PRISÃO PREVENTIVA: O MITO DO EXCESSO DE PRAZO, O REMÉDIO “HERÓICO” DO HABEAS CORPUS Ana Paula Werlang1 André Cezar2 RESUMO: O artigo aborda a prisão preventiva, os requisitos processuais, os meios de combate ao cárcere cautelar e os mitos criados pela construção jurisprudencial como solução às ações de Habeas Corpus impetrados para concessão de liberdade no caso em estudo, especialmente quanto ao excesso de prazo e a duração razoável do processo. PALAVRAS-CHAVES: Prisão Preventiva.Excesso de prazo.Jurisprudência. INTRODUÇÃO Didaticamente, as prisões dividem-se em prisão pena e prisão processual3, vinculando-se a primeira ao que representa a própria denominação, pois somente ocorrerá quando houver o cumprimento de sentença penal condenatória4, transitada em julgado5; e, de outra forma, a prisão que antecede a condenação e é considerada, como acautelatória ou provisória, em sentido lato6, cujo tratamento passa pelo artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal, através do qual há garantia de que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada7 de autoridade 1 Advogada. Especialista e Mestre em Direito Penal e Processo Penal. Advogado, professor e coordenador do Curso de Direito da Ulbra, Guaíba, RS. 3 Autor que define a classificação. 4 Fundamentação da sentença penal condenatória: artigo 387 do Código de Processo Penal 5 Autor que conceitua 6 Classificação como flagrante, temporária, pronúncia. 7 Artigo 93/CF - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade 2 2 judiciária competente8, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Surge, portanto, em esfera constitucional, a previsão para ordem de prisão, que deverá ser escrita e fundamentada por autoridade judiciária competente, estabelecendo, dessa forma, também, a previsão em legislação ordinária no que couber, especialmente quanto à prisão preventiva, cuja decretação deverá ser fundamentada9 e poderá ocorrer em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial10. Como critérios gerais para a decretação da prisão preventiva estão a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria11. Amiúde, especialmente para os crimes dolosos punidos com reclusão; punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado (ressalvado o disposto no Art. 64, I do Código Penal); ou, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência12. A partir do momento em que, decretada a prisão preventiva com o desatendimento dos requisitos legais, haverá verdadeiro constrangimento ilegal, permitindo-se a provocação do Poder Judiciário13, através de Habeas Corpus14, do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 8 Artigo 5º, inciso LIII/CF - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; 9 Artigo 315, CPP 10 Artigo 311, CPP. 11 Artigo 312, CPP. 12 Artigo 313, CPP. 13 Artigo 5º, XXXV/CF - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 3 permitindo-se o exercício da ampla defesa e do contraditório15, em respeito ao devido processo legal16, inclusive, no combate ao excesso de prazo17, mesmo que sua previsão não seja expressa em algumas situações de prisão processual, principalmente por se tratar de medida acautelatória, em que não há formação de um juízo condenatório18. Entretanto, as peculiaridades surgem quando os julgamentos firmam jurisprudência em casos específicos, que não atendem, por vezes os regramentos legais, utilizando-se de particularidades para justificar a manutenção da segregação, em completo suporte à ilegalidade da medida e constrangimento do preso, desmistificando o adequado cumprimento de prazos e a razoabilidade na duração do processo, imputando-lhe a restrição da liberdade, que antes acautelatória, agora evidentemente punitiva. Não é sem motivo, muito menos ao acaso, que o preso por decreto de prisão preventiva é chamado de paciente, por conta de um remédio heróico, que a cada dia sofre mas restrições, mostrando-se impotente para o fim a que se destina, especialmente contra a decisão de uma autoridade chamada, verdadeiramente de coatora. SOBRE O EXCESSO E A RAZOABILIDADE DO PRAZO DA PRISÃO A verificação concreta do excesso de prazo ou da ofensa à duração razoável do processo19, deixou de ser aferida por mera apreciação jurisprudencial no somatório dos prazos dos atos do procedimento comum, que totalizariam 81 dias de segregação. 14 Artigo 5º, LXVIII/CF - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; e artigo 647 do Código de Processo Penal, Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. 