MARIA GABRIELA OLIVEIRA SILVA
A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado ao Curso de Direito, da
Universidade Católica de Brasília, como
requisito para a obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Heli Gonçalves Lopes
Brasília
2012
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, pois possibilitou a realização deste sonho. E a todos que
participaram de forma, direta ou indireta, contribuindo para a realização deste
trabalho.
Dedico este trabalho a meu pai que sempre me incentivou aos estudos.
Faço também a minha homenagem in memorian a minha querida e saudosa
mãe que me estimulou a estudar e trabalhar, sendo o meu padrão de honestidade, e
me ensinou a acreditar nas coisas que faço.
Agradeço ao meu irmão Bruno e as minhas irmãs Tânia e Geórgia pela
torcida sempre presente, meus maiores companheiros e amigos.
Agradeço ao meu querido marido Fernando, que sempre companheiro, muito
contribuiu, para que eu pudesse realizá-lo, sempre paciente, principalmente na
realização deste trabalho.
Agradeço a Higor meu filho, para quem são meus melhores e maiores
esforços.
Agradeço
meu
orientador,
Professor
Heli
Gonçalves
Nunes,
pelo
acompanhamento e revisão de estudo, sem a qual este trabalho não teria sido
concluído.
O Adolescente
A vida é tão bela que chega a dar medo
Não o medo que paralisa e gela,
Estátua súbita, mas,
Esse medo fascinante e fremente de
curiosidade que faz
O jovem felino
seguir para
farejando o vento
Ao sair, a primeira vez, da gruta.
Medo que ofusca: luz!
Cumplicemente,
As folhas contam-te um segredo
Velho como o mundo:
Adolescente, olha! A vida é nova...
A vida é nova e anda nua
vestida apenas com o teu desejo
Mário Quintana
a
frente
RESUMO
Silva, Maria Gabriela Oliveira, A Redução da Maioridade Penal, Monografia,
Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2012.
O presente trabalho é estruturado em cinco capítulos. Onde será analisada a
questão da redução da maioridade penal, tema de grande clamor pela atual
sociedade, tendo em vista o alto numero de atos infracionais cometidos. O Brasil
sempre apresentou transformações acerca do tema. A principio a igreja era a ordem
suprema e aplicando penas corporais e espirituais, nos dias de hoje a criança e o
adolescente se encontram em uma situação de proteção integral, estabelecida pelo
ECA, regulamentada no artigo 228 da Constituição Federal de 1988.Que adotou um
sistema de medidas sócio-educativas, e neste sentido o legislador pensou em um
sistema com aspectos parecidos ao que é aplicado aos adultos, porém de forma
diferenciada, como forma de recuperar o menor infrator. Sendo o menor um
individuo inimputável, a legislação cuida ao critério biopsicológico, considerando o
um ser em formação, não tendo um desenvolvimento mental completo, tendo seus
direitos garantidos pelo já referido ECA. É um assunto constitucional plenamente
discutível uma vez, que se encontra em um campo diverso dos direitos e garantias
fundamentais; pela grande divergência que o tema aborda e, por conseguinte pelos
inúmeros problemas a serem analisados, assim como pelas diversas consequências
que resultariam da decisão tomada.
Palavras Chaves: Redução. Estatuto da Criança e do Adolescente. Menor infrator
ABSTRACT
This paper is structured in four chapters. Where shall address the issue of
reducing the age of criminal, matter of great outcry by the current society, in view of
the high number of offenses committed. Brazil has always had transformations on the
subject. At first the church was the supreme order and applying corporal punishment
and spiritual, nowadays children and adolescents are in a situation of full protection
established by ECA, regulated in Article 228 of the Federal Constitution adopted a
system of 1988.Que of social and educational measures, and in this sense the
legislature thought of a system with features similar to that applied to adults, but in a
different way, as a way to recover the juvenile offender. Being the lowest
untouchable an individual, the law takes care biopsychological criteria, considering a
being in training, not having a complete mental development, having their rights
guaranteed by ACE cited. It is a fully constitutional issue moot once, which is a
diverse field of fundamental rights and guarantees, the wide divergence that
addresses the theme and therefore the numerous problems to be analyzed, as well
as the various consequences that result from the decision.
Keywords: Reduction. Statute of Children and Adolescents. Juvenile offender.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ..... 10
1.1 IDADE ANTIGA ................................................................................................... 10
1.2 IDADE MÉDIA ..................................................................................................... 10
1.3 O DIREITO BRASILEIRO .................................................................................... 10
1.4 OS POVOS ANTIGOS ......................................................................................... 11
1.5 O PERÍDO MEDIEVAL ........................................................................................ 12
1.6 AS LEGISLAÇÕES BRASILEIRAS .................................................................... 12
1.6.1 O CÓDIGO DE MELLO MATTOS .............................................................................. 16
1.6.2 O CÓDIGO DE MENORES DE 1979 ......................................................................... 19
1.6.3- A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 .................................................................... 20
2 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS ......................................................................... 22
2.1 PRINCIPIO DA LEGALIDADE ............................................................................ 22
2.2 PRINCIPIO DA LESIVIDADE .............................................................................. 23
2.3 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MINIMA ............................................................ 24
2.4 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE ........................................................................... 25
2.5 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE ...................................................................... 26
2.6 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .................................................................. 26
2.7 PROTEÇÃO INTEGRAL ..................................................................................... 27
2.8 IGUALDADE JURÍDICA DE TODOS OS FILHOS............................................... 29
3 CONCEITO DE MENORES .................................................................................... 30
3.1 IMPUTABILIDADE PENAL ................................................................................. 31
3.2 SISTEMAS QUE DETERMINAM A INIMPUTABILIDADE .................................. 33
3.2.1 SISTEMA BIOLÓGICO ........................................................................................... 33
3.2.2 SISTEMA PSICOLÓGICO ........................................................................................ 34
3.2.3 SISTEMA BIOPSICOLÓGICO ................................................................................... 35
3.3 IMPUTABILIDADE PENAL X GARANTIA CONSTITUCIONAL.......................... 36
3.4 CAUSAS DE EXCLUSÃO DE IMPUTABILIDADE PENAL ................................. 37
3.4.1 DOENÇA MENTAL................................................................................................ 38
3.4.2 DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO ................................... 38
3.4.3 EMBRIAGUEZ ACIDENTAL COMPLETA ................................................................... 39
3.5 LIMITES A REFORMA CONSTITUCIONAL ....................................................... 40
3.5.1 RIGIDEZ CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO DE ESTABILIDADE .......................... 40
3.5.2 CLÁUSULAS PÉTREAS ......................................................................................... 41
4 O PROBLEMA DO MENOR NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA .............................. 43
4.1 CRIME X ATO INFRACIONAL ............................................................................ 43
4.2 CRIMINALIDADE JUVENIL ............................................................................... 45
4.3 DAS MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS ............................................................... 45
4.4 DA DELINQÜÊNCIA JUVENIL............................................................................ 47
5 REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL DO DIREITO BRASILEIRO ....................... 50
5.1 QUESTÕES SOCIAIS QUE RESULTAM EM DESVIO DE COMPORTAMENTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ....................................................................... 50
5.2 POSSIBILIDADE DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL ............................. 51
5.3 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO SOBRE A REDUÇÃO DA MAIORIDADE
PENAL ...................................................................................................................... 54
5.4 PROPOSTAS DE MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA APLICAÇÃO AOS
MENORES INFRATORES ........................................................................................ 56
5.5 AS CRITICAS ACERCA DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL .................. 58
5.6 DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL ...................................... 61
5.6.1 DOS QUE DEFENDEM A REDUÇÃO DA IMPUTABILIDADE PENAL ................................. 62
5.6.2 DOS QUE DISCORDAM DA REDUÇÃO DA IMPUTABILIDADE PENAL.............................. 63
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 66
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 68
8
INTRODUÇÃO
Neste trabalho será analisada a possibilidade da redução da maioridade
penal, a partir da constitucionalidade no que tange ao tema, como também à Carta
Magna de 1988, que em seu artigo 228 fala sobre a inimputabilidade dos menores
de dezoito anos.
No primeiro capitulo será abordado a introdução do trabalho, observando a
evolução histórica, veremos a evolução que obtivemos em relação à proteção da
criança e do adolescente e como a passos largos os legisladores priorizaram a
inimputabilidade do menor de idade (que nos faz pensar que protegeu tanto, que
acabou desprotegendo a sociedade dos menores infratores), seus problemas e
discussões das épocas, como a questão da idade mínima, assim como o
discernimento dos jovens no momento do ato praticado.
No segundo capitulo será abordado os princípios constitucionais, como a
dignidade da pessoa humana e relação à menoridade, tendo em vista a proteção
integral do jovem considerado incapaz de responder pelos seus próprios atos, assim
como a igualdade jurídica entre os filhos, até quando uma criança ou adolescente
serão considerados inimputáveis por serem protegidos por uma legislação especial,
também veremos acerca do conceito de menores, quem é considerado menor.
No terceiro capitulo será abordado a imputabilidade penal. Serão expostos
conceitos de diversas doutrinas, bem como os sistemas adotados pela legislação
que isentam indivíduos de pena, analisados sobre aspectos biológicos, psicológicos
e biopsicológicos ( que é o adotado pela legislação brasileira, que esta em seu artigo
26) onde diz que há uma união entre os dois sistemas anteriores para avaliação de
isenção de culpabilidade. Além dos sistemas abordados pela doutrina, será também
observada algumas causas estabelecidas pela legislação penal que excluem a
inimputabilidade, como a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto, a
embriaguez e por fim será abordado a menoridade.
O quarto capitulo terá como desenvolvimento a parte principal do trabalho na
qual será abordada a possibilidade constitucional da redução da maioridade penal, o
que diversos doutrinadores pensam, os que são a favor e os que são contra e o
motivo para que sejam favoráveis ou não assim como as causas que resultariam em
aumento de problemas pré existentes, por exemplo, o aumento de presos nas
cadeias, causando super lotação( maior do que já existe) bem como a apresentação
9
de alternativas para a solução do problema. Este problema que tanto divide a
opinião da sociedade brasileira.Também veremos criticas a respeito da redução da
maioridade penal projetos de emenda constitucional para possibilitar que as
punições de crimes bárbaros alcancem adolescentes, que no momento encontramse protegidos pode lei especial, apesar de terem capacidade física e mental para
responderem por seus atos baseando-se no Código Penal Brasileiro.
Por fim, será apresentada a conclusão do presente tema, abordando os
aspectos desenvolvidos com relação à constitucionalidade da redução da
menoridade penal, sobre o olhar de diversos doutrinadores, bem como pela
jurisprudência atual, tendo em vista abrange os conhecimentos sobre o tão polêmico
tema que tanto divide a opinião da sociedade brasileira.
10
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
1.1 IDADE ANTIGA
Maciel,Regina ferreira lobo Andrade nos fala a respeito:
Nas antigas civilizações os laços familiares eram estabelecidos pelo culto à
religião e não pelas relações afetivas e consanguíneas. A família romana
fundava-se no poder paterno (pater familiae) marital, ficando a cargo do
chefe da família o cumprimento dos deveres religiosos. O pai era, portanto,
a autoridade familiar e religiosa. Importante observar que a religião não
formava a família, mas ditava suas regras, estabelecia o direito.
Juridicamente a sociedade familiar era uma associação religiosa e não uma
associação natural. (MACIEL, 2010, p.3).
1.2 IDADE MÉDIA
MACIEL também fala a respeito da idade media, vejamos:
A idade média foi marcada pelo crescimento da religião cristã. Através de
diversos concílios a Igreja foi outorgando certa proteção aos menores
prevendo e aplicando penas corporais e espirituais para os pais que
abandonavam ou expunham os filhos. Em contrapartida, os filhos nascidos
fora do casamento eram discriminados, pois indiretamente atentavam contra
a instituição sagrada. (MACIEL, 2010, p.3).
1.3 O DIREITO BRASILEIRO
Shecaira nos fala que:
Durante a fase imperial tem início a preocupação com os infratores,
menores ou maiores, e a política repressiva era fundada no temor ante a
crueldade das penas. Vigentes as Ordenações Filipinas, a imputabilidade
penal era alcançada ao sete anos de idade. Dos sete aos dezessete anos, o
tratamento era similar ao do adulto com certa atenuação na aplicação da
pena. Dos dezessete aos vinte e um anos de idade, eram considerados
jovens adultos e, portanto, já poderiam sofrer a pena de morte natural (por
enforcamento).
O Código Criminal do Império, no art. 10, dizia que não se julgavam
criminosos “os menores de 14 anos”, acrescentando, no art. 13, o seguinte
preceito: “Se se provar que os menores de quatorze anos, que tiverem
cometido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos às
casas de correção, pelo tempo que o juiz parecer, contando que o
11
recolhimento não exceda à idade de dezessete anos”. Os textos transcritos
mereceram justa crítica de TOBIAS BARRETO. Em primeiro lugar, porque
ali se fixou limite excessivamente baixo para a inimputabilidade, e isto num
país que vivia um grande atraso social. No código de 1890, não eram
considerados criminosos os “menores de nove anos completos” e os
“maiores de nove anos e menores de quatorze, que obrarem discernimento”
(art. 27).( Shecaira, 2008, p.5).
1.4 OS POVOS ANTIGOS
A partir do estudo da evolução histórica, é natural a curiosidade a respeito dos
povos antigos, como era o tratamento dispensando ao menor e o que mudou com o
passar do tempo. Segundo Shecaira:
“O fato é que adolescência e delito são duas categorias sociais muito
elásticas e que sofreram grandes modificações na história da humanidade.
Encaradas sob diversos aspectos, as civilizações têm sempre oscilado entre
tendências diferenciadoras e não diferenciadoras das responsabilidades
pelos atos praticados por jovens e adultos”.( Shecaira, 2008, p.6).
Para se dar o tratamento ideal para qualquer pessoa que tenha cometido um
delito é necessário levar em conta a idade penal, em resposta ao delito cometido,
Jiménez apud Shecaria (2006, p. 30) já dizia sobre o assunto: “há que se ter em
conta que uma coisa é a idade penal e outra a delinquência juvenil: a primeira
concretiza o marco temporal que delimita um amplo espaço que abarca a segunda”.
Shecaira ainda explica a respeito da primeira aparição do tratamento
diferenciado ao menor:
Um dos mais antigos direito codificados foi o babilônico. Caracterizava-se o
direito mesopotâmico pelo localismo. Cada cidade ou vila numa região tinha
um mundo jurídico particular. As primeiras indicações de um tratamento
jurídico penal diferenciado ao menor apareceram na Grécia, nessa época
não existia a justiça criminal do Estado, assim, uma ofensa a um dos
membros do clã atingia o genos em sua totalidade, o que resultava em
vinganças coletivas. Nesse período, adultos e crianças acabavam
recebendo punições indistintas, já que toda coletividade respondia pelo fato
delituoso. Anos mais tarde, Já com Aristóteles, sustentou-se que as
crianças eram totalmente isentas de responsabilidade, defendendo-se a não
punição dos crimes culposos. Também Platão defendeu a isenção de outras
penas que não fossem indenizações, exceto nos casos de homicídio. Em
Roma, a Lei das Doze Tábuas (449 a.C) já fazia distinção entre o menor
púbere e o impúbere, distinguindo suas responsabilidades,a justificação
para a atenuação da pena era a equiparação do impúbere a uma pessoas
que não tinha o estado intelectual de discernimento completo, bem como o
12
fato de se entender que as pessoas dessa idade ainda não praticariam atos
voluntários.(Shecaria, 2008, p.7).
