1
A FINALIDADE PROCESSUAL DA PRISÃO PREVENTIVA:
DESVIOS E DANOS
Estela Maria Maso Borba Navolar 1
RESUMO
Este trabalho trata da prisão preventiva, fazendo uma análise dos requisitos e hipóteses
autorizadores do referido decreto cautelar, verifica-se a real finalidade processual que está
presente somente nas hipóteses: conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da
lei penal. Passará então à crítica dos casos que não representam uma proteção processual, e
acabam servindo a finalidades diversas, sendo por conseguinte ilegal e inconstitucional por
não observar o princípio da presunção de inocência e outros princípios que permeiam o direito
processual penal. Finaliza-se este breve ensaio abordando os danos causados pela prisão
preventiva, destacando o perigo de contágio criminal e impossibilidade de ressocialização do
preso provisório. Consignando a prisão preventiva como uma prisão mais atentatória a
direitos que a própria prisão-pena.
Palavras chave: Processo Penal – Prisão Preventiva – Finalidade – Danos
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 A FINALIDADE CAUTELAR DA PRISÃO
PREVENTIVA; 3 ANÁLISE CRÍTICA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO
PREVENTIVA SOB A ÓTICA DA FINALIDADE PROCESSUAL; 3.1 FUMUS BONI
JURIS; 3.2 PERICULUM IN MORA; 3.2.1 Garantia da ordem pública; 3.2.2 Garantia da
ordem econômica; 3.2.3 Conveniência da instrução criminal; 3.2.4 Assegurar aplicação da lei
penal; 4 DESVIO DA FINALIDADE PROCESSUAL DA PRISÃO PREVENTIVA; 4.1
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA; 5 EFEITOS
DANOSOS AO PRESO PREVENTIVO; 6 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Ao longo dos tempos, com as mudanças de ideologias, de culturas, de filosofias,
alguns avanços interessantes foram observados em relação à prisão processual, talvez o mais
1
Especialista em Ministério Público – Estado Democrático de Direito pela Fundação Escola do Ministério
Público do Estado do Paraná – FEMPAR Londrina, bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do
Paraná – PUC, Campus Londrina.
2
importante tema do processo penal, pois envolve a liberdade do cidadão antes de ser
condenado e de estar demonstrada a sua culpa.
A prisão pena, data, ao que parece, do século XVI. Antes disso, a função da prisão
era exclusivamente cautelar, ou seja, a contenção do acusado até a sentença e execução da
pena, até porque, naquela época as penas se esgotavam com a morte e lesões corporais
infamantes. O Direito Canônico que transformou a prisão em castigo ou pena, por meio do
isolamento em arcabouços como forma de tempo de espera para redenção.2 Na segunda
metade do século XVII, iniciou na Europa um movimento fundamental que transformou a
prisão-custódia em prisão-pena foi a necessidade de que não se desperdiçar a mão de obra.3
Assim, inverteu-se o pensamento que predominava no período que a pessoa deveria
ficar presa durante o processo. No entanto, na prática processual atual, não é raro casos em
que o iniciado fique todo o tempo de julgamento na prisão, o que fere frontalmente os
princípios e normas constitucionais a respeito.
Diante disso, o presente trabalho se debruçará nas hipóteses que autorizam a
decretação da mais tradicional forma de prisão durante o processo: a prisão preventiva. Uma
espécie de prisão provisória cautelar. E verificando os requisitos e hipóteses autorizadores do
referido decreto cautelar, faz-se uma análise da real finalidade processual, que se encontra
presente em somente algumas hipóteses previstas em lei.
Depois, o estudo passará a uma crítica para os casos em que a prisão preventiva não
observa sua finalidade cautelar, resultando em violação ao princípio da presunção de
inocência e outros princípios. Por fim mostrara alguns dos danos da prisão preventiva, uma
prisão decretada durante do processo que para quem o sente é a mesma coisa que uma prisão
pena sem sentença, ou seja, uma violação de direitos e liberdades.
2 A FINALIDADE CAUTELAR DA PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva, como diz Marques, é a mais genuína das formas de prisão
cautelar. Os procedimentos cautelares, no processo penal, buscam assegurar o andamento do
2
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 4v. 2.ed. Campinas: Millennium, 2000,
p. 20.
3
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, volume II. 3.ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 3.
3
processo e a execução da pena. Como salienta Carnelutti, a função das providências cautelares
“consiste precisamente em assegurar os meios ou os resultados do processo.”4
A utilização da prisão preventiva deve restringir somente aos casos em que existe a
finalidade acautelatória processual. Do contrário, há o que se chama de juízes justiceiros que
tentam compensar as falhas e morosidade do sistema penal com a prisão preventiva, isso não
se coaduna com os princípios e pressupostos de um estado democrático de direito. Sobre isso
Rangel ensina: “Não é a prisão cautelar que vai resolver o problema da violência nas ruas,
mas sim a adoção de políticas públicas sérias de combate a violência pelo Executivo.”5 O
objetivo precípuo das medidas cautelares é a proteção do processo penal em si.
Destaca-se que a prisão cautelar consiste não só em assegurar o processo de
conhecimento, mas também o processo de execução, isto é, a garantia da aplicação da lei
penal.
Diante da ausência da necessidade para o processo, isto é, sem caráter instrumental,
Capez6 afirma que a prisão “[...] não seria mais nada do que uma execução da pena privativa
de liberdade antes da condenação transitada em julgado”, o que é uma violação do princípio
da presunção de inocência que traduz toda a base do processo penal vigente. Sim, porque se o
sujeito está preso sem haver necessidade de decretar a cautelar, na verdade estará apenas
cumprindo antecipadamente a futura e possível pena privativa de liberdade.
