JOÃO PAULO GARRIDO PIMENTEL
OS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA À LUZ DA LEGISLAÇÃO
VIGENTE E DO PROJETO DE LEI 4208/2001
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................05
CAPÍTULO 1: MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL.....................09
1.1. Noção Geral............................................................................09
1.2. Requisitos ou Pressupostos................................................11
1.3. Características.......................................................................13
CAPÍTULO 2: O CARÁTER EXCEPCIONAL DAS PRISÕES CAUTELARES.....16
CAPÍTULO 3: A PRISÃO PREVENTIVA...............................................................18
CAPÍTULO 4: PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA..............................22
4.1. Fumus boni iuris...................................................................22
4.2. Periculum in mora ................................................................23
4.2.1. Garantia da Ordem Pública........................................24
4.2.2. Garantia da Ordem Econômica..................................30
4.2.3. Conveniência da Instrução Criminal.........................31
4.2.4. Assegurar a aplicação da lei penal...........................32
4.2.5. O periculum in mora no projeto de lei 4208/2001....34
CAPÍTULO 5: REVOGAÇÃO E REDECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.37
CONCLUSÃO.........................................................................................................39
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................................4
ANEXOS I E II
INTRODUÇÃO
A sociedade civil brasileira comumente assiste perplexa às notícias da
imprensa não entendendo como em diversas ocasiões um sujeito que vem sendo
processado criminalmente e encontra-se preso preventivamente, acaba por obter
um habeas corpus ou tem a benesse de obter sua prisão revogada, e poucos dias
depois é submetido novamente à medida constritiva de liberdade. Os operadores
do direito conseguem compreender com maior facilidade as constantes alterações
no regime de liberdade do acusado na Justiça Criminal pátria, com as constantes
decretações e revogações da prisão preventiva, que se dão com fulcro na análise
dos pressupostos. Porém, é lugar comum a afirmação de que a legislação
processual penal, no que tange às prisões cautelares, notadamente quanto à
prisão preventiva, necessita de uma reestruturação. Esta advirá através da
discussão e votação do projeto de lei 4208/2001. A disciplina dessa espécie de
prisão é de interpretação tormentosa na lex, na doutrina e na jurisprudência e,
como corolário, causa insegurança jurídica e descrédito em relação ao Poder
Judiciário.
A efetividade da tutela jurisdicional soa, sobretudo nos dias atuais, como
uma máxima a ser perseguida. Chiovenda1 propulsou a idéia de que o processo
deve proporcionar a quem tem um direito, individual ou coletivamente
1
ALVES, Rogério Pacheco apud CHIOVENDA. Revista do Ministério Público (15). Rio de Janeiro, Jan/Jun
2002, p. 229.
considerado, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele pode e deve obter, seja no
processo civil ou no penal. Para haver efetividade no processo deve-se garantir
não somente a prestação jurisdicional definitiva, mas também a certeza de que a
mesma virá de forma útil. Portanto, as medidas cautelares, entre as quais se
enquadra a prisão preventiva, assumem importância ímpar para o resultado final
do processo. A partir daí poderá se falar na ciência processual como um
instrumento de pacificação social.
O projeto de lei 4208/2001, que se encontra em tramitação no Congresso
Nacional, corrigindo o equívoco da legislação vigente e inspirando-se no Código
de Processo Civil, capitula o título IX do CPP como “Da prisão, das medidas
cautelares e da liberdade provisória”. Destarte, com a reforma da Lei de Ritos
Penais,
teremos
a
almejada
autonomia
do
processo
penal
cautelar,
exaustivamente defendida pela doutrina. Os artigos 311 usque 316 tratarão da
prisão preventiva (ANEXO I), que no CPP vigente é também regulada pelos
artigos 311 a 316 (ANEXO II)1. Por oportuno, cabe ressaltar que a prisão
preventiva a qual nos referimos é a em sentido estrito, e não a prisão preventiva
lato senso, também conhecida como prisão provisória, cautelar, processual, sem
pena. Estas são todas aquelas que antecedem a sentença definitiva e, portanto, a
execução penal.
Com a citada reforma teremos pressupostos diversos dos atuais para a
decretação da prisão preventiva, com a alteração do artigo 312 do Código de
Processo Penal. Apesar do fumus boni iuris provavelmente persistir sendo a
comprovação da existência do crime e indício suficiente de autoria, o periculum in
2
ANEXOS I e II correspondem à referida legislação e encontram-se na parte final dessa monografia.
mora será diverso. Enquanto o artigo em vigor prevê a garantia da ordem pública,
da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a asseguração da
aplicação da lei como pressupostos do periculum in mora, o futuro dispositivo
deverá trazer como requisitos: as fundadas razões de que o indiciado ou acusado
venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à execução da sentença ou
venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade
administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves, ou
mediante violência ou grave ameaça à pessoa, assim como no caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares.
Outra importante particularidade da reforma da disciplina da prisão
preventiva é a manutenção do atual artigo 316 do Código de Processo Penal, que
assim dispõe:
“Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do
processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo
decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
Malgrado o referido dispositivo deverá ser repetido na reforma da legislação
processual, surgirá um artigo genérico a ser aplicado às medidas cautelares que,
na nossa opinio, reforça ainda mais o próprio artigo 316, por ser de conteúdo
geral. Assim preceituará o artigo 282, parágrafo 5º:
“O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a
falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem”.
Ex positis, buscaremos nesse estudo demonstrar quais os pressupostos
para a decretação de uma prisão preventiva, considerando que se cuida de
matéria extremamente controvertida e que será consideravelmente alterada
quando da reforma do arcaico CPP de 3 de outubro de 1941, fulcrado em idéias
fascistas. Outrossim, não se pode olvidar que a redecretação de uma prisão
preventiva se dá com base nos mesmos pressupostos para a sua decretação, ao
passo que a revogação da medida se dá através de uma interpretação a contrario
senso. Sendo assim, para chegarmos a tal objetivo, exporemos liminarmente uma
teoria geral das medidas cautelares, mormente quanto às características principais
da prisão preventiva. Ao final cuidaremos da dificuldade de se interpretar o artigo
312 do CPP, e a razão jurídica que fundamenta que réus e indiciados sejam
presos e soltos reiteradamente no decorrer da persecução criminal. Este trabalho
não tem por fito trazer uma solução à problemática das discussões sobre os
pressupostos para a decretação, a revogação e redecretação da prisão
preventiva, mas sim trazer à tona pensamentos, explicações e possíveis soluções
para essa questão tão difícil, que põe de um lado o jus puniendi, que por ser
Estatal é de titularidade de todos do povo, e o jus libertatis, direito fundamental da
dignidade da pessoa humana. Por derradeiro, apresentaremos, desde já, uma
forma de se interpretar os dispositivos que regulam a matéria no projeto de lei
4208/2001.