A respeito da época de Justiniano Shecaira explica:
Já Justiniano fixou a idade de sete anos para aquele que seria
absolutamente irresponsável por seus atos, que não era castigado nem
mesmo no crime de homicídio. Disposição semelhante estendia tal isenção
de culpa para crimes de furto, dano ou roubo. No caso dos impúberes – de
sete até dez anos e meio, para meninos, e até nove e meio, para as
meninas. (Shecaria, 2008, p.7).
No início do século XIX, conforme ensina Francisco Pereira de Bulhões:
Segundo os princípios da escola clássica, todo menor que demonstrasse
"discernimento" era punível como se fosse adulto. Com o advento da teoria
humanitária ou correcional fez com que se desse a esses menores uma
prisão especial denominada reformatório (lei francesa de 09 de agosto de
1850), que visava a transformar a prisão-pena em prisão-educação que,
entretanto, constituíam verdadeiras prisões. (Francisco Pereira de Bulhões
Carvalho apud 2008, p.8).
1.5 O PERÍDO MEDIEVAL
Shecaira discorre:
O critério do discernimento para determinação da responsabilidade penal do
menor, que tem sua origem no Direito Romano, persistirá no período
medieval, seja pelo direito canônico, seja para o direito comum. A lei das
sete partidas estabelecia a isenção de responsabilidade penal para os
menores de dez anos e meio, aos maiores de dez anos e meio e menores
de quatorze, quando fossem responsáveis por um delito, impunham-se
penas diferentes das aplicáveis aos maiores de idade. Na idade
compreendida entre quatorze e dezessete anos, eram aplicáveis as
mesmas penas de adultos, porém atenuadas. Nos delitos de luxúria
estavam isentos de responsabilidade penal os menores de quatorze anos e
os menores de doze. Também se eximia do tormento todos quantos
tivessem menos de quatorze anos. ( Shecaira, 2008, p.25).
1.6 AS LEGISLAÇÕES BRASILEIRAS
O regime jurídico vigente na época de descoberta do Brasil (trazido pelos
portugueses) era o das Ordenações Afonsinas, promulgadas em 1.446 por D.
Afonso V.
13
Conforme nos ensina Shecaira:
Conviviam com as ordenações do Reino normas de Direito Canônico e de
direito costumeiro. Na realidade, como as Ordenações Afonsinas tiveram
vigência até 1.521, e o Brasil começou a ser efetivamente povoado pelos
portugueses anos mais tarde, elas não foram aqui concretamente aplicadas.
Em 1.521, por ordem de D. Manoel, o Venturoso, são criadas as
Ordenações Manuelinas, que seguiram as normas anteriores, na
concentração das normas penais e processuais penais, vigorando por
pouco mais de 80 anos.( Shecaira, 2008, p.9).
Pierangelli continua explicando sobre as ordenações filipinas:
As Ordenações Filipinas tiveram vida mais longa. Foram criadas por D.
Filipe II em 1.603 e vigoraram até o advento do Código Criminal do Império
de 1.830. As Ordenações Filipinas acresceram ao elenco de infrações
muitas condutas até então não punidas. Penas extremamente graves eram
cominadas aos responsáveis pelas diversas ofensas.
A diferenciação de resposta punitiva para os autores de delitos menores de
idade já existia nas Ordenações Filipinas. Na dicção da referida lei, seriam
punidas com a pena total aqueles que tivessem mais de vinte e menos de
vinte e cinco anos (idade da maioridade plena). Se, no entanto, tivesse o
autor do fato entre dezessete e vinte anos, ficaria ao arbítrio do julgador darlhe a pena total ou diminuí-la. Para tanto, deveria o juiz olhar o modo como
foi cometido o delito, suas circunstâncias, bem como a pessoa do menor.
Poderia, pois dar a pena total ou a pena mitigada. (PIERANGELLI, 1980,p
187).
Proclamada a independência em 1822, no Brasil, a sociedade toma fôlego
para que se seja criada a sua primeira Constituição, o que acaba acontecendo
1.824. Em seu texto previa a criação de um Código Criminal
Campos discorre ainda:
“fundado nas sólidas bases da justiça e equidade” (art. 179, XVIII) e
declarava expressamente o fim dos suplícios e das penas infamantes. O art.
179, XIX, estabelecia: “Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a
marca de ferro quente e todas as penas cruéis”.A Carta de 1.824 proibia,
ainda, o confisco de bens e a declaração de infâmia sobre os parentes do
réu, além de estabelecer que a pena não passasse da pessoa do
condenado e que deveria ser cumprida em cadeias limpas e arejadas ( art.
179, XX e XXI).
O Código Criminal do Império também inovou ao estabelecer a idade para a
responsabilidade penal, determinando no primeiro parágrafo de seu art. 10
que não se julgarão criminosos os menores de quatorze anos. Embora
fossem considerados inimputáveis, os seus bens eram utilizados para
reparação do mal causado ( art. 11). No entanto, caso se demonstrasse que
14
os menores agiram com discernimento, deveriam ser recolhidos às casas de
correção, pelo tempo que ao juiz parecesse razoável, sem, contudo, que
pudessem exceder a idade de dezessete anos. (art. 13). (Campos, 1979,
p.92).
MASSA (1993, p 128) apud shecaria “Por esse critério- o discernimentopodia justificar-se a punição de uma criança de oito anos, o que foi objeto de
inúmeras criticas”.
E se o réu fosse menor de dezessete anos, e maior de quatorze, se o Juiz
achasse justo, ele poderia impor ao autor do delito as penas de cumplicidade.
Shecaria (2008, p.8), “O que prática, representava uma significativa atenuação da
pena, podendo permitir a substituição da pena de morte por pena de galés, o que
consistia em trabalhos forçados a ferros”.
Carvalho Bulhões sobre o assunto nos ensina que apesar de novo, o Código
Criminal de 1830 não trazia novidades em relação as crianças e adolescentes:
Embora o Código Criminal de 1.830 tenha atravessado fronteiras, servindo
de inspiração para o Código Espanhol de 1848, além de diversos outros
latino americanos, o governo brasileiro não o implementou a contento. Já se
desrespeitava o direito dos adolescentes infratores, por não se cumprir o
que o próprio Código Criminal previa que era o recolhimento dos menores
às casas de correção, porquanto não foram construídas. Com isso, os
menores, na falta da instituição de recolhimento prevista em lei, eram
lançados na mesma prisão que os adultos, em deplorável promiscuidade.
(Carvalho Bulhões, 2008, p.24)
Sposato apud Shecaria nos ensina outra forma desumana como crianças
eram tratadas:
A chamada roda dos expostos, um dispositivo de origem medieval.
Inicialmente utilizada para manter o Maximo de isolamento dos monges
reclusos, foi posteriormente adotada, também para preservar o anonimato,
por aqueles que depositavam nela bebês enjeitados. ( Sposato,2006,p.27
apud Shecaria, 2008, p.10).
15
Antigamente já existia um tipo de registro de crianças que eram abandonadas
por seus genitores, tanto que Silva expõe:
Antes da consolidação das leis sobre amparo e proteção à infância, a
Matrícula dos Expostos era equivalente ao que é hoje o processo de
abandono. Nela eram registrados todos os dados referentes às condições
de abandono da criança, as indicações fornecidas através de ‘bilhetes’
deixados por quem as abandonava, a ama-de-leite a quem era
encaminhada e os destino dado a ela depois da ‘fase de criação’”.
(Silva,1997, p.68 apud Shecaria, 2008, p. 11).
A Constituição do Império de 1824 não fazia nenhum comentário à criança
abandonada, tanto que essa instituição deixou de existir em 1950. Do mesmo modo
como acontecia no período colonial, quem ajudava as crianças e adolescentes
carentes eram as ordens religiosas e algumas instituições particulares. Veronese(
1990, p.17 apud Shecaria 2008, p.12), “De início, o atendimento era feito aos órfãos
abandonados. A assistência era predominantemente caritativa, resumindo-se a
educação às atividades domésticas”.
Shecaira explica:
O Código Penal Republicano estabelecia não ser criminoso o menor de
nove anos completos (art. 27,§1.º), reconhecendo, pois, sua total
inimputabilidade. Da mesma forma era considerado aquele agente, cuja
idade variasse de nove a quatorze anos, e que agisse sem qualquer
discernimento na prática do delito( art. 27, § 2.º). Já os menores que
contassem entre nove e quatorze anos e tivessem agido com discernimento
deveriam ser recolhidos a estabelecimento disciplinar industrial pelo tempo
que parecesse adequado ao juiz, desde que não excedesse a idade de
dezessete anos (art. 30). A isenção da responsabilidade penal, contudo,
não eximia a responsabilidade civil. Quando o autor do delito tivesse entre
quatorze e dezessete anos, a responsabilidade era atenuada, por ser
aplicada a pena de cumplicidade (art. 65), em prejuízo da pena de autoria,
mecanismo semelhante ao concebido no Código Criminal do Império.(
Shecaira, 2008,p.32).
O aplicador da lei, sempre teve dificuldade em relação ao critério de
discernimento, tanto é que já foi chamado por Evaristo de Morais apud Shecaria,
(2008, p. 10) de critério da adivinhação psicológica.
16
Garcia nos fala:
Além disso, a verificação da aptidão é sempre subjetiva. A distinção do bem
e do mal, o reconhecimento de possuir a menor relativa lucidez para orientar
segundo as alternativas do certo e errado, do lícito e ilícito, era tarefa das
mais difíceis para o juiz, que quase invariavelmente acabava por decidir em
favor do menor, proclamando-lhe a ausência de discernimento.
(Garcia,1976,p.355 apud Shecaria, 2008, 12).)
Em 1921, é revogado parcialmente o Código Penal Republicano, não por uma
legislação específica e sim por uma lei orçamentária (a lei 4.242, de 4 de janeiro).
Shecaira mostra que o artigo da referida lei:
O seu art. 3.º, além de autorizar a criação do “serviço de assistência e
proteção à infância abandonada e delinquente”, determina a construção de
abrigos, fundando casas de preservação. Ademais, no seu § 20 estatui que
“o menor de 14 anos, indigitado autor ou cúmplice de crime ou
contravenção, não será submetido a processo de espécie alguma e que o
menor de 14 a 18 anos, indigitado autor ou cúmplice de crime ou
contravenção, será submetido a processo especial”. Começava a findar-se o
período da tutela indiferenciada para nascer o período tutelar. (Shecaira,
2008.P.33)
1.6.1 O código de mello mattos
Deixando para trás uma época histórica onde menores autores de fatos
delituosos eram tratados como adultos, sendo tratados e recolhidos no mesmo local
que criminosos.
Mendez apud Shecaria diz:
O século XX vai se deparar com instituições de menores infratores, assim
como o tratamento de delinquência juvenil será tratado leis especiais para
“menores em situação irregular”. A doutrina da situação irregular acaba por
não distinguir entre menores necessitados de proteção, em função de seu
estado de carente, e menores necessitados de reforma.(Mendez apud
Shecaria 2008,p.12).
O delinquente, em geral, e o menor em especial, são indivíduos a quem não
se pode conferir uma responsabilidade penal decorrente de livre arbítrio, são
17
pessoas que infringem a norma não por sua própria vontade, mas por circunstâncias
que lhes escapam ao controle.
Ainda a respeito Shecaira explica:
Por isso, a resposta adequada para o cometimento de um delito não será a
imposição de sanções, mas sim a aplicação de medidas de caráter diverso,
conforme o sujeito (medidas médicas, educativas, de ensino geral, de
aprendizagem de habilidades específicas, como o ensino de oficio, etc.).
Está-se diante de um efetivo avanço, em comparação com a fase anterior.
Aqui se adotam medidas especializadas, não se impondo as mesmas penas
que eram aplicadas aos adultos, e, ao menos em tese, as medidas
aplicadas estão claramente imbuídas de uma finalidade educativa (ainda
que com forte substrato curativo). A rigor, muito mais do que propriamente
positivista, há um conteúdo marcantemente correcionalista(diz-se de uma
escola jurídica para a qual o fim único das penas correcionais era a emenda
e melhoramento do criminoso).por se considerar o menor de idade um ser
inferior, digno de piedade, merecedor de uma postura assistencial, como se
não fosse um ser com suas características próprias de personalidade, ainda
que tal personalidade esteja em formação.(SHECARIA, 2008, p. 9).
Com muita propriedade o pensamento de Emílio Garcia Mendez apud
Shecaria, quando assevera que há grande identidade do projeto de reformadores
com o velho sistema, cujo conteúdo merece transcrição:
“Uma análise crítica permite pôr em evidência que o projeto de
reformadores, mais que uma vitória sobre velho sistema, constitui num
compromisso profundo com aquele. As novas leis e a nova administração
da Justiça de Menores nasceram e se desenvolveram no marco da
ideologia nesse momento dominante: o positivismo filosófico. A cultura
dominante de sequestro dos conflitos sociais, quer dizer, a cultura segundo
a qual a cada patologia social devia corresponder uma arquitetura
especializada da reclusão, somente foi alterada num único aspecto: a
promiscuidade. A separação de adultos e menores foi a bandeira vitoriosa
dos reformadores norte americanos, em menor medida de seus seguidores
europeus e até há muito pouco, muito mais uma expressão de desejo de
seus emuladores latino- americanos”.( Emílio Garcia Mendez apud
Shecaria, 2008, p. 10)
Surgiu em 1923 o primeiro Juizado de Menores do Brasil, no Distrito Federal,
tendo como seu titular o Magistrado José Cândido Albuquerque Mello Mattos. Para
funcionar junto ao juizado, foi criado um abrigo para os infratores e abandonados,
que tinha por objetivo recolhê-los e educá-los.
18
Sposato apud Shecaria transcreve:
O Juizado precisava de uma estrutura de apoio inexistente à época, no
entanto, não seria a existência de um ou dois abrigos que atenderia à
demanda. Pondere-se que os infratores deveriam ser retirados do cárcere e
deveriam, em princípio, ser separados dos menores carentes. Isso exigia
uma infraestrutura que compreendia desde o espaço físico adequado até
profissionais especializados, sob pena de se deparar com mais uma
instituição em que crianças de várias idades e de distintas qualificações se
veriam amontoados, sem qualquer tipo de educação. O Juizado
caracterizava-se pela adoção de medidas absolutamente sem qualquer
garantia de devido processo legal, no sentido de um evidente controle social
formal, misturando assistencialismo com um ideal abstrato de justiça, para o
saneamento moral dos envolvidos. No fundo, bastava ao juiz ser um bom
pai de família, julgando com o amor necessário, fazendo dessa judicatura
especializada um sacerdócio, pois desnecessárias eram as formalidades do
ritual processual. Igualmente, não deveria haver acusação, defesa,
advogado etc., o principal era existir o envolvimento do magistrado para
compreender o que era mais importante para o menor.
Fruto dessa primeira experiência iniciada com o Juizado de Menores, e em
função de todo o debate acerca da delinquência juvenil que tomava corpo
nas primeiras décadas do século XX, institui-se o Código de Menores, por
meio do Decreto Federal 17.943, de 12 de outubro de 1927. Em função da
importante participação que teve o primeiro Juiz de Menores na elaboração
da lei, o Código ficou conhecido com Código Mello Mattos. Foi ele, ademais,
juiz de 1924 a 1934. Nesse período da história foram realizados os debates
que culminaram na consolidação do Código, bem como no início de sua
aplicação, quando era fundamental explicá-lo e adequá-lo à nova realidade
que se descortinava naquele período. A base do pensamento do Código
Mello Mattos já estava em textos anteriores, como a Lei 4.242/21, bem
como nos estudos e debates que o antecederam. O Primeiro Congresso
Internacional de Menores, de junho de 1911, realizado em Paris, já tivera
grande influência nas legislações francesa e espanhola, criando uma certa
equivalência entre crianças e adolescentes abandonados, pervertidos ou
em perigo de o ser. Assim, abandono moral era o primeiro passo para a
criminalidade.( Sposato,2006,p.35-36-37 apud Shecaria, 2008, p.15).
