fogo, que se planejam
muito bem e que são bastante inteligentes. Geralmente costumam formar redes de
pedófilos e saciam-se trocando fotografias e imagens de crianças.
Em cartilha entregue pelo Diretor-Adjunto, segue conceitos mais específicos.
A DICAT é a unidade da Polícia Civil do Distrito Federal voltada a prestar apoio
às demais unidades da PCDF nas investigações de crimes que envolvam alta
tecnologia, como computadores e internet.196
Como é órgão de apoio, a DICAT não realiza registro de ocorrências policiais,
que poderão ser feitas em qualquer Delegacia da PCDF, nem instaura
_____________
194
195
196
Ibid., 2010.
Ibid., 2010.
POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL.Disponível em: <http://www.pcdf.df.gov.br/Upload/PDF
/Noticia//PDF_Noticia11178.pdf: Acesso em 10 out. 2010.
81
Inquéritos Policiais ou Termos Circunstanciados. A DICAT também verifica
denúncias e realiza buscas na internet, descobrindo e prevenindo diversos crimes que
são planejados, realizados ou mesmo difundidos na rede mundial.
Pornografia Infantil – é o envio ou exibição de imagens pornográficas, ou
exploratórias de sexualidade, envolvendo crianças e/ou adolescentes por qualquer meio
(e-mail, MSN, páginas pessoais etc.).197
Orientação:
crianças devem ter
a
navegação
na internet
monitorada,
principalmente em comunicadores instantâneos e páginas de comunidades virtuais,
para neutralizar ações de pedófilos.198
Em entrevistas nas duas unidades não foram permitidas as entrevistas gravadas
para degravação.
_____________
197
198
POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. Disponível em: <http://www.pcdf.df.gov.br/Upload/PDF
/Noticia//PDF_Noticia11178.pdf: Acesso em 10 out. 2010.
Ibid., 2010.
82
CONCLUSÃO
Ao fim deste estudo foram trabalhados conceitos e características a cerca da
pedofilia em ambiente virtual, tendo sido esclarecido noções históricas, parafilías e tipos
de crimes sexuais praticados contra criança e o adolescente.
O que se entende é que a pedofilia não é crime, ou seja, quem a pratica não é
um criminoso e que aquele que abusa e se satisfaz corrompendo crianças não pode ser
apontado como pedófilo. Quem dessa forma age é um criminoso por infringir o Código
Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, porém não pode ser chamado de
pedófilo. Entretanto garantir a os direitos da criança e adolescente é imprescindível
para o progresso do país.
Quando falamos em direito sexual, devemos nos ater em dobro, pois os traumas
causados nas crianças são irreparáveis que sempre terão marcas
Vagarosamente o legislador com a lei 11.829/08 trouxe uma série de melhorias
que busca criminalizar condutas daqueles que de alguma forma tentam abusar ou
violentar crianças e adolescentes e ainda expor ou por a venda imagens dos mesmos
na rede mundial de internet.
Ele vem tentando enquadrar os crimes cibernéticos como condutas criminosas,
como por exemplo, o art. 241-A parágrafo 1° em que criminalizam a conduta daqueles
que asseguram meios ou serviços que viabilizem o armazenamento de fotografias,
vídeos ou outros registros em sites da internet.
Tendo em vista que muitos dos crimes ficam impunes por falta de legislação
adequada. Não podemos esquecer que tal lentidão traz certo ar de abandono para com
as nossas crianças, fazendo com que tal impunidade deixe a sociedade de mãos
atadas sem poder zelas de forma plena pelo bem-estar social de crianças e
adolescentes vítimas de abusos. Mesmo com a alteração dada em 2008 o ECA ainda
enfrenta o problema da pornografia virtual.
Tratados então este tema tende-se preocuparmo-nos com as questões penais
relacionadas a pedofilia que mesmo sendo desenvolvida pela psiquiatria no nosso
direito penal é ainda normas relacionadas com crimes tradicionais como estupro, lesões
83
e etc. A uma corrente doutrinária que entende que a pedofilia é uma doença mental e
que pedófilos devem ser inimputáveis, ou seja com responsabilidade penal diminuída.
Entendo que criminalizar é importantíssimo e é uma medida protetiva. Além
disso, a nossa legislação pátria dispõe de todos esses tipos penais, ou seja não estão
isentos da responsabilidade criminal aquelas pessoas que se aproveitam da inocência
de crianças afim de satisfação própria.
Por fim com a falta de integração do direito e da informática as crianças e
adolescentes ficam a míngua. Deve-se ampliar a jurisdição trazendo consigo a
agilidade para o combate desses crimes, um melhor preparo da policia e sem sombra
de duvidas fazer com que esse mercado não tenha mais procura.
84
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