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EXMO. SR. PRESIDENTE DO INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO
AMBIENTE E DOS RECURSOS RENOVÁVEIS - IBAMA.
Processo Administrativo nº ..................
...................., sociedade com sede na Alameda ........., CEP
........., Macaé, Rio de Janeiro, inscrita no CNPJ/MF sob nº .........., vem, por seu
advogado que esta subscreve (procuração anexa), nos autos do processo administrativo
em referência, respeitosamente, a presença de V. Sa., apresentar suas alegações finais,
com fundamento no inciso III, do art. 3º, da Lei 9.784/1999, consoante as seguintes
razões de fato e de direito que passa a expor.
I – DO CABIMENTO DAS PRESENTES ALEGAÇÕES
As presentes alegações encontram amparo legal no inciso III, do
art. 3º, da Lei nº 9.784/1999, verbis:
Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a
Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam
assegurados:
(...)
III - formular alegações e apresentar documentos antes da
decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão
competente;” (destaques da Recorrente)
Também, encontra guarida tal pretensão na letra “a”, do inciso
XXXIV, do art. 5º 1 da Constituição Federal.
Bem por isso, Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior 2
prelecionam que "A noção de ampla defesa, dentro de nosso sistema jurídico, abrange
1
“XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso
de poder;”
2
Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 212.
2
desde a possibilidade de apresentação de alegações finais e de interposição de
recursos, assim como a produção de todas as provas em direito admitidas, passando
pelo direito de acesso aos autos e extração de fotocópias, até a obrigatoriedade de
motivação fática e jurídica e de divulgação oficial das decisões administrativas".
II – DOS FATOS
Em 16/08/2001 o navio sonda ...................., de propriedade da
Requerente, quando se dirigia para a Bacia de Campos sofreu avarias em seu casco, ao
colidir com o rebocador .............
Por tal razão, foi obrigado a se dirigir para o Porto do Forno, em
Arraial do Cabo, para reparos, sob pena de graves conseqüências, pondo em risco a
segurança do navio e de sua tripulação.
Porém, no dia 23/08/2001, o Sr. Agente Fiscal do IBAMA .................... - notificou a Requerente para que apresentasse, no prazo de 4 (quatro)
dias, laudo técnico de bioincrustação do casco e dos tanques de lastro do navio,
notificação esta de nº ....... (fls. 02).
Na verdade, referida notificação foi entregue à ...............,
sediada na rua ..........., em Arraial do Cabo, agência marítima que presta serviços à
Requerente.
A despeito da exiguidade do tempo, a agência marítima
solicitou, em 24/08/2001, ao Instituto de Estudos do Mar Almirante Paulo Moreira –
IEAPM, a elaboração do laudo solicitado (fls. 21).
Em 30/08/2001, o IEAPM informou à Agência Marítima que
não houve possibilidade de realização do laudo, porquanto o Comandante não
concordara com o desligamento das bombas de aspiração do navio (fls. 24).
Em 31/08/2001, evidentemente, sem que a empresa apresentasse
o laudo exigido, o Sr. Agente Fiscal do IBAMA lavrou o Auto de Infração de nº .......
(fls. 01), aplicou, ainda, à Requerente, a multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Apresentado Recurso Administrativo (fls. 05), em tempo hábil,
em 17/12/2001, a Ilma. Gerente Executiva Substituta do IBAMA houve por bem,
acolhendo parecer jurídico do Procurador Geral do IBAMA (fls. 30), em negar
provimento ao recurso (fls. 30 verso).
Também, em tempo hábil, em 10/01/2002, a Requerente
apresentou Recurso Administrativo ao Exmo. Sr. Presidente do IBAMA (fls. 34), cujo
processo encontra-se aguardando julgamento.
III – DO AUTO DE INFRAÇÃO
3
Os fatos descritos como infrações, conforme consignado no
Auto de Infração, consistem de:
"- Deixar de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental – não atendeu
notificação nº ........;"
"- Obstar ou dificultar ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questão
ambiental".