Mendez, Emílio Garcia apud Shecaria transcreve:
Na realidade, as piores atrocidades da infância se cometeram muito mais
em nome do amor e da compaixão do que da própria repressão. No amor
não há limites, na justiça sim. Por isso, nada contra o amor quando ele
mesmo se apresenta como um complemento da justiça. Porém, tudo contra
o amor quando se apresenta como um substituto, cínico ou ingênuo, da
justiça. (Shecaria, 2008, p.38).
LIBERATI, Wilson Donizeti nos fala sobre o fato de não existir um presídio
diferenciado para adolescentes e adultos, conviviam no mesmo estabelecimento
prisional:
Embora o art. 86 do Código de Mello Mattos proibisse expressamente que
menores fossem recolhidos à prisão comum, determinando que fossem
19
encaminhados a instituições especiais, a prática judicial da época era a de
utilizar os presídios de adultos, especialmente nos primeiros tempos, pois
não havia uma política de atendimento que concretizasse ações voltadas
para a privação de liberdade dos menores de dezoito anos. (Juarez de
Oliveira, 2003.p.56 apud Shecaria, 2008, p.39).
Shecaira explica sobre as mudanças após o Código de Mello Mattos:
O Sistema vigente implantado pelo Código Mello Mattos, com algumas
modificações legislativas posteriores, sobreviveu enquanto concepção
tutelar, até ser modificado pelo Código de Menores de 1979. Embora o
Código Penal de 1940 tenha modificado ligeiramente a legislação vigente
desde 1927, as alterações não foram significativas. O Decreto lei 6.026/43
também se preocupou mais em estabelecer o procedimento de apuração da
prática da infração penal, estabelecendo duas modalidades de processos
para infrações praticadas por menores, conforme faixa etária. Até 14 anos, o
procedimento se faria necessariamente diante do juiz de menores, podendo,
na faixa etária de 14 a 18 anos, iniciar-se na polícia com posterior
intervenção do Juiz de Menores. (Shecaira, 2008, p.39).
1.6.2 O código de menores de 1979
O novo Código foi muito criticado. Paulo Lúcio Nogueira(1985,P.52 apud
Shecaria, 2008, p. 40)“Como 1979 era o ano internacional da criança, o legislador foi
acusado de ter elaborado a nova lei de afogadilho, apenas para atender à data
comemorativa”.
Nogueira:
A lei passou a disciplinara relação dos menores com o Estado, encarando-o
como se houvesse uma patologia jurídico-social. No art. 1.º se definia que o
Código de Menores disporia sobre a assistência, proteção e vigilância a
menores: “ I – até dezoito anos de idade, que se encontrassem em situação
irregular; II – entre dezoito e vinte e um anos, nos casos expressos em lei”.
O artigo subsequente definia o que era a situação irregular. “Para os efeitos
desse Código, considera-se, em situação irregular, o menor: I privado de
condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória,
ainda que eventualmente, em razão de ; a)falta, ação ou omissão dos pais;
b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável, para provê-las; II –
vítima de maus tratos ou castigos imoderados, impostos pelos pais ou
responsável; II – em perigo moral devido a: a) encontrar-se de, modo
habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; b) exploração em
atividade contrária aos bons costumes; IV - privado de representação ou
assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V – com
desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;
VI – autor de infração penal”. (NOGUEIRA,1985,P.53 apud Shecaria, 2008,
p. 40).
20
Com isso podemos perceber que pouca coisa mudou, Shecaira logo nos
ensina:
Dessa forma, o art. 26 do Código Mello Mattos é parcialmente reproduzido
pelo Código de 79, equiparando pessoas carentes, a infratores. As
expressões “menor abandonado” e “menor delinquente” passam a integrar o
cotidiano das pessoas para designar toda criança ou adolescente que
estivesse no alvo do sistema de controle formal, especialmente por meio de
Justiça. A força conferida ao Juiz de Menores da a ele um amplo poder
inquisitivo. Sua atribuição transcendia regras, havendo previsão legal do
critério do prudente arbítrio (art. 8.º), com o qual poderia o magistrado, além
das medidas expressamente previstas em lei, “através de portaria ou
provimento, determinar outras de ordem geral”, quando “necessárias à
assistência, proteção e vigilância do menor”. A doutrina da situação
irregular fez do Juiz um bom pai de família que tinha toda a
discricionariedade para decidir.O processo carecia de quaisquer
formalidades, o menor poderia ser detido sem ordem judicial ou sem estar
em flagrante delito e a assistência de advogado era inexistente. Embora
fosse considerado inimputável, o infrator estaria sujeito a regras que
poderiam ser mais rígidas do que aquelas previstas no Código Penal para
os imputáveis. A internação, evidente modalidade de pena privativa de
liberdade, não era aplicada de modo proporcional à gravidade do delito,
ficando ao talante do prudente arbítrio do magistrado. ( Shecaira,2008,p.4243)
1.6.3- A constituição federal de 1988
A última etapa da evolução histórica se inicia com a Promulgação da
Constituição Federal de 1988, e tem sua posterior regulamentação com a lei
8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O Título VIII da
Constituição Federal, Da Ordem Social, criou um capítulo específico que tem
disposições
sobre
a
Família,
Criança,
Adolescente
e
Idoso,
discorrendo
especificamente sobre criança e adolescente nos arts. 227 a 229.32 . Silva nos
ensina:
O superado Código de Menores de 1979, calcado na doutrina da situação
irregular, permitia, partindo quer de sua conduta pessoal (prática de ato
infracional), quer da postura da família (maus tratos), quer, por fim, da
própria sociedade(abandono), sem distinguir com clareza sua motivação ou
origem, declarar um jovem em situação irregular, sujeitando-o a medidas
judiciais tutelares e punitivas.( Silva, 2005, p.38-39 apud Shecaria, 2008,
p.42).
Shecaria discorre:
21
Na prática, isso acarretava a mistura de adolescentes infratores e
abandonados, vítimas da família ou da sociedade, com perpetradores de
condutas delituosas, porquanto a premissa era algo que os igualava: a
situação irregular. O avanço legislativo é perceptível pela própria
terminologia, pois se superam as categorias jurídicas violentadas,
diminuídas, sinônimo fácil de delinquência e crime rasteiro, muitas vezes
associadas à pobreza e carência. O menor cede espaço à criança e
adolescente, sujeitos de direito. O advento do Estatuto tornou bem diferente
a situação. Adotaram-se princípios de natureza penal e processual para
garantias de um justo processo. Avançou-se no que concerne ao princípio
da legalidade e a intervenção punitiva ou educativa já não se faz com os
“menores” abandonados ou carentes, havendo um procedimento em que se
respeitavam várias garantias processuais básicas (presunção de inocência,
direito de defesa por intermédio de advogado constituído, direito ao duplo
grau de jurisdição, direito de conhecer plenamente a acusação que é
ofertada pelo representante do Ministério Público). Assim, nos termos do art.
3.º do ECA, “a criança e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção
integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros
meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de
liberdade e de dignidade”. Na essência, asseguram-se os direitos conferidos
aos cidadãos – adultos ou não- e dá-se prioridade à mantença ou à
disponibilização de distintos direitos à criança e ao adolescente, art. 4º do
ECA. A absoluta prioridade é, na essência, a aplicação do princípio da
igualdade a desiguais.(Shecaria, 2008, p.32).
22
2 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS
2.1 PRINCIPIO DA LEGALIDADE
É um principio jurídico necessário que determina que o Estado deva ser
regido na forma da lei. O princípio da legalidade tem fundamentos políticos, pois se
preocupou em garantir a segurança jurídica e política do cidadão, garantindo a
democracia.
Com base no princípio da legalidade, podemos dizer que ele é a garantia de
que não existe crime se não houver lei anterior que o defina, nem pena sem
cominação legal.
Se não há crime nem contravenção penal, não há o que se punir. A medida
socioeducativa tem como objetivo repreender atos infracionais.
Sobre o tema, Garcia ressalta que:
Quanto ao conteúdo das leis, a que o princípio da legalidade remete, fica
também claro que não é tampouco válido qualquer conteúdo (dura Lex,
sede Lex), não é qualquer comando ou preceito normativo que se legitima,
mais somente aqueles que produzem dentro da constituição e
especialmente acordo com sua ordem de valores que, com toda explicitude,
expressem e, principalmente, que não atendem, mas que pelo contrário
sirva aos direitos fundamentais.( Garcia, 1986, p.6).
Garcia explica que não é qualquer preceito normativo que se legitima na
Constituição. Tem que estar de acordo com as ordens de valores que estão
expressas nos direitos fundamentais, tem que ser servidão.
Capez, a respeito do aspecto jurídico do principio da legalidade, diz que:
Somente haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a
conduta praticada e a precisão legal. Tal aspecto ganhou força com a teoria
de Binding, segundo a qual as normas penais incriminadoras não são
proibitivas, mas descritivas; portanto que pratica um crime não age contra a
lei, mas de acordo com esta, pois os delitos encontram-se
pormenorizadamente descritos em modelos legais chamados de tipos.
Cabe, portanto à lei a tarefa de definir e não proibir o crime ( não há crime
sem lei anterior que o defina), propiciando ao agente prévio e integral
conhecimento das consequências penais da prática delituosa e evitando,
assim, qualquer invasão arbitrária em seu direito de liberdade.(Capez ,
2007, p. 40).
23
Frisa-se que o Código Penal brasileiro não define, em suas leis, que ato
delituoso praticado por menores é considerado crime. Assim sendo, os menores não
podem ser punidos por crimes que não houver lei anterior definindo a conduta como
crime.
2.2 PRINCIPIO DA LESIVIDADE
O princípio da lesividade forma a parte essencial para legitimar o Direito Penal
no Estado de Direito Democrático. Este princípio ordena que o Direito Penal deverá,
no caso de lesionar ou expor a lesão de um bem jurídico, punir o crime.
Mãnas defende o princípio da lesividade e da insignificância da seguinte
forma:
Ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador tem em mente
os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar a
ordem jurídica e social. Todavia, não dispõe de meios para evitar que
também seja alcançado os casos leves. O princípio da insignificância surge
com o significado sistemático político-criminal da expressão da regra
constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do relevar a
natureza subsidiára e fragmentária do direito penal.( Mãnas, 1994, p. 56).
Toledo (2002, p.133) diz sobre o assunto: “O Direito Penal, por sua natureza
fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não
deve ocupar de bagatelas”.
Para Toledo, é desnecessário o uso do Direito Penal para crimes sem
relevância.
Ainda sobre o princípio, o Rel. Min Mello diz que:
O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado,
cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos
relevantes – não represente, por si mesmo, prejuízo importante, seja ao
titular do bem jurídico, seja à integridade da própria ordem social.
(BRASIL,2004).
Como explica Mello, O Direito Penal não deve se ocupar com insignificantes
lesões ao bem jurídico cuja não tenha nenhuma relevância nem prejuízo a ordem
social bem como ao titular do bem jurídico tutelado.
24
2.3 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MINIMA
O Direito, especificamente o penal, é invasivo e afeta os direitos
fundamentais. O fato de restringir a liberdade já é uma forma de sufocar os
princípios constitucionais. Sendo assim, criou-se a intervenção mínima como forma
de restringir a liberdade nos casos necessários.
Bitencourt afirma que:
O princípio da intervenção mínima é aquele que orienta e limita o poder
penal violento do Estado. Para que este último seja aplicado faz-se
necessário o esgotamento de todos os meios extrapenais de controle social
existentes. A fragmentariedade e a subsidiariedade são duas características
do Direito Penal que se relacionam com o princípio da intervenção
mínima(Bitencourt, 2003, p.11).
O princípio da intervenção mínima é o que dosa a punição. Sem um princípio
que limite o poder punitivo, chegaríamos a ter prisão perpétua.
Bitencourt ainda explica:
Sobre a primeira característica: Nem todas as ações que lesionam bens
jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos
são por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais
graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí
o seu caráter fragmentário, uma vez que se ocupa somente de uma parte
dos bens jurídicos pela ordem jurídica. (Bitencourt, 2003, p.12).
Batista explica que:
A subsidiariedade introduz o debate sobre a natureza do Direito Penal e sua
autonomia. A subsidiariedade determina que o Direito penal deve ser
aplicado apenas quando falham as defesas do bem jurídico predispostas
por outros ramos do Direito. Obtendo-se o mesmo resultado através de um
recurso mais suave, torna-se desnecessária a aplicação de um recurso mais
grave, que é o Direito Penal. (Batista, 2001, p.85).
25
Batista deixa claro que devemos utilizar de todos os meios possíveis para
evitar aplicação de uma pena mais severa, tendo em vista que a pior das penas é a
que restringe a liberdade.
Jesus explica da mesma forma:
O Princípio da intervenção mínima, procurando restringir ou impedir o
arbítrio do legislador, no sentido de evitar a definição desnecessária de
crimes e a imposição de penas injustas, desumanas ou cruéis, a criação de
tipos delituosos deve obedecer à imprescindibilidade, só devendo interferir o
Estado, por intermédio do Direito Penal, quando os outros ramos do direito
não conseguem prevenir a conduta ilícita. (Jesus,2002, p.02).
O que de fato diz Jesus é que a finalidade do princípio da intervenção mínima
é coibir a excessiva criação de leis desnecessárias para a sociedade, evitando
penas consideradas absurdas para atos que não são considerados crimes.
2.4 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
O princípio da humanidade é o espelho da evolução da sociedade é o
raciocínio do ser humano na hora de atribuir penas a crimes, evitando excessos e,
assim, respeitando a dignidade humana. A própria Constituição Federal, em seu art.
5º, inciso XLVI, alíneas a, b, c, d, e, trata de delimitar as penas que são adotadas
para que não haja excessos.
Beccaria (1997, p.92) ensina que “as penas podem, ainda assim, ultrapassar
aquela última força a que estão limitadas a organização e a sensibilidade humana”.
Foucalt (2002, p.63) completa com um interessante ensinamento: “no pior dos
assassinos, uma coisa pelo menos deve ser respeitada quando o punimos: sua
‘humanidade”.
Por mais perigoso que seja o delinquente, temos que levar em consideração
que ele é um ser humano e devemos tratá-lo com o devido respeito.
26
2.5 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
Tratando-se do ECA, nega-se o princípio da culpabilidade ao menor tendo em
vista que a Lei entende que o menor não tem discernimento suficiente para
responder pelos seus atos, sendo, assim, inimputável.
Jesus diz que:
Nullum crimen sine culpa. A pena só pode ser imposta a quem, agindo com
dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e
antijurídico. É um fenômeno individual: o juízo de reprovabilidade
(culpabilidade), elaborado pelo juiz, recai sobre o sujeito imputável que,
podendo agir de maneira diversa, tinha condições de alcançar o
reconhecimento da ilicitude do fato (potencial consciência da
antijuridicidade). É também um fenômeno social: a correlações de forças
sociais de um determinado movimento histórico é que determina quem deve
ser considerado culpado ou inocente. (Jesus, 2002, p.03).
O princípio da culpabilidade é utilizado para valoração de juízo. É aplicável ao
sujeito imputável, (aos maiores de dezoito anos) que agem com a intenção de que
ocorra o fato, ou não têm a intenção de que ocorra aquele fato, mas, mesmo assim,
pratica o ato antijurídico assumindo o risco e a culpa.
2.6 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Antigamente, houve diversas explicações do porquê da dignidade da pessoa
humana. Os registros mais antigos desses pensamentos são os dos estóicos e dos
cristãos.
Segundo os estóicos, a dignidade era um dote do ser humano, o que o
diferenciava das outras espécies. No cristianismo, era tratado como uma virtude,
uma característica única dada pelo seu criador, como foi dito na Bíblia Sagrada no
livro de (Gênesis, 1:27.). “E criou Deus o homem à sua imagem; à imagem de Deus
o criou; homem e mulher o criou”.