15 Artigo 5º, LV/CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 16 Artigo 5º, LIV/CF - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 17 Artigo 5º, LXXVIII/CF - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 18 Artigo 5º, LVII/CF - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; 19 artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. 4 A previsão para duração razoável do processo teve início com a Emenda Constitucional 45/2004, culminou com as alterações do Código de Processo Penal, previstas pela Lei 11.719/08. Nos dizeres de doutrinadores como Aury Lopes Júnior20, para efeito de incidência do direito ao prazo razoável, devemos considerar três fases da persecução penal: a das investigações preliminares (inquérito policial no sistema brasileiro); a fase do juízo em primeiro grau de jurisdição; e a fase recursal “O processo penal possui uma carga infamante e sancionatória em si mesmo, que não se deve prolongar por muito tempo. Um processo dentro do prazo razoável evita que uma pessoa acusada fique muito tempo na incerteza de usa sorte. Por todos estes motivos, sua aplicação se estende a todo o arco procedimental. Na mesma linha, o art. 5º, LXXVIII, da Constituição, prevê que “a todos, no âmbito judicial e administrativo” é assegurada a garantia do prazo razoável... essa garantia nasce na investigação preliminar, na fase administrativa pré-processual.” 21 Por tais elementos, descabe a alegação de aplicação das Súmulas 52 e 64 do STJ, uma vez não se verificando qualquer contribuição da defesa para o excesso de prazo evidenciado em relação à prisão e ao próprio encerramento da instrução criminal, não há que se justificar a manutenção da prisão além dos prazos referidos pelo Código de Processo Penal para o procedimento do Tribunal do Júri. O magistrado deve atentar para a devida administração e o correto acompanhamento do feito, especialmente no que diz respeito ao procedimento do tribunal do juro, em que o prazo para encerramento da instrução é de 90 dias. Continua o citado autor22: “Assim como o direito penal está estritamente limitado pelo princípio da legalidade e o procedimento pelas diversas normas que o regulam, também a duração dos processos deve ser objeto de regulamentação normativa clara e bem definida. 20 Obra citada, página 82 Obra citada, página 83 22 Obra citada, página 84-5 21 5 Na falta de bom senso por parte dos responsáveis em reconduzir o tempo ao sujeito, deve-se partir para uma definição normativa do tempo máximo de duração do processo, a exemplo da pena de prisão. ... No Brasil, a situação é gravíssima. Não existe limite algum para duração do processo penal (não se confunda isso com prescrição) e, o que é mais grave, sequer existe limite de duração das prisões cautelares, especialmente a prisão preventiva, mais abrangente de todas.” (grifo nosso) Se, jurisprudencialmente havia possibilidade de se estender a prisão além do prazo razoável admitido pelos tribunais, sem ofensa ao dispositivo constitucional da duração razoável do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal); em face do princípio de razoabilidade; hoje, tal razoabilidade não pode ofender previsão constitucional do devido processo legal, no momento em que o prazo de encerramento do procedimento judicial deve ocorrer no prazo máximo de 90 dias (artigo 412, CPP), o que estabelece, de pronto o constrangimento ilegal da prisão, principalmente se o magistrado, instado a deferir a liberdade provisória atribui a culpa à defesa sem que ela tenha contribuído de qualquer forma para o excesso de prazo. A JURISPRUDÊNCIA SOBRE RAZOABILIDADE DO PRAZO DE PRISÃO Muito embora tenha o Código de Processo Penal definido prazos específicos para o encerramento da instrução criminal, não obstante estar preso o acusado, certo é que a mantença da segregação está relacionada à análise específica do caso concreto, não se vinculando a motivações genéricas, tampouco a pressupostos objetivos para liberdade, e, de regra, justificado excesso de prazo como razoável, ante o andamento tido como regular do feito. O Desembargador Luís Gonzaga da Silva Moura proferiu recente voto no Hábeas Corpus 7003218140623, perante a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no qual consignou passagem que representa a maioria das decisões de não concessão do mandamus, impetrados sob fundamento de excesso de prazo: 23 Julgado em 30 de setembro de 2009. 