Há quem defenda que a prisão provisória é desnecessária e quem diga que, a tutela
jurídico penal não pode privar-se da providência cautelar, sob pena de “[...] enfraquecimento
substancial da atividade repressora dos órgãos estatais, na luta contra o crime.” 7 Não obstante
diferentes posicionamentos. É importante enfatizar que trata-se de medida excepcional,
devendo-se estudar atentamente o caso onde há ou não real necessidade processual. As
interpretações sobre o tema devem privilegiar a liberdade e não a prisão, já que a prisão é
exceção.
4
CARNELUTTI, apud, MARQUES, op. cit., p 56.
5 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p.
677.
6 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 278.
7 MARQUES, op. cit., p. 64.
4
3 ANÁLISE CRÍTICA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA SOB
A ÓTICA DA FINALIDADE PROCESSUAL
Como a medida cautelar possui uma finalidade estritamente processual; busca
afastar o periculum in mora, ou melhor, periculum libertatis neutralizando-se os efeitos
lesivos que dele poderiam surgir e da mesma forma prevenir contra o fumus boni juris,
ou melhor fumus comissi delicti garantindo-se finalmente a realização efetiva da tutela
jurisdicional do Estado.
Após analisar os requisitos é importante uma análise atenta a cada uma das
hipóteses legais autorizadoras do decreto cautelar: garantia da ordem pública, garantia
da ordem econômica, garantia da aplicação da lei penal e conveniência da instrução
penal. Verificando em cada hipótese o objetivo processual, existente, ou não.
1.1 FUMUS BONI JURIS
Conforme prescreve o artigo 312 do Código de Processo Penal, para se
decretar a prisão preventiva é necessária a prova da existência do crime, isto é a própria
materialidade delitiva, que pode se comprovada pelo exame de corpo delito, prova
documental, prova testemunhal, e entre outras.
Aury Lopes Junior considera uma impropriedade jurídica de se afirmar que
para a decretação de uma prisão cautelar e necessária a existência de fumus boni juris. E
questiona:
Como se pode afirmar que o delito é a fumaça de bom direito?
Ora, o delito é a negação do direito, sua antítese! [...] Logo o
correto é afirmar que o requisito para a decretação de uma prisão
cautelar é a existência do fumus comissi delicti, enquanto
probabilidade da ocorrência de um delito, ou mais
especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência
do crime e indícios suficientes de autoria.8
Desse modo, o cabimento da prisão cautelar ficará condicionado à
8
LOPES JUNIOR, op. cit., p 55, 56.
5
demonstração fundamentada de que o indiciado possa continuar a cometer crimes
enquanto solto, desde demonstrado também, conforme dispõe o artigo 312 do Código
de Processo Penal, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
Tanto a doutrina como a jurisprudência se dirigem no entendimento de que não
é cabível a cautela provisória em casos de meras suspeitas, indícios fracos, presunções
ou probabilidades da ocorrência do delito, já que a prisão de alguém, nesses casos,
constitui grave violação ao princípio da presunção de inocência, e da legalidade visto
que o artigo 315 do Código de Processo Penal exige a fundamentação da prisão
preventiva.
1.2 PERICULUM IN MORA
Outro requisito fundamental para a aplicabilidade da prisão preventiva consiste
no periculum in mora. Aury Lopes da mesma forma considera impróprio o termo
utilizado, pois o fato determinante para ensejar a decretação da prisão cautelar não é o
tempo, mas sim a situação de perigo criada pela conduta do imputado, decorrendo de
seus status libertatis. Desta forma o fundamento será o periculum libertatis. E afirma:
O perigo não brota do lapso temporal entre o provimento
cautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva ao perecimento
do objeto.
O risco no processo penal decorre da situação de liberdade do
sujeito passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilista
para ver que o periculum in mora no processo penal assume o
caráter de perigo ao normal desenvolvimento do processo
(perigo de fuga, destruição da prova) em virtude do estado de
liberdade do sujeito passivo. 9
O periculum libertatis, é traduzido como hipóteses de autorização da prisão
preventiva (art. 312, Código de Processo Penal). Quais sejam: garantia da ordem
pública, garantia da ordem econômica, garantia da aplicação da lei penal, conveniência
da instrução criminal. No entanto, é necessário verificar se todas elas se coadunam com
o propósito acautelatório do processo
9
LOPES JUNIOR, op. cit., p.56.
6
1.2.1 Garantia da ordem pública
A ordem pública é um conceito extremamente ambíguo, e conduz a uma
preocupante insegurança jurídica. É quase sempre identificado com a paz social e a
tranqüilidade pública.10 A ordem pública traduz o termo mais controvertido doutrinário.
É vago e consegue abranger qualquer conceito dentro de si.
Tourinho Filho propõe alguns questionamentos e formula sua opinião sobre o
tema:
E como sabe o juiz que a ordem pública está perturbada, a não
ser pelo noticiário? Os jornais, sempre que ocorre um crime, o
noticiam. E não é pelo fato de a notícia ser mais ou menos
extensa que pode caracterizar a perturbação da ordem pública,
sob pena de essa circunstância ficar a critério da mídia. Na
maior parte das vezes, é o próprio juiz ou o órgão do Ministério
Público que como verdadeiros sismógrafos, mensuram e
valoram a conduta criminosa proclamando a necessidade de
„garantia a ordem pública‟, sem nenhum, absolutamente
nenhum, elemento de fato, tudo ao sabor de preconceitos e da
maior ou menor sensibilidade desses operadores da Justiça. E a
prisão preventiva nesses casos não passará de uma execução
sumária. Decisão dessa natureza é eminentemente bastarda,
malferindo Constituição da República. O réu é condenado antes
de ser julgado. E se for absolvido? Ainda que haja alguma
indenização, o anátema cruel da prisão injusta ficará indelével
para ele, sua família e o círculo de sua amizade. 11
Alguns julgados identificam a ordem pública com o clamor público. Se assim
for estar-se-ia dando muita confiabilidade à “[...] imprensa pouco escrupulosa, ávida em
vender a notícia sangrenta, acaba se convertendo, ela mesma, num elemento
extraordinário de reprodução da violência [...].”12 E conduzindo o processo penal não a
verdade real, mas à verdade da mídia.