Sendo assim, ferir a dignidade da pessoa humana era ferir a imagem do
próprio criador.
Após a Segunda Guerra Mundial, percebeu-se, na prática, as consequências
de quando o ser humano é utilizado em interesses econômicos, políticos, entre
outros. Com isso, houve, após a 2º Guerra, a positivação da dignidade da pessoa
27
humana na Declaração Universal das Nações Unidas (1948), que aduz em seu
artigo 1º, in verbis:
Art. 1º. – Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.
São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às
outras com espírito de fraternidade. (ONU, 1948).
Na Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana está
fundamentada em seu artigo 1º, § 3º que diz, in verbis:
Art. 1º A Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como direito fundamentais.
III – a dignidade da pessoa humana. ( BRASIL, 1988).
Lopes assim escreve:
À evidência que a ideia de dignidade da pessoa humana, no sentido de um
Estado Democrático de Direito, compreende status objetivo, material,
consistente no pleno acesso às condições necessárias para a promoção de
um sentido pessoal de satisfação e da garantia material fortemente
desenvolvida também no plano da consistência individual e social de que os
direitos fundamentais do homem prevalecem sobre as exceções arbitrárias
e irrazoáveis. (LOPES, 1988, p.115).
Sarlet diz que o que tem de maior valor e norma jurídica na Constituição é a
vida, junto com o fator dignidade. Em suas lições, diz que:
Nada impede que se busque com fundamento direto na dignidade da
pessoa humana, a proteção mediante o reconhecimento de posições
jurídico-subjetivas fundamentais da dignidade contra novas ofensas e
ameaças, em principio não alcançadas, ao menos não expressamente, pelo
âmbito da proteção dos direitos fundamentais já consagrados no texto
constitucional. (Sarlet, 2001. P.104).
O cidadão espera a dignidade da pessoa humana de forma democrática,
sendo assim considerado um verdadeiro cidadão. A dignidade da pessoa humana é
um conjunto de direitos que fazem o cidadão sentir-se parte de um todo, o que
garante sua satisfação. A democracia é fundamental para que exista a dignidade do
cidadão.
2.7 PROTEÇÃO INTEGRAL
28
A proteção integral vem sendo citada logo no art. 1º do ECA, dizendo que
crianças e adolescentes dispõem de proteção integral.
A fundamentação de tal fato ocorre logo a seguir (ECA, art.3º)
A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata
esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, afim de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e de dignidade.
(BRASIL,1990).
Vercelone entende que:
O termo proteção pressupõe um ser humano protegido e um ou mais seres
humanos que protegem, isto é, basicamente, um ser humano que tem
necessidade de outro ser humano. Obviamente, esse segundo ser humano
deve ser mais forte que o primeiro, pois deve ter capacidade para protegêlo. Como coralário lógico, a proteção pressupõe uma desigualdade ( um
mais forte que o outro) e uma redução real da liberdade do ser humano
protegido: ele deve ater-se às instruções que o protetor lhe dá e é
defendido contra terceiros (outros adultos e autoridade pública) pelo
protetor. (Vercelone , 2008, p.37).
A proteção integral é a proteção dada aos menores de 18 anos de idade em
função de a lei considerar que não têm seu desenvolvimento mental e físico
completo para responder por seus atos infracionais.
Dá-se a proteção integral ao jovem apenas baseando-se na idade
cronológica.
Coelho comenta ainda:
A grande meta é o desenvolvimento como pessoa humana ( físico, mental,
espiritual e social, no texto do Estatuto). Uma sociedade será justa no
momento em que oportunizar a todas suas crianças e aos seus
adolescentes estas condições de desenvolvimento integro, nas diferentes
dimensões fundamentais do ser humano. Para que este desenvolvimento
não seja transposto como objetivo para organizações autoritárias,
massificantes, sufocantes, como muitas vezes acontece em seu nome, o
Estatuto condiciona explicitamente a liberdade e a dignidade da criança ou
do adolescente como pré-requisito inarredável para este desenvolvimento
acontecer. (Coelho, 2008. p. 39).
29
Atualmente, percebe-se que as crianças e os adolescentes não estão sendo
tratados como prevê o ECA em relação à proteção integral. Coelho lembra que só
teremos uma sociedade justa a partir do momento em que a sociedade der
tratamento humanizado ao adolescente, e dando oportunidades para o pleno
desenvolvimento físico, mental, espiritual e social para dar dignidade às crianças ou
aos adolescentes.
2.8 IGUALDADE JURÍDICA DE TODOS OS FILHOS
A Carta Magna diz, em seu artigo 227, § 6º, que:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança
e o adolescente, com absoluta prioridade, o direito a vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão. §6º. Os filhos, havidos ou não
da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibida qualquer designação discriminatórias relativas à
filiação. (BRASIL, 1988).
É proibida a discriminação contra os filhos que não são oriundos da relação
do casamento. Todos são iguais perante a lei, tendo tratamentos igualitários. O art.
227 da Constituição Federal do Brasil, de 1988, é uma forma de garantia para evitar
possíveis discriminações.
30
3 CONCEITO DE MENORES
0s menores de idade, no Brasil, são regidos pelo Eca( Estatuto da Criança e
Adolescente) que vem conceituando, logo em seu art. 2.º, quem é menor de idade in
verbis: “Considera-se criança, para efeitos dessa Lei, a pessoa de até doze anos
incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”( BRASIL,
1988).
Nos últimos tempos, a mídia tem dado especial atenção à questão da redução
da maioridade penal. Inúmeras pessoas têm que a imputabilidade penal deve ser
reduzida para dezesseis anos e que a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente) estaria incentivando a criminalidade, pois, muito protege a criança e o
adolescente.
A menoridade é a falta de capacidade jurídica para responder pelos seus
atos.
Para Kant, todos nascem menores, logo têm a necessidade de curadores,
tutores, conceituando a menoridade como a incapacidade de entendimento sem que
outro lhe mostre o caminho.
Mirabete conceitua a menoridade penal da seguinte forma:
Trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade que faz com que o
menor seja considerado como tendo desenvolvimento incompleto em
decorrência de um critério de política criminal. Implicitamente, a lei
estabelece que o menor de 18 anos não é capaz de entender as normas da
vida social e de agir conforme esse entendimento. (Mirabete, 2005.p.216)
Mirabete ainda relata que:
Ninguém pode negar que o jovem de 16 e 17 anos, de qualquer meio social,
tem hoje amplo conhecimento do mundo e condições de discernimento
sobre a ilicitude de seus atos. (Mirabete, 2005. p. 217)
O que Mirabete quis dizer é que o mundo está em constante mudança, e o
ECA começa a ficar antigo perto das crianças e adolescentes de hoje, que estão
evoluindo de maneira espantosa. Nos dias de hoje, as mentes das crianças já estão
bastante evoluídas, um jovem de 16 anos tem plena consciência de que o to que
está praticando é um ato delituoso.
31
O dicionário Jurídico conceitua da seguinte maneira a menoridade:
Derivado do latim minor, gramaticalmente é, como adjetivo, comparativo de
pequeno. No sentido técnico-jurídico, empregado como substantivo
designa-se a pessoa que não tenha ainda atingido a maioridade, ou seja,
não atingiu a idade legal para que se considere maior e capaz (Vocabulário
Jurídico, de Plácido E Silva, 1999, p.420).
Salienta Damásio:
O Código prevê presunção absoluta de inimputabilidade. Acatado o critério
biológico, não é preciso que, em decorrência da menoridade, o menor seja
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse procedimento. A menoridade (fator biológico) já é
suficiente para criar a inimputabilidade: o Código presume de forma
absoluta que o menor de 18 anos é inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A presunção não admite prova em contrário (JESUS, 1998, p.321).
3.1 IMPUTABILIDADE PENAL
O ordenamento jurídico não se preocupou em conceituar a imputabilidade
penal, porém, o artigo 26 do Código Penal, atribui a inimputabilidade àquele com
impossibilidade de compreensão do caráter ilícito ao fato praticado, assim disposto:
Artigo 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou
da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, 1940)
Nucci ao definir imputabilidade, ensina que:
[...] é o conjunto das condições pessoais, envolvendo inteligência e vontade,
que permite ao agente ter entendimento do caráter ilícito do fato,
comportando-se de acordo com esse entendimento. (Nucci, 2007, p.275).
Greco assevera que:
A imputabilidade é constituída por dois elementos: um intelectual
(capacidade de entender o caráter ilícito do fato), outro volitivo (capacidade
de determinar-se de acordo com esse entendimento). O primeiro é a
capacidade genérica de compreender as proibições ou determinações
jurídicas. [...] o segundo, a capacidade de dirigir a conduta de acordo com o
entendimento ético-juridico [...].( Greco, 2007, p.396).
32
Jesus aduz sobre a imputabilidade:
Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa.
Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente
capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato
punível. (Jesus, 2006, p.124).
Discorre Bruno Aníbal sobre imputabilidade:
Imputável resulta ser o homem mentalmente desenvolvido e mentalmente
são, que possui a capacidade de entender o caráter criminoso do seu ato e
de determinar-se de acordo com esse entendimento, capacidade que o
homem adquire progressivamente, com o desenvolvimento físico e mental,
até atingir o seu pleno crescimento (ANÍBAL, apud MARQUES, 1997,
p.209).
Julio Fabbrini Mirabete esclarece o que se entende por imputabilidade:
De acordo com a teoria da imputabilidade moral (livre-arbítrio), o homem é
um ser inteligente e livre, podendo escolher entre o bem e o mal, entre o
certo e o errado, e por isso a ele se pode atribuir a responsabilidade pelos
ilícitos que praticou. Essa atribuição é chamada imputação, de onde provém
o termo imputabilidade, elemento(ou pressuposto) da culpabilidade.
Imputabilidade é, assim,a aptidão para ser culpável (MIRABETE, 2007,
p.217).
Sobre a Imputabilidade Discorre Damásio:
A concepção dominante na doutrina e nas legislações vê a imputabilidade
na capacidade de entender e de querer. A capacidade de entender o caráter
criminoso do fato não significa a exigência de o agente ter consciência de
que sua conduta se encontra descrita em lei como infração. Imputável é o
sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui capacidade de saber
que sua conduta contraria os mandamentos da ordem jurídica (JESUS,
1998, p.301).
Assim, segundo a doutrina supra, a imputabilidade é um conjunto de
condições necessárias, definidas sobre aspectos intelectuais e a própria vontade do
agente. Uma ação merece ser compreendida e aplicada de acordo com esse
entendimento atribuído, juntamente com o discernimento do ato praticado.
33
3.2 SISTEMAS QUE DETERMINAM A INIMPUTABILIDADE
Como observamos a inimputabilidade pode ser conceituada como um
conjunto de condições necessárias para que uma pessoa possa ser isenta de pena
de acordo com a compreensão que tenha sobre sua atitude, ou seja, o
discernimento no momento da ação ou omissão que o caracteriza como crime,
eliminando a culpabilidade.
Assim a legislação apresenta alguns sistemas que determinam exatamente os
que, por serem inimputáveis, serão isentos da pena por ausência da culpa.
3.2.1 Sistema biológico
De acordo com Mirabete
O primeiro sistema é o biológico (ou etiológico), segundo o qual aquele que
apresenta uma anomalia psíquica é sempre inimputável, não se indagando
se essa anomalia causou qualquer perturbação que retirou do agente a
inteligência e a vontade do momento do fato (Mirabete, 2004, p.210):
Segundo o autor: “É, evidentemente, um critério falho, que deixa impune
aquele que tem entendimento e capacidade de determinação apesar de ser portador
de doença mental, desenvolvimento mental incompleto etc.”.
Por sua vez, Nucci (2008, p. 252) conceitua o sistema biológico como aquele
em que se leva em conta “exclusivamente a saúde mental do agente, isto é, se o
agente é ou não doente mental ou possui ou não um desenvolvimento mental
incompleto ou retardado”.
Com relação ao sistema biológico referente à menoridade penal, Jesus
(2006,p.130) esclarece que “mesmo sendo o menor um sábio e pratique o delito [...]
basta a existência da menoridade não respondendo por crime, pois o Código
presume a inimputabilidade”.
Sobre o sistema biológico, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal observa a
questão do menor, no caso de corrupção de menor, avaliando a questão biológica:
HABEAS CORPUS - CORRUPÇÃO DE MENORES - TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL - PROXIMIDADE ENTRE AS IDADES DO PACIENTE E DO
MENOR - ADEQUAÇÃO AO TIPO PENAL.
34
SE A DENÚNCIA DEMONSTRA, DE FORMA CLARA E OBJETIVA, OS
FATOS SUPOSTAMENTE CRIMINOSOS, COM TODAS AS SUAS
CIRCUNSTÂNCIAS, BEM COMO O POSSÍVEL ENVOLVIMENTO DO
MENOR NO DELITO EM TESE, NÃO HÁ COMO TRANCAR A AÇÃO
PENAL QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES, AINDA
MAIS SABENDO QUE ESTE SE PAUTA POR UM CRITÉRIO
MERAMENTE BIOLÓGICO, SENDO IRRELEVANTE A PROXIMIDADE
ENTRE AS IDADES DO PACIENTE E DO MENOR. (HC
67334020058070000 DF 0006733-40.2005.807.0000) Relator EDSON
ALFREDO SMANIOTTO,,1ª Turma Criminal, julgado em 31/08/2005
Publicação:.28/09/2005, DJU Pág. 91 Seção: 3. Desta feita o sistema
biológico é determinado por uma anomalia ou por uma ausência de
desenvolvimento mental completo, no caso, considerado pela legislação o
menor de 18 anos, vez que o isenta de pena pelo simples fator da idade, já
que o considera um ser em formação, incapaz de entender e responder por
seus atos. (BRASIL, 2005)
Desse modo, no sistema biológico, observa-se a questão da falta de
desenvolvimento mental completo para aplicação da medida, de forma que o menor
será, portanto, considerado inimputável.
3.2.2 Sistema psicológico
Quanto ao sistema psicológico, Mirabete (2004, p.210) observa que: “Se
verificam apenas as condições psíquicas do autor no momento do fato, afastada
qualquer preocupação a respeito da existência ou não de doença mental ou distúrbio
psíquico patológico”.
No mesmo sentido, Nucci (2008, p.276) acrescenta: “Acolhido esse critério de
maneira exclusiva, torna-se o juiz a figura de destaque nesse contexto, podendo
apreciar a imputabilidade penal com imenso arbítrio”.
Para melhor elucidar o sistema psicológico, a jurisprudência traz algumas
situações que demonstram a total falta de discernimento do indivíduo no momento
do ato, assim exposto:
PENAL.
FURTO
QUALIFICADO
ABUSO
DE
CONFIANÇA.
CLEPTOMANIA.
CULPABILIDADE.SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
RESTRITIVA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO.
-A cleptomania é um transtorno psicológico no qual a pessoa acometida
furta pelo simples prazer de furtar e, normalmente, os bens subtraídos
poderiam ser adquiridos sem a possibilidade de incorrer na prática de um
ilícito, sendo isso exatamente o que estimula o cleptomaníaco.
-Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal o magistrado
possui discricionariedade para escolher a pena restritiva adequada e
suficiente para inibir nova conduta criminosa.
35
-Recurso conhecido e improvido (2005011018869 APR, Relator RENATO
SCUSSEL, 1ª Turma Criminal, julgado em 18/02/2010, DJ 20/04/2010
p.115).
Assim, para o sistema psicológico, serão observadas as condições psíquicas
do agente no momento da ação considerada crime, não havendo a necessidade de
que a capacidade de compreender ou entender decorra de uma causa mental
anterior, para tanto a aplicação da pena será determinada, como demonstrado pela
doutrina e pela jurisprudência apresentada, pelo livre arbítrio do juiz.