6 “o prazo para conclusão da formação da culpa, em se tratando de réu preso, não tem caráter peremptório, sendo apenas referencial, de modo que sua superação não implica, obrigatoriamente, em constrangimento ilegal, mesmo porque não é a soma aritmética que, excedida, configura a ilegalidade, mas sim a demora injustificada...” Segue ementa do referido acórdão: Habeas Corpus. Estupro. Prisão preventiva. 1. Necessidade da medida já afirmada pela Câmara em writ anterior. Impossibilidade de reexame da matéria. 2. A inquirição da testemunha dita ameaçada pelo paciente, por si só, não arreda o risco de interferência sobre a prova. Vítima ainda não ouvida. Subsistência de um dos motivos do decreto prisional: conveniência da instrução criminal. 3. Alegação de excesso de prazo na formação da culpa. Processo não tão singelo. Necessidade de inquirição por precatória. Contribuição da defesa para a demora alegada. Excesso justificado, até o momento. Coação ilegal não configurada. Ordem denegada. Unânime. Cumpre observar que o Hábeas Corpus foi julgado perante a Quinta Câmara Criminal, em decisão unânime dos desembargadores que seguem orientação e princípios garantistas. No mesmo sentido, o Hábeas Corpus julgado perante a Terceira Câmara Criminal do TJRS, nos autos 7003195883824: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. art. 121, §2°, inc. V DO CP; E roubo duplamente qualificado. art. 157, §2º, INC. I E II, DO CP. EXCESSO DE PRAZO. JUSTIFICADO. Feito impulsionado regularmente. Verifica-se que eventual excesso está justificado, e não se configura em constrangimento ilegal. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. A simples descrição dos fatos criminosos, por suas características, já autorizava a prisão, cuja decisão encontra-se com suficiente fundamentação. PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS POR SI SÓ NÃO IMPEDEM A SEGREGAÇÃO PREVENTIVA. 24 Julgado em 24 de setembro de 2009. 7 DENEGARAM A ORDEM. UNÃNIME. Perante o Superior Tribunal de Justiça, são mantidos precedentes para invocar a justificativa para o excesso de prazo: ““PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA. RESISTÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA. INOCORRÊNCIA. I - O prazo para a conclusão da instrução criminal não tem as características de fatalidade e de improrrogabilidade, fazendose imprescindível raciocinar com o juízo de razoabilidade para definir o excesso de prazo, não se ponderando mera soma aritmética de tempo para os atos processuais (Precedentes do STF e do STJ). II - Dessa forma, o constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando houver demora injustificada (Precedentes). III - No caso em tela, a ação penal vem se desenvolvendo regularmente, em observância aos prazos legais, não havendo que se falar, por ora, em eventual constrangimento ilegal por excesso de prazo. Ordem denegada.” 25 Observe-se, que além do elemento temporal, outras condições favoráveis aos acusados, presos preventivamente, não permitem que isolada ou conjuntamente, possam definir a concessão da liberdade, como se verifica da ementa que segue: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. Paciente preso em razão de prisão preventiva, cujo decreto está bem fundamentado, presentes os requisitos legais. A primariedade e os bons antecedentes, bem como profissão definida e residência fixa, não se constituem em óbice para a decretação da prisão preventiva. Inexistência de constrangimento ilegal. EXCESSO DE PRAZO. Não basta a simples ultrapassagem dos prazos legais para assegurar ao réu o direito à liberdade. Para tanto, a demora na condução do processo há de ser injustificada. Se o 25 HC 124.739/CE, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, julgado em 24/03/2009, DJe 27/04/2009. 