Fundamentou, o Sr. Agente Fiscal, ditas supostas infrações e
penalidade, na Lei nº 9.605/98, arts. 54, § 3º 3 , 68 4 , 69 5 e 70 6 e Decreto nº 3.179/99, art.
41, § 1º, inciso VI 7 combinado com art. 2º 8 , inciso II.
Inicialmente, vê-se, claramente, ser nulo de pleno de direito
referido Auto de Infração, eis que inepto, consoante restará demonstrado.
IV - DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA DECISÃO DE 1ª
INSTÂNCIA
IV-A) DA INÉPCIA DA NOTIFICAÇÃO
Presume-se que uma das razões de o Sr. Agente Fiscal ter
lavrado o Auto de Infração decorreu do fato do laudo exigido na Notificação não ter
sido entregue no prazo estipulado.
3
"Art. 54 (...)
§ 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando
assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano
ambiental grave ou irreversível."
4
"Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação
de relevante interesse ambiental:"
5
"Art. 69. Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões
ambientais:"
6
"Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as
regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente."
7
"Art. 41 (...)
§ 1º (...)
VI - deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em
caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível."
8
"Art. 2o As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções:
II - multa simples;"
4
Entretanto, referida Notificação foi expedida para que, no prazo
de 4 (quatro) dias, a Requerente apresentasse laudo de bioincrustação do casco e dos
tanques de lastro.
Tais exigências, segundo consta da Notificação, foram
embasadas nas Leis nºs 9.605/98, 9.966/00 e 9.985/00.
Primeiramente, pecou, tal Notificação, por não indicar, explícita
e claramente, os dispositivos legais nos quais consta tal exigência e que obrigavam a
Requerente a cumpri-la.
Ora, viola o direito de defesa da Requerente se não pôde saber
qual ou quais dispositivos legais a obrigavam a apresentar referido laudo exigido pelo
Sr. Agente Fiscal do IBAMA.
A bem da verdade, não indicou o dispositivo legal por uma
razão singela, qual seja, não há, nas leis citadas, tal obrigação.
Neste sentir, a exigência contida na Notificação violou o
princípio de legalidade insculpido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, pois que
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei".
Ademais, o prazo dado de 4 (quatro dias), a começar numa
quinta-feira, revelou-se humanamente impossível, porquanto a Requerente deveria
procurar empresa e técnicos especializados, contratar despesas de vulto e se
comprometer com terceiros em apenas um dia (sexta-feira), mesmo assim para que os
trabalhos fossem realizados no sábado ou domingo.
E não há, nem por analogia, em todo o arcabouço legal
ambiental, nenhum dispositivo de lei que possa amparar a pretensão do Sr. Agente
Fiscal quanto à entrega de laudo em 4 dias.
Portanto, impôs o Sr. Agente Fiscal uma obrigação, a par de
ilegal e abusiva, impossível de ser cumprida, razão pela qual nula é a Notificação.
IV-B) DA INÉPCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO
No tocante à infração consistente em "obstar ou dificultar ação
fiscalizadora do Poder Público", o Auto de Infração não revelou do quê ou a quê se
tratava, ou seja, não indicou a conduta da Requerente a respeito do que representaria tal
obstrução.
Falta, pois, clareza nas descrições das condutas imputadas à
Requerente e tidas, no entender do Sr. Agente Fiscal, como ações ou omissões
infratoras das normas ambientais.
5
Ora, infindáveis situações podem ser consideradas e tidas como
"deixar", "obstar", "obstruir", porém, o Auto de Infração não registrou uma só sequer.
Mencionou, o Sr. Agente Fiscal, as normas de direito, mas não
indicou os fatos que as embasavam.