CAPÍTULO 1: MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL
1.1. Noção Geral
Na seara do processo criminal constata-se que o nosso Código em vigor
não disciplinou autonomamente o processo penal cautelar. Apesar disso, é
uníssono o entendimento de que existem atualmente medidas cautelares no nosso
processo criminal. Como afirma o mestre Afrânio Silva Jardim1:
“De uma forma ou de outra, é indiscutível a existência de tutela cautelar no
nosso sistema”.
O mestre, exemplificando espécies dessas medidas não-satisfativas,
prossegue doutrinando2:
“(...) existe pretensão cautelar nos casos de requerimento de prisão
provisória, de aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de
1
2
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 37.
Ob. cit., p. 38.
segurança, de seqüestro de bens adquiridos com os proventos da infração penal,
visando assegurar efeito da sentença penal condenatória e a antecipação de
prova testemunhal prevista no artigo 225 do Código de Processo Penal de 1941”.
Com a reforma da Lei de Ritos Penais passaremos a conviver com a
almejada positivação da autonomia das medidas cautelares, no título IX do CPP,
que será denominado “Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade
provisória”.
Segundo a divisão tripartida clássica do processo, existe uma classificação
para fins didáticos do processo, que também é aplicável ao processo penal.
Conforme a pretensão deduzida em juízo, são em três as espécies de processos
que podem ser utilizados na atividade jurisdicional, a saber: processo de
conhecimento, processo cautelar e processo de execução.
Não obstante as providências cautelares detenham autonomia, não se pode
olvidar que as mesmas não possuem caráter satisfativo, como o que ocorre no
processo de conhecimento e de execução.
Diante do exposto, torna-se lícito afirmar com arrimo nas sábias palavras de
Barbosa Moreira1 que:
“(...) no processo cautelar procura-se preservar situações, a fim de
assegurar a eficácia das providências, quer cognitivas, quer executivas. Sua
função é meramente instrumental em relação ao processo de conhecimento ou de
execução. Por meio do processo cautelar, o Estado exerce uma tutela jurisdicional
mediata ou preventiva”.
1
2
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 173.
CALAMANDREI, Piero. Introduccion al estúdio sistemático de lãs providencias cautelares. Buenos Aires:
Libreria El Foro, 1996. p. 43/44.
Como se sabe, o processo cautelar desempenha um papel importantíssimo
para a efetividade do processo denominado principal. Segundo Calamandrei2, as
medidas cautelares:
“ representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente
opuestas, de la justicia: la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas
pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tiendem,
ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la
justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde com la necesaria
ponderación, en las reposadas formas del processo ordinário”.
1.2. Requisitos ou Pressupostos
A concessão de qualquer providência de natureza cautelar pressupõe a
presença de dois requisitos fundamentais, o fumus boni iuris e o periculum in
mora.
O primeiro deles (fumus boni iuris) consiste na avaliação da plausibilidade
do direito pleiteado pelo autor a partir dos elementos disponíveis no momento.
Como ensina Rogério Pacheco Alves1:
“Deve o juiz indagar, assim, se a pretensão veiculada, diante dos elementos
apresentados pelo legitimado, o conduzirão, provavelmente, a um resultado
favorável, cuja utilidade se busca preservar”.
Reproduzindo os ensinamentos de Paulo Rangel2, temos que:
1
2
Ob. cit., p. 231.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 497.
“O fumus boni iuris é a fumaça do bom direito. A probabilidade de uma
sentença favorável, no processo principal, ao requerente da medida”.
O segundo requisito ou pressuposto das medidas cautelares é o periculum
in mora. Este se traduz no binômio: urgência e necessidade. Nesse diapasão,
imperioso trazer à colação que com a reforma do CPP, o primeiro artigo do título
que cuida das medidas cautelares assim rezará:
“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título serão aplicadas com
base nos seguintes critérios:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a
instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de
novas infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado”.
Observa-se, portanto, que o legislador agiu bem ao cuidar da matéria da
mesma forma que o Código de Processo Civil já vem tratando em seu artigo 801.
Contudo, antes que tal reforma entre em vigor, vale ainda mencionar o conceito de
Paulo Rangel1 para o periculum in mora:
“Periculum in mora traduz-se no fato de que a demora no curso de processo
principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser dada, não
tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se
tornasse inócua. Assim, o perigo de que a prestação jurisdicional futura demore
faz com que se autorize a decretação da medida cautelar”.
1
2
Ob. cit., p. 497.
Ob. cit., p. 497.
Antes de terminar a análise dos requisitos ou pressupostos das medidas
cautelares, faz-se oportuno ressaltar que na seara das prisões provisórias, o
fumus boni iuris representa o fumus comissi delicti, ao passo que o periculum in
mora é o mesmo que o periculum libertatis.
1.3. Características
Cada autor elenca quais são as características das medidas cautelares
processuais penais em sua opinião. Sem termos por escopo nos alongar no tema,
mas considerando que esses caracteres são fundamentais para se decretar,
manter ou redecretar uma prisão preventiva, cabe a análise dos principais, a
saber: acessoriedade, instrumentalidade hipotética, preventividade, provisoriedade
e homogeneidade.
A acessoriedade, nas palavras do professor Afrânio1, consiste no atributo:
“... em razão de o processo ou medida cautelar encontrar-se sempre
vinculado ao resultado do processo principal”.
A instrumentalidade hipotética, consoante Paulo Rangel2:
“...dá-se porque a medida cautelar serve de instrumento, de modo e de
meio para se atingir a medida principal. É como se o direito material discutido no
processo de conhecimento fosse provável as autor e o instrumento para se atingir
este possível direito fosse exatamente a medida cautelar.”
1
2
Ob. cit., p. 246.
Ob. cit., p. 495.
A preventividade serve como paradigma do próprio processo cautelar, cujo
objetivo é o de evitar as lesões que o tempo pode causar à sentença definitiva.
Rogério Pacheco Alves1 refere-se à provisoriedade:
“no sentido de que a providência acautelatória não se vocaciona à
estabilização, sobrevivendo apenas enquanto necessária à tutela do processo
principal”.