3.2.3 Sistema biopsicológico
Por fim, o sistema biopsicológico é a união dos dois sistemas anteriores, ou
seja, o biológico, juntamente com o psicológico.
Segundo Nucci:
[..] é o principio adotado no Código Penal, como se pode vislumbrar no
artigo 26 [..] não é suficiente que haja algum tipo de enfermidade mental,
mas que exista prova de que esse transtorno afetou, realmente, a
capacidade de compreensão do ilícito, ou de determinação segundo esse
conhecimento à época do fato.(Nucci, 2008, p.276).
Mirabete o conceitua ainda como biopsicológico normativo ou misto, assim
exposto:
Por ele,deve verificar-se, em primeiro lugar, se o agente é doente mental ou
tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso negativo,
não é inimputável. Em caso positivo, averigua-se se era ele capaz de
entender o caráter ilícito do fato; será inimputável se não tiver essa
capacidade. Tendo capacidade de entendimento, apura-se se o agente era
capaz de determinar-se de acordo com essa consciência. Inexistindo a
capacidade de determinação, o agente é também inimputável. ( Mirabete,
2004, p.210).
Como observado pela doutrina, o sistema biopsicológico é o adotado pelo
Código Penal Brasileiro, de forma que, na jurisprudência, o Tribunal de Justiça do
Distrito Federal proferiu, em sede de apelação, da seguinte maneira:
PENAL E PROCESSUAL PENAL – ROUBO – TENTATIVA – PRELIMINAR:
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – REJEIÇÃO – MÉRITO:
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – RECURSO
IMPROVIDO.
36
I – Não há que falar-se em cerceamento de defesa, se o Juiz, por ocasião
da sentença, não acolhe pedido de reiteração de exame de insanidade
mental, visto que o laudo dos autos se apresenta discrepante dos laudos
extraídos de processos anteriores ao fato criminoso, porque ao adotar, para
fins de aferição de inimputabilidade, o critério biopsicológico, o Código
Penal, em seu art. 26 estabelece que “é isento de pena o agente que, por
doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Imperiosa, portanto, a correlação do resultado do exame acerca do higidez
mental do réu com o fato ilícito por ele praticado, objeto do julgamento. II –
Existindo prova cabal e estreme de dúvidas quanto à autoria e materialidade
do delito, a ratificação do decreto condenatório é medida que se impõe.
Recurso improvido (19990710027094APR, Relator NATANAEL CAETANO,
1ª Turma Criminal, julgado em 29/11/2000, DJ 07/03/2001 p.65).
Portanto, ao analisar a doutrina, assim como jurisprudência é possível
compreender que, no sistema biopsicológico, serão avaliadas as condições
biológicas, bem como as condições psicológicas do indivíduo, considerando o
indivíduo inimputável se,no momento da prática delitiva, apresentava uma causa
mental deficiente, não possuindo a plena capacidade de entender a natureza ilícita
do fato ou de agir conforme com essa compreensão.
3.3 IMPUTABILIDADE PENAL X GARANTIA CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal, em seu artigo 228, diz, in verbis: “São inimputáveis os
menores de dezoito anos, sujeito às normas da legislação especial”. (BRASIL,
1988).
Essa garantia constitucional se confunde com a imputabilidade penal, como
conceitua Capez:
Imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de
determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter
condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que esta
realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de
entendimento, deve ter total controle sobre sua vontade. Em outras
palavras, imputável é não apenas aquele que tem capacidade de intelecção
sobre o significado de sua conduta, mas também de comando da própria
vontade. (CAPEZ, 2003, p.276).
Considera-se imputável o agente que tem capacidades físicas e mentais de
praticar uma conduta delituosa e tem a espontânea vontade de praticar o ato. A
imputabilidade é utilizada por menores como se fosse garantia constitucional. Os
37
menores de dezoito anos utilizam-se do art. 228 da CF/88, que diz que eles serão
regidos por legislação especial e terão penas mais brandas.
Imputabilidade, como demonstra Plácido e Silva em seu Vocabulário Jurídico,
seja nos domínios do Direito Civil, Comercial ou Penal, revela a indicação da pessoa
ou do agente, a quem se deva atribuir ou impor a responsabilidade ou a autoria de
alguma coisa, em virtude do fato verdadeiro, que lhe seja atribuído, ou de cujas
consequências sejam responsáveis. Entende-se assim que o adolescente é
imputável. Não tendo a capacidade de ser responsabilizado criminalmente como
adulto, isso não quer dizer que não se possa atribuir aos menores de 18 anos a
causa eficiente da infração culposa ou dolosa de certa norma penal. A
inimputabilidade a que se referem a Constituição Federal (art. 228) e o Código Penal
(art. 27) não significa irresponsabilidade. Refere-se, isto sim, a não sujeição às
penas previstas na parte especial (ou leis extravagantes) do Código Penal. Daí a
expressão imputabilidade infanto-juvenil.
Shecaria nos fala sobre a imputailidade:
A imputatio facti não deixa de existir por causa da menoridade. O que difere
a menoridade penal da imputabilidade penal é única e exclusivamente a
consequência jurídica do descumprimento da norma ou de um dever típico:
se o agente for maior de 18 anos, ser-lhe-á imposta uma pena, se menor,
uma medida socioeducativa. Na realidade, por mais que se aspire ao
contrário, as diferenças entre uma (pena) e outra (medida) não são notadas
na prática e pode-se dizer que são meramente terminológicas. (SHECARIA,
2008, p.32)
3.4 CAUSAS DE EXCLUSÃO DE IMPUTABILIDADE PENAL
O Título III do Código Penal trouxe causas que excluem a imputabilidade
penal. Especificamente o artigo 26 relata sobre a doença mental, o desenvolvimento
mental incompleto ou retardado.
Sobre o tema, Capez assim expõe:
38
Todo agente é imputável, a não ser que ocorra causa excludente da
imputabilidade (chamada de causa dirimente). A capacidade penal é,
portanto obtida por exclusão, ou seja, sempre que não se verificar a
existência de alguma causa que a afaste. Dessa constatação ressalta a
importância das causas dirimentes.( Capez, 2003, p. 277).
Dessa forma, a legislação, bem como o doutrinador, remetem ao
entendimento de que houve uma preocupação sobre certas situações que levam o
indivíduo a isentar-se de culpa por questões que anulam seu efeito penal, a seguir
informadas:
3.4.1 Doença Mental
Sobre a doença mental, Nucci a conceitua:
Trata-se de um quadro de alterações psíquicas qualitativas, como a
esquizofrenia, as doenças afetivas (antes chamadas de psicose maníacodepressiva ou acessos alternados de excitação e depressão psíquica) e
outras psicoses [...] são exemplos de doenças mentais que podem gerar a
inimputabilidade penal: epilepsia [...] histeria [...] psicose [...] maníacodepressivo [...] melancolia [...] paranoia [...] alcoolismo [...] esquizofrenia [...]
demência [...] senilidade [...].(Nucci, 2009, p.276).
Greco aduz sobre a doença mental:
A expressão doença mental já de há muito vem sendo criticada, conforme
assevera Nelson Hungria, essa expressão ‘não colheu aprovação geral no
seio da classe médica’, cuja preferência se inclina para a locução ‘
alienação mental’ [...] alienação mental pode ser entendida de modo
amplíssimo, isto é, como todo estado de quem está fora de si, alheio a si, ou
de quem deixa de ser igual a si mesmo, seja ou não por causa patológica.(
Greco (2007, p.396)
Capez (2003, p.277) conceitua doença mental como “uma perturbação mental
ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de
entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com
esse entendimento”.
3.4.2 Desenvolvimento Mental Incompleto ou Retardado
39
Quanto ao estado de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, Nucci
afirma:
Trata-se de uma limitada capacidade de compreensão do ilícito ou da falta
de condições de se autodeterminar, conforme o precário entendimento,
tendo em vista ainda não ter o agente atingido a sua maturidade intelectual
e física, seja por conta da idade, seja porque apresenta alguma
característica particular [...].(, Nucci, 2008, p.277).
Greco (2007, p. 397), conforme os ensinamentos de Hungria define o
desenvolvimento mental incompleto ou retardado “não só os deficitários congênitos
do desenvolvimento psíquico ou oligofrênico (idiotas, imbecis, débeis mentais), como
os que o são por carência de certos sentidos”.
O mesmo autor ressalta ainda que “Será preciso verificar se o agente era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Já Capez (2003, p. 277) demonstra ser uma situação ainda não conclusa:
“Desenvolvimento mental incompleto é o desenvolvimento que ainda não se
concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou à sua falta de convivência
em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional”.
Portanto, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado refere-se
àqueles que não conseguiram um estágio de amadurecimento psicológico razoável,
ou que por causas diversas tiverem retardado no seu desenvolvimento mental, de
forma que o individuo não tenha condições para atender de maneira adequada seus
próprios atos praticados.
3.4.3 Embriaguez Acidental Completa
Capez conceitua a embriaguez:
[...] causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e
vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e temporária
causada pelo álcool ou qualquer substancia de efeitos psicotrópicos, sejam
eles entorpecentes (morfina, ópio, etc.), estimulantes (cocaína) ou
alucinógenos (ácido lisérgico). (Capez, 2003, p. 281).
O referido autor traz três fases da embriaguez:
40
A primeira fase é a excitação. Há nessa fase euforia e redução da capacidade
de autocrítica, em virtude de sua maior extroversão. Essa fase denomina-se “fase do
macaco”.
A segunda fase é a depressão, na qual o indivíduo apresenta sintomas como
falta de coordenação motora, confusão mental, dificuldades em pronunciar as
palavras e ainda irritabilidade. Denomina-se a “fase do leão”.
Já a última fase constitui a do sono, na qual o indivíduo embriagado dorme.
Ocorre nessa fase anestesia e relaxamento dos esfíncteres. Nessa fase o ébrio só
pode cometer delitos omissivos.
Há ainda, no estado de embriaguez, as espécies não acidental, voluntária,
culposa, completa, incompleta e consequência.
Sobre a questão Mirabete alude:
[...] para os casos de embriaguez pré ordenada ou mesmo da voluntária ou
culposa quando o agente assumiu o risco de, embriagado, cometer o crime
ou, pelo menos, quando a prática de delito era previsível, mas não nas
hipóteses em que o agente não quer ou não prevê que vá cometer o fato
ilícito. Por essa razão, entende-se na doutrina que a lei consagrou [...] de
imputabilidade penal. [...] Tratando-se de embriaguez fortuita incompleta, na
qual o agente, ao tempo do crime, não tem plena capacidade de
entendimento e autodeterminação, há imputabilidade pela existência ainda
dessa possibilidade de entender e querer. (MIRABETE, 2004, p. 223).
Assim, a embriaguez que possui três fases: na medida em que se avança, o
individuo perde completamente o discernimento sobre seus atos, bem como, se em
situações de caso fortuito ou força maior, não responderá pelo crime, devido à sua
incapacidade de discernimento sobre o fato .
3.5 LIMITES A REFORMA CONSTITUCIONAL
3.5.1 Rigidez constitucional como instrumento de estabilidade
Tratando-se de rigidez constitucional, Moraes entende que:
Rígidas são as constituições escritas que poderão ser alteradas por um
processo legislativo mais solene e dificultoso do que existe para edição das
demais espécies normativas (por exemplo: CF/88 – art.60); por sua vez, as
constituições flexíveis, em regra não escritas, excepcionalmente escritas,
41
poderão ser alteradas pelo processo legislativo ordinário. (MORAES, 2005,
P.5)
Zimmermann (2004, p.568) salienta que: “Sendo a Constituição a Lei
Suprema ou norma-base, é preciso assegurá-la a máxima estabilidade possível,
evitando-se a constante revisão do texto constitucional”.
A Constitucional brasileira tem como objetivo servir de base para outras leis e,
tendo que ser respeitados critérios de supremacia, não pode surgir leis que sejam
contrárias a ela.
Com isso, Zimmermann ainda completa:
Por controle de constitucionalidade, portanto, deve-se verificar a adequação
de um ato jurídico à Constituição. Envolve tanto a verificação de
constitucionalidade dos requisitos formais subjetivos (como a competência
de órgão editor) e objetivos (como forma, os prazos, os ritos utilizados em
sua edição), quanto os requisitos materiais ou substanciais (que dizem
respeito e garantias inseridos na Constituição), do ato normativo
infraconstitucional. (Zimmermann, 2004, p. 569).
A rigidez constitucional é necessária para proteger a supremacia da
Constituição Federal de 1988. Para alterar uma lei é obrigatório ato solene, isso para
evitar modificações na Carta Magna.
3.5.2 Cláusulas pétreas
Cláusulas pétreas são aquelas que limitam os poderes de reforma, e não
aceitam alterações com intuito de extinguir as normas constitucionais.
A Constituição Federal expõe isso em seu artigo 60 § 4 in verbis:
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988).
O texto da Constituição só poderá ser mudado mediante emenda
constitucional. No caso de ser criada alguma proposta para mudar ou extinguir a
42
garantia aos direitos individuais, somente será aceita se houver nova Assembleia
Nacional.
Lavié afirma que:
Os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites
impostos pela constituição, sem, contudo desconhecerem a subordinação
do individuo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos
limites impostos pelo direito. ( Lavié, 1993, p.123 apud Zimmermann, 2004,
p. 570).
A declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas, em seu art. 29,
afirma in verbis:
Toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela
pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exercício de
seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estarão
sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de
assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as
justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma
sociedade democrática. Estes direitos e liberdades não podem, em nenhum
caso, serem exercidos em oposição com os propósitos e princípios das
Nações Unidas. Nada na presente Declaração poderá ser interpretado no
sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou a uma pessoa,
para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes a
supressão de qualquer dos direitos e liberdade proclamados nessa
Declaração.
A presente Declaração dos Direitos Humanos trata da liberdade em que cada
um tem de expressar sua vontade e personalidade, porém estarão sujeitas a
limitações estabelecidas por lei para assegurar o direito de outrem, o bem estar e a
ordem pública.
43
4 O PROBLEMA DO MENOR NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
4.1 CRIME X ATO INFRACIONAL
O conceito de crime é basicamente jurídico. Assim o Código Penal vigente, é
diverso de leis antigas, pois, não contém uma definição de crime, que é feita pela
doutrina.
Segundo Fernando Capez, podemos ter o conceito sob três aspectos, sendo
eles: material, formal ou analítico.
O aspecto material é aquele que procura combinar a estrutura do
entendimento, isto é, o porquê de certo ato ser classificado como criminoso e outro
não.
Capez a esse respeito no ensina:
Crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou
descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados
fundamentais para a existência da coletividade e da paz social (CAPEZ,
2004, p.105).
Do mesmo modo Rogério Greco ainda conceitua crime material como
qualquer fato humano grave com capacidade para prejudicar as condições de
existência, de manutenção e de crescimento da sociedade. É o comportamento que
abusa do bem jurídico mais significativo.
O aspecto formal, a definição de crime: é considerado infração penal o que o
legislador relaciona, não tendo importância quanto ao seu conteúdo.
Para Capez, admitir a presença de um crime sem acompanhar seu conteúdo
ou gravidade material, confronta o princípio constitucional da dignidade humana.
Rogério Greco facilita dizendo que crime sob o aspecto formal é todo fato
humano
O aspecto analítico é aquele que procura combinar os elementos estruturais
do crime.
44
Capez explica:
A finalidade deste enfoque é propiciar a mais correta e justa decisão sobre
a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete
desenvolva seu raciocínio em etapas. Sob este aspecto, crime é todo fato
típico e ilícito. Dessa maneira em primeiro lugar, deve ser observada a
tipicidade da conduta. Em caso positivo, e somente neste caso, verifica-se
se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, já surge a infração
penal. social (CAPEZ, 2004, p.107).