Diante disso, deixou o Sr. Agente Fiscal de cumprir o art. 4º, da
Instrução Normativa nº 8, de 18/09/2003, do IBAMA, segundo o qual, "O auto de
infração e demais documentos inerentes à infração deverão ser lavrados em impresso
próprio, conforme modelos aprovados pelo IBAMA, com a descrição clara e objetiva
das ações ou omissões caracterizadoras das infrações constatadas, e a indicação dos
respectivos dispositivos legais e regulamentares infringidos, não devendo conter
emendas ou rasuras que comprometam sua validade" (destaques da Recorrente).
E não se tratando de vício sanável, ex vi do parágrafo único do
art. 6º da Instrução Normativa nº 8/03, a nulidade do Auto de Infração já deveria ter
sido decretada, nos termos do art. 7º 10 da mesma Instrução Normativa, pela Autoridade
julgadora de primeira instância.
9
IV-C) - DA FALTA DE TIPICIDADE DAS SUPOSTAS INFRAÇÕES
Inicialmente, vale ressaltar, nos termos do art. 2o, da Lei 9.784,
de 18/01/1999, "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".
E a razão do dispositivo legal assim prescrever tem origem no
art. 37 da Constituição Federal, norma norteadora dos princípios pelos quais a
administração pública está vinculada.
É de se ver que tanto a Notificação quanto o Auto de Infração
não se amoldam ao disposto na Lei, comprometendo a observância de vários dos
princípios ali contidos, a saber:
- Legalidade, porque exigem o cumprimento de uma obrigação não prevista em Lei;
- Finalidade, porque não indicam os fins a que se destina o laudo exigido;
- Motivação, porque não indicam com precisão as razões da exigência feita e as
supostas infrações cometidas pela Requerente;
9
"Art. 6º (...)
Parágrafo Único – Para os efeitos do estabelecido no caput deste artigo, considera-se vício sanável, aquele
que a correção da autuação não implique em modificação do fato descrito no auto de infração".
10
"Art. 7º. O Auto de Infração que apresentar vício insanável deverá ser declarado nulo pela autoridade
julgadora competente, que determinará o arquivamento do processo, após o pronunciamento do órgão
consultivo da Advocacia Geral da União que atua junto à respectiva unidade administrativa do IBAMA."
6
- Razoabilidade e Proporcionalidade, porque impõe uma multa exorbitante sem
qualquer critério técnico e desproporcional às supostas infrações cometidas;
- Segurança Jurídica, porque ao exorbitar das suas funções e competência, de forma
arbitrária e autoritária, o Sr. Agente Fiscal pretende impor e exigir obrigações pela força
do cargo.
Inquestionavelmente, as condutas imputadas à Requerente e
tidas como infringentes das normas ambientais não têm pertinência com as infrações
capituladas nos artigos 54, parágrafo 3º, 68, 69 e 70, todos da Lei nº 9.605/98.
Por exemplo, reza o parágrafo 3º, do art. 54: "Incorre nas
mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim
o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano
ambiental grave ou irreversível".
Não consta do Auto de Infração nenhuma conduta da
Requerente que desse razão a tal infração.
Asseveram, ao comentarem o parágrafo 3º, do art. 54, Édis
Milaré e Paulo José da Costa 11 que "O parágrafo 3º, diretamente relacionado com o
dispositivo anterior, prevê uma conduta de natureza omissiva, que se perfaz somente
quando assim o exigir a autoridade competente (norma penal em branco) medidas de
precaução. Trata-se de medidas preventivas, estabelecidas pela autoridade
administrativa ligada à área ambiental que é a autoridade competente. A conduta,
como já se disse, é de natureza omissiva: deixar de adotar, isto é, não tomar medidas
necessárias, que poderão evitar o dano ambiental. Não se trata de qualquer dano
ambiental, mas de um dano grave (intenso, sério) ou irreversível (que não se pode fazer
retornar ao estado anterior). Além de o risco de dano ambiental dever ser grave ou
irreversível, a infração omissiva da autoridade descuidada só se consuma quando
houver a exigência, por parte da autoridade competente. Em outras palavras: deverá
existir uma ordem genérica de como proceder em certas situações, e o infrator, mesmo
a conhecendo, não a executa." (destaques da Recorrente)
Aliás, é de se indagar: quais seriam tais medidas de precaução
não adotadas pela Requerente e não citadas no Auto de Infração?