Com base na característica da provisoriedade vislumbramos a possibilidade
de revogações e decretações sucessivas da prisão preventiva no curso da
persecutio criminis. A exegese do artigo 316 do Código de Processo Penal nos
permite chegar a essa conclusão, já que o dispositivo reza que havendo falta de
motivos para que subsista tal prisão deverá a mesma ser revogada, enquanto que
se sobrevierem razões que a justifiquem, deve haver a redecretação.
A homogeneidade da medida cautelar é característica apontada por Paulo
Rangel2, que assim afirma:
“A medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional a eventual
resultado favorável ao pedido do autor, não sendo admissível que a restrição à
liberdade, durante o curso do processo, seja mais severa que a sanção que será
aplicada caso o pedido seja julgado procedente. A homogeneidade da medida é
exatamente a proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e o
que será concedido”.
1
2
Ob. cit., p. 233.
Ob. cit., p. 496.
Levando-se a termo a homogeneidade não se pode admitir que um
indiciado ou um réu seja preso preventivamente, quando se constatar que ao final
do processo o mesmo não será submetido ao regime de prisão para cumprimento
de sua pena. É a aplicação do princípio da razoabilidade/proporcionalidade no
campo da prisão provisória.
CAPÍTULO 2: O CARÁTER EXCEPCIONAL DAS PRISÕES CAUTELARES
Antes de adentrarmos especificamente no estudo da prisão preventiva,
cumpre aduzir alguns esclarecimentos no que concerne à excepcionalidade que
reveste a prisão processual, mormente com a promulgação da nossa “Carta
Cidadã”. Em que pese as prisões cautelares serem medidas necessárias quando
presentes os elementos que a autorizam, não se deve olvidar que a Carta Magna
observa que:
“Art. 5º. Inciso LVII. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória”.
Tal dispositivo fundamental representa o princípio da presunção de
inocência, no sentido de que a medida constritiva de liberdade só deve ser
decretada ou mantida antes da sentença definitiva, quando for realmente
necessária e estiver de acordo com todas normas do direito material e
instrumental.
Não é correto, entretanto, entender que a Constituição Federal veio vedar
as prisões cautelares, como o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no
verbete da Súmula no 9:
“9. A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência”.
Ao nosso juízo, socorrendo-nos de Flamand1, a prisão antes da
condenação:
1
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa apud FLAMAND. Processo Penal 3. São Paulo: Saraiva, 2000. p.
476.
“É uma dessas dolorosas necessidades sociais, perante as quais somos
forçados a nos inclinar”.
Prosseguindo, Arturo Zavaleta1 define-a como:
“... uma medida precautória de índole pessoal, criando para o indivíduo
sobre o qual recai um estado mais ou menos permanente de privação da
liberdade, suportada em estabelecimento adequado, e que é decretada pelo Juiz
competente no curso de uma causa, contra o imputado, com o único objetivo de
assegurar sua presença em juízo e garantir a eventual execução da pena”.
Tourinho Filho acrescenta a garantia da ordem pública e a preservação da
instrução criminal como outros dois objetivos de tal medida.
Ad conclusum, pode-se afirmar que as prisões cautelares somente devem
ser decretadas quando preenchidos indubitavelmente os requisitos que a
preenchem, sob pena de se configurar um abuso estatal sobre o jurisdicionado.
Desse modo, o ônus da prova no processo penal é incumbência sempre da
acusação, que jamais pode ser concebida quando for leviana. Não deve o Estado
lançar mão de quaisquer meios para punir o suposto autor do ato infracional, uma
vez que o processo é ético e o devido processo legal é garantia fundamental.
Ressalta-se que a doutrina constitucional moderna afirma que os direitos humanos
precedem à própria ordem constitucional.
Giuseppe Bettiol1, de forma primorosa, fixa a imagem de um processo penal
“que não esteja a serviço da tirania, mas que, ao contrário, dê ao acusado as
garantias de plena defesa”.
1
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa apud ZAVALETA. Processo Penal 3. São Paulo: Saraiva, 2000. p.
477.
CAPÍTULO 3: A PRISÃO PREVENTIVA
Ab initio, cumpre ilustrar quais as características principais da prisão
preventiva e qual o seu engajamento no estudo do processo penal.
A prisão preventiva é uma espécie de prisão sem pena. Em função disso
pode-se dizer que se trata de uma prisão que antecede a sentença definitiva, ou
seja, aquela que transitou em julgado. Apesar das inúmeras discussões
doutrinárias e jurisprudenciais que abarcam o tema, seguiremos nesse estudo a
classificação de Julio Fabbrini Mirabete2 para enumerar as espécies de prisão
cautelar no nosso direito, visto que cuida-se do entendimento majoritário:
“A prisão processual, também chamada de provisória, é a prisão cautelar,
em sentido amplo, incluindo a prisão em flagrante (arts. 301 a 310), a prisão
preventiva (arts. 311 a 316), a prisão resultante de pronúncia (arts. 282 e 408,
parágrafo 1º), a sentença decorrente de sentença penal condenatória (art. 393, I)
e a prisão temporária (Lei no 7960 de 21/12/89)”.
A prisão preventiva pode ser decretada no curso da investigação policial ou
na persecutio criminis in judicio, pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério
Público, do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. Nesse
ponto, cumpre tecer que o atual artigo 311 será reproduzido, sendo aprovada a
modificação do Código Instrumental Penal. Ainda nesse aspecto, cabe esclarecer
que alguns autores visualizam ofensa ao princípio do sistema acusatório quando o
1
2
BATISTA, Weber Martins apud BETTIOL. Liberdade Provisória. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 26.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2001. p. 359.
juiz decreta, de ofício, a prisão preventiva, com o que concordamos. Esse é o
posicionamento externado, verbi gratia, pelo querido mestre Dennis Aceti Brasil
Ferreira1, in Revista do Ministério Público:
“Pensamos, em conclusão, estar o processo penal cautelar a exigir maior
rigor científico, e, assim, não resta incidência qualquer para o artigo 311 do CPP,
bem como para todos os demais que impliquem dedução de pretensão cautelar ex
officio, respeitando-se a Carta Política de 1988. Pensamento diverso nos força a
admitir a não-adoção, ao menos em toda a sua pureza, do sistema acusatório no
processo penal pátrio”.
Portanto, a não alteração do artigo 311 do Código de Processo Penal nos
parece um equívoco a ser corrigido antes da discussão e votação do projeto de lei
4208/2001. Não deve o juiz decretar de ofício a preventiva, uma vez que o
fazendo estará violando o artigo 129, I, da Constituição Federal, assim como
violando o idealizado sistema acusatório.