Assim a definição de ato infracional, é fornecida pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA) que estabelece em seu artigo 103: “Considera-se ato infracional
a conduta descrita como crime ou contravenção penal.” (ECA)
Assim ensina Luiz Antonio Miguel Ferreira:
Toda infração prevista no Código Penal, na Lei de Contravenção Penal e
Leis Penais esparsas (ex. Lei de tóxico, porte de arma), quando praticada
por uma criança ou adolescente, corresponde a um ato infracional. O ato
infracional em obediência ao princípio da legalidade, somente se verifica
quanto à conduta do infrator se enquadra em algum crime ou contravenção
previstos na legislação em vigor
Ato infracional, é definido como a conduta descrita como crime ou
contravenção penal, assim está expresso que nenhum adolescente será
privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, além de ter o
adolescente o direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão,
devendo ser informado acerca de seus direitos.
As providências referentes à prática de infrações penais por menores de 18
anos são de ordem penal, sendo atribuição do Juiz de Menores a aplicação
de medidas administrativas destinadas a sua reeducação e recuperação.
(FERREIRA, 2001, p.7).
Neste sentido, o ato infracional é o ato que vai em desacordo com às normas,
à ordem pública, ao patrimônio ou aos direitos dos cidadãos, que vem a ser
cometido por crianças ou adolescentes.
Com isso,é certo dizer que de um modo geral não existe diferença entre os
conceitos de crime e ato infracional, pois, de todas as formas as duas são condutas
contrárias às normas, de modo que a única diferença esta em quem pratica o delito.
45
4.2 CRIMINALIDADE JUVENIL
O aumento da criminalidade infanto-juvenil aumentando cada dia mais faz
com que a maioridade penal continue sendo o foco de grande polêmica e
discussões na sociedade, sobretudo no meio jurídico, hoje existe uma grande
polêmica acerca do tema sob a perspectiva criminológica, para no que couber
descobrir se há uma criminologia diferenciada ou se faz parte de um conceito maior,
com os mesmos elementos da criminalidade comum. Uma parte acredita que a
violência juvenil não se diferencia das outras, nem ao menos é perigosa ou nova,
acreditam que é apenas um ciclo aonde apenas se repete continuamente.
Segundo os ensinamentos de Maria Auxiliadora Minahim:
Na pratica adolescentes praticam atos previstos legalmente como crimes e
contravenções. Mas a lei chamou os atos delituosos da criança e do
adolescente de atos infracionais. Tanto é que o art. 103 da Lei nº 8.069/90 é
categórico ao dizer que considera ato infracional a conduta descrita como
crime ou contravenção. Assim, afirmar-se que "menor" não pratica crime
pode representar uma heresia jurídica, se não for feita a ressalva de que
pratica ato infracional e que o ato infracional é uma conduta tipificada como
crime ou contravenção.
Admitiam que todos os homens ao nascer só têm bons sentimentos, mas
não puderam com isso impedir que, de fato, face à perplexidade causada
pela infração cometida pelo jovem, ele pudesse cumprir pena em
calabouços.
Na verdade, a idéia de que a criança representa a pureza e bondade, como
dizia Cristo, não parece compatível com determinadas ações que pratica.
Isto tem gerado uma dúvida sobre o tratamento a lhe ser dispensado
porque, se de um lado sua preservação é fundamental, sua fragilidade e
encanto fascinam; por outro lado, a constatação, que este ser, assim
percebido, também é egoísta e cruel, é assustadora. (MINAHIM, 1992,
p.116).
4.3 DAS MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS
As medidas sócio-educativas são prescritas conforme os artigos 112 a 114 do
Estatuto da Criança e Adolescente.
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente
poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - pressão de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semiliberdade;
46
VI - internação em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
§ 1° - A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade
de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.
§ 2° - Em hipótese alguma e sob pretexto algum, ser á admitida a prestação
de trabalho forçado.
§ 3° - Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental
receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas
condições.
(ECA)
No art. 112, caput, do Estatuto da Criança e Adolescente ficam designadas as
medidas de caráter sócio-educativo e também protetivo, aplicáveis aos adolescentes
autores de atos infracionais.
Confrontadas as medidas sócio-educativas com aquelas estabelecidas pelo
revogado Código de Menores (Lei 6.697/79, art. 14), algumas coisas mudaram em
relação ao antigo Código, tal como obrigação de repar o dano, de prestar serviços à
comunidade, assim como o conjunto das medidas protetivas constantes do art. 101, I
a VI, do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente.
ART. 101 - Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98 (Medidas
de Proteção a Criança), a autoridade competente poderá determinar, dentre
outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de
responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de Ensino
fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial, de auxílio à família, à
criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em. regime
hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e
tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - abrigo em entidade;
VIII - colocação em família substituta.
(ECA)
Munir Cury discorre:
Imagina-se que a excelência das medidas sócio-educativas se fará presente
quando propiciar aos adolescentes oportunidades de deixarem de ser
meras vítimas da sociedade injusta que vivemos para se constituírem em
agentes transformadores desta mesma realidade (CURY, 2006, p.379).
47
José Farias Tavares ensina a respeito das medidas sócio-educativas:
O importante, na realidade, é que o Juiz procure aplicar seu bom senso,
considerando as condições peculiares da adolescência e as conveniências
sociais observáveis na execução das medidas(TAVARES, 2006, p.119).
4.4 DA DELINQÜÊNCIA JUVENIL
Munir Cury fala sobre a delinquência juvenil:
Que a conduta da criança ou do adolescente, quando revestida de ilicitude,
repercute obrigatoriamente no contexto social em que vive. E, a despeito de
sua maior incidência nos dias atuais, sobretudo nos países
subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, tal fato não constitui ocorrência
apenas deste século, mas é nesta quadra da história da Humanidade que o
mesmo assume proporções alarmantes, principalmente nos grandes centros
urbanos, não só pelas dificuldades de sobrevivência como, também, pela
ausência do Estado nas áreas da educação, da saúde, da habitação e,
enfim, da assistência social. Por outra parte, a falta de uma política séria em
termos de ocupação racional dos espaços geográficos, a ensejar migração
desordenada, produtora de favelas periféricas nas capitais dos Estados, ou
até mesmo nas médias cidades, está permitindo e vai permitir, mais ainda,
pela precariedade de vida de seus habitantes, o aumento, também, da
delinquência infanto-juvenil. (CURY, 2006, p.381).
Jorge Trindade dá o seu conceito sobre delinquência juvenil:
Não é possível, partir de um conceito unitário, universalmente valido e
aceito, de delinquência juvenil. As várias acepções e abordagens que se
dão a esse fenômeno, de âmbito planetário e capaz de uma dispersão
multidisciplinar de critérios, antecipa-nos que estamos diante de um
conceito proteico. De fato, cada vez que nos aproximamos dele e julgamos
tê-lo apreendido em seu conteúdo, percebemos que na realidade o
perdemos (TRINDADE, 1996, p. 38).
Não faz tanto tempo em que não havia distinção entre jovens e adultos sem
qualquer distinção de idade apesar de o desenvolvimento de cada uma ser
Para Trindade, o adulto era uma criança crescida, tendo problemas parecidos,
com problemas similares aos dos adultos. Vestia-se, comportava-se e trabalhava
como adulto.com comportamento e vestes iguais.
Com o modelo pedagógico que foi implementado no século XVIII é que
começaram a separar a infância da adolescência e perceberam que era natural ao
ser humano.
48
Ainda lembra Jorge Trindade:
Como a criança e o adolescente, num certo sentido, recebem com emoção
toda a experiência que lhes chegam, que é sempre nova em suas vidas, e
porque não conseguem fazer a mediação entre o impulso e o mundo
externo, passando logo para a instância da ação, eles têm diminuída sua
capacidade de ser e estar no mundo, o que explica sua inimputabilidade
genérica frente à lei (TRINDADE, 1996, p.43).
Salienta Moreno Izquierdo:
Delinqüente é todo aquele que infringe qualquer das leis sancionadas pelo
código. Trata-se da aplicação de uma normativa vinculada a uma conduta
considerada contra a lei (IZQUIERDO, apud TRINDADE, 1996, p.39).
Os delinquentes que tem grande dificuldade de conviverem em sociedade,
com seus familiares e também em ambiente escolar.
Salienta Cury:
É verdade que a orientação nascida no próprio berço configura sem sombra
de dúvida, o melhor caminho para determinar o comportamento da criança e
do jovem. Mas, sem lar, ou com pais ausentes, ao largo dos dias que fluem,
sem o atendimento das mínimas necessidades, as portas se abrem às mais
negras perspectivas (CURY, 2006, p.338).
José Frederico Marques fala é necessário tratar o menor para que se possa
combater o crime. Tem que cuidar das crianças que não estão sendo bem cuidadas
pela sociedade, pois é a partir delas que nascem tantos criminosos.
Frederico Marques ainda ressalta:
Infelizmente, ainda não pudemos aplicar, com eficiência devida, os salutares
preceitos consignados na legislação pátria para a solução do problema da
delinquência juvenil e da infância. Falta-nos o aparelho necessário, e, em
consequência, os textos legais constituem letra morta ou regras
programáticas à espera de aplicação oportuna (MARQUES, 1997, p.228).
É um tema sempre atual, pois, tanto a sociedade quanto o legislador sentem
que o problema continua assustando de modo geral.
Tanto que Jorge Trindade, fala que a delinquência juvenil é um problema em
especial, pois cada dia mais aumenta o número de infrações e a também da
gravidade que vai crescendo também.
49
Porém a culpa não é apenas dos jovens, tem que ser estendida aos
governantes que deixam faltar educação, saúde, habitação de qualidade , elementos
básicos que falta as crianças e aos jovens
50
5 REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL DO DIREITO BRASILEIRO
5.1 QUESTÕES SOCIAIS QUE RESULTAM EM DESVIO DE COMPORTAMENTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Conforme exposto nos capítulos anteriores, o artigo 228 da Constituição
Federal de 1988 impôs a idade penal em 18 anos, eis que presente a incapacidade
mental do indivíduo de discernir sobre seus próprios atos, já que este é considerado
um ser em formação.
Porém na sociedade observa-se uma tendência mundial pela redução da
maioridade penal. A respeito do tema, Soares apresenta a idade penal no direito
comparado:
De acordo com os dados coligados por César Barros Leal, a idade fixada
para efeito de responsabilidade penal, nos diversos países, dentre outros
selecionados, é a seguinte: Haiti – 14 anos; Índia, Paquistão, Honduras, El
Salvador, Iraque - 15 anos; Birmânia, Filipinas, Ceilão, Hong-kong, Bélgica,
Nicarágua, Israel – 16 anos; Malásia, Polônia, Grécia, Costa Rica – 17 anos;
Brasil, Tailândia, Áustria, Luxemburgo, Dinamarca, Finlândia, França, Suíça,
Iugoslávia, Peru, Uruguai, Turquia - 18 anos;EUA - há variação nos
diversos Estados Membros da Federação, entre 16,17,18,19 e 21 anos.(
SOARES, 2003, p.103).
Assim, com as idades apresentadas, observa-se que os atos infracionais
cometidos por menores deparam-se em uma esfera de entendimento capaz de
compreender que as condutas equiparam-se a crimes descritos no próprio direito
penal, por exemplo, o furto, o roubo, o sequestro, a lesão corporal etc. Percebe-se
que um menor, de, por exemplo, 14 anos, é capaz de entender seus próprios atos,
devido ao avanço social, com acesso a informações que o torna mais preparado
para compreender os fatos, diferentemente daquele menor de 1940, época da
publicação do artigo 27 do Código Penal.
Há na doutrina atual um entendimento que caracteriza as causas que levam a
desvios de comportamento da criança e do adolescente para fins criminosos. Sobre
o tema, Soares conclui:
Da mesma forma que em relação aos adultos, diversas causas - endógenas
e exógenas - influem sobre a conduta delituosa do menor. Essas causas
podem ser de natureza genética, psicológica, econômica, sociológica,
familiar. As condições de vida miseráveis dos pais, fome, subnutrição,
alcoolismo, consumo de drogas, falta de condições mínimas de higiene,
51
ausência de qualquer exame pré-natal e hábito de fumar em gestante,
enfermidades crônicas e outros aspectos, marcam a vida do novo ser antes
do seu nascimento. (SOARES, 2003, p. 96).
Soares relata ainda sobre fatores criminógenos que atuam negativamente
sobre a criança e o adolescente:
a) Disciplina mais rígida ou descontínua da parte do pai;
b) Supervisão não adequada da parte da mãe;
c) Pai delinquente e hostil;
d) Mãe indiferente e hostil;
e) Família sem coesão;
f) Desejo marcante de afirmação pessoal na sociedade;
g) Atitude marcante de desprezo e desafio;
h) Marcante destrutividade;
i) Aventurismo;
j) Instabilidade emotiva;
k) Procedentes familiares de vício ou delinquência;
l) Falta de ocupação;
m) Influências extrafamiliares, más companhias;
n) Famílias numerosas com problemas econômicos, etc.(SOARES,2003,
p.98)
Assim sendo, a doutrina apresenta alguns fatores que podem ocasionar um
resultado desfavorável à criança ou adolescente, no qual a violência de seus atos
revela uma busca por preenchimentos ausentes na vida social, familiar, afetiva,
financeira. Etc., de forma que a presença de uma vida mais digna, com mais
educação, lazer, saúde, moradia, poderia ocasionar um processo de redução de
criminalidade entre os menores e não a necessidade de uma redução da maioridade
penal para solução da violência em questão.
5.2 POSSIBILIDADE DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
No Brasil houve grandes discussões a respeito da possibilidade da redução
da maioridade penal, surgindo, com entendimento pela doutrina, a ocorrência da
diminuição da maioridade penal por meio de Emenda à Constituição.
Segundo Nucci é plenamente possível a modificação da maioridade por meio
da referida emenda à Constituição, que assim aduz :
A única via para contornar essa situação, permitindo que a maioridade
penal seja reduzida, seria por meio de emenda constitucional, algo
perfeitamente possível, tendo em vista que, por clara opção do constituinte,
a responsabilidade penal foi inserida no capítulo da família, da criança e do
adolescente e do idoso, e não no contexto dos direitos e garantias
52
individuais [...] Não podemos concordar com a tese de que há direitos e
garantias humanas fundamentais soltos em outros trechos da Carta, por
isso também cláusulas pétreas, inseridas na impossibilidade de emenda
prevista no artigo 60, § 4º, IV, CF, pois se sabe que há ‘direitos e garantias
de conteúdo material’, e ‘ direitos e garantias de conteúdo formal’. O simples
fato de ser introduzida no texto da Constituição Federal com direito e
garantia fundamental é suficiente para transformá-la, formalmente, como tal,
embora possa ser assim considerada materialmente.( Nucci, 2008, p. 282)
Já Greco refere-se à possibilidade de redução de maioridade:
Apesar da inserção no texto de nossa Constituição Federal referente à
maioridade penal, tal fato não impede, caso haja vontade política para tanto,
de ser levada a efeito tal redução, uma vez que o mencionado art. 228 não
se encontra entre aqueles considerados irreformáveis, pois que não se
amolda ao rol das cláusulas pétreas elencadas nos incisos I e IV, do § 4º,
do art. 60 da Carta Magna.
A única implicação prática da previsão da inimputabilidade penal do texto da
Constituição Federal é que, agora, somente por meio de um procedimento
qualificado de emenda a menoridade penal poderá ser reduzida, ficando
impossibilitada tal redução via lei ordinária. (GRECO, 2007, p. 400).