Ainda, escorando-se, novamente, na lição de Édis Milaré e
Paulo José da Costa Júnior 12 , "Além de o risco de dano ambiental dever ser grave ou
irreversível, a infração omissiva da autoridade descuidada só se consuma quando
houver a exigência, por parte da autoridade competente. Em outras palavras: deverá
existir uma ordem genérica de como proceder em certa situações, o infrator, mesmo a
conhecendo, não a executa."
Qual o risco de dano ambiental grave e irreversível indicado no
Auto?
11
Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 157.
12
Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 163.
7
Sem qualquer esforço, percebe-se, nenhuma das descrições
inseridas no Auto de Infração tem relação com o parágrafo 3º, do art. 54.
Em outras palavras, o conteúdo do dispositivo legal
supostamente infringido não trata das descrições tidas como infrações constantes do
Auto de Infração 13 .
De sua vez, o art. 70 estabelece: "Considera-se infração
administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso,
gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente".
É uma regra geral cujo objetivo é apenas definir o que se
considera por infração ambiental. Não se trata, pois, de alguma conduta da Requerente
que configure infração ou crime ambiental.
Prosseguindo, estabelece o art. 68: "Deixar, aquele que tiver o
dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse
ambiental" e o art. 69 penaliza quem "Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do
Poder Público no trato de questões ambientais".
Comentando o art. 68, Édis Milaré e Paulo José da Costa
Júnior 14 professoram: "Sujeito ativo será qualquer pessoa, física ou jurídica, que tenha
o dever legal ou contratual de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental. São
os funcionários de órgãos públicos, como do IBAMA e da polícia ambiental, que têm o
dever legal. O dever contratual advém de contrato celebrado, entre o Poder Público e o
particular (crime próprio).
Ora, considerando que a Requerente não tem contrato firmado
com o Poder Público, concernente à obrigações ambientais, forçoso concluir que o Sr.
Agente Fiscal imputou à Requerente uma infração ou crime da qual somente ele, na
condição de servidor público, poderia cometer.
Referentemente ao art. 69, concernente à suposta obstrução à
ação fiscalizadora do Poder Público, também, não ficou claro no Auto de Infração em
que consistiu ou qual a conduta da Requerente que representou tal obstrução.
Sem dúvida, o Sr. Agente Fiscal, por comodidade, apenas
transcreveu os dispositivos legais como se fossem as condutas infratoras perpetradas
pela Requerente.
Sendo assim, carece o Auto de Infração, de descrição das
condutas pretensamente tipificadas como infrações às normas ambientais.
13
"A responsabilidade pela preservação e recomposição do meio-ambiente é objetiva, mas se exige nexo
de causalidade entre a atividade do proprietário e o dano causado (Lei 6.938/81)" (REsp. 327.254-PR,
Rel. Eliana Calmon).
14
Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 195
8
De outro lado, os dispositivos legais indicados como
fundamento das infrações não encontram pertinência com as supostas condutas da
Requerente.
Ainda, neste mister, a propósito dos supostos crimes capitulados
nos arts. 68 e 69, da Lei nº 9.605/98, imputados à Requerente, volta-se às lições de
Èdis Milaré e Paulo José da Costa 15 , comentando referidos dispositivos: "O crime é
omissivo. O núcleo do tipo acha-se representado pelo verbo deixar, com o significado
de abster-se da obrigação, de relevante interesse ambiental. O tipo é demasiadamente
aberto, pondo em perigo o princípio da certeza do direito. Quando o interesse
ambiental será relevante? O tipo não oferta qualquer critério para que se possa fazer
um diagnóstico preciso. (...) Trata-se de norma legal penal em branco, que vem a ser
complementada pelo dever legal ou contratual". (...) Acha-se ela representada por dois
verbos: obstar, que é impedir, obstaculizar: e dificultar, que significa tornar difícil,
opor empecilho, estorvo. O tipo mostra-se igualmente aberto, pondo em sério risco o
princípio da certeza do direito. A conduta de obstar ou dificultar a ação fiscalizadora
do Poder Público mostra-se por demais imprecisa e genérica, tal como vem descrita."
