FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ARMANDO DO NASCIMENTO FILHO
EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA
JOÃO PESSOA
2014
ARMANDO DO NASCIMENTO FILHO
EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de
Artigo científico apresentado à Coordenação
do Curso de Bacharelado em Direito, pela
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba –
FESP, como requisito parcial para a obtenção
do título de Bacharel em Direito.
Área: Direito Processual Penal
Orientadora: Prof.ª Esp. Juliana Porto Vieira.
JOÃO PESSOA
2014
ARMANDO DO NASCIMENTO FILHO
EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA
Artigo Científico apresentado à Banca
Examinadora de Artigos Científico da
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba
– FESP, como exigência para a obtenção
do grau de Bacharel em Direito.
APROVADO EM _____/_______/ 2014
BANCA EXAMINADORA
___________________________________
Prof.ª Esp. Juliana Porto Vieira
ORIENTADORA – FESP
____________________________________
Prof.º
MEMBRO – FESP
______________________________________
Prof.º
MEMBRO – FESP
Ao Deus, Criador, a Jesus, Salvador e ao Espírito
Santo, Consolador, por terem me ajudado nesta
conquista.
Dedico
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Armando do Nascimento (IN MEMORIAN) e Adeilda Oliveira
do Nascimento, que foram essenciais para a minha formação humana, acadêmica e
profissional.
Aos funcionários da FESP Faculdades, em especial a Secretária Maria
Andrade e demais funcionários da secretaria, por toda paciência, compreensão e
vontade de me ajudar em todos os momentos de dificuldade e dúvidas.
A minha orientadora, Prof.ª Juliana Porto Vieira, pela paciência, dedicação e
interesse no bom desempenho deste trabalho.
À Prof.ª e amiga Socorro Menezes, pelas correções e formatação do texto
desse trabalho científico dentro das normas da ABNT.
A todos os meus irmãos em Cristo e todos os amigos que contribuíram e
torceram pela efetivação deste sonho que ora se concretiza com a construção do
TCC.
Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o
Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça”.
(Eduardo Juan Couture,1904-1956)
SUMÁRIO
RESUMO..............................................................................................................01
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS..........................................................................01
2 PRISÃO: CONCEITOS PRELIMINARES........................................................02
3 ORIGEM DA PRISÃO COMO PENA CRIMINAL – EVOLUÇÃO....................03
4 ORIGEM DA PRISÃO PREVENTIVA..............................................................04
5 MEDIDAS CAUTELARES...............................................................................05
6 PRISÃO PREVENTIVA...................................................................................06
7 PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E PRISÃO CAUTELAR.................................06
8 PRESSUPOSTOS PARA A PRISÃO PREVENTIVA......................................07
9 HIPÓTESES DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA........................08
10 FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA............................................09
11 APLICABILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA..............................................10
12 REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.....................................................11
13 EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA............................................................12
14 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................15
ABSTRACT..........................................................................................................16
REFERÊNCIAS....................................................................................................17
1
EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA
ARMANDO DO NASCIMENTO FILHO*
JULIANA PORTO VIEIRA**
RESUMO
Tendo por objetivo estudar a eficácia da prisão preventiva para assegurar a
persecução penal, este estudo busca analisar este instituto como medida cautelar de
ultima ratio, perfazendo o caminho na história das prisões, sua necessidade para a
paz social, ressocialização do criminoso, retribuição e punição pela falta cometida. A
problemática aqui debatida cinge-se à colisão do direito constitucional fundamental
do indivíduo de ir e vir, a presunção de não culpabilidade com o direito coletivo
social de paz e segurança pública, juntamente com a segurança das instituições
persecutórias penais em fazer valer a lei e a ideia de credibilidade do Poder Público
no combate à criminalidade. Procura-se mostrar através do presente trabalho a
necessidade, a legalidade e a constitucionalidade dessa medida cautelar, desde que
analisado o caso concreto para a sua efetiva aplicação. A prisão provisória só é
permitida quando necessária para uma eficiente prestação jurisdicional, devendo o
juiz usar do seu poder geral de cautela antes de decretá-la. A prisão preventiva deve
ser a ultima ratio (última opção) a ser adotada, devendo-se primar pelos direitos e
garantias individuais, de acordo o princípio penal da intervenção mínima, e não pode
ser aplicada em infrações penais que não possuam a cominação, isolada, cumulada
ou alternativa, de pena privativa de liberdade.
PALAVRAS-CHAVE: Prisão Preventiva. Presunção de Inocência. Eficácia
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente trabalho tem como núcleo de estudo o instituto da prisão
preventiva, medida cautelar por excelência, que visa assegurar o regular
desenvolvimento da instrução criminal enquanto essa ocorra. Iniciaremos o trabalho
com o conceito de prisão, bem como sua evolução como pena criminal, tomando
como base os estudos do mestre Beccaria. Em seguida veremos o conceito de
medida cautelar, até entrarmos no campo efetivo da prisão preventiva, com todas as
suas peculiaridades, mas procurando, ao final, demonstrar, apesar de alguns pontos
em desfavor, a sua eficácia.
________________________
*Graduado em Matemática, Policial Rodoviário Federal, aluno concluinte do Curso de Bacharelado
em Direito da FESP Faculdades, semestre 2014.2. E-mail: [email protected].
** Especialista em Ciências Criminais, Advogada, Professora da FESP Faculdades, atuou como
orientadora
desse
TCC.