8 atraso é justificado, não se pode falar em constrangimento ilegal. Ordem denegada.26 Dos julgados acima transcritos, reiteram-se as decisões que encaminham o entendimento de que a prisão pelo excesso de prazo se justificaria e seria compensada pela conjugação de outros critérios, sobre os quais estariam a contribuição da defesa para demora dos atos processuais, como no caso de expedição de carta precatória para oitiva de testemunhas de defesa; o número de réus, que implicaria no acúmulo de providências para o magistrado, a complexidade da matéria, quando se tratar de cúmulo de crimes; que resultariam na conclusão de que o feito estaria em regular andamento. Observe-se, novamente o seguinte julgado: HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. CONCURSO DE PESSOAS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. Não há como se analisar isolada e abstratamente o prazo para a formação da culpa, sendo imprescindível a sua verificação no caso concreto, sob o princípio da razoabilidade. Na espécie, os fatos que deram ensejo ao retardamento da instrução não podem ser creditados à justiça, tratando-se de ocorrência normal de impossibilidade de comparecimento dos réus à audiência, em razão da paralisação da SUSEPE, tendo a defesa se manifestado contrária à realização da audiência sem a presença dos réus. Por outro lado, conforme informação transmitida por telefone pela comarca de Mostardas, já está quase finda a instrução, restando somente o retorno de duas precatórias de inquirição de vítima e testemunha de acusação, com prazo de cinco dias, não ferindo o direito constitucional de ser a ré, ora paciente, julgada em um prazo razoável. Denegaram a ordem. Unânime. 27 Raras vezes, portanto, observar-se-á o Estado como detentor de culpa para a inobservância dos procedimentos mínimos para conclusão dos processos criminais, a ponto de não torná-los a própria punição pelo crime cometido. 26 27 HC nº 70031674161, 4ª Câmara Criminal do TJRS, julgado em 24 de setembro de 2009. HC 70026373217,Oitava Câmara Criminal do TJRS, julgado em 15 de outubro de 2008. 9 HABEAS CORPUS – O MITO DO REMÉDIO HERÓICO. Pela previsão constitucional28 e processual29, a providência cabível contra o constrangimento ilegal determinado pelo excesso de prazo na prisão cautelar seria tomada através do Hábeas Corpus. Não é recente a denominação de que o hábeas Corpus seria o “remédio heróico” para solução do cárcere, talvez por ser parte beneficiada o “paciente”, talvez por ser medida de urgência a ser julgada como prioridade absoluta nos tribunais, porém, sua condição de solução imediata passa por julgamentos que desconsideram o verdadeiro objetivo da pretensão. Não raras vezes, julgados estampam as limitações do Writ, sob alegação de que não comporta dilação probatória, por não haver instrução e estar vinculado à prova pré-constituída: HABEAS CORPUS. - O presente HABEAS CORPUS, impetrado por advogado, não veio instruído com cópia da decisão que deixou de homologar o flagrante, nem como cópia da decisão que decretou a prisão preventiva do paciente. - A ação constitucional de habeas corpus, segundo a Corte Suprema, tem rito sumaríssimo, não admitindo dilação probatória, razão pela qual exige prova pré-constituída (HC 68952/SP, Relator Ministro Celso de Mello, j. em 10/12/1991, 1ª Turma) e sem complexidade (RHC 58743/ES, Relator Ministro Moreira Alves, j. em 10/03/1981, 2ª Turma), que não pode deixar a menor sombra de dúvida sobre o direito postulado (HC 65794/RJ, Relator Ministro Aldir Passarinho, j. em 24/02/1988, Tribunal Pleno), especialmente, quando impetrada, como no caso dos autos, por bacharel em direito. Neste sentido também é a orientação pacífica das Turmas (5ª e 6ª) componentes da 3ª Seção do egrégio Superior Tribunal de Justiça (as quais têm competência exclusiva para o julgamento naquela Corte sobre a matéria penal). Precedentes jurisprudenciais. 28 Art. 5º, inciso LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; 29 CPP, Art. 647 - Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. 10 - O Pretório Excelso já entendeu que, em certos casos, a instrução deficiente se origina, inclusive, de falta intencional do profissional. ORDEM NÃO CONHECIDA30. Segundo o eminente Desembargador Marco Aurélio de Oliveira Canosa, no voto proferido junto ao acórdão cuja ementa foi acima transcrita, trata-se de orientação pacífica das 5ª e 6ª Turmas, componentes da 3ª Seção do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme os seguintes precedentes: “Ante o rito sumário do Habeas Corpus, impõe-se que o mesmo seja instruído com prova pré-constituída, de forma a viabilizar a análise do reclamado constrangimento ilegal.” (RHC 11585/GO, Relator Ministro Edson Vidigal, j. em 04/12/2001, 5ª Turma); “O rito célere do habeas corpus exige a presença de prova préconstituída.” (RHC 13403/SP, Relator Ministro Felix Fischer, j. em 24/02/2003, 5ª Turma); “A ação de habeas corpus, em razão de sua natureza célere, deve ser devidamente instruída, até o seu julgamento, com