Ainda sobre as noções gerais da prisão preventiva, forçoso comentar que
atualmente tal modalidade de prisão só admite a forma facultativa, não podendo
ser mais obrigatória. Esse é o entendimento esposado por Tourinho Filho2:
“Quando vigorava, entre nós, a prisão preventiva obrigatória, para os crimes
cuja pena de reclusão fosse, no máximo, igual ou superior a 10 anos, havia,
também, outra modalidade de prisão preventiva cuja decretação ficava ao
prudente arbítrio do Juiz. Era a denominada prisão preventiva facultativa. Abolida
aquela, permaneceu esta com a mesma denominação. Embora o Código não
1
2
FERREIRA, Dennis Aceti Brasil. Revista do Ministério Público (8). Rio de Janeiro, Jul/Dez 1998. p. 141.
Ob. cit., p. 481.
usasse a expressão prisão preventiva facultativa, era assim que a doutrina
designava aquela modalidade de preventiva que ficava subordinada a outros
requisitos além da materialidade do fato e da autoria”.
Os requisitos aos quais Tourinho se reporta são os pressupostos e as
condições de admissibilidade da prisão preventiva. Os primeiros, objeto deste
estudo, são de exegese subjetiva, enquanto que os segundos são de análise
objetiva e demandam a análise do artigo 313 do Código de Processo Penal, que
assim preceitua:
“Art. 313. Em qualquer das circunstâncias previstas no artigo anterior, será
admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
I – punidos com reclusão;
II – punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é, ou,
havendo dúvida soibre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos
para esclarecê-la;
III – se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do
Código Penal”.
Não poderíamos deixar, ainda que somente de mencionar, que o projeto de
lei 4208/01 prevê modificações para o campo das condições de admissibilidade da
prisão preventiva. Como este não é o fim da presente dissertação, preocupamonos em apenas fazer referência e não comentar o futuro artigo 313, que assim
deverá dispor:
"Art. 313. Nos termos do artigo anterior será admitida a decretação da
prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena máxima superior a quatro anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada
em julgado, ressalvado o disposto no art. 641 do Código Penal."
Sem mais delongas, trilhemos à análise dos pressupostos para a
decretação da prisão preventiva, bem como a ratio legis
e os fundamentos
esposados pelos jurisconsultos que fundamentam as revogações e redecretações
de tal espécie de medida cerceativa da liberdade, tudo com base no atual CPP e
na reforma do Codex que está por vir.
CAPÍTULO 4: PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA
4.1. Fumus boni iuris
O artigo 312 do Código de Processo Penal prevê como fumus boni iuris
para a decretação da prisão preventiva a prova da existência do crime e indício
suficiente de autoria. Inexistindo ambos e havendo decretação da prisão
preventiva, esta deverá ser reputada como constrangimento ilegal. Como
afirmamos anteriormente, a tendência é que a reforma do CPP não irá modificar
esse pressuposto.
Ao contrário do que ocorre com o periculum in mora, a fumaça do bom
direito não é de interpretação confusa pela jurisprudência e doutrina quando da
análise de casos concretos, em razão da maior facilidade de se conceituar o que
vem a ser “prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.
O primeiro é a materialidade do crime, ou seja, a existência do corpo de
delito. Desse modo, não haverá “prova” da existência do crime, não se justificando
a prisão preventiva, quando somente se constatar mera suspeita ou indícios de
ocorrência de ilícito penal. Laudos periciais, documentos, testemunhas idôneas
são provas aptas a reconhecer a materialidade do delito.
Os indícios suficientes de autoria não constituem prova robusta e
irrefutável, que gere a certeza absoluta de quem praticou a infração penal. São os
indícios que serão considerados suficientes pelo juiz para que possa exercer sua
atividade jurisdicional no sentido de determinar a decretação da prisão. Nas
precisas palavras de Noronha1:
“... não há regra apriorística e imutável que diga da suficiência judiciária,
pois cada crime tem sua fisionomia própria e é no caso concreto que o magistrado
examinará, medirá e pesará os elementos que devem autorizar a medida com
cautela ou prudente arbítrio, atendendo a que se trata de norma de exceção que,
em princípio, não condiz com o regime de liberdades individuais”.
Por fim, vale ressaltar que tanto a prova da existência do crime, quanto o
indício suficiente de autoria, devem estar presentes para que se configure a
necessidade da decretação da medida cautelar. Segundo a lei não basta que
apenas um deles se apresente no caso concreto, devendo ocorrer a incidência
conjunta de ambos.
Esgotado o estudo simplista do fumus boni iuris, passemos agora à
avaliação bem mais complexa do periculum in mora.
4.2. Periculum in mora
O artigo 312 da Lei Instrumental Penal arrola como pressupostos da prisão
preventiva, na modalidade do periculum in mora: a garantia da ordem pública, da
ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a asseguração da
aplicação da lei penal. Qualquer um desses requisitos, aliados ao fumus comissi
delictis torna hábil a expedição de ordem judicial que enseje na prisão preventiva
do acusado.
1
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 172.
Analisemos
cada
um
dos
pressupostos
do
periculum
libertatis
separadamente para, ao fim, cuidarmos do projeto de lei 4208/2001, que regula
modificações consideráveis à matéria.
4.2.1. Garantia da Ordem Pública
Preambularmente, cumpre aduzir que a garantia da ordem pública vem a
ser o mais tormentoso dos pressupostos previstos no artigo 312 do Codex. Na
opinião de Paulo Rangel1:
“Por ordem pública deve-se entender a paz e a tranqüilidade social, que
deve existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita
harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciados do modus vivendi
em sociedade”.
Portanto, segundo o renomado autor, a garantia da ordem pública
corresponde ao chamado clamor público (grifo nosso), que nada mais é do que
um consenso na sociedade quanto à necessidade de se impor a medida cautelar
constritiva de liberdade contra um determinado indivíduo.
Seguindo a mesma esteira de pensamento, parece-nos imperioso trazer o
conceito de Tourinho Filho2:
“Ordem pública, enfim, é a paz, a tranqüilidade no meio social. Assim, se o
indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga
surpreendê-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo apologia de crime, ou
1
1
Ob. cit., p. 528.
Ob. cit., p. 489.
incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação da
ordem pública”.