Há julgados que relacionam a ordem pública à credibilidade da justiça, e ao
10
LOPES JUNIOR, op. cit., p. 109.
11
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 12.ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 627, 628.
12
DUCLERC, Elmir, Princípios constitucionais relativos á prisão processual no Brasil: o problema da
inefetividade: diagnóstico crítico e alternativa de superação. Revista Brasileira de Ciências Criminais,
ano15, n. 65, março-abril. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 288
7
risco de reiteração da conduta. Mas trata-se de verdadeira falácia13, pois: “Nem as
instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é
um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção.”14
Há julgados que admitiram a prisão preventiva para se preservar a integridade
física ou mesmo a vida do acusado. Nesse último caso, entende-se que não se pode
prender alguém, ainda que com a intenção de protegê-lo para evitar um risco que não
criou para o qual não concorreu.15
Dentre as citadas hipóteses a mais comum é prender sob o receio de que o
sujeito cometa mais infrações penais. No entendimento de Fernando Capez16 “[...] há
evidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento definitivo,
porque até o trânsito em julgado da decisão condenatória o sujeito já terá cometido
inúmeros delitos.” Mas esse requisito configuraria bis in idem na medida em que um
dos requisitos da prisão já é o fumus comissi delicti, ou seja, a possibilidade de reiterar
outros crimes. Na opinião de Aury, 17 a prisão sob o argumento de risco de reiteração de
delitos, “[...] está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia
do Estado completamente alheia aos objetivos do processo penal.” E ainda não é
possível que se julgue se um indiciado irá ou não cometer novos crimes; ainda não
inventaram um “periculosômetro.”18
Diante de tantas hipóteses em que os tribunais autorizam o decreto
acautelatório, percebe-se que cabe praticamente tudo dentro do conceito de ordem
pública, Aury Lopes nos informa que o conceito de ordem pública tem origem que
remonta na década de 30, período em que o nazifascismo buscava exatamente isso: uma
autorização geral e aberta para prender. E mesmo na sociedade atual, diversos
“senhores”, que “[...] adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão bem
sabem utilizar dessas cláusulas genéricas e indeterminadas do Direito para fazer valer
seus atos prepotentes.”19
13
LOPES JUNIOR, op. cit., p. 122.
14
LOPES JUNIOR, op. cit., p. 122.
15
BATISTA, 1985, apud, PRADO, op. cit., p. 246.
16
CAPEZ, op. cit., p. 279.
17
LOPES JUNIOR, op. cit., p. 123.
18
ZAFFARONI apud LOPES JUNIOR, op. cit., p.123.
19
Ibid., p. 117.
8
Desse modo, a falta de parâmetro determinado referente à ordem pública
conduz a uma insegurança jurídica. E ainda, nenhuma das hipóteses são motivos para
assegurar o processo. Se não protege o processo, e sequer tem um significado unânime,
é certo que não pode ser motivo para prender alguém sem sentença. Já que fazê-lo,
seria um ato inconstitucional, por não observar o princípio da legalidade e da
taxatividade, e desconsiderando a natureza dos direitos à liberdade e à presunção de
inocência. Além disso, o direito processual penal quando trata da interpretação de
normas, não admite a interpretação extensiva in malan partem20, logo, se a lei não
dispõe taxativamente não há espaço para permitir a cautelar penal.
1.2.2 Garantia da ordem econômica
A Lei AntiTruste, de n. 8.884, de 11.6.1994, em seu artigo 86, alterou a
redação do art. 312 do CPP, para incluir, como circunstância autorizadora da prisão
preventiva, a garantia da ordem econômica.
Analisando atentamente, autorizar a prisão preventiva para coibir crimes
financeiros não parece a melhor alternativa, já que é no bolso onde os empresários
sentem mais.
Tourinho Filho compreende a autorização de prisão preventiva nesse caso
como esdrúxula:
Sua esdruxularia repousa na circunstância de não ser ela a
medida ideal para coibir os abusos contra a ordem econômica.
Antes, tem acentuadas e inequívocas funções repressivas. Se a
medida visa a preservá-la, evitando a ganância, a auri sacra
fames, o certo seria a adoção de sanções contra a empresa, p.
ex., seu fechamento por determinado tempo, o confisco dos
lucros indevidos, dos bens com aqueles adquiridos, a proibição
de participar de licitações... Os resultados seriam bem
melhores... Para o ganancioso, para o avaro, meter-lhe a mão no
bolso é o castigo maior.21
20
LOPES JUNIOR, op. cit., p.120.
21
TOURINHO FILHO, op. cit., p. 629.
9
Prender cautelarmente nesse caso parece uma tentativa que foge às finalidades
processuais. A prisão nessa hipótese é uma maneira de expor ao vexame público o
empresário, e render notícias em jornais.
Sob o manto da garantia a ordem econômica, ainda, a própria lei que dispõe
sobre os crimes financeiros, prevê em seu artigo 30 a autorização para prender quanto à
magnitude da lesão. E por várias vezes os tribunais concederam o decreto cautelar penal
sob esse fundamento.