E-mail:
[email protected]
2
Durante o estudo veremos que tanto o indivíduo quanto a sociedade
possuem direitos fundamentais, que estão amparados constitucionalmente através
de princípios, e que em dado momento estes princípios se confrontam, cabendo
uma solução racional e justa para solucionar o caso concreto.
Por isso, este estudo visa construir um caminho racional que leve a solução
desse conflito, sine ira etstudio (sem ira nem paixão), demonstrando a necessidade
dessa medida cautelar, quando não for possível aplicar outra medida menos gravosa
ao acusado, no momento em que o princípio da presunção da inocência e o dever
do Estado de realizar a persecução penal entrem em rota de colisão.
Procura-se mostrar através do presente trabalho a necessidade, a legalidade
e a constitucionalidade dessa medida cautelar, desde que analisado o caso concreto
para a sua efetiva aplicação. No entanto, foi necessário reconhecer, durante o
desenvolvimento do presente artigo, que ocorrem desvirtuamentos durante a
decretação dessa medida cautelar, principalmente no que tange a obrigatoriedade
de fundamentação, e também muitos extremismos, pois as vezes essa medida é
usada abusiva e indiscriminadamente, afetando os direitos individuais e tirando a
sua principal finalidade: a tutela dos direitos fundamentais da coletividade.
2 PRISÃO: CONCEITOS PRELIMINARES
O termo prisão deriva do latim prehensio, de prehendere (prender, segurar,
agarrar), e na definição de Plácido e Silva (2009, p. 1097):
É o ato de prender ou o ato de agarrar uma pessoa ou coisa; assim prender
e agarrar são equivalentes a prisão, significando o estado de estar preso ou
encarcerado. Na terminologia jurídica, é o vocábulo tomado para exprimir o
ato pelo qual se priva a pessoa de sua liberdade de locomoção, isto é, da
liberdade de ir e vir, recolhendo-a a um lugar seguro ou fechado, de onde
não poderá sair. Nesta razão, juridicamente, pena de prisão quer exprimir
pena privativa de liberdade, em virtude da qual a pessoa, condenada, a ela
é recolhida e encerrada em local destinado a esse fim .
Já para Nucci (2014, p. 519), “a prisão é a privação da liberdade, tolhendo-se
o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere”. Da
análise da legislação, podemos definir prisão, em sentido jurídico, como o ato de
captura ou apreensão do indivíduo transgressor de um mandamento legal, passível
de recolhimento ao cárcere, para cumprimento de uma pena em estabelecimento
3
destinado para este fim.
3 ORIGEM DA PRISÃO COMO PENA CRIMINAL – EVOLUÇÃO
A prisão está associada a própria história humana, sendo conhecida inclusive
através de textos bíblicos, como o livro de Gênesis, como no livro do Gênesis,
capítulo 40 e versículo 3, que está escrito: “E entrego-os à prisão, na casa do
capitão da guarda, na casa do cárcere, no lugar onde José estava preso”.
A história mostra que a humanidade sempre foi formada por grupos e não por
indivíduos isolados, e esses grupos estabeleceram regras de convivência social para
seus membros, que caso as transgredissem teriam que arcar com as
consequências. Essas regras originavam-se nos hábitos e a sua obediência estava
ligada ao temor religioso ou mágico. Nessas sociedades não existia ainda um órgão
que exerce a autoridade coletiva. Os grupos se formavam e se regravam com total
ausência do Estado (WUNDERLICH, 2006).
Embora a ideia de prisão como pena criminal não existisse no pensamento
humano, foram as leis penais as primeiras a surgirem como regramento. O direito de
punir, através do Estado, principalmente através da pena de prisão, é algo
relativamente recente, vindo a ser esta a substituta da pena de morte nas
sociedades civilizadas. A pena de morte, na segunda metade do século XVIII,
começou a perder força, pois não conseguia mais conter o avanço da criminalidade
e não estava mais alcançando os objetivos de segurança almejado pelas classes
superiores (WUNDERLICH, 2006).
Para Wunderlich (2006), o declínio socioeconômico também contribuíra para
a mudança, pois a pobreza predominava e, com o aumento da miséria, o número de
delitos patrimoniais aumentou, e a pena de morte não conseguia mais conter o
aumento dessa criminalidade. Surgiram no período iluminista escritores como o
Marquês de Beccaria, que publicou o livro “Dos Delitos e das Penas”, obra que se
tornou o marco da reação liberal ao antigo sistema penal, considerado cruel e
desumano, propondo restrição ao jus puniendi do Estado, assegurando a liberdade
do indivíduo contra o arbítrio estatal.
Os princípios defendidos por Beccaria (2011) levavam a conclusão de que só
as leis podiam fixar penas e o direito de fazer leis cabe exclusivamente ao legislador,
que representa a sociedade unida por um contrato social. Ainda, segundo Beccaria
4
(2011), o soberano só poderia elaborar leis gerais, as quais todos deviam obedecer,
não podendo, porém, o soberano julgar se alguém violou essas leis. Por fim,
Beccaria (2011) defendia que mesmo que os castigos cruéis não se opusessem ao
bem público e ao fim que se lhe atribui, ou seja, o combate ao crime, bastaria provar
que essa crueldade era inútil para considerá-la odiosa, revoltante, contrária à justiça
e ao próprio controle social. Os princípios defendidos por Beccaria (2011) foram
adotados pela Declaração dos Direitos do Homem, da Revolução Francesa, ocorrida
em 1789.