Em que pese a autoridade e consagração das obras dos referidos mestres,
ousamos crer que a simples intranqüilidade no meio social não constitui motivo
para que se configure o periculum libertatis. Como se sabe, a influência dos meios
de comunicação e o sensacionalismo atribuído a algumas causas, faz com que
determinados casos concretos sejam praticamente pré-julgados pela imprensa ou
mesmo pela população, em cidades pequenas. Levando-se a cabo o teor de
muitos noticiários, pode-se mesmo concluir que a imprensa é muitas das vezes
responsável pela denominada “intranqüilidade do meio social”. Portanto, o
conceito clássico de ordem pública merece ser revisto, sendo, que para nós, o
clamor público deve surgir naturalmente no seio da sociedade, e não ser
provocado pela ação de terceiros.
Andréa Fava, em brilhante dissertação de Mestrado aprovada no ano de
2006 na Universidade Candido Mendes, elucida como a mídia exerce função
criminalizante, analisando aspectos sociológicos e criminológicos atinentes ao
assunto. A professora avalia, ainda, o Caso Escola Base ocorrido em São Paulo, a
fim de demonstrar a praticidade da sua teoria.
Face ao que foi dito, parece-nos que razão melhor assiste àqueles que
vislumbram na ordem pública a possibilidade de que o delinqüente volte a praticar
novos crimes (grifo nosso). Ao nosso juízo, nesses casos a ordem pública estaria
sem garantia e, portanto, violada. Nesse contexto, fundamental mencionar o
posicionamento brilhante de Fauzi Hassan Choukr1 in Revista Brasileira de
Ciências Criminais:
“Embora não se tenha firmado na jurisprudência um conceito estratificado
para a expressão “garantia da ordem pública”, a periculosidade do réu tem sido
apontada como o fator preponderante para a custódia cautelar”.
Entretanto, impende observar que somente a reincidência pode ser
considerado fator que enseje à conclusão de que o réu pode voltar a cometer
infrações penais. A existência de maus antecedentes não tem o mesmo condão, já
que vivemos atualmente o direito penal do fato e não o direito penal do autor.
Outrossim, a gravidade do crime, por si só, não permite que se afirme que o
acusado poderá praticar novos crimes.
Igualmente, nos parece errôneo, como já se constatou em alguns julgados,
atribuir à “garantia da ordem pública” a noção da possibilidade de o infrator
praticar novos crimes contra a vítima e seus familiares. Para nós, a referida
possibilidade deve se dirigir a todos da sociedade e não somente a estes.
Para corroborar a assertiva de que a garantia da ordem pública
corresponde à possibilidade do acusado voltar a delinqüir, oportuno transcrever a
ementa do julgamento em habeas corpus no 2002/0013751-1 prolatado no
Superior Tribunal de Justiça, que teve como relator o eminente Ministro Félix
Fischer:
“PROCESSUAL
PENAL.
ENTORPECENTES.
HABEAS
PRISÃO
CORPUS.
PREVENTIVA.
TRÁFICO
DE
FUNDAMENTAÇÃO.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
1
MIRABETE, Julio Fabbrini apud CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2001. p. 386.
I – Relaxada a prisão em flagrante, não há óbice a que se mantenha preso
o réu, desta feita por força de decreto de prisão preventiva adequadamente
motivado.
II – A decisão que motiva a medida constritiva para garantia da ordem
pública e aplicação da lei penal, considerando a real possibilidade da
prática
de
novos
delitos,
mostra-se
devidamente
fundamentada.
(Precedentes.)”.
Ad argumentandum, valemo-nos ainda de um dos grandes estudiosos das
prisões
cautelares
no
Brasil
para
reforçar
nosso
posicionamento,
o
Desembargador Weber Martins Batista1, que assim leciona:
“A providência impõe-se, nesta hipótese, para evitar que o delinqüente volte
a cometer crimes (...)”.
Há, ainda, jurisprudência e doutrina minoritária que visualizam na “garantia
da ordem pública” a ofensa à credibilidade das Instituições do Poder Judiciário.
Em que pese a necessidade de se preservar a segurança jurídica, somos que de
todas as maneiras que existem para se desapreciar o Poder Judiciário, esta é uma
das menos relevantes que se pode cogitar. Fundamentamos nossa colocação pelo
fato de que não pode o Judiciário restringir a liberdade de um indivíduo, direito
fundamental da pessoa humana, sob o simples argumento de que se deixá-lo
solto, perderá o seu crédito. Descrédito maior ocorrerá no caso de se prender
alguém com base nesse pressuposto, pois aí sim será configurada uma grande
injustiça e, desde sempre, a função do Poder Judiciário é trazer Justiça aos
jurisdicionados.
1
Ob. cit., p. 16.
Ademais, existem autores que sustentam que quando o réu fica preso
preventivamente de forma errada, deve o Estado indenizar o prejuízo por ele
sofrido.
Pelo exposto, concessa máxima venia, discordamos da assertiva de
Mirabete1 sobre o tema:
“Mas o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de
fatos criminosos, mas também acautelar o meio social e a própria credibilidade da
justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão”.
Para contribuir com o nosso posicionamento redigiremos a ementa do
julgamento do habeas corpus no 80719/SP, que teve como relator o preclaro
Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal:
“E M E N T A: HABEAS CORPUS - CRIME HEDIONDO - ALEGADA
OCORRÊNCIA DE CLAMOR PÚBLICO - TEMOR DE FUGA DO RÉU DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - RAZÕES DE NECESSIDADE
INOCORRENTES - INADMISSIBILIDADE DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA
LIBERDADE - PEDIDO DEFERIDO. A PRISÃO PREVENTIVA CONSTITUI
MEDIDA CAUTELAR DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação
cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente
devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão
preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP
(prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) - que
se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões
justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar
de privação da liberdade do indiciado ou do réu. A PRISÃO PREVENTIVA ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO TEM POR
1
Ob. cit., p. 386.
OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO
RÉU. - A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder
Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se
imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em
bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com
punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa
prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão
penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas
destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em
benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. O CLAMOR
PÚBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO
CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA
LIBERDADE. - O estado de comoção social e de eventual indignação
popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode
justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do
comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do
postulado fundamental da liberdade. O clamor público - precisamente por
não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art.
312) - não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da
liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa
matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323,
V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal.
Precedentes. - A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si,
a privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. A PRESERVAÇÃO
DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES E DA ORDEM PÚBLICA NÃO
CONSUBSTANCIA, SÓ POR SI, CIRCUNSTÂNCIA AUTORIZADORA DA
PRISÃO CAUTELAR. - Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito
de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade
individual, a alegação de que o réu, por dispor de privilegiada condição
econômico-financeira, deveria ser mantido na prisão, em nome da
credibilidade das instituições e da preservação da ordem pública.