Conforme tais julgados:
O desvio de vultosas quantias dos cofres públicos causa
repercussão negativa na opinião publica, até mesmo em função
da publicidade opressiva envolvente do caso e invoca a garantia
da ordem publica, aliada à magnitude da lesão, a justificar o
decreto de prisão preventiva, com fundamento no art. 30, da Lei
7.492, de 1986, c/c o art. 312 do CPP. 22
E ainda:
O decreto prisional suficientemente fundamentado, com o
reconhecimento da materialidade do delito e de indícios de
autoria, bem como com expressa menção à situação concreta
que caracteriza a necessidade de garantia da ordem pública e a
conveniência da instrução criminal, não caracteriza
constrangimento ilegal. Precedentes. Conforme dicção do art. 30
da Lei art. 30, da Lei 7.492, de 1986, sem prejuízo do contido no
art. 312 do CPP a prisão preventiva do acusado da prática de
quaisquer dos crimes previstos nessa Lei poderá ser decretada
em razão da magnitude da lesão causada.23
E alguns julgados chegam a associar a magnitude da lesão à de garantia da
ordem pública, revelando mais uma vez a falta de objetividade do conceito da ordem
pública.
Elmir Duclerc,24 em seu artigo sobre os princípios constitucionais relativos à
prisão processual no Brasil, muito esclarece sobre a ordem pública e a ordem
22
BRASIL. STJ. 6ª Turma. Direito Penal e Processual Penal. Habeas Corpus, nº 14217/SP. Relator:
Ministro Fernando Gonçalves, j. 12.dez.2000,DJU, p.142, 19.mar.2001.
23
BRASIL. STJ. 5ª Turma. Direito Penal e Processual Penal. Habeas Corpus nº 24798/MS. Relator:
Ministro Felix Fisher, j.17.dez.2002, DJU, p.269, 10.mar.2003.
24
DUCLERC, op.cit., passim.
10
econômica:
“[...] seja qual for o sentido que se pretenda atribuir a essas
expressões, a restrição à liberdade, nesses casos, não cumpre a
função de garantia em relação a resultado útil do processo
principal. Tem, portanto, finalidade própria (garantir a ordem
pública ou econômica), e se traduz, assim, em medida
satisfativa, que acaba por antecipar indevidademente os efeitos
da tutela de conhecimento, determinando o encarceramento de
quem, por força da Constituição Federal, é inocente até que a
sentença condenatória passe em julgado.”25
A garantia da ordem econômica pela sua nomenclatura já informa o que visa
garantir. Seu fundamento não está no processo, e sim numa situação totalmente alheia
ao processo. Decretar a prisão provisória nesse caso, é tal como a prisão por garantia da
ordem pública: aceitar a pena antecipada no processo penal e contrariar o princípio da
presunção de inocência.
1.2.3 Conveniência da instrução criminal
A conveniência a instrução criminal se constitui como a hipótese mais genuína
de assegurar o processo, pois deve ser decretada em razão de perturbação ao regular
andamento do processo.
A lei evoca o termo conveniência, no entanto, o termo correto seria
necessidade.26A simples conveniência ou comodidade não autoriza o decreto de prisão
como por exemplo, decretar a prisão somente porque o réu está residindo fora da
comarca. Certamente, daria mais tarefa judicial para expedição de precatória do que
para intimá-lo.
Se o acusado ameaça ou suborna testemunhas, para que não digam a verdade
sobre o cometimento do crime; se destrói vestígios; quando o acusado, ou qualquer
outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprio
ofendido; ou ainda provocando qualquer incidente do qual resulte prejuízo manifesto
25
DUCLERC, op.cit.,p. 278, 279.
26
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 275.
11
para a instrução criminal. Tudo isso, pode configurar uma ameaça ao andamento
processual penal. Mas é imprescindível que, conforme às lições de Greco Filho, haja
real necessidade de decretação.
Ainda, se houver alternativa para a produção das provas, ela deve ser utilizada,
pois: “[...] não é caso de decretação imediata da preventiva em virtude do nãocomparecimento do acusado para reconhecimento, ainda que indispensável. Antes deve
ser determinada a condução coercitiva.”27
Há até quem chegue a considerar desnecessária a prisão sob essa hipótese,
sendo que uma mera detenção apenas para interrogar e realizar as primeiras
comprovações de fato já bastariam:
Após ser ouvido e produzida essa prova, não há mais motivo
para segregação, até porque o suspeito não poderá –
substancialmente - alterar mais nada. Mantê-lo preso representa
apenas constrangimento e cerceamento de defesa, pois o detido
tem suas possibilidades de defesa reduzidas ao extremo,
inclusive permitindo que a acusação e a vitima possam - esses
sim - manipular a prova.28
É muito comum ver preventivas sendo decretadas com meras suspeitas de
perturbação do processo, ou mesmo como justificativa vazia para prender. Ao contrário,
a prisão preventiva pautada nesse pressuposto é muito delicada ao ponto de ser admitida
com uma fundamentação consistente, se for necessária e pelo tempo necessário. Se a
situação de perigo ao andamento judicial cessou, não há mais razões para manter a
prisão do denunciado ou indiciado.
1.2.4 Assegurar aplicação da lei penal
Assegurar a aplicação da lei penal se constitui em medida verdadeiramente
cautelar. O acusador pretende obter a sentença penal condenatória transitada em
julgado, que permita a aplicação da lei penal, ou seja, a execução da pena. Todavia se o
27
GRECO FILHO, op. cit., p. 275.
28
LOPES JUNIOR, op. cit., p. 127.
12
acusado empreende uma fuga por período indeterminado não é mais possível que o
Estado exerça seu dever de ius puniendi. Tal situação legitimaria a prisão preventiva.
No entanto, para se prender, é importante estar diante de um fato claro,
calcado de fundado temor, jamais fruto de imaginações. 29Caso contrário ocorreria uma
violação ao princípio da presunção da inocência, e toda a sistemática penal que
privilegia a liberdade em detrimento da prisão.