A proposta de emenda à Constituição encontra-se prevista no artigo 60 da
Constituição Federal, assim elencado:
Art. 60. A constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II – do Presidente da República;
III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela relativa de seus
membros;
§ 1º A Constituição não poderá se emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos,
três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3 º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. §
4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa (BRASIL, 1988).
53
Sobre o referido artigo, Zimmermann esclarece :
O intuito do legislador constituinte é o da conservação de certos dispositivos
constitucionais, especialmente os que garantem, direta ou indiretamente, a
plenitude dos direitos individuais. Em outras palavras, o pleno exercício dos
direitos políticos, a separação dos poderes e o sistema federativo, em última
análise, visam à preservação dos direitos e garantias individuais. E, assim,
ele conjuntamente forma o núcleo irreformável da Constituição Federal.
(Zimmermann, 2004, p. 482)
Assim, a referida doutrina consente o entendimento que a redução da
maioridade penal seria cabível por meio de emenda à constituição, vez que o artigo
que trata da questão se encontra fora do campo dos direitos e garantias
fundamentais.
O referido preceito constitucional abarca alguns princípios gerais do próprio
direito penal, de forma que devem estar sempre presentes no que se refere à
proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade, estes
elencados de acordo com alguns doutrinadores, a seguir exposto:
Sarmento, apud Zimmermann (2004, p 235), expõe o Princípio da dignidade
da pessoa humana como umas das principais preocupações fundamentais do
legislador constituinte, assim exposto:
Este princípio, ademais, não aceita o erro fundamental do socialismo, que é
o de transformar cada homem numa espécie de molécula do organismo
social, reduzindo-o a uma série de relações sociais que terminam por
eliminar o conceito de pessoa como sujeito autônomo de decisão moral. Por
outro lado, o valor da dignidade humana quer dizer exatamente o fato do
bem comum poder se realizar através da livre opção dos membros da
coletividade, de sua única e exclusiva decisão responsável em face do bem
ou do mal. (Sarmento, apud Zimmermann, 2004, p 235).
Zimmermann arrazoa sobre o Princípio da legalidade:
[...] se o arbítrio do homem é valorizado como uma vontade dirigida para a
sua auto-escolha, supondo-se a existência de leis morais que o próprio
indivíduo criará para si mesmo, e com os demais para a formação de
sociedade política, o poder dos governantes, por outro lado, submete-se
exclusivamente às determinações previamente contidas na norma jurídica.
O Estado de Direito, nesta acepção, implica tanto a submissão do Estado à
força obrigatória das leis, quanto assegura que estas tenham fundamento
nos justos anseios do povo, que legitimamente representado previamente
as promulgou. (ZIMMERMANN, 2004, p.283).
54
Greco expõe sobre o Princípio da Intervenção mínima, bem como o da
lesividade, no qual:
Os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como que duas
faces de uma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente
permite a interferência do Direito Penal quando estivermos diante de
ataques a bens jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos
esclarecerá, limitando ainda mais o poder do legislador. (Greco,2007, p.49
usque 53).
Destarte, há vários princípios implícitos sobre o tema da redução da
maioridade penal que se destinam à proteção do menor, ultrapassando o sistema
legal, na tentativa de alcançar uma assistência à própria pessoa. Nesse sentido, a
doutrina acima exposta aduz sobre os princípios mais pertinentes ao tema, quais
sejam da dignidade da pessoa humana, da legalidade e da intervenção mínima, que
juntos acarretam uma reflexão sobre a possibilidade da redução da maioridade
penal, no que tange à proteção do menor.
5.3 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO SOBRE A REDUÇÃO DA MAIORIDADE
PENAL
Sobre o tema da redução da maioridade penal, a doutrina mostra-se
divergente, pois entende que é um processo complexo e de profundas análises para
concretização dessa realidade perante a sociedade.
Mirabete descreve que:
Ninguém pode negar que o jovem de 16 a 17 anos, de qualquer meio social,
tem hoje amplo conhecimento do mundo e condições de discernimento
sobre a ilicitude de seus atos. Entretanto, a redução do limite de idade no
direito penal comum representaria um retrocesso na política penal e
penitenciária brasileira e criaria a promiscuidade dos jovens com
delinquentes contumazes. [...] A idade de 18 anos, como já se tem afirmado,
é um limite razoável de tolerância recomendado pelo Seminário Europeu de
Assistência Social das Nações Unidas, de 1949, em Paris. (MIRABETE,
2005, p. 217)
55
Nucci esclarece:
O menor de 18 anos já não é o mesmo do início do século, não merecendo
continuar sendo tratado como uma pessoa que não tem noção do caráter
ilícito do que faz ou deixa de fazer, sem poder conduzir-se de acordo com
esse entendimento. A redução seria uma imposição natural, podendo-se,
como ocorre em outros pontos do globo, estabelecer uma nítida separação
entre o local de cumprimento de pena para os maiores de 18 anos e para os
menores que forem considerados penalmente imputáveis. [...] Não se
poderia pretender, se tal modificação adviesse combater, com eficiência, a
criminalidade, como muitos pensam. De fato não é a redução da maioridade
penal que poderá solucionar o problema do incremento da prática delitiva no
País, embora sob o prisma técnico-penal, fosse recomendável que isso se
realizasse para adaptar a lei penal à realidade. (Nucci, 2008, p.282).
Reale apud Tavares alega sobre a onda de violência praticada por menores
de dezoito anos:
Tendo o agente ciência de sua impunidade, está dando justo motivo à
imperiosa mudança na idade limite da imputabilidade penal, que deve
efetivamente começar aos dezesseis anos, inclusive, devido à precocidade
da consciência delitual resultante dos acelerados processos de
comunicação que caracterizam nosso tempo. (TAVARES, 2006, p.111),
Elias afirma:
Discute-se, acaloradamente, se tal idade não deveria ser diminuída. Tal
medida não seria talvez um fator de inibição, em face do grande número de
crimes cometidos por adolescentes, vindo de encontro ao anseio da
sociedade? Várias tentativas foram feitas, mas não lograram êxito, sendo
que a base da rejeição sempre foi o fato de não termos locais adequados
para que as penas fossem cumpridas, pois os jovens não poderiam se
misturar aos adultos. [...] Embora sejamos favoráveis à diminuição par apelo
menos dezesseis anos, entendemos que a matéria deve ser estudada com
muito cuidado, examinando-se, principalmente, as experiências de outros
países cuja responsabilidade penal é alcançada aos quatorze anos ou até
mesmo antes dessa idade.( Elias, 2008, p. 111).
Destarte, a redução da maioridade penal é matéria de grandes discussões
entre os legisladores e doutrinadores, não existindo posicionamento unânime
favorável ou contra a redução, vez que há grandes questões sob análise para tal
acontecimento.
56
5.4 PROPOSTAS DE MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA APLICAÇÃO AOS
MENORES INFRATORES
Como observado na evolução na evolução histórica sobre o menor, o Código
Penal de 1890 estabelecia como medida o recolhimento a estabelecimentos
disciplinares industriais, determinada pelo tempo que o juiz entendesse, até o limite
da idade de 17 anos.
Posteriormente com a consolidação das Leis Penais, os menores de 18 anos
ficaram submetidos ao regime estabelecido pelo Código de Menores, no qual o
cumprimento de atos infracionais ocorreria em reformatórios ou estabelecimentos
anexos à penitenciária de adulto.
Atualmente aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente que visa à
proteção integral da Criança e do Adolescente, no qual o menor se
encontra
protegido por medidas especificas de segurança, no caso de prática de ato
infracional.
O artigo 101 e o artigo 105, ambos da Lei nº 8.069/90, estabelecem as
medidas a serem aplicadas aos menores infratores:
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a
autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes
medidas:
I encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de
responsabilidade;
II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III – matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino
fundamental;
IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à
criança e ao adolescente;
V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime
hospitalar ou ambulatorial;
VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e
tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como
forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando
privação de liberdade.
VII – acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009);
VIII – inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dada pela
Lei nº 12.010, de 2009);
IX – colocação em família substituta. ( Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 1 º O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas
provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para
reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família
substituta, não implicando privação de liberdade. ( Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009)
[...]
Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as
medidas previstas no art. 101. (Brasil, 1990).
57
Sobre esses artigos, Santos apud Cury, discorre:
São medidas que visam à garantia e à proteção dos direitos mais
fundamentais e que, com urgência necessária, que certamente requer a
situação, recolocação em normalidade social e psicológica a vida da
criança. Há um leque de medidas possíveis para solução de casos que se
ajustem ao art. 105, mas que não se esgotam em si, porque o art. 101 dá à
autoridade competente o poder de aplicar outras que julgar convenientes
dentre o do espírito do cap. II do livro II, “Das medidas especificas de
proteção”. (Cury,2008, p.372).
Elias dispõe:
Assim sendo, à criança, seja qual for o ato cometido e independente de sua
gravidade, somente poderão ser aplicadas as denominadas “medidas
específicas de proteção”. A regra é absoluta e não admite qualquer
exceção. O critério adotado deve-se, certamente, à presunção de que, a
partir dos doze anos completos, o menor já possua o discernimento que o
capacita a entender melhor os atos que pratica, tendo certa maturidade,
que, por si mesma, o induz a agir licitamente.( Elias, 2008, p.112).
Por fim, Ishida (2008, p.152) aduz que “verificada a hipótese da criança ou
adolescente em situação irregular têm-se as medidas do art. 101 pelo Juiz da Vara
da Infância e Juventude”.
Assim,
o
Estatuto
da
Criança
e
do
Adolescente
prevê
sanções
socioeducativas aos menores infratores, presumindo uma série de regras que, além
de buscar evitá-las ao máximo, restringem-nas também quanto ao período temporal
de sua fixação, situação que causa à sociedade uma insegurança no que concerne
à sua reeducação ou desenvolvimento. Por isso observa-se a celeuma pela redução
da
maioridade,
na
tentativa
de
diminuir
a
sensação
de
insegurança,
responsabilizando o menor infrator na medida de seus atos.
Contudo, a ideia de responsabilidade entendida pela sociedade depara-se
com uma radical forma de punição, que segundo o estudo relacionado ao
Movimento lei e ordem:
[..] o povo acredita que tudo está sob controle e que o legislador é
atento.Este caminho fica claro quando a lei penal em vez de prevenir crimes
e garantir segurança, preceitos do qual fazem parte dos básicos princípios
deste instituto, torna-se ícone do glorioso e correto caminho trilhado pelo
Estado. O fato é, as penas podem se elevar a proporções irracionais mas o
nível de criminalidade e violência não necessariamente diminui
(http://www.jurisway.org.br. Sala dos doutrinadores – Ensaios Acadêmicos –
58
Marcus Vinicius de Oliveira Ribeiro - Direito Penal Simbólico – A segurança
simbólica).
Em face do que foi desenvolvido, observa-se que a sociedade acredita que,
reduzindo a maioridade penal, estaria diante de uma adequada responsabilização e
punição dos menores infratores, e consequentemente apresentaria uma redução da
violência praticada. Porém, a doutrina demonstra que as consequências levariam
aos problemas já existentes com relação aos maiores criminosos, ou seja, aplicação
de penas que não ressocializam e muito menos reduzem a violência constante em
nossa sociedade.
Nucci , pensando nos problemas relacionados à aplicação dessas medidas
aos menores infratores, trás como proposta:
A redução seria uma imposição natural, podendo-se, como ocorre em outros
pontos do globo, estabelecer uma nítida separação entre o local de
cumprimento de pena para maiores de 18 anos e para os menores que
forem considerados penalmente imputáveis. E mais: cremos que o melhor
seria adotar um critério misto, e não puramente cronológico. Do mesmo
modo que se verifica a sanidade de alguém ou intermédio de perícia, poderse-ia fazer o mesmo quanto aos maiores de 14 ou 16 anos. Se fossem
considerados aptos a compreender o ilícito, deveriam ser declarados
imputáveis, ainda que tenham tratamento especial em jurisdição específica,
se preciso. (Nucci, 2008, p.282).
A proposta que a doutrina apresenta merece especial atenção, vez que não
modificaria o tratamento diferenciado ao menor infrator, mas o atribuiria a condições
relativas à sua atitude, observando que o resultado quanto ao seu desenvolvimento
seria mais bem analisado, podendo trazer consequências mais positivas e
esperadas pela sociedade, de forma que esta estaria diante de uma situação em
que haveria um menor infrator, reconhecido pelo Estado e por ele prestado toda a
resposta para sua reabilitação, tornando-se, portanto, um ser em desenvolvimento
voltado para a cidadania e longe da violência que tanto aterroriza a sociedade.
Por tudo exposto, a redução da maioridade penal é um tema que merece
especial atenção.
5.5 AS CRITICAS ACERCA DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
Sobre a redução da maioridade penal e com bases constitucionais, a maioria
dos doutrinadores acham impossível, pois se trata de uma garantia individual
59
descrita na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, que também deixa claro,
em seu art. 228, que diz in verbis: “São penalmente inimputáveis os menores de
dezoito anos, sujeitos a legislação especial”.
Em 1999, o então senador José Roberto Arruda propôs que fosse feitas
algumas emendas pertinentes no art. 228 da Constituição Federal de 1988, no
intuito de alterar o referido dispositivo, senão vejamos:
PROPOSTA DE EMENDA À CONTITUIÇÃO Nº20, DE 1999(Do Senador
José Roberto Arruda) Altera o art. 228 da Constituição Federal, reduzindo
para dezesseis anos a idade para imputabilidade penal. As mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60
da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda constitucional. Art.
1º O art. 228 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte
redação: Art.228. São penalmente inimputáveis os menores de dezesseis
anos, sujeitos às normas da legislação especial. Parágrafo único. Os
menores de dezoito anos e maiores de dezesseis anos são penalmente
imputáveis quando constatado seu amadurecimento intelectual e emocional,
na forma da lei (NR). Art. 2º Esta Emenda à Constituição entra em vigor na
data de sua publicação.
Arruda na época que era Senador, ao fazer a proposta da referida emenda à
Constituição Federal, deixou claro no seu ponto de vista que os menores de dezoito
anos e maiores de dezesseis deverão ser penalizados de acordo com sua
capacidade emocional e intelectual.
Porém, qualquer emenda que altere o art. 228 da Constituição Federal seria
considerada inconstitucional. Andrade Filho entende que:
A maioridade penal é norma formal e materialmente constitucional.
Formalmente constitucional pelo simples fato de constar do texto da
Constituição. E materialmente constitucional por tratar de direito
supraestatal, visto que assim deve ser caracterizada a responsabilização
penal em qualquer Estado de Direito. Portanto, é indiscutível que o instituto
da maioridade penal é sim uma garantia constitucional dada em abstrato a
todo e qualquer cidadão contra a fúria do poder estatal. Isso é bastante
diferente de se emprestar tal caráter protetivo da garantia individual –
clausula pétrea - ao termo inicial para a maioridade penal, porque assim
estar-se-ia engessando, petrificado, devendo variar de acordo com os
reclames dos tempos modernos e a evolução do Direito, enquanto que a
maioridade penal em si, na sua essência, deve permanecer intacta, sempre
presente na ordem jurídica.
Sabemos que o Estatuto da Criança e do Adolescente não acompanhou a
realidade de nossa sociedade que, Não podemos assistir de braços
cruzados à escalada de violência, na qual menores de 18 anos praticam os
mais hediondos crimes e já integram organizações delituosas, sendo
inteiramente capazes de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se
de acordo com esse entendimento. O Estatuto da Criança e do
Adolescente, por benevolente que é não tem intimidado os menores. Como
forma de ajustamento à realidade social e de criar meios para enfrentar a
criminalidade com eficácia, impõe-se seja considerado imputável qualquer
60
homem ou mulher a partir dos dezesseis anos de idade. ( Andrade Filho,
2007,p.211).