ABANDONO DO DISTRITO DA CULPA PARA EVITAR SITUAÇÃO DE
FLAGRÂNCIA - DESCABIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. - Não cabe
prisão preventiva pelo só fato de o agente - movido pelo impulso natural da
liberdade - ausentar-se do distrito da culpa, em ordem a evitar, com esse
gesto, a caracterização da situação de flagrância. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE
DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. - Sem que se
caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação
cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de
necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a
decretação ou a subsistência da prisão preventiva...”
Ad conclusum, cumpre ressaltar que mesmo nos casos de crime hediondo,
não havendo caracterização da verossimelhança de que o indiciado ou réu possa
voltar a praticar crime (grifo nosso), não poderá ser decretada a preventiva. Nunca
é demais lembrar que havendo dúvidas, deverá o Magistrado ponderar a favor do
réu, já que o princípio da inocência prepondera sobre o in dúbio pro societate,
nessa fase da persecução criminal. O axioma que protege a inocência foi
consagrado no artigo 11, no 1 da Declaração de direitos francesa de 1791, que
assim preceituava: “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma a
sua inocência, enquanto não se provar a sua culpabilidade, conforme a lei em
julgamento público, no qual se hajam assegurado todas as garantias necessárias”.
Mutatis mutandi, diríamos que deve-se considerar que os homens não tornam a
delinqüir, até que se comprove que realmente poderá vir a fazê-lo.
4.2.2. Garantia da Ordem Econômica
Em segundo lugar, a prisão preventiva é permitida para a garantia da ordem
econômica. Tal modalidade de periculum libertatis foi introduzido no artigo 312 do
CPP em função do advento da Lei n. 8884 de 11/06/1994, especificamente pelo
artigo 86 desse diploma legal. O incremento das relações econômicas,
notadamente com a era da globalização e das mega corporações trouxe
como
corolário a necessidade da legislação coibir com maior veemência as atividades
ilícitas que atentem contra a ordem econômica. Nesse diapasão salutar fazer
menção à lição de Alberto Campos1 ao ensinar que devemos adotar:
“ sanciones economicas, que son más temidas por los hombres al hacerse
más materiales em um mundo más consumidor”.
Consoante Paulo Rangel2, a expressão “ordem econômica”:
“(...) quis permitir a prisão do autor do fato-crime que perturbasse o livre
exercício de qualquer atividade econômica, com abuso de poder econômico,
visando à dominação dos mercados, a eliminação de concorrência e o aumento
arbitrário dos lucros”.
Salutar a preservação de lesões em bloco na sociedade, notadamente no
mundo globalizado contemporâneo. Em uma sociedade de consumo em massa,
existem lesões em massa. Destarte, valiosas as lições de Roberto Delmanto
Júnior3 nesse sentido:
“Apesar da criminalidade econômica, a priori e de forma aparente, não
ameaçar tão diretamente o cidadão, quanto o ameaça a delinqüência violenta, que
1
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa apud CAMPOS, Alberto. Processo Penal 3. São Paulo: Saraiva,
2000. p. 491.
2
Ob. cit., p.529.
3
DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. São Paulo:
Renovar, 1998. p. 164.
lhe está mais próxima, e não nos distantes e altos escalões do Governo, ou na
quase intangível órbita em que se são as decisões do mercado financeiro, ou
ainda, no mundo das decisões daqueles que presidem enormes grupos
empresariais, é de se atentar para o fato de que as conseqüências advindas
desse tipo de criminalidade, muitas vezes, envolvem um número enorme de
pessoas e são tão prejudiciais à sociedade quanto o é a criminalidade violenta”.
Por derradeiro, menciona-se que a doutrina não destoa com relação a quais
as leis que revestem caráter de proteção da ordem econômica. Diante disso,
importante fazer referência às Leis no 8884/94, 8176/91, 8137/90, 8078/90,
7492/86, 1521/52.
4.2.3. Conveniência da Instrução Criminal
O terceiro dos quatro possíveis pressupostos do periculum libertatis que
servem de instrumento para se decretar a prisão preventiva é a conveniência da
instrução criminal. Reputamos que essa conveniência deve ser entendida como
uma necessidade, em razão do já tratado princípio da excepcionalidade da prisão
cautelar. A conveniência faz parecer que o juiz irá decretar ou não a prisão de
acordo com um poder discricionário. Admitir tal, seria conferir ao Magistrado um
poder que o ordenamento não procura lhe deferir. A Constituição preceitua sobre
a necessidade da fundamentação das decisões judiciais.
De todo modo, pode-se entender que tal requisito tem por escopo garantir
um processo ético, livre de contaminação das provas e que atenda a todo o
ordenamento jurídico. Nas precisas palavras de Mirabete1 almeja-se:
“... assegurar a prova processual, obstando-se a ação de criminoso, seja
fazendo desaparecer provas do crime, seja apagando vestígios, subornando,
aliciando ou ameaçando testemunhas etc.”
Finalmente, vale observar que o fato do réu estar simplesmente se
esquivando do processo não autoriza a configuração da violação da denominada
“conveniência da instrução criminal”. Preciso é Tourinho Filho2 ao tratar do tema:
“Não é o fato de o réu estar sempre viajando, a negócios, ou a passeio, que
a autoriza. A providencia apontada, para tais casos, é a decretação da revelia, nos
termos do art. 367 do CPP”.
4.2.4. Assegurar a aplicação da lei penal
Será também indispensável a prisão sob a forma preventiva daquele que
obstar a aplicação da lei penal. Alguns autores vislumbram apenas as hipóteses
de fuga do acusado como caracterizadora desse pressuposto, como o faz
Mirabete. Outros, como Tourinho Filho, sustentam que a segurança da aplicação
da lei penal deve ser entendida quando o indiciado ou réu se desfaz dos seus
bens injustificadamente.
1
Ob. cit., p. 387.
2
Ob. cit., p. 490.
Existe ainda uma corrente mista, como se extrai do Curso de Direito de
Processo Penal assinado por Paulo Rangel1:
“A prisão preventiva deverá ser decretada quando houver provas seguras
de que o acusado, em liberdade, irá se desfazer (ou está se desfazendo) de seus
bens de raiz, ou seja, tentando livrar-se de seu patrimônio com escopo de evitar o
ressarcimento dos prejuízos causados pela prática do crime. Ou ainda, se há
comprovação de que se encontra em lugar incerto e não sabido com a intenção de
se subtrair à aplicação da lei, pois uma vez em fuga, não se submeterá ao império
da Justiça”.