Sobre o tema Denilson Feitoza Pacheco entende:
Certamente, o fato em si mesmo de alguém pretender uma
viagem ao exterior não significa que queira fugir da aplicação da
lei penal. Tampouco a mudança residencial para fora da
comarca onde corre o processo pode ser considerada como tal,
pois, afinal de contas, a pessoa tem o direito de fixar o domicílio
em outro estado. O que deve ser verificado é se essas condutas
indicam, concretamente, a intenção de se subtrair à aplicação da
lei penal. Por exemplo, a pessoa pode mudar de endereço
residencial, mas fixá-lo de maneira bastante estável em outro
estado, onde também tem um sólido emprego fixo, origens
familiares etc., tudo a apontar que a mudança não se trata de
uma fuga. 30
Se não se visualiza a intenção clara de fugir da aplicação da lei, não há motivos
legais para prender. A prisão é a ultima ratio, sua utilização se restringe a casos de real
necessidade. Além disso, vale a pena enfatizar que o decreto prisional tem que ser
concretamente fundamentado, em razões reais de perigo de fuga. Visto que o terror
causado por uma prisão a um ser humano, tanto na prisão cautelar ou na prisão pena
acaba sendo o mesmo.
Em que pese a possível necessidade de prender, a prisão nessa hipótese, para
quem fugiu, seria considerada mais como uma pena do que qualquer outra coisa. Todos
querem ser livres; a liberdade é um dos direitos fundamentais do ser humano. Se é
direito não pode haver “punição” para quem tentar exercer esse direito.
Ademais atualmente, com tantas tecnologias existentes, é possível substituir
esse receio de fuga por pulseiras GPS, ou outros recursos tecnológicos, cujo custo
econômico e social é muito menor do que uma prisão cautelar.
29
30
LOPES JUNIOR, op. cit., p. 129.
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria crítica e práxis. 5.ed. ver. e atual.
Niterói, RJ: Impetus, 2008, p.748.
13
4 DESVIO DE FINALIDADE PROCESSUAL DA PRISÃO PREVENTIVA
Em um Estado de Direito como o atual, é imprescindível que a lei seja
obedecida. Qualquer atitude que autorize a limitação da liberdade de alguém fora das
hipóteses legais não pode prosperar. Hoje em dia, quando se coloca a lente científica,
percebe-se nitidamente a custódia cautelar insuflada pela visão Law and order,
alimentada pelo sistema emergencial e caracterizadora de um dos aspectos do “sistema
penal subterrâneo”.31
A necessária resposta rápida para a sensação de impunidade, o sentimento de
justiça latente e o julgamento sumaríssimo tornam a prisão preventiva a principal arma
contra o crime e a criminalidade, desvirtuando por completo sua destinação legal. O
meio acaba tornando-se o fim, configurando conforme uma das lições de Radbruch que
diz que o direito processual exibe claramente o fundamento da fragilidade de todo o
direito, isto é, que no domínio do direito o meio tem a tendência de transformar-se em
um fim em si mesmo. 32
Um juiz que decreta uma prisão cautelar para intimidar outras pessoas, ou para
servir de exemplo, não observa o fim último do processo penal; esse ato está
equivocado, e ainda, não está demonstrando o caráter instrumental legitimador da
providência acautelatória.33
Teoricamente, tal como deveria ocorrer na prática, a prisão preventiva
constitui-se um meio de se assegurar o trâmite do processo. Não obstante sua finalidade
precípua, a prisão provisória vem sendo constantemente utilizada como aplicação de
pena antecipada e vem sendo considerada a “maior causa de encarceramento de toda
America Latina.”34
Está um pleno funcionamento a máquina de se prender provisoriamente, seja
sob o motivo de garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia da
ordem aplicação da lei penal, e mesmo da conveniência da instrução penal, não obstante
31
ANYAR apud CRUZ, p. 217.
32
CRUZ, op. cit., p.255.
33
GOMES, apud BERTIN, ALMEIDA, Gabriel Bertin de. Afinal, quando é possível a decretação de
prisão preventiva para a garantia da ordem pública. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 11, n.
44. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p 78.
34
ZAFFARONI apud CRUZ, op. cit., p. 221.
14
só as duas últimas são hipóteses verdadeiramente cautelares, isto é, “existem para
preservar os fins visados pelo processo penal.” 35
Sobre isso afirma Aury Lopes Junior:36
Assim, quando ela (prisão preventiva) cumpre sua função
instrumental-cautelar, seria tolerada, em nome da necessidade e
da proporcionalidade. Mas quando a prisão cautelar é
assumidamente utilizada como pena antecipada (especialmente
na prisão preventiva para garantia da ordem pública ou
econômica), com função de prevenção geral e especial e
imediata retribuição, é completamente inadmissível.
Na lição de Carnelutti: 37
[...] as exigências do processo penal são de tal natureza que
induzem a colocar o imputado em uma situação absolutamente
análoga ao de condenado. É necessário algo mais para advertir
que a prisão do imputado, junto com sua submissão, tem, sem
embargo, um elevado custo? O custo se paga, desgracadamente
em moeda justiça, quando o imputado realize manobras
desonestas para criar falsas provas ou para destruir provas
verdadeiras, mais de uma vez prejudica a justiça, porque, ao
contrário, lhe impossibilita de buscar e de proporcionar provas
úteis para que o juiz conheça a verdade. A prisão preventiva do
imputado se assemelha a um daqueles remédios heróicos que
devem ser ministrados pelo médico com suma prudência, porque
podem curar o enfermo, mas também ocasionar-lhe um mal
mais grave; quiçá uma comparação eficaz se possa fazer com a
anestesia, e sobretudo com a anestesia geral, a qual é um meio
indispensável para o cirurgião, mas ah se abusa dela!
Ainda cabe mencionar, que num Estado Democrático de Direito, como consta
na Constituição Federal, implica por certo várias restrições. Nenhum juiz pode
incorporar um poder autônomo para prender quando bem quiser. Pois o Estado atual se
funda no princípio da legalidade, onde ninguém pode fazer ou deixar de fazer algo
senão em virtude de lei. Outro importante fundamento é a dignidade da pessoa humana,
de modo que sempre se privilegiará a liberdade em detrimento da prisão.