(destaques da Recorrente)
Enfim, à vista do Auto de Infração, ignora por completo, a
Requerente, quais foram suas condutas que caracterizariam "deixar de cumprir
obrigação", o que seria "relevante interesse ambiental", ou como poderia "impedir”,
"obstaculizar ou dificultar" e qual teria sido a "ação fiscalizadora do Poder Público".
Afinal, mesmo sem discutir se o tipo penal previsto nos artigos
54 § 3º, 68 e 69 da Lei 9605/98 é crime de mera conduta ou de perigo, não se pode
descuidar do cerne da conduta, expresso pelos verbos deixar, obstar, impedir ou
dificultar.
Nada, absolutamente nada, está descrito no Auto de Infração no
que concerne às condutas ou atos praticados pela Requerente que configurariam ou
caracterizariam crime ou infração ambiental.
Padece, pois, o Auto de Infração da falta de tipificação das
condutas tidas como infrações cometidas por parte da Requerente.
E não é só; fez tabula rasa ao art. 50, da Lei 9.784/1999, no que
concerne ao princípio da motivação. Equivale a dizer, carece o Auto de Infração das
razões da sua lavratura.
E por tal razão, a decretação de nulidade era medida que se
impunha, em primeira instância e que ora se impõe, com fundamento no art. 4º, da
Instrução Normativa nº 8, de 18/02/2003, do IBAMA e art. 50 da Lei 9.784/1999.
IV-D) NULIDADE DA MULTA APLICADA
15
Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 196.
9
A par das razões até aqui mencionadas, a configurar a nulidade
do Auto de Infração, acrescente-se, ainda, a capitulação da penalidade aplicada.
Constata-se, o Sr. Agente Fiscal embasou a multa aplicada, na
exorbitante importância de R$ 100.000,00 (cem mil reais), no art. 41, parágrafo 1º,
inciso VI, combinado com o art. 2º, inciso II, do Decreto nº 3.179/99, conforme consta
do Auto de Infração.
O inciso II, do art. 2º trata da aplicação da pena de multa
simples.
De outra banda, estabelecem o inciso V, do parágrafo 1º e o
parágrafo 2º, do art. 41 do referido Decreto:
"Art. 41 (...)
§ 1º (...)
VI - deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade
competente, medidas de precaução em caso de risco de dano
ambiental grave ou irreversível.
§ 2o As multas e demais penalidades de que trata este artigo
serão aplicadas após laudo técnico elaborado pelo órgão
ambiental competente, identificando a dimensão do dano
decorrente da infração. (destaques da Recorrente)
Patente a nulidade e exorbitância da multa aplicada.
A uma, porque a suposta infração cometida, nada tem a ver com
a conduta prevista no dispositivo legal supra referido (inciso VI, do § 1º).
A duas, porque a multa aplicada, no valor fixado, não tem
amparo na Lei, e foi aplicada sem qualquer critério técnico.
A três, de acordo com o inciso relacionado, não consta do Auto
de Infração o quê ou quais "medidas de precaução" a Requerente deixou de adotar.
A quatro, também não está expresso no Auto quais "as
exigências" teriam sido feitas pelo Sr. Agente Fiscal.
A cinco, não ficou explícito no Auto qual seria o risco de dano
ambiental grave ou irreversível teria sido provocado pela Requerente.
A seis, por último e o mais grave, consiste no desrespeito por
parte do Sr. Agente Fiscal para com o parágrafo segundo do art. 41 16 , ao aplicar uma
multa exorbitante, sem laudo técnico.