No Brasil até 1830, segundo D’Elia (2012), não havia um Código Penal
próprio, e assim como no resto do mundo predominavam as chamadas “prisões
meio”, com penas severas e cruéis, usadas como meio de se evitar a fuga. Entre as
penas previam-se as de morte, degrado para as galés ou outros lugares, penas
corporais (como açoite, mutilação e queimaduras), o confisco de bens e multa, e
humilhações públicas. Não existia no Brasil a previsão do cerceamento e a da
privação de liberdade, pois os movimentos reformistas penitenciários só começaram
no final do século seguinte, e os estabelecimentos prisionais visavam somente evitar
a fuga, e não tinha o fim de fazer cumprir uma pena.
4 ORIGEM DA PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva era usada pelos povos antigos, e era aplicada em Atenas,
por exemplo, para os crimes de conspiração contra a pátria, contra a ordem pública
e por peculato. Já em Roma, a prisão preventiva era utilizada para os crimes que
exigiam julgamento público e o acusado o confessasse perante o pretor. Caso
declarasse que a acusasse a ele atribuída era falsa, ficava em liberdade sob
acusação (WUNDERLICH, 2006).
Antigamente, a prisão tinha natureza cautelar, mas depois foi transformada
em pena-castigo, sob a hegemonia do Direito Canônico. Segundo Bitencourt (apud,
WUNDERLICH, 2006): “Até fins do século XVIII a prisão serviu somente aos
objetivos de contenção e guarda de réus, para preservá-los fisicamente até o
momento de serem julgados ou executados”.
Segundo Wunderlich (2006), em solo brasileiro a prisão preventiva surgiu,
legalmente, em 1822, com a proclamação da independência. A Constituição Federal
de 1824 a consagrou no bojo do seu artigo 179, § 8º, admitindo-a nos casos
5
declarados em lei, mediante ordem escrita do juiz. Já o Código de Processo Criminal
do Império, de 1832, previu a prisão sem culpa formada para crimes inafiançáveis,
desde que a ordem fosse formalizada pela autoridade legítima. Em 03 de outubro de
1941, o Código de Processo Penal Brasileiro, tomando por base o Código Italiano,
sistematizou, com rigor dogmático, a prisão preventiva no processo penal brasileiro.
5 MEDIDAS CAUTELARES
As medidas cautelares compreendem, dentre outras medidas, as chamadas
Prisão sem pena ou prisão processual, pois são de natureza meramente processual,
e destinam-se a assegurar o bom andamento da investigação criminal, instrução
processual ou da execução da pena, ou ainda impedir que o sujeito, quando solto,
continue a cometer delitos. Tem, assim, um caráter de urgência e necessidade,
visando o atingimento do fim esperado pelo processo de conhecimento
(FIGUEIREDO, 2012, p. 93).
A legislação pátria exige para a decretação de qualquer medida cautelar a
necessidade de se comprovar o periculum in mora e o fumus boni iuris, qual seja,
indícios racionais da realidade alegada e perigo na demora de providencias judiciais,
sob pena de ver o direito se escoar com o decurso de tempo. Em matéria penal, as
medidas cautelares deve-se demonstrar o fumus comissi delicti e periculum
libertatis, qual seja, prova do fato, indícios de autoria e demonstração de
probabilidade de fuga, impedimento da descoberta da verdade real sobre os fatos ou
que o provimento judicial final e ulterior (sentença condenatória) não se efetuará por
fatos alheios ao processo (FIGUEIREDO, 2012, p. 99).
As espécies de Medidas cautelares, quanto prisão processual, são: prisão
em flagrante; prisão preventiva; a prisão temporária; prisão em decorrência de
pronúncia; prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível e condução
coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou de outra pessoa que se recuse,
injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia (NUCCI, 2014, p.641).
Importante frisar que a Lei no. 12.403/2011 criou novas medidas cautelares
com o objetivo de substituir a aplicação da prisão preventiva ou de atenuar os
rigores da prisão em flagrante, conforme relacionadas no art. 319 do CPP, dentre
elas o comparecimento periódico em juízo, prazo e condições fixadas pelo juiz, para
narrar e justificar suas atividades; proibição de frequentar determinados locais
6
relacionados ao fato, evitando-se a reincidência; a proibição de manter contato com
pessoa certa, mantendo-se distante; a proibição de se ausentar da Comarca,
conforme a conveniência da investigação ou da instrução; o recolhimento domiciliar
à noite e durante as folgas; a suspensão do exercício de função pública, atividade
econômica ou financeira; a intervenção provisória do enfermo ou perturbado mental,
caso haja risco de reiteração do fato; a fiança, com novos valores e parâmetros e a
monitoria eletrônica (NUCCI, 2011, p. 81). Essas medidas podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, sendo instrumentos para se evitar a prisão cautelar.
6 PRISÃO PREVENTIVA
O professor Capez (2014, p. 335) ao conceituar o instituto jurídico da prisão
preventiva, diz que é uma prisão cautelar de natureza processual decretada pelo juiz
durante o inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado,
sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos
autorizadores.
Ainda segundo o referido autor (CAPEZ, 2014, p.335), a prisão preventiva
possui natureza tipicamente cautelar, pois tem por finalidade a garantia da eficácia
de um futuro provimento jurisdicional, o qual poderá tornar-se impraticável em
algumas hipóteses, caso o acusado permaneça em liberdade até que haja um
pronunciamento jurisdicional definitivo. Trata-se de uma medida excepcional, na
medida em que sua decretação só é admitida quando demonstrado o periculum in
mora e fumus boni iuris.