Pensamos que diante da precariedade do sistema prisional brasileiro, louco
é aquele preso que nunca cogitou em evadir-se do cárcere. O direito de fuga é
protegido pelo direito constitucional à liberdade e o apenado não deve ser punido
processualmente quando tentar fugir. Cabe ao direito material regular esta
questão.
Desse modo, somos que somente quando o acusado procura se desfazer
dos seus bens a fim de evitar a aplicação da lei, admitir-se-á a prisão preventiva.
4.2.5. O periculum in mora no projeto de lei 4208/2001
Como foi mencionado anteriormente, o projeto de reforma do Código de
Processo Penal manterá como fumus boni iuris a “existência do crime e indício
suficiente de autoria”, para a avaliação dos pressupostos da prisão preventiva. No
entanto, o periculum in mora passará a ser: “as fundadas razões de que o
1
Ob. cit., p. 529.
indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à
execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime
organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira
consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa, assim
como no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força
de outras medidas cautelares.”
Inicialmente, cumpre tecer que nos parece que a “garantia da ordem
pública”, que nada mais é do que a possibilidade de que o acusado torne a
delinqüir (desde que seja reincidente), foi parcialmente abolida pela redação do
projeto de lei 4208/2001. Cremos que somente nos casos de haver fundadas
razões de que o réu venha a praticar infrações penais relativas ao crime
organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica e financeira
consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa poderá o
juiz decretar a prisão preventiva para “garantir a ordem pública”. Destarte, para
todos os demais crimes que não se enquadram nesses que foram enumerados,
não poderá haver a decretação da preventiva.
Observe-se que a “garantia da ordem econômica” confunde-se com a
“garantia da ordem pública” na nova redação, que fala em “venha a praticar
infrações penais relativas à ordem econômica e financeira”. Ocorre que o projeto
prevê que unicamente nas hipóteses “consideradas graves” é que se poderá
decretar a prisão preventiva com base nessa “garantia da ordem públicaeconômica” (expressão nossa). A utilização do princípio da homogeneidade será
de bom alvitre para que a jurisprudência se encontre na aplicação deste requisito.
Consideramos que quando o novo artigo 312 fala em “fundadas razões de
que o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à
execução da sentença” está se referindo à “conveniência da instrução criminal”.
Outrossim, hipóteses como a fraude à execução, que no CPP vigente deve
ser entendida como hipótese de configuração do pressuposto da “asseguração da
aplicação da lei penal”, passará a se encaixar no requisito do “caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares”. Assim, estando o devedor constituído em mora por força da
execução civil e com bem arrestado ou seqüestrado, não poderá alienar bem de
sua propriedade sem que a lei o permita. Descumprindo essa obrigação, ele
incorrerá na possibilidade de ter a sua prisão decretada por ter deixado de cumprir
a medida cautelar.
Diante do exposto, vemos com otimismo a alteração do artigo 312 do CPP
pelo projeto de lei 4208/2001, já que adequará o nosso Código a uma realidade
contemporânea, principalmente por fazer referência aos crimes de organização
criminosa e de improbidade administrativa, disciplinados, respectivamente, pelas
leis 9034/95 e 8429/92. A Lei 9034 de 3 de maio de 1995 dispõe sobre a utilização
de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por
organizações criminosas e foi recentemente alterada pela lei 10217/2001. Quanto
à improbidade administrativa, que se baseia no princípio constitucional da
moralidade administrativa, é matéria regulada principalmente pela lei 8429/92,
mas que também tem previsão na lei 1079/50 e no decreto-lei 201/67. Cuida-se de
tema que cresce de importância na atualidade, como observa a festejada
administrativista Di Pietro1:
“A improbidade administrativa, como ato ilícito, vem sendo prevista no
direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes políticos,
enquadrando-se como crime de responsabilidade. Para os servidores públicos em
geral, a legislação não falava em improbidade, mas já denotava preocupação com
o combate à corrupção, ao falar em enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou
função(...)”.
Ademais, o projeto explicita melhor o que vem a ser “conveniência da
instrução criminal” e “assegurar a aplicação da lei penal” como “fundadas razões
de que o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo
ou à execução da sentença”, tendendo a reduzir substancialmente as divergências
jurisprudenciais e doutrinárias que atualmente contornam o tema.
CAPÍTULO 5: REVOGAÇÃO E REDECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Sendo a prisão preventiva uma medida cautelar, está a mesma sujeita à
característica da provisoriedade, que fundamenta a possibilidade de se decretar,
revogar e redecretá-la. O artigo 316 da Lei de Ritos Penais vigente preceitua que
“o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a
falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem”. Sendo aprovado sem alterações o projeto de lei 4208, o
1
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 670.
artigo 282, parágrafo 5º, do CPP trará regra geral para as medidas cautelares,
segundo a qual “o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem”. Em função do que foi esposado nota-se a
razão pela qual é comum a modificação freqüente do regime de liberdade do
acusado no nosso direito.
A medida objeto desse estudo é provisória porque os seus efeitos têm
duração temporal limitada, que corresponde ao período de tempo entre a
emanação da providência cautelar e a emanação da providência jurisdicional
definitiva. Nesse interregno, pode haver a concessão, revogação e reconcessão
da medida cautelar. Ex positis, a prisão preventiva apresenta o caráter rebus sic
stantibus.
O emérito professor Mirabete1 amplia a interpretação do caráter provisório
da prisão preventiva, afirmando que:
“Mas ao juiz é facultado, inclusive, modificar seu ponto de vista, seja por
prova superveniente, seja por nova consideração do assunto”.
Diante do que foi dito constata-se que a imprensa tem, na maioria das
vezes, buscando atrair a atenção do povo e causar impacto, trazido a falsa
impressão de que o Judiciário age mal quando modifica o regime de liberdade do
réu ou indiciado. Na técnica jurídica pode-se observar que raramente ocorre error
in judicando nessas hipóteses, mas sim há ou não o aparecimento ou
desaparecimento de razões que justifiquem a decretação ou revogação da medida
constritiva de liberdade.
1
Ob. cit., p. 391.
Compartilhamos da doutrina majoritária que entende que o artigo 316 do
CPP não tem o sentido de mera faculdade do juiz. Confirmando a nossa assertiva,
Tourinho Filho1 ensina em sua obra clássica:
“(...) Cumpre ao Magistrado, apenas, constatar, com circunspecção, se os
motivos que a ditam desapareceram. Em caso positivo, outro caminho não poderá
trilhar senão o da revogação.”