Contrariando o art. 72 17 , combinado com o art. 6º 18 , da Lei
9.605/98, tudo indica que o Sr. Agente Fiscal, ao estipular o valor da multa, levou em
16
"§ 2o As multas e demais penalidades de que trata este artigo serão aplicadas após laudo técnico
elaborado pelo órgão ambiental competente, identificando a dimensão do dano decorrente da infração."
10
consideração apenas a situação econômica da Requerente, ignorando, por completo, os
incisos I e II do referido art. 6º.
Nula, portanto, de pleno direito, a multa aplicada.
IV-E) DA INCOMPETÊNCIA DO AGENTE FISCAL DO IBAMA
O Sr. Agente Fiscal ao notificar a Requerente para apresentar
laudo de bioincrustação do casco e dos tanques de lastro do navio, exorbitou da sua
competência.
Não há, em nosso ordenamento jurídico, dispositivo legal que
permita ao Agente Fiscal do IBAMA fazer exigências relativas a uma embarcação
marítima e tampouco permissiva para adentrar em navios, cuja autoridade máxima é do
Comandante, ex vi do sistema legal, nacional e internacional.
Deveras, de acordo com o art. 22 da Constituição Federal, é
competência privativa da União legislar, dentre outras matérias, sobre direito marítimo e
regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial.
Por outro lado, o inciso IV, do art. 17, da Lei Complementar nº
97, de 09/06/1999, dá à Marinha atribuições subsidiárias particulares, dentre outras,
para "implementar e fiscalizar o cumprimento de leis e regulamentos no mar e nas águas
interiores em coordenação com outros órgãos do Poder Público Executivo Federal ou
Estadual, quando se fizer necessária, em razão de competências específicas".
E no parágrafo único 19 , do art. 17, referida Lei Complementar
define o Comandante da Marinha, no trato dos assuntos dispostos no art. 17, como a
"Autoridade Marítima", para os fins colimados.
De sua vez, a Lei nº 9.537, de 11/12/1997, conhecida como
"LESTA" (Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário), dispõe sobre a segurança do
tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional.
17 "Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no
art. 6º:"
18 "Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:
I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e
para o meio ambiente;
II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;
III - a situação econômica do infrator, no caso de multa."
19
"Art. 17 (...)
Parágrafo único. Pela especificidade dessas atribuições, é da competência do Comandante da
Marinha o trato dos assuntos dispostos neste artigo, ficando designado como "Autoridade
Marítima", para esse fim."
11
E no art. 3º, estabelece que "Cabe à autoridade marítima
promover a implementação e a execução desta Lei, com o propósito de assegurar a
salvaguarda da vida humana e a segurança da navegação, no mar aberto e hidrovias
interiores, e a prevenção da poluição ambiental por parte de embarcações,
plataformas ou suas instalações de apoio". (destaques da Recorrente)
Destaca-se, do art. 4º, dessa Lei, as atribuições da autoridade
marítima, a saber:
"Art. 4° São atribuições da autoridade marítima:
(...)
b) tráfego e permanência das embarcações nas águas sob
jurisdição nacional, bem como sua entrada e saída de portos,
atracadouros, fundeadouros e marinas;
c) realização de inspeções navais e vistorias;
(...)
j) cadastramento de empresas de navegação, peritos e
sociedades classificadoras;
VII - estabelecer os requisitos referentes às condições de
segurança e habitabilidade e para a prevenção da poluição por
parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de
apoio;
VIII - definir áreas marítimas e interiores para constituir
refúgios provisórios, onde as embarcações possam fundear ou
varar, para execução de reparos;
(...)
X - executar vistorias, diretamente ou por intermédio de
delegação a entidades especializadas". (destaques da Recorrente)
Diante disso, no que concerne à segurança, entrada e saída de
portos, vistorias, prevenção a poluição, cadastramento de peritos etc, a competência é
exclusivamente da autoridade marítima.