7 PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E PRISÃO CAUTELAR
O princípio da presunção de inocência tem seu marco histórico na Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão, datada de 1789, que em seu artigo 9º
proclama: “Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se
julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa
deverá ser severamente reprimido pela lei” (FIGUEIREDO, 2012, p. 49).
Esse princípio foi adotado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos,
proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948. No continente
americano, este princípio está previsto na Convenção Americana sobre Direitos
7
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 1969 (FIGUEIREDO, 2012, p. 50).
No Brasil o princípio da presunção de inocência foi previsto, expressa e de
maneira imperiosa, com a publicação da Constituição Federal de 1988, tornando-se
direito fundamental e cláusula pétrea da Carta Magna, que o traz no seu art. 5º,
inciso LVII, onde estabelece: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988). Assim, o princípio da
presunção da inocência obriga o acusador a provar o cometimento do crime e a
ilicitude da conduta do acusado (FIGUEIREDO, 2012, p. 50).
A Súmula 9 do STJ, no entanto, dispõe que a prisão provisória não ofende o
princípio constitucional do estado de inocência (CF, art. 5º, LVII). A própria
Constituição admite a prisão provisória nos casos de flagrante (CF, art. 5º, LXI) e
crimes inafiançáveis (CF, art. 5º, XLIII) e autoriza, a contrario sensu, o legislador a
proibir a liberdade provisória (CF, art. 5º, LXVI).
Para Oliveira (2012), a prisão provisória só é permitida quando necessária
para uma eficiente prestação jurisdicional, devendo o juiz usar do seu poder geral de
cautela antes de decretá-la. Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar
(fumus boni iuris e o periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem
caráter instrumental, a prisão provisória (cautelar), da qual a prisão preventiva é
espécie, não seria mais do que uma execução da pena privativa de liberdade antes
da condenação transitada em julgado, e isto violaria o princípio da presunção de
inocência.
A nova Lei nº. 12.403/2011 trouxe reformas que corroboraram com o
entendimento de que a prisão cautelar é uma contingência excepcional, mas
necessária, desde que submetida as regras claras de cabimento e desde que
substancialmente motivada.Com o advento dessa nova lei, novas medidas
cautelares de cunho judicial foram implantadas com o fim de resguardar a eficácia e
utilidade do processo principal, fazendo com que a prisão provisória, tanto
preventiva quanto temporária, fosse usada excepcionalmente (NUCCI, 2011, p. 12).
O legislador ordinário entendeu que a prisão deve ser utilizada como último
meio persuasório a pretender que o indivíduo se conduza de acordo com o
ordenamento jurídico pátrio. Por isso a prisão é considerada a extrema ratio da
ultima ratio (a medida extrema da última medida) (NUCCI, 2011, P. 50).
8
8 PRESSUPOSTOS PARA A PRISÃO PREVENTIVA
Os pressupostos nada mais são do que os requisitos que autorizam a medida
cautelar, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora. O juiz só a pode
decretar se estiver demonstrado a probabilidade de que o réu tenha sido o autor de
um fato típico e ilícito.
Segundo Capez (2014, p. 336), são pressupostos para a sua decretação:
A) prova da existência do crime (melhor seria certeza da materialidade do
fato) (prova da materialidade delitiva).
Não se pode determinar a prisão preventiva de uma pessoa, presumidamente
inocente, quando não se tem a certeza da própria existência de evento típico. Essa
prova, no entanto, não tem que ser feita, na fase probatória, de maneira definitiva e
com base em laudos, como um homicídio, por exemplo. As testemunhas de um
homicídio podem declarar que este ocorreu, ou mesmo pode haver um atestado de
óbito testificando o fato, mas o laudo necroscópico pode determinar o evento depois,
de maneira incontroversa;
B) indícios suficientes da autoria.
Importante notar que nessa fase não se exige prova plena, bastando meros indícios,
isto é, que se demonstre a probabilidade do réu ou indiciado ter cometido o fato
delituoso. A dúvida, caso haja, é favorável a sociedade, e não ao réu (princípio do in
dubio pro societate). Por isso, não se pode exigir para a prisão preventiva a mesma
certeza que se exige para a condenação. O in dubio pro reo vale quando o juiz tiver
de absolver ou condenar o réu, ou seja, durante a prolação da sentença.
9 HIPÓTESES DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Segundo leciona Capez (2014, p. 336), para a decretação da prisão
preventiva além dos pressupostos vistos anteriormente, é necessária alguma das
situações a seguir, como ensejadora da medida cautelar;
a) Garantida da ordem pública: visa impedir que o agente solto, continue a
cometer delitos, ou de acautelar o meio social, garantido a credibilidade da justiça
em crimes que provoquem grande clamor popular. Porém, o clamor, por si só, não é
motivo suficiente para a decretação da prisão preventiva, pois aquele não é nada
mais do que uma alteração emocional coletiva provocada pela repercussão de um
9
crime e, muitas das vezes são frutos da influência midiática. Garantir a ordem
pública é o mesmo que impedir que novos crimes sejam praticados pelo acusado
durante o processo. O clamor social deve configurar uma situação tão excepcional
que foge ao lugar comum, o crime atinge a barreira do extraordinário, requerendo
providências imediatas e efetivas do Estado;
b) Conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente perturbe ou
impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do
crime, destruindo documentos, etc. Nestes casos, vislumbra-se o periculum in mora,
pois a demora em prender o indiciado pode comprometer as investigações.