todas as provas pré-constituídas sobre o objeto do inconformismo, porquanto a sua compreensão está adstrita ao exame acurado das peças que instruem a petição inicial.” (RHC 14447/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. em 17/02/2004, 5ª Turma); “Compete ao advogado instruir, adequadamente, o ‘writ’, mormente sabendo-se que a prova deve ser pré-constituída que não ocorre a fase instrutória.” (HC 7567/RJ, Relator Ministro Anselmo Santiago, j. em 25/11/1998, 6ª Turma); “Fundando-se a impetração em alegações cuja prova inexiste nos autos, não merece conhecimento o pedido, ante a falta de pressuposto lógico. Nem se fale em dilação probatória, haja vista que o habeas corpus, como remédio constitucional, tem de vir instruído com prova pré-constituída.” (HC 9168/MG, Relator Ministro Fernando Gonçalves, j. em 28/06/1999, 6ª Turma) “O remédio heróico do habeas corpus, precisamente por força do seu angusto âmbito, hostil à dilação probatória, somente se presta ao deslinde de questões fáticas quando acompanhado de prova pré-constituída, não se destinando à análise aprofundada 30 HC 70031799828, Segunda Câmara Criminal, julgado em 10 de setembro de 2009. 11 de prova, nem à declaração de inocência, antecipando julgamento a ser procedido pela autoridade competente.” (HC 22494/MA, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. em 16/03/2004, 6ª Turma); “O habeas corpus, mercê de seu rito célere, exige prova préconstituída das alegações do impetrante, posto que não comporta dilação probatória.” (HC 15541/MS, Relator Ministro Paulo Medina, j. em 17/02/2004, 6ª Turma); “Em sede de habeas-corpus, para o conhecimento da matéria é de rigor a plena compreensão da questão decidida na instância inferior, competindo ao impetrante oferecer prova preconstituída do quadro fático em que se fundam as alegações.” (RHC 11827/MG, Relator Ministro Vicente Leal, j. em 12/12/2001, 6ª Turma); “Embora seja o habeas-corpus um instrumento processual de magnitude constitucional que se destina a proteger o direito de liberdade, não devendo, portanto, sofrer restrições de ordem formal à sua admissibilidade, não se presta, todavia, para o deslinde de questões de fato controvertidas, pois o seu rito sumário não comporta dilação probatória, assentando-se suas alegações em prova preconstituída.” (HC 12772/SP, Relator Ministro Vicente Leal, j. em 07/03/2002, 6ª Turma).” Resta, portanto, limitada a idéia de que o Hábeas Corpus é, efetivamente um remédio jurídico heróico, ante as diversas limitações impostas para seu conhecimento e deferimento, especialmente no que diz respeito ao excesso de prazo como fundamento do constrangimento ilegal da prisão, conforme reiteradas decisões do egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. CONSIDERAÇÕES FINAIS Consabido que a prisão deveria determinar-se como a exceção, restrita ao preenchimento de pressupostos processuais mínimos, observa-se que as restrições impostas pela jurisprudência permitem que os indivíduos, sem formação de um juízo de culpa, permaneçam segregados pela inoperância do Estado, com o consequente excesso de prazo, em desatendimento às previsões legais. O trabalho tratou, de forma genérica, de alguns pontos relevantes para o assunto em comento e o enfrentamento da questão, resultando na constatação de que a 12 prisão preventiva, como prisão processual é mantida, mesmo que excedido o prazo, que antes decorria de uma construção jurisprudencial e que, agora é previsto expressamente nas alterações do Código de Processo Penal. As condições para que o Hábeas Corpus, como remédio heróico seja efetivo passa por peculiaridades de caso a caso, inexistindo uma previsão legal que permita o atendimento pacífico e geral da concessão de ordem, resultando frustrada a pretensão, na maioria das vezes pela simples condição de que a prisão, mesmo em excesso de prazo se mantém pelo atendimento do princípio da razoabilidade, uma vez que somente haverá constrangimento ilegal do paciente, caso o magistrado atente contra a ordem pública do processo, em evidente e injustificada demora no processamento do feito, com o que, qualquer elemento servirá de justificativa para mantença do cárcere. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1. São Paulo: Editora Saraiva. 2008. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal – Fundamentos da Instrumentalidade Garantista. 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