Decerto, a Lei não coíbe a atuação de outros órgãos, porém, nas
competências específicas desses outros órgãos, quando do exercício de suas atividades,
a autoridade marítima deve ser previamente informada para prestar apoio, se necessário.
Ainda, a Lei nº 8.630, de 25/02/1993, dispõe sobre o regime
jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras
providências (LEI DOS PORTOS).
Ressalta-se, do art. 33, a competência relativa à administração
dos Portos:
"Art. 33. A Administração do Porto é exercida diretamente pela
União ou pela entidade concessionária do porto organizado.
§ 1° Compete à Administração do Porto, dentro dos limites
da área do porto:
(...)
VIII - adotar as medidas solicitadas pelas demais autoridades
no porto, no âmbito das respectivas competências;
(...)
12
XI - autorizar, previamente ouvidas as demais autoridades do
porto, a entrada e a saída, inclusive a atracação e
desatracação, o fundeio e o tráfego de embarcação na área do
porto, bem assim a movimentação de carga da referida
embarcação, ressalvada a intervenção da autoridade
marítima na movimentação considerada prioritária em
situações de assistência e salvamento de embarcação;
(...)
XIII - lavrar autos de infração e instaurar processos
administrativos, aplicando as penalidades previstas em lei,
ressalvados os aspectos legais de competência da União, de
forma supletiva, para os fatos que serão investigados e
julgados conjuntamente;
(...)
§ 5° Cabe à Administração do Porto, sob coordenação:
(...)
b) delimitar as áreas de fundeadouro, de fundeio para carga e
descarga, de inspeção sanitária e de polícia marítima, bem
assim as destinadas a plataformas e demais embarcações
especiais, navios de guerra e submarinos, navios em reparo
ou aguardando atracação e navios com cargas inflamáveis ou
explosivas; (destaques da Recorrente)
E nem a Lei nº 9.966, de 28/04/2000, que dispõe sobre a
prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e
outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional, dá
competência ao Agente Fiscal do IBAMA para autuar as embarcações atracadas.
Com efeito, estabelece o art. 27, da supra referida Lei:
Art. 27. São responsáveis pelo cumprimento desta Lei:
I – a autoridade marítima, por intermédio de suas
organizações competentes, com as seguintes atribuições:
a) fiscalizar navios, plataformas e suas instalações de
apoio, e as cargas embarcadas, de natureza nociva ou
perigosa, autuando os infratores na esfera de sua
competência;
II – o órgão federal de meio ambiente, com as seguintes
atribuições:
a) realizar o controle ambiental e a fiscalização dos portos
organizados, das instalações portuárias, das cargas
movimentadas, de natureza nociva ou perigosa, e das
plataformas e suas instalações de apoio, quanto às
exigências previstas no licenciamento ambiental,
autuando os infratores na esfera de sua competência;
(destaques da Recorrente)
Não consta, expressa e explicitamente, na Lei, todo o poder de
que se investiu o Sr. Agente Fiscal para exigir laudos e adentrar no navio para fiscalizar.
13
Aliás, está claro nesta Lei que a fiscalização de navios e
plataformas é atribuição da autoridade marítima. 20
Em suma, toda a atividade portuária, compreendendo o fundeio
de navios, embarcações e plataformas, incluindo vistorias e fiscalizações a serem feitas
nos navios, embarcações e plataformas estão afetos à autoridade marítima e seus órgãos
delegados.
Com evidência, em se tratando de exercício de atividades
específicas, tais como, por exemplo, as atribuídas à Polícia Federal e Secretaria da
Receita Federal, seus agentes podem adentrar nas embarcações se houver suspeita ou
denúncia de crimes ou contrabando.
Todavia, em relação a outros órgãos, tais como o IBAMA,
ANVISA, ANP, ANS etc. dependem da colaboração da autoridade marítima, no caso,
da Diretoria de Portos e Costas, Capitanias dos Portos, para exercer as atividades que
lhes são específicas.
E tanto assim é que, o art. 70, da Lei nº 9.605, de 12/02/1998,
em seu parágrafo único, estabelece que "São autoridades competentes para lavrar auto
de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos
ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA,
designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias
dos Portos do Ministério da Marinha".
Não obstante se tratar de diploma legal anterior à Lei nº
9.966/00, pretendeu o legislador, ao se referir especificamente aos agentes das
Capitanias dos Portos, estabelecer um limite à atuação dos demais agentes integrantes
do SISNAMA, ou na melhor das hipóteses, impor uma atuação conjunta de ambos os
agentes (SISNAMA e Capitanias dos Portos).
Se assim não for, trata-se de dispositivo revogado por Lei
posterior, no caso a Lei nº 9.966/00.
E além disso, mencionou funcionários "designados para as
atividades de fiscalização", donde se pressupõe agentes especializados.
E a razão é simples, pois, para atuar na área portuária ou
adentrar em qualquer embarcação atracada ou fundeada, certamente autorizada pela
autoridade marítima, os agentes do SISNAMA devem e podem contar com a
colaboração dessa autoridade marítima, representada pelos agentes das Capitanias dos
Portos e/ou DPC.
20
"Um dos principais diplomas legais voltado para a questão ambiental no transporte marítimo é a Lei nº
9.966, de 28 de abril de 2000, que dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição
causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição
nacional e dá outras providências." (Silvio Leandro R. Varella, artigo citado)
14
Cumpre, ainda destacar, neste propósito, o Decreto nº
83.540/1979 que regulamenta a aplicação da Convenção Internacional sobre
Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo, de 1969.
Em seu art. 8º define muito bem as atribuições e competências
dos órgãos envolvidos, quando se trata de danos causados por poluição por óleo. 21
Da mesma forma, a Lei nº 5.357/67 22 (revogada) dava à
Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, a competência para fiscalização
dos navios e portos.
E nem se confunda e tampouco se admita a analogia, com a
permissão dada pelo parágrafo 3º 23 , do art. 21, do Decreto 99.274/1990 estabelecimento não é o mesmo que navio ou plataforma.
Em resumo, em se tratando de atividades marítimas ou em águas
jurisdicionadas brasileiras, a competência é exclusiva da autoridade marítima.
De igual modo, referentemente aos navios e plataformas, não há
se confundir competência para dar "licença ambiental" com "fiscalização ambiental".
A primeira, realmente, compete aos órgãos do Sistema Nacional
do Meio Ambiente, por força da Lei nº 6.938/1981, e Resoluções CONAMA 01/86 e
237/97, mesmo assim, de forma supletiva, ex vi do art. 10 24 .
A segunda, compete a autoridade marítima.
Nesta senda, faz eco as afirmações postas no ofício nº
1134/2003-DPC (AN/FA/09/T), de 17/09/2003 (doc. 02), assinado pelo Vice21
"Art 8º A ação preventiva ou corretiva iniciar-se-á imediatamente após o conhecimento do incidente.
§ 1º. Qualquer incidente deverá ser comunicado imediatamente à Capitania dos Portos da área, ou órgão a
ela subordinado, por quem tomar conhecimento de fato que possa resultar ou tenha resultado em poluição
por óleo.
§ 2º. A Capitania dos Portos, recebida a comunicação de que trata o parágrafo anterior, deverá participar o
incidente, com urgência, à SEMA e aos órgãos estaduais de controle do meio ambiente da área atingida.
§ 3º. A DPC apurará os fatos relativos ao incidente, coligirá as provas necessárias, e encaminhará, à
SEMA, a documentação resultante da investigação efetuada."
22
"Art 2º A fiscalização desta Lei fica a cargo da Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha,
em estreita cooperação com os diversos órgãos federais ou estaduais interessados".
23
"Art. 21 (...)
§ 3º O proprietário de estabelecimento ou o seu preposto responsável permitirá, sob a pena da lei, o
ingresso da fiscalização no local das atividades potencialmente poluidoras