c) Garantia de aplicação da lei penal: visa impedir a fuga do agente do distrito
da culpa, inviabilizado a futura execução da pena. Se o indiciado não possui
residência fixa, ocupação lícita, etc., nada pode garantir que ele permanecerá no
lugar até o trânsito em julgado da sentença.
d) Garantia da ordem econômica – o art. 86 da Lei nº 8.884, de 11 de junho
de 1994 (Lei Antitruste), incluiu no art. 312 do CPP essa hipótese de cabimento de
prisão preventiva.
e) Descumprimento da medida cautelar imposta: sendo aplicada qualquer das
medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, o acusado que as descumprir
poderá ser recolhido ao cárcere. Estamos diante de caso de prisão preventiva
substitutiva ou subsidiária, que terá vez quando não houver outra medida cautelar de
descumprimento menos gravosa (CPP, art. 282, 6º.);
f) Proteção da mulher, caso o crime envolva violência doméstica e familiar
contra a mulher (hipótese prevista pela Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006),
assegurando assim medidas de proteção à vítima.
Porém, às condições de admissibilidade da prisão preventiva somente é
admitida nos crimes dolosos punidos com reclusão e nos crimes dolosos punidos
com detenção, neste caso se o indiciado for vadio ou de identidade duvidosa. Assim
não é cabível no caso de crime culposo, contravenção penal, crimes em que o réu
se livre solto, independente de fiança e no caso do réu ter agido debaixo de
excludente de ilicitude, com exceção nos crimes contra a mulher, na hipótese de
poder-se aplicar a Lei Maria da Penha.
10
10 FUNDAMENTAÇÃO PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Segundo Nucci (2011, p. 71), no Brasil ainda podemos constatar que em
vários processos não há fundamentação válida das decisões tomadas pelos juízes
quanto a decretação ou denegação da prisão preventiva, não bastando a
obrigatoriedade imposta pela Constituição Federal, nem a disposição legal.
Com a análise da Constituição Federal, vemos que muitos dispositivos são
verdadeiros mandados de criminalização impostos ao Estado e que não podem ser
negligenciados, pois se assim o fosse estaríamos diante de inconstitucionalidade por
omissão. Deste modo, além da garantia dos direitos fundamentais do acusado,
temos também a necessidade da eficácia da persecução penal que leve à aplicação
da legislação criminal sempre que um delito seja praticado (FIGUEIREDO, 202, p.
61-64).
Segundo Figueiredo (2012, p. 121-125), o despacho que decretar ou denegar
a prisão preventiva deve ser fundamentado pela autoridade judiciária (CPP, art.
315), diante do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais. Por
outro lado, não tem sustentação a tese de que a Lei nº 9.271/96, ao modificar a
regra contida no art. 366 do Código de Processo Penal, recriou o instituto da prisão
preventiva obrigatória. Isso porque a medida só pode ser decretada pelo juiz quando
presentes seus pressupostos (CPP, arts.312 a 314), conforme estudamos nas
hipóteses de decretação.
À vista disso, mesmo que o réu não atenda ao
chamamento judicial, deixando de constituir advogado, a detenção provisória só
pode ser ordenada em casos especiais, nas hipóteses já estudadas anteriormente.
A prisão preventiva também não pode ser determinada somente porque o réu,
citado por edital, não tendo constituído defensor, deixou de comparecer ao
interrogatório, ante o caráter excepcional da custódia cautelar e a necessidade de
fundamentada comprovação do periculum in mora. Conforme decisão do STJ: “ a
prisão processual, medida extrema que implica sacrifício da liberdade individual,
deve ser concebida com cautela em face do princípio constitucional da presunção da
inocência, somente cabível quando presentes razões objetivas, indicativas de atos
concretos, suscetíveis de causar prejuízo à ordem pública ( e econômica), à
instrução criminal e à aplicação da lei penal (CPP, art. 315; CF, art. 93, IX)” (cf. STJ,
HC 9.896/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJU, 29 nov. 1999).
11
11 APLICABILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva deve ser a ultima ratio (última opção) a ser adotada,
devendo-se primar pelos direitos e garantias individuais, de acordo o princípio penal
da intervenção mínima, e não pode ser aplicada em infrações penais que não
possuam a cominação, isolada, cumulada ou alternativa, de pena privativa de
liberdade (NUCCI, 2011, p. 34).
Mas para isso, deve-se levar em consideração os princípios da adequação,
necessidade e proporcionalidade da medida cautelar. Do ponto de vista da
adequação, tem que a prisão preventiva ser capaz de eliminar o risco processual
causado pela liberdade do imputado que, se em liberdade, pode comprometer as
investigações. Quanto à necessidade, faz-se necessário analisar se não há outra
medida menos gravosa ao acusado, capaz de proteger a persecução penal. Já
quando falamos em proporcionalidade, devemos ter em mente se os fins
pretendidos estão justificados pela escolha do meio restritivo (NUCCI, 2011, p.27).
A decretação da prisão preventiva pode ocorrer em qualquer fase do
inquérito policial ou da instrução criminal, em virtude do requerimento do Ministério
Público, representação da autoridade policial (seguida da manifestação do parquet),
ou de ofício pelo juiz, durante o processo. Em relação a fase de investigação
criminal, o juiz só pode decretá-la por representação da autoridade policial ou
mediante requerimento do Ministério Público (NUCCI, 2011, p.30).