No tema da prisão preventiva só é admissível legitimamente que se prenda por
35
CRUZ, op. cit., p. 219.
36
LOPES JUNIOR, op. cit., p. 61.
37
Ibid., p. 67.
15
garantia da aplicação da lei penal, e conveniência da instrução criminal, e mesmo assim,
somente em casos excepcionais, e pelo tempo estritamente necessário que se admitiria
tal cautelar processual. Infelizmente, hoje observa-se que a prática de se prender antes
da sentença é bem comum, e largamente utilizada, grande parte das vezes, o preso
provisório permanece nas grades, por um, dois, três anos. A isso se infere o fato da
ausência de prazo limite das prisões provisórias, e sobre esse tema Diogo Tebet Cruz
leciona que:
A ausência de previsão expressa de delimitação de prisão
preventiva em nosso código de Processo Penal, bem como a
existência de outras disposições severas e retrógadas, são em
parte explicadas pela influência do Código de Rocco do regime
fascista. Segundo Ferrajoli, este Código alargou enormemente as
hipóteses de prisão obrigatória e facultativa, suprimiu os prazos
máximos e com isso o instituto do desencarceramento por
decurso de prazo.38
Com isso percebe-se a influência ditatorial e não democrática da ausência de
prazo. Mas mesmo não havendo estipulação legal do prazo, essa limitação temporal
caberá ao bom senso e à necessidade do juiz, que exerce papel fundamental para ter
razoabilidade e bom senso de modo a não utilizar a prisão sem rigor fundamental, e não
configurar um aviltamento à liberdade. Devendo utilizar a prisão como um instrumento
para assegurar o processo quando de fato for necessário.
1.3 VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O STF e o STJ em inúmeros julgados já entenderam que o princípio da
presunção de inocência não fere a legalidade da decretação da prisão cautelar. Mas,
deve se observar que se uma prisão durante provisória for decretada sem fim de
acautelar o processo, trata-se de violação de sua natureza e por isso se tornará ilegal.
Violará o princípio da presunção de inocência que consiste num parâmetro basilar e
norteador de toda a sistemática processual penal. Sobre esse tema o processualista
Fernando Capez esclarece:
38
CRUZ, op. cit., p. 240.
16
Sem necessidade para o processo, sem caráter instrumental, a
prisão provisória, da qual a prisão preventiva é espécie não seria
mais do que uma execução da pena privativa de liberdade antes
da condenação transitada em julgado, e, isto, sim violaria o
princípio da presunção de inocência. Sim, porque se o sujeito
está preso sem que haja necessidade cautelar, na verdade estará
apenas cumprindo antecipadamente a futura e possível pena
privativa de liberdade.39
E segundo Concepción de Arenal:
[...] impor a um homem uma grave pena, como é a privação da
liberdade, uma mancha em sua honra, como é a de haver estado
no cárcere, e isso sem ter provado que é culpado e com a
probabilidade de que seja inocente, é coisa que dista muito da
Justiça. 40
De fato, é algo alheio a justiça aviltar a liberdade de alguém sob o império de
uma prisão processual sem haver necessidade cautelar. E, em princípio, praticamente
todos os direitos humanos ou fundamentais são afetados com a prisão provisória. Além
da liberdade pessoal e a presunção de inocência, incide também na igualdade, não só da
perspectiva de que os infratores da lei penal são, sobretudo, cidadãos, de setores sociais
menos favorecidos, mas, também e particularmente em atenção ao estigma que a
passagem pela prisão significa para uma pessoa, convertendo-a em desigual perante a
sociedade.
Também o direito à vida e à integridade física e moral, que proíbem as penas
ou tratamentos desumanos ou degradantes, podem considerar-se afetados pela prisão
provisória, pelo caráter desumano da privação de liberdade, cujo conteúdo é o de uma
pena, e degradante para a pessoa. Além disso, o direito à honra, à intimidade pessoal e
familiar e à própria imagem também resultam atingidos pela prisão provisória. 41
Em seu comentário do artigo: Efeitos perversos da prisão cautelar, Odone
Sanguiné, dispõe:
A prisão provisória constitui a medida mais grave que pode
sofrer o cidadão presumido inocente no processo penal antes de
39
CRUZ, op. cit., p. 278.
40
ARENAL apud SANGUINÉ, Odone. Efeitos perversos da prisão cautelar. Revista Brasileira de
Ciências Criminais, ano18, n. 86, set-out. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 295.
41
SANGUINÉ, op.cit., p. 291.
17
sua condenação. O imputado, quando ainda não foi provada sua
culpabilidade, é privado do livre exercício de um de seus
direitos fundamentais mais apreciados. Ademais, a antecipação
dos efeitos da pena que a prisão provisória implica é mais
gravosa para o sujeito do que o cumprimento da própria pena
mesma, já que se encontra submetido à incerteza derivada do
desconhecimento do tempo real em que estará privado de
liberdade.42
Isso somado ao descumprimento institucionalizado do prazo razoável de
duração dos processos, e falta dos meios materiais e humanos na infra-estrutura
penitenciaria provocam a “degradação das condições de vida dos internos, expostos a
sofrer constantes agressões e humilhações, a permanecer em ambientes inadequados
para sua reabilitação e a contrair enfermidades contagiosas de difícil ou, inclusive,
impossível cura.”43
Além disso, as prisões cautelares no Brasil são excessivamente banalizadas, a
ponto de primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte probatório que legitime a
medida. Observa-se que há uma certa inversão pois, “prende-se para investigar, quando,
na verdade, primeiro se deveria investigar, diligenciar, para somente após prender.”44A
prisão cautelar é uma pena processual, em que primeiro se castiga e depois se processa,
atuando com caráter de prevenção geral e especial de retribuição. 45
Como se não bastasse, há um grande efeito causado pela ocorrência de prisão
provisória sobre o julgamento de mérito. Visto que a decretação da prisão provisória
aumenta sensivelmente para o acusado os riscos de ser condenado ou receber uma
condenação severa, sendo, com freqüência, considerado culpado.46
Para Zafaroni: “
[...] existe uma notória resistência dos tribunais a absolver
aqueles que permaneceram em prisão preventiva, somente
optando pela absolvição quando não havia para o tribunal
qualquer possibilidade de condenação.47
42
SANGUINÉ, op.cit., p. 292.