Vale ainda ressaltar que a revogação da prisão preventiva não se confunde
com a liberdade provisória e o relaxamento de prisão. A primeira restaura a
liberdade plena do acusado, sendo que a decretação da prisão foi legal, mas
desnecessária. A liberdade provisória, direito público subjetivo do réu, apesar da
prisão também ter sido legal, não é plena, já que deve ser vinculada a
determinadas condições. Já o relaxamento de prisão, apesar de restaurar a
liberdade plena do réu, ocorre pelo fato da mesma ser ilegal.
Embora a legislação não delimite o prazo da prisão preventiva, a
jurisprudência, inclusive, do STJ e STF, afirmam que quando a defesa não dá azo
ao atraso e o prazo legal do procedimento foi superado, merece ser libertado o
acusado. É a hipótese de excesso de prazo na instrução processual, sendo de 81
dias o tempo para os crimes sujeitos ao procedimento ordinário.
1
Ob. cit., p. 391.
CONCLUSÃO
Os pressupostos ensejadores da prisão preventiva merecem interpretação
restritiva, sob pena de se configurar um odioso Estado unicamente repressor e
supressor de direitos. Fundamental, portanto, o bom conhecimento da teoria geral
do processo cautelar e dos pressupostos da prisão provisória, para que o juiz
sempre decida com equidade os casos de prisão antes da sentença condenatória
levados à sua apreciação.
Não obstante sejam extremamente controvertidos nos Tribunais e na
doutrina os requisitos da prisão preventiva, não se pode negar que o legislador
fixou parâmetros a serem observados no tão discutido artigo 312 do Código de
Processo Penal. Não obstante esse fato, dada a natureza provisória da medida
cautelar, imperioso que a sociedade civil, precipuamente os jornais e redes de
televisão, levem a questão a sério, e não simplesmente tragam clima de
insegurança e insatisfação para os jurisdicionados ao criticarem a prisão ou
soltura de investigados. A voxx populi não deve ser a voxx da imprensa e dos
lucros em massa.
Malgrado sejam inúmeras as dificuldades ainda a se vencer nesse terreno,
o projeto de lei 4208/2001 apresenta-se como uma nova alternativa para o direito,
apesar de cometer algumas impropriedades, como verbi gratia, permanecer
permitindo que o juiz decrete a prisão preventiva de ofício. O artigo 312 revela-se
moderno e coadunado com as grandes questões do direito do século XXI,
preocupando-se com a origem das mazelas sociais e com um direito processual
menos estigmatizante. O projeto de reforma disciplina ainda a prisão domiciliar
(art. 317) e medidas alternativas è decretação da prisão preventiva (art. 319)ANEXO I1. O IBCCrim (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais) tem apresentado
suas considerações acerca do projeto e sugestões de modificação no site
www.ibccrim.org.br. Oxalá que o Congresso Nacional e a Mídia consultem a
comunidade jurídica e a sociedade brasileira a fim de corrigir erros setoriais antes
que o projeto seja votado. Dessa forma, estará sendo cumprindo o preceito
constitucional democrático.
1
ANEXO I corresponde à referida legislação e encontra-se na parte final desse trabalho.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Cautela no Processo Penal. Rio de Janeiro, Jan/Jun 2002.
BATISTA, Weber Martins. Liberdade Provisória. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
CALAMANDREI, Piero. Introduccion al estúdio sistemático de lãs providencias
cautelares. Buenos Aires: Libreria El Foro, 1996.
DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo
de duração. São Paulo: Renovar, 1998.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.
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preventiva de ofício e o processo penal tipo acusatório. Rio de Janeiro, Jul/Dez
1998.
IBCCRIM. Redação sugerida pelo IBCCrim ao anteprojeto sobre prisão, medidas
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JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2001.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 1973.
MOREIRA, Rômulo de Andrade. Reforma do CPP: A prisão, as medidas
cautelares e a liberdade na reforma do Código de Processo Penal. Disponível no
site: www.ibccrim.org.br.
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. São Paulo: Saraiva,
1989.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 3. São Paulo: Saraiva,
2000.
ANEXO I – PROJETO DE LEI 4208/2001
“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título serão aplicadas com base
nos seguintes critérios:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a
instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de
novas infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado”.
“§ 5º. “O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a
falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem”.
“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá
a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério
Público ou do querelante, ou por representação da autoridade policial."
"Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada quando verificados a
existência de crime e indícios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razões
de que o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo
ou à execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime
organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira
consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa. Parágrafo
único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares ( art. 282, § 4o)."
"Art. 313. Nos termos do artigo anterior será admitida a decretação da prisão
preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena máxima superior a quatro
anos; ou II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 641 do Código Penal."
"Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será
sempre motivada."
“Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.”
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em
sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial."
"Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar nas seguintes
hipóteses:
I - pessoa maior de setenta anos;
II - pessoa sujeita a severas conseqüências de doença grave;
III - pessoa necessária aos cuidados especiais de menor de sete anos de idade,
ou de deficiente físico ou mental;
IV - gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos
estabelecidos neste artigo."
“Art. 319. As medidas cautelares diversas da prisão serão as seguintes:
I - comparecimento periódico em juízo, quando necessário para informar e
justificar atividades;
II - proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares em qualquer crime,
quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se do país em qualquer infração penal para evitar fuga,
ou quando a permanência seja necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga nos crimes
punidos com pena mínima superior a dois anos, quando o acusado tenha
residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza
econômica ou financeira quando haja justo receio de sua utilização para a prática
de novas infrações penais;
VII - internação provisória do acusado em crimes praticados com violência ou
grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável
(art. 26 e parágrafo único do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento aos
atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência
injustificada a ordem judicial.
Parágrafo único. A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo
VI, deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares."
ANEXO II – CÓDIGO DE PROCESSO PENAL VIGENTE
“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou da instrução criminal,
caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público ou do querelante, ou mediante representação da autoridade
policial."
"Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria."
"Art. 313. Em qualquer das circunstâncias previstas no artigo anterior, será
admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I - punidos com
reclusão; ou II – punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio
ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos
para esclarecê-la; III – se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em
sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art.
46 do Código Penal."
“Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar
pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do
art. 19, I, II ou III, do Código Penal.”
"Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre
fundamentado."
“Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.”