Se ao receber os autos do inquérito policial, o Ministério Público devolvê-los
para diligências complementares, ao invés de oferecer de pronto a denúncia, o juiz
não poderá decretar a prisão preventiva, pois como não restam configurados
indícios suficientes da autoria delitiva para a denúncia, assim também não restam
configurados para a decretação da prisão preventiva.
Devemos atentar para o seguinte: se o inquérito ainda estiver em andamento
em que a polícia não tenha concluído as investigações, mas há indícios da autoria,
não há impedimentos para a decretação da prisão preventiva, contando-se, a partir
da sua efetivação, o prazo de 10 dias para a conclusão do inquérito (regra geral).Por
outro lado, se o inquérito policial já estiver concluído, mas se o Ministério Público
requerer novas diligências, por entender que ainda não está demonstrada
suficientemente a autoria, nesse caso não caberá a prisão preventiva.
O assistente de acusação não pode requerê-la, pois seu interesse se resume
12
à formação do título executivo judicial, com vistas à futura reparação do dano cível.
A decisão que decretar a prisão preventiva é irrecorrível, podendo, no entanto, ser
impetrado habeas corpus (NUCCI, 2011, p.30).
12 REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva é decretada tendo por base fatos que podem mudar
durante a instrução criminal, daí não poder ser ela definitiva, não só podendo, mas
devendo ser revista caso a situação fática ensejadora da sua decretação apresente
uma nova feição. Por exemplo, se há a suposta ameaça por parte do réu a uma
testemunha para que esta não deponha, e o depoimento ocorre normalmente, e se
esta não declara a ameaça, a prisão preventiva baseada nessa argumentação cai
por terra, e caso tenha ocorrido deve ser revista e revogada (NUCCI, 2011, p. 72).
Conforme leciona Nucci (2012), o juiz poderá revogar a prisão preventiva se,
no decorrer do processo, verificar que faltam motivos para que ela subsista (CPP,
art. 316). Da decisão que indeferir ou revogar a prisão preventiva, cabe recurso em
sentido estrito (CPP, art. 581, V). A apresentação espontânea, ao contrário do que
ocorre com a prisão em flagrante, não impede a decretação da prisão preventiva
(CPP, art. 317).
13 EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA
O artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988 no diz que: “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória"(BRASIL, 1988). Por este motivo a pretensão punitiva do Estado, deve
obedecer a princípios como o contraditório, a ampla defesa, o direito ao silêncio, a
proibição de provas falsas, etc.
Desta forma, o Estado não pode impor uma medida cautelar ao acusado com
o mero objetivo de se obter uma condenação futura, uma vez que a presunção da
inocência assegura-lhe o direito à liberdade, como princípio fundamental
(FIGUEIREDO, 2012, p. 88). Mas o que fazer quando outro princípio fundamental
está sendo ameaçado? A resposta está na análise do caso concreto. O Estado tem
o dever de eficácia da persecução penal, e não pode abrir mão dessa obrigação de
proteção da coletividade, pois estaríamos pondo por terra a supremacia do interesse
13
público (FIGUEIREDO, 2012, p. 72-77).
Conforme ensinamento de Nucci, os direitos fundamentais requerem que o
direito individual de liberdade esteja em consonância com toda a coletividade, e o
uso irregular desse direito configura-se em abuso, e deve ser reprimido pelo Estado.
Porém, algumas falhas na própria legislação pode levar a medidas cautelares
injustas, como no a Lei Maria da Penha, que determina a decretação de prisão
preventiva. Na maioria dos casos dos delitos domésticos, a pena aplicada é baixa
(como a ameaça, cuja pena é de um a seis meses, ou multa; lesão corporal
qualificada, detenção, de três meses a três anos). O agressor é posto imediatamente
na cadeia, mas depois de esfriado o caso, é posto em liberdade, mostrando a
incongruência da medida cautelar. Essas medidas muitas das vezes são frutos da
pressão da mídia em geral, banalizando a prisão preventiva, que não é feita com
base numa fundamentação idônea, invertendo a ordem constitucional, onde a
liberdade é a regra, e a prisão a exceção (NUCCI, 2011, p. 18-22).
Outro agravante a prisão indiscriminada é a superpopulação carcerária
acarretada por essa medida, quanto ao seu uso indiscriminado, sendo um ônus ao
próprio Estado, sem qualquer ganho para a sociedade, pois no final muitos
apenados cumprirão suas penas fora do presídio (NUCCI, 2011, p. 26).
Diante de tudo anteriormente exposto, some-se o fato de muitos magistrados
decretarem a prisão preventiva sem a fundamentação correta, usando tão somente
para a motivação os requisitos constantes no artigo 312 do Código de Processo
Penal. O fato de citar, por exemplo, a ordem pública como fundamento para
decretação da medida cautelar não é por si suficiente para cumprir a exigência legal,
devendo haver uma ligação entre as provas constantes do inquérito ou processo,
dados reais, que sirvam de base a decretação da prisão preventiva (NUCCI, 2011, p.
71).
A motivação deve ser contemporânea ao momento da decretação da prisão
preventiva, e a doutrina tem entendido que a motivação per relationem, por si só,
não caracteriza violação à necessidade de fundamentação, pois o julgador pode se
convencer da fundamentação apresentada pelo Ministério Público, não sendo
necessário buscar sinônimos quando já tenha a justa solução do litígio claramente
exposta (FIGUEIREDO, 2012, p.121-125).