43
Ibid., p. 292, 293.
44
LOPES JUNIOR, op. cit., p. 66.
45
Ibid., p. 66.
46
LABERGE apud SANGUINÉ, op. cit., p. 314.
47
ZAFFARONI apud SANGUINÉ, op. cit., p. 314.
18
Desse modo, quando um juiz está prolatando uma decisão onde prenderá
provisoriamente o réu, estará induzido a condenar o réu. E isso, de certa forma, conduz
ao raciocínio de que o conhecimento da condenação, ou não, do réu, durante a sua
instrução contraria o princípio da presunção de inocência.
Em suma, o princípio da presunção de inocência é afrontado, quando não se
prende nas duas hipóteses que realmente representam proteções cautelares, muito mais
quando se prende pra investigar, e ainda, na maioria dos casos, só o fato de prender
cautelarmente independentemente da hipótese acaba condicionando o julgamento a
manter na prisão quem já está lá. E, por conseguinte, pode-se dizer que contraria o
princípio da presunção de inocência saber o fim do processo durante a sua instrução.
5 EFEITOS DANOSOS AO PRESO PREVENTIVO
A violação e o aviltamento a direitos, conforme estudado, ocorre
principalmente quando há o desvio da finalidade processual da prisão preventiva. No
entanto há que se verificar os danos que a prisão preventiva causa ao preso provisório,
pelo simples fato de restar lá por meses ou anos.
Só o fato de ter a liberdade suprimida, para um ser humano, já é um dano muito
relevante. Mas dependendo das condições da prisão, o dano pode ser potencializado e
gerar conseqüências muito piores. Piores até, de quem está cumprindo a pena privativa
de liberdade, pois diferentemente dessa, a prisão provisória não permite levar a cabo um
trabalho de ressocialização, já que, juridicamente, esta vedada qualquer intervenção
ressocializadora sobre a pessoa ainda não condenada.
Aos apenados há um sistema ressocializador; aos custodiados, não. Essa
separação conduz a um regime e organização penitenciária em piores condições para os
presos preventivos e, sobretudo, com maiores riscos sob uma perspectiva
ressocializadora.48 Os presos preventivos necessitam que se coloque ao seu dispor todos
os esforços ressocializadores, sem que por isso se menospreze o princípio da presunção
de inocência.
48
SANGUINÉ, op. cit., p. 306.
19
Segundo colocação de Odone Sanguiné:
O regime da prisão provisória fica submetido a uma visão
ortodoxa que restringe o problema a uma questão
exclusivamente jurídica e a direito teóricos. Assim, enquanto o
tratamento dos condenados beneficia-se pouco a pouco dos
ensinamentos das ciências psicológicas e sociais, os presos
preventivos ficam privados do benefício dos modernos métodos
de tratamento, o que conduz a conseqüências mais graves,
porque um considerável número de presos preventivos não
poderá beneficiar-se desses métodos depois da condenação, uma
vez que sua pena já foi executada preventivamente. Contudo, as
restrições aos direitos fundamentais, na prisão preventiva, tendo
em conta presunção de inocência, unicamente são admissíveis
conforme a finalidade do encarceramento e as necessidades da
organização do estabelecimento prisional. Assim, a presunção
de inocência não pode ser interpretada contra o preso preventivo
ao ponto de retirar-lhe direitos ou benefícios penitenciários
assegurados ao próprio condenado 49.
Além disso, outro inconveniente é o incremento da população reclusa, que
produz uma verdadeira disfunção do instituto quando o número de presos preventivos
alcança ou, inclusive, excede o dos presidiários. A elevada freqüência aplicativa da
prisão provisória se opõe a idéia de ressocialização e representa um sério problema da
execução das penas e da política criminal em geral.50
Outro efeito, e talvez um dos mais sérios da prisão provisória é a criação de um
grave risco de contágio criminal, na medida em que obriga o preso preventivo a
conviver com os condenados, ou, pelo menos nas mesmas condições. Com isso: “O
contato dos presos provisórios com os apenados e a influência das subculturas
carcerárias produzem um efeito criminógeno digno de nota, enquanto implicam na
descoberta do mundo delitivo.” 51Tudo isso à margem das previsões normativas que
prescrevem uma grande separação entre uns e outros. Em que pese a separação na
teoria, na prática é bem diferente. Um preso preventivo que teria praticado um crime
“leve”, sairá “pós-graduado” nos crimes mais lesivos e periculosos existentes.
Sanguiné em seu estudo aprofundado sobre o tema, afirma que:
49
Ibid., p. 303, 304.
50
GREBING apud SANGUINÉ, op. cit., p. 296.
51
SANGUINÉ, op. cit., p. 298.
20
O cárcere, como todas as instituições totais, incide
negativamente sobre as pessoas a ela confiadas, danificando-as
do ponto de vista físico e psíquico, sendo, portanto, patogênico.
Constituem efeito da larga permanência do cárcere: a) erosão da
individualidade; b) dissolução dos costumes; c) isolamento; d)
dano físico-psicológico; e) a perda dos estímulos; f) patologias
contagiosas (hepatite, AIDS) ou mentais, a dependência às
drogas.52
Desse modo, pode-se dizer que, o suposto benefício processual, da prisão
preventiva, causará um dano muito maior no futuro, seja no aspecto individual onde
haverá o aviltamento da saúde e bem estar físico do preso, assim como no aspecto
social, onde o preso potencializará sua lesividade à sociedade.