Por sua vez, tornou-se mais populosa e, consequentemente, violenta. Nesse
sentido, Jorge ensina que:
Há diversos países onde a maioridade penal inicia-se aos 16 anos (p.ex:
Argentina, Espanha, Bélgica e Israel); em outros, aos 15 anos (Índia, Egito,
Síria, Honduras, Guatemala, Paraguai e Líbano); na Alemanha e Haiti, aos
14 anos. E por incrível que pareça na Inglaterra a pessoa é considerada
imputável a partir dos 10 anos. (Jorge,2002, p.68).
Embora não seja a favor da redução da maioridade penal, Gomes (2007,
p.89), entende que deve ser analisada, Em alguns casos, a ultrapassagem dos
limites de três anos de internação ou a dos 21 anos de idade em alguns delitos,
conforme se verifica abaixo:
Uma coisa é a prática de um furto, um roubo desarmado, etc., outra bem
distinta é a morte intencional (dolosa), especialmente quando causada com
requintes de perversidade. Para o ECA, entretanto, tudo conta com a
mesma disciplina, isto é, em nenhuma hipótese a internação do infrator (que
é medida sócio-educativa voltada para sua proteção e também da
sociedade) pode ultrapassar três anos ( ou sobrepor a idade de 21 anos).
O ponto de vista de Jorge, (2002, p.72), os jovens de hoje sabem muito bem o
crime que estão cometendo e estão se utilizando da inimputabilidade do menor.
Já Gomes(2007, p.115), acredita que não é necessário emendar a Lei,
apenas que os três anos de internação (período máximo0 são pouco para crimes
bárbaros praticados por menores.
Porém, sobre a discussão em relação à idade para ser responsável por certo
ato, Saraiva (2007, p.209) salienta que:
Dizer-se que se o jovem de 16 anos pode votar e por isso pode ir para a
cadeia é uma meia verdade (ou uma inverdade completa). O voto aos 16
anos é facultativo, enquanto a imputabilidade é compulsória. De resto, a
maioria esmagadora dos infratores nesta faixa de idade sequer sabem de
sua potencial condição de eleitores; falta-lhes consciência e informação. A
questão de fixação de idade determinada para o exercício de certos atos da
cidadania decorre de uma decisão política e não guarda relações entre si,
de forma que a capacidade eleitoral do jovem aos dezesseis anos –
FACULTATIVA – se faz mitigada.
A propósito a legislação brasileira fixa diversos parâmetros etários, não
existindo uma única idade em que se atingiria, no mesmo momento, a
“maioridade absoluta”. Um adolescente pode trabalhar a partir dos 14 anos
61
e, no plano eleitoral, estabelece que o cidadão para concorrer a vereador
deve ter idade mínima de 18 anos; 21 anos para deputado, prefeito ou juiz
de paz; 30 anos para governador, e 35 para presidente, senador ou ministro
do STF ou STJ. Não há critério subjetivo de capacitação e sim decisão
política, (...) Assim, mesmo sendo discutível a decisão constituinte de
outorgar o voto facultativo aos 16 anos, o fato não leva a conclusão que o
adolescente nesta idade deva ser submetido a outro tratamento que não
aquele que o estatuto lhe reserva em caso de crime – mesmo eleitoral.
Ninguém discute a maior gama de informações ao alcance dos jovens, a
televisão hoje invade todos os lares com suas informações e
desinformações, trazendo formação e deformação. Considerando o
desenvolvimento intelectual e o acesso médio à informação, é evidente que
a natureza ilícita de determinados atos, aliás, até mesmo crianças pequenas
sabem que não se pode matar, que machucar o outro é feio ou que não é
permitido tomar para si o objeto do outro.
No ponto de vista de Saraiva (2007, p.210), totalmente contrário, até uma
criança sabe distinguir o certo do errado. O simples fato de ter essa noção não é
motivo para condenarmos compulsoriamente um adolescente em uma fase em que
tudo para ele é facultativo.
No ponto de vista de Reale in verbis:
Tendo o agente ciência de sua imputabilidade, está dando justo motivo à
imperiosa mudança na idade limite da imputabilidade penal, que deve
efetivamente começar aos dezesseis anos, inclusive, devido à precocidade
da consciência delitual
resultante dos acelerados processos de
comunicação que caracterizam nosso tempo.( Reale, 1990, p 161).
Para Reale nos tempos atuais, com a velocidade que recebe-se informações
e a capacidade de entendimento dos adolescentes, é de certo que deve-se atualizar
a legislação para que o Direito Penal alcance os jovens de 16 anos pela plena
capacidade e consciência delitual desses jovens.
5.6 DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL
Não é de hoje que o tema redução da maioridade penal gera discussões e
polemicas em várias áreas da sociedade.
Tanto o Código Penal brasileiro, a Constituição Federal, quanto Estatuto da
Criança e adolescente (ECA), dizem que a idade penal é definida a partir dos 18
anos18(Dezoito) anos. Existem aqueles que defedem a redução da imputabilidade
penal para 16 anos aqui no Brasil.
62
De acordo com Mirabete existe uma vontade em diminuir o limite da idade
penal para que os menores sejam disciplinados como adultos.
É um tema que sempre será alvo de discursões entre aqueles que apoiam e
os que não apoiam.
5.6.1 Dos que defendem a redução da imputabilidade penal
De acordo com Mario Volpi, a redução da maioridade penal não esbarra em
nenhum obstáculo na Legislação Brasileira. Ainda assim, muitas pessoas dizem que
a redução iria se chocar na Cláusula Pétrea”, evidenciando a inalterabilidade ao
artigo 228 da Constituição Federal.
Diz ainda que esta pequena parte esta errada, uma vez que não existe
prolongamento do artigo 60, §4º, da Carta Magna nesse caso. Claro que
adolescente devem ter seus direitos e garantias, porém não significa que por isso
eles sejam intocáveis, assim, o direito adquirido pela sociedade não poderá ser
deixado de lado para beneficiar apenas os jovens, isso na parte que fala sobre a
responsabilidade penal.
Luiz Antonio Miguel Ferreira ainda discorre sobre o assunto: “A revolta
comunitária configura-se porque o ECA é muito tolerante com os jovens e não
intimida os que pretendem transgredir a lei” (FERREIRA, 2001, p.14).
Para a legislação em vigor no Brasil são inimputáveis todas as pessoas
menores de dezoito anos, tanto que muitos dos que defendem esta tese, dizem que
é uma segurança para os jovens, porém esses mesmo jovens muitas vezes se
aproveitam disso para transgredir a lei.
É por isso que a sociedade muitas vezes não acredita em Justiça, quando
sabe que foi um jovem que cometeu a infração penal e que este jovem é protegido
pelo ECA
Alguns afirmam que o Estatuto
funcionaria
muito
bem
em
um
país
desenvolvido aonde não houvesse tanto desigualdade social como acontece aqui no
Brasil.
Para os que defendem a redução da maioridade penal os jovens infratores
não recebem a punição adequada uma vez que o ECA que os adolescentes não
sentem medo dessa punição, pois sabem que o ECA é muito tolerante, para eles se
um jovem pode votar, porque uma jovem também não pode responder por seus
63
crimes como se adulto fosse. Sendo que são grandes responsabilidades e precisa
de discernimento para tal
Alegam ainda que hoje em dia o jovem amadurece cada vez mais cedo, tendo
mais responsabilidade, vez que hoje eles tem mais informação e cada vez mais
cedo, tanto que qualquer jovem é capaz de entender a ilicitude de seus atos
Para Volpi,
Até mesmo crianças pequenas sabem que não pode matar, que machucar o
outro é “feio” ou que não é permitido tomar para si o objeto do outro. O
velho Catecismo Romano já considerava os sete anos como a “idade da
razão”, a partir da qual é possível “cometer um pecado mortal” (VOLPI,
1998, p.169).
Ou seja, uma criança precisa apenas ser capaz de saber o que é certo e o
que é errado, para que possa ser subjulgado ao processo penal,
Lúcia Cavalcanti fala:
Mas um adolescente estaria psicologicamente apto a responder por seus
crimes como um adulto? "Se o adolescente pode cometer uma infração, ele
também deve responder por seus atos. Assim como ele tem os seus
direitos, também deve ter suas responsabilidades", afirma a psicanalista e
professora da Associação de Psicanálise de Curitiba Lúcia Cavalcanti.
Emenda
sobre
maioridade
está
acionada.
Disponível
em:
http://www.educacional.com.br/reportagens/maioridade_penal/emenda.asp:.
Acessado em 01.09.2012
5.6.2 Dos que discordam da redução da imputabilidade penal
Da mesma maneira há quem defenda a não diminuição da idade dizendo que
dezoito anos é uma idade tolerável e é a partir dessa idade que um jovem tem
discernimento para responder penalmente por seus atos.
Para Mirabete, quem é a favor da permanência da idade penal em vigor, diz
que de nada adiantaria pois haveria presídios ainda mais cheios, desenvolvimento
mental incompleto, e até uma possível piora nesses jovens, já que conviveriam com
bandidos de verdade, sendo mais difícil uma ressocialização desses jovens
infratores.
64
Assim explica Mirabete:
A redução da maioridade penal não é a solução para os problemas
derivados da criminalidade infantil, visto que o cerne do problema da
criminalidade se reluz em decorrência das condições socialmente
degradantes e economicamente opressivas que expõe enorme contingente
de crianças e adolescentes, em nosso país, à situação de injusta
marginalidade social (MIRABETE, 2007, p.217).
Quem não defende a redução da maioridade penal diz que não diminuiria a
violência e que os jovens seriam excluídos de certa forma da sociedade, afirmam
que o que ajudaria seria uma melhora na qualidade da educação e também que
fosse melhorado o sistema de medidas sócio-educativas.
Outro ponto está no fato de um jovem de 16 anos poder votar:
Salienta Mario Volpi :
Dizer-se que o jovem de 16 anos pode votar e por isso pode ir para a cadeia
é uma meia-verdade (ou uma inverdade completa). O voto aos 16 anos é
facultativo, enquanto a imputabilidade é compulsória. De resto, a maioria
esmagadora dos infratores nesta faixa de idade nem sequer sabem de sua
potencial condição de eleitores (VOLPI, 1998, p.165).
Discorre Mirabete:
A redução do limite de idade no direito penal comum representaria um
retrocesso na política penal e penitenciário brasileiro e criaria a
promiscuidade dos jovens com delinqüentes contumazes. O ECA prevê,
aliás, instrumentos eficazes para impedir a pratica reiterada de atos ilícitos
por pessoas com menos de 18 anos, sem os inconvenientes mencionados
(MIRABETE, 2007, p.220).
Maria auxiliadora asssim fala:
Assim não há por que, neste primeiro impulso reativo ao crime, desprezar
aquele elemento relevante da imputabilidade, que é a vontade capaz. Não
se discute a possibilidade do adolescente poder reconhecer o bem e o mal
de suas ações, o que aliás, pode ocorrer com frequência. É de se
compreender, porém, que mesmo tendo esta capacidade ela não chega aos
limites da reprovação social que pesa sobre um ato. Um adolescente pode,
por exemplo, furtar um carro sabendo que transgride os valores, mas não
percebe, muitas vezes, a intensidade da repercussão do fato na
estabilidade da comunidade organizada. O fato, portanto, de termos uma
juventude mais participante, com mais oportunidades de expressão,
inclusive de praticar crimes, não implica na negação, nessa mesma
juventude, das limitações naturais de ser em crescimento.
Um sistema misto como do Estatuto vem , na verdade, negar as
construções da doutrina e os dados naturalísticos para atender, talvez, a
65
emoção humana, numa primeira atitude diante do crime. (MINAHIM, 1992,
p.116).
Contudo, quando se observa os aspectos sociológicos, políticos, psicológicos e
afetivos do adolescente e a realidade do sistema prisional brasileiro e a prática da
execução penal, hoje, se observa que os menores de 18 anos devem receber
tratamento especial por parte da lei, no caso de cometerem infrações. Porém isto
não quer dizer que eles não têm o dever de reparar o dano, ficando impunes, mas
devem receber condições para uma ressocialização, já que se encontram em
desenvolvimento físico, psicológico, emocional e social.
Discorre Lindomar Cruz:
No entanto, apesar de crianças e adolescentes não estarem sujeitos às
punições previstas pelo Código Penal, eles recebem sanções previstas pelo
Estatuto, que vão desde advertência a medida socioeducativa em regime de
internação (em que o adolescente fica retido em uma unidade de
internação). As medidas socioeducativas são aplicadas de acordo com a
gravidade da infração praticada e a idade da criança ou adolescente e, além
da punição, o infrator recebe apoio psicológico e participa de programas de
reinserção social.
CRUZ, Lindomar. Emenda sobre maioridade está acionada. Disponível
em:http://www.educacional.com.br/reportagens/maioridade_penal/emenda.a
sp:. Acessado em 01.09.2012
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CONCLUSÃO
Com tudo que foi exposto, pode-se concluir que a redução da maioridade
penal, não é o suficiente para diminuir a criminalidade. A sociedade pede a redução
da maioridade penal porque vê através da mídia que a violência envolvendo
menores aumentou de forma considerável. O que acredito é que se houver a
diminuição da maioridade penal para dezesseis anos, não resolverá o problema da
sociedade, porém dará uma sensação de punição, mesmo não resolvendo a
situação, mesmo que com isso criminosos altamente perigos, ou não, recrutem
menores com doze, quinze anos. Claro que conseguiríamos aumentar a população
carcerária que, no Brasil, já vive em estado de superlotação., não conseguiríamos
com isso ressocializar ninguém, já que os presídios tem condições precárias.
No que tange a inimputabilidade penal, vimos um breve estudo a partir de
doutrina, mostrando o critério biológico, observado no menor de idade; o critério
psicológico, no qual existe uma total falta de discernimento no momento da ação
criminosa; e o critério biopsicológico que é a soma dos dois anteriores, que é o que o
Código Penal Brasileiro, adotou, em seu artigo 26, sendo adotado para avaliar o
discernimento do agente no momento da ação.
Quanto as causas estabelecidas pela legislação penal que excluem a
inimputabilidade, podemos observar que existem vários fatores que são aplicadas ao
individuo para que seja aplicada uma pena diferenciada pela sua condição especial,
tal como a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto, a embriaguez e
por fim a menoridade.
Quanto a questão da possibilidade da redução da maioridade penal vimos
que não existe um posicionamento geral por parte dos doutrinadores quanto ao tem
em questão. Apesar de existir um grande clamor por parte da sociedade, pois se
acredita que diminuindo a idade penal, com isso diminuiríamos também os altos
índices de criminalidade. Acredita-se que com isso os atos violentos praticados por
menores infratores serão respondidos na proporção do dano causado.
A redução da maioridade penal será sempre um assunto com grandes
questões para serem analisadas, precisando de atenção especial, uma vez a
67
sociedade tem grande temor dos atos praticados por menores pois se acham
vulneráveis a eles.
Um dos maiores problemas da juventude é a falta de apoio por parte da
família, família muitas vezes desestruturada, onde crianças não tem o mínimo de
assistência, onde falta um pouco de tudo, alimentação, afeto, carinho, paciência,
dialogo, enfim o essencial. Para quem acredita uma boa base religiosa.
Esses adolescentes precisam de educação de qualidade, o Estado não dá
conta de reeducar os menores infratores, os projetos existentes e incentivos não são
nem de longe o ideal para a ressocialização dos menores infratores. O que existe
hoje em dia é a inversão de valores, confusão do que é certo ou errado, o Estado as
vezes “esquece” que esses jovens são o futuro do país.
Diante dessas situações, seria necessário mudanças no ECA, aumentando as
penas nos casos de crimes que envolvam armas de fogo e crimes contra a vida,
desse modo conseguiríamos ao menos amenizar o problema da delinquência juvenil.
68
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