Conforme leciona Figueiredo (2012, p.124), sobre a eficácia da prisão
preventiva:
14
Cabe destacar, ainda, que o juiz, no momento de motivar a decisão que
decreta a prisão preventiva, pode fazer referência a outros atos do
processo, como o parecer do Ministério Público, incorporando as
respectivas razões à decisão judicial. Trata-se da chamada motivação per
relationem, que não viola o dever de fundamentação, pois deixa explícito o
caminho intelectual que o magistrado percorreu para chegar à conclusão.
É preciso para a decretação da medida restritiva que seja demonstrado,
jugando-se o caso concreto, o periculum in mora e fumus boni iuris. Na verdade,
alguns autores, como Aury Lopes Jr. (apud, FIGUEIREDO, 2012, p. 98-102),
afirmam que para que se evite confusões semânticas é preciso que se use os
termos fumus comissi delicti (e não fumus boni iuris) para mostrar o requisito da
“prova da existência do crime e indício suficiente de sua autoria”. Já quanto ao
periculum in mora, o citado autor diz que não é o perigo na demora que causa risco
ao processo penal, mas sim o periculum libertatis, pois uma vez solto, o acusado
pode comprometer a investigação.
Foi pensando nos danos que outrora aconteceram, que a Constituição
Federal de 1988 tomou o cuidado de tutelar o réu da pretensão punitiva do Estado,
assegurando-lhe o contraditório, a ampla defesa, o direito ao silêncio, a proibição de
provas falsas, etc., sem contudo blindar totalmente o acusado em desfavor da
sociedade. A Carta Magna nos leva a conclusão natural de que a persecução penal
é imprescindível, não deixando de ser também uma forma de tutela dos direitos
fundamentais.
Conforme ensina Figueiredo (2012, p. 64), ao falar sobre direitos
fundamentais do réu, diz que:
[...]A tutela de direitos fundamentais do réu deve conviver harmonicamente
com uma persecução penal eficaz, e, nessa dosagem, o Estado passa a
garantir um processo justo, leal ao acusado, assegurando a paridade de
forças entre acusação e defesa, mas que não compactua com a impunidade
e a deficiência no dever de proteger os direitos da sociedade.
Seguindo essa corrente, outros doutrinadores como Américo Bedê Júnior e
Gustavo Senna (apud, FIGUEIREDO, 2012, p.64) discordam dessa visão de que o
Estado é extremamente arbitrário e que jamais estaria correto em punir penalmente,
pois ele não pode ser considerado, numa visão liberal-individualista, como o inimigo
do cidadão, uma vez que, numa visão democrática e social, o Estado existe para a
realização do bem comum, e para isso foi criado.
15
Lenio Streck (apud, FIGUEIREDO, 2012, p. 67-68) nos ensina que se fosse
obedecido à cega princípios e garantias processuais individuais, típicos de um
pensamento de um Estado puramente liberal e individualista, estaríamos diante de
um sério risco para a efetividade da justiça criminal, com comprometimento dos
direitos sociais da coletividade. É o que a doutrina alemã chama de “proibição de
proteção deficiente” (Untermassverbot).
Para Bernal Pulido (apud, FIGUEIREDO, 2012, p. 68), o Estado deve buscar
a proporcionalidade, que possui uma dupla face: de proteção positiva e de omissões
estatais, ou seja, a inconstitucionalidade pode vir dos excessos do Estado, caso em
que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional os meios
empregados para os fins desejados, e de outro lado, a inconstitucionalidade pode vir
da proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o
Estado abre mão de determinadas sanções penais ou administrativas com o intuito
de proteger determinados bens jurídicos .
Para entendermos o cerne desta questão, tomemos por base o ensinamento
de Igor Nery, quando nos dá como exemplo uma quadrilha de assaltantes que não
sendo pega em flagrante delito, continua a praticar assaltos, pondo em risco toda a
população. Questiona o autor se diante de todo um acervo probatório, seria lícito e
seguro deixar os criminosos livres a custo da segurança social. Delmanto Júnior
(apub, FIGUEIREDO, 2012, p.117) responde a questão afirmando que a prisão em
apreço baseia-se em dupla presunção: tanto na de que o acusado cometeu um
delito, quando na de que, em liberdade, praticará outro crime.
Assim, para Delmanto (apub, FIGUEIREDO, 2012, p.117), restam violadas as
garantias da desconsideração prévia da culpabilidade e da presunção de inocência.
Desta forma voltamos ao choque de direitos fundamentais, já abordado acima, onde
deve-se aplicar ao caso concreto o princípio que atenda ao bem coletivo, neste
caso, ou seja, a supremacia do interesse público.
14 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A liberdade é um direito assegurado a todos os cidadãos, protegida pela
Constituição Federal e uma vez acusado pela prática de algum crime, deve
responder a acusação que lhe é imputada sem, contudo, ser previamente julgado ou
punido.
16
Por este motivo vários princípios fundamentais foram albergados pela Carta
Magana como o contraditório, onde o acusado defende-se de toda e qualquer
acusação que lhe é atribuída, a ampla defesa, com o uso de todos os meios de
prova em direito admitidas, e a presunção de inocência, que assegura-lhe o direito
de ter provada a sua culpa pelo órgão acusador. Esses princípios são verdadeiras
cláusulas pétreas, constituindo=se em direitos fundamentais dos indivíduos.
Mas o que fazer quando esse direito entra em rota de colisão com o direito à
segurança da coletividade, e quando o Estado tem a obrigação de buscar uma
persecução criminal eficaz? A resposta está na situação a ser resolvida, no caso
concreto a ser julgado.
Para que essa persecução penal seja efetiva e para que os acusados de
crimes possam ser penalizados, a legislação pátria se vale do instituto da prisão
preventiva, medida cautelar de urgência, considerada a extrema ratio da ultimaratio
(a medida extrema da última medida), aplicado quando não for possível se obter,
através de medida menos gravosa, o objetivo pretendido. Esta medida pode ser
decretada tanto no curso da investigação criminal, quanto na fase processual,
evitando-se a fuga do acusado, ou que este atrapalhe as investigações do crime, ou
o cometimento de novos delitos ou para assegurar a execução da pena.
Por isso, para que não haja a violação dos direitos constitucionais do
indivíduo, a decretação da prisão preventiva deve levar em consideração o fumus
comissi delicti, para demonstrar a prova da existência de um crime, e o periculum
libertatis, demonstrando que o acusado, solto, pode comprometer as investigações.
Para que o indivíduo tenha o seu direito individual assegurado, é preciso que ele o
exerça em harmonia com o direito do grupo social onde está inserido.
O Estado deve, quando há um crime, buscar uma punição efetiva para o
delinquente, usando os meios necessários e proporcionais para essa punição, com o
intuito de garantir a supremacia do interesse público, protegendo a coletividade, a
sua própria razão de existência. Quando entra em rota de colisão o direito do
indivíduo e o da sociedade, esta tem prevalência sobre aquele e, no caso da dúvida,
decide-se em favor da sociedade (in dubio pro societate).
O instituto da prisão preventiva vem justamente proporcionar essa garantia da
segurança pública, uma vez que é uma medida cautelar garantidora da efetiva
persecução penal por parte do Estado. Como não é uma medida definitiva, a prisão
preventiva, por basear-se em fatos que podem se modificar durante as
17
investigações, pode ser revogada a qualquer tempo, não configurando a sua
decretação em violação do princípio da presunção da inocência, conforme já decidiu
o STJ (Súmula 9).
EFFECTIVENESS OF PROBATION
ABSTRACT
With the objective to study the effectiveness of preventive detention to ensure
criminal prosecution , this study seeks to analyze this institute as a precautionary
measure of last resort , making the path in the history of prisons , their need for social
peace, criminal rehabilitation , retribution and punishment for misconduct . The issue
discussed here is confined to the collision of the fundamental constitutional right of
the individual to come and go , the presumption of guilt with no social collective right
to peace and public safety along with the safety of criminal persecution institutions to
enforce the law and the idea of credibility of the government in fighting crime . It will
be shown through this study the need , the legality and constitutionality of this
injunction, since it analyzes the case for their effective application. The makeshift
prison is only allowed when necessary for effective adjudication and the Court will
use its general power to exercise caution before decreeing it . Probation should be
the ultimaratio (last option) to be adopted , one should strive for individual rights and
guarantees , according the criminal principle of minimum intervention , and can not
be applied to criminal offenses that do not have the sanction , isolated , cumulatively
or alternatively, punishable by deprivation of liberty.
KEYWORDS: Arrest. Presução of Innocence. Effectiveness
REFERÊNCIAS
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos Delitos e das Penas. 5. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 37
ed. São Paulo: Savaira, 2011.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2014.
D’ELIA,
Fábio
Suardi.
História.
Disponível
em:
http://www.ibccrim.org.br/revista_liberdades_artigo/145-HISTÓRIA. Acesso em: 06
de nov. 2014,
FIGUEIREDO, Igor Nery. A prisão durante o processo penal: entre a presunção
de inocência e o dever de eficácia da persecução penal. Porto Alegre: Núria Fabris,
2012.
18
LEITE, Gisele. Esclarecimentos sobre a prisão preventiva. Disponível em:
<http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=398315>. Acesso em:15
out. 2014.
LIMA, Paulo Sergio Markowicz de. Apontamentos sobre a Lei nº 11.403/11: Prisão
e
medidas
cautelares.
Disponível
em:
<http://www.criminal.mppr.mp.br/arquivos/File/ApontamentossobreaLein12403Prisoe
seMedidasCautelareseFluxogramas.pdf>. Acesso em: 20 out. 2014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13. ed. rev.
e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11.
ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: as reformas processuais
penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011.
OLIVEIRA, Siro Darlan de. Limites para prisão provisória devem ser respeitados.
Disponível em: <http//www.conjur.com.br/2012-set-28/siro-daqrlan-limites-prisaoprovisoria-respeitados>. Acesso em: 06 nov.2014.
SANNINI, Francisco. Espécies de prisão preventiva e a lei 12.403/2011.
Disponível em: <http://franciscosannini.jusbrasil.com.br/artigos/121943692/especiesde-prisao-preventiva-e-a-lei-12403-2011>. Acesso em:15 out. 2014.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. atualizadores: Nagib Slaibi Filho e
Gláucia Carvalho – Rio de Janeiro, 2009
WUNDERLICH, Alberto. Da prisão como pena à prisão preventiva. Disponível em:
<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1528>. Acesso em: 15 out.
2014.
19
N244e Nascimento Filho, Armando do.
Eficácia da prisão preventiva. / Armando do Nascimento Filho.
- Joao Pessoa, 2014.
18f
Orientadora: Profª. Esp. Juliana Vieira Porto.
Artigo Científico (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino
Superior da Paraiba.
1. Prisão Preventiva. 2. Presunção de Inocência. 3. Eficácia.
I. Título.
BC/Fesp
CDU: 343 (043)