Importante, também destacar que para o sujeito que é preso preventivamente é
tão estigmatizante como a própria pena privativa de liberdade, 53 veja, para quem está no
pólo-réu, a sensação é exatamente a mesma de como se estivesse preso com pena. Não
obstante a sensação traumática de estar cumprindo pena, desse período advirá uma série
de prejuízos mentais e físicos, que muitas vezes serão irreparáveis. Com tudo isso
observa-se a gravidade de uma prisão a um ser humano em todos os seus aspectos.
Deve-se, portanto, observar atenciosamente, os casos excepcionais, acautelatórios do
processo, e se houver dúvida, não cabe a decretação da prisão.
6 CONCLUSÃO
A prisão preventiva, entendida como uma espécie de prisão provisória
decretada durante o processo e antes da sentença final deve ser analisada com muita
atenção. A situação é delicada, e deve consistir em casos de extrema necessidade
processual, e pelo tempo estritamente necessário. Conforme estudado, as hipóteses
legais previstas em lei como verdadeiramente cautelares são somente a garantia da
instrução criminal, e assegurar a aplicação de lei penal, no entanto, devem ser vistas
como ultima ratio, tendo em vista os danos que uma prisão preventiva poderá
desencadear.
52
Ibid., p. 299.
53
SANGUINÉ, op.cit., p. 295.
21
O princípio da presunção de inocência, basilar de todo processo penal, encontra
óbices na prisão cautelar quando está é decretada sem observância da finalidade
processual, só o fato de prender provisoriamente, está conduzindo o julgador e condenar
o réu. O que dificulta muito a visualização do princípio citado quanto a sua
aplicabilidade.
Observando os dados fáticos do sistema penitenciário brasileiro notam-se a
evolução absurda da utilização da prisão provisória no ano de 2000, a população
carcerária remontava o numero de 232.755 pessoas, dentre as quais 80.775 eram presos
sem condenação definitiva; no ano de 2010, das 496.251 pessoas encarceradas no
Brasil, 164.683 são de presos que ainda não receberam uma sentença condenatória
passada em julgado. Esses dados por si só clamam por atenção e principalmente
preocupação da comunidade jurídica penal. 54
O aumento de presos provisórios, certamente não significa a diminuição do
numero de criminosos. Ao contrário, o perigo social é cada vez maior.
Por isso faz-se necessário a limitação do decreto cautelar somente aos casos
que visam assegurar o processo, e dentro desses casos, avaliar com a lupa da
excepcionalidade, os casos que são imprescindíveis para a instruçäo. Caso contrário,
além de constituir atentado contra os princípios do processo penal, a prisão será
responsável por causar danos físicos, psíquicos, espirituais, e trazer mais adeptos ao
sub-mundo do crime.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Gabriel Bertin de. Afinal, quando é possível a decretação de prisão
preventiva para a garantia da ordem pública. Revista Brasileira de Ciências Criminais,
ano 11, n. 44. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
AMARO, Mohamed. Código de Processo Penal na expressão dos tribunais. São
54
Dados extraídos do Sistema Integrado de Informações Penitenciárias, do Departamento Penitenciário
Nacional, vinculado ao Ministério da Justiça, disponível em www.mj.gov.br, acesso em 05.04.2011.
22
Paulo: Saraiva, 2007.
BRASIL. STJ. 6ª Turma. Direito Penal e Processual Penal. Habeas Corpus, nº
14217/SP. Relator: Ministro Fernando Gonçalves, j. 12.dez.2000,DJU, p.142,
19.mar.2001.
BRASIL. STJ. 5ª Turma. Direito Penal e Processual Penal. Habeas Corpus nº
24798/MS. Relator: Ministro Felix Fisher, j.17.dez.2002, DJU, p.269, 10.mar.2003
CAMPOS, Ricardo Ribeiro. A prisão provisória no direito comparado. Revista
Centro de Estudos Judiciários. ano XI, n.37, abr./jun. Brasília: CEJ, 1997.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 251281.
CRUZ, Diogo Tebet da. Aspectos Controvertidos sobre o instituto da prisão preventiva.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 15, n. 69, nov-dez. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007.
DUCLERC, Elmir. Princípios constitucionais relativos á prisão processual no Brasil: o
problema da inefetividade: diagnóstico crítico e alternativa de superação. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, ano 15, n. 65, março-abril. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
FERNANDES, Antonio Scarance. Funções e Limites da prisão processual. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, ano 15, n. 64, jan-fev. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
FERREIRA, Carolina Figueiredo Pinto. A prisão preventiva e o principio da presunção
23
de inocência. Unopar Cient.,Ciências Juríd., Empres., Londrina, v.5,p.25-31, mar.
2004.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1999,
p. 261-274.
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional,
volume II. 3.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 4v. 2.ed.
Campinas: Millennium, 2000, p. 11-66.
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Sistema Integrado de Informações Penitenciárias, do
Departamento Penitenciário Nacional, vinculado ao Ministério da Justiça, disponível
em www.mj.gov.br, acesso em 05.04.2011.
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 12.ed. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2009, p. 487-500.
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria crítica e práxis. 5.ed.
ver. E atual. Niterói, RJ: Impetus, 2008.
PRADO, Luiz Regis (org.), et alli. Direito processual penal, parte 1. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.
24
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2005, p. 677-724.
SILVA, Danielle Souza de Andrade e. A temporalidade específica da prisão preventiva:
um mecanismo de conciliação entre garantias individuais e efetividade no processo
penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano14, n. 63, nov-dez. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.
SANGUINÉ, Odone. Efeitos perversos da prisão cautelar. Revista Brasileira de
Ciências Criminais, ano18, n. 86, set-out. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 12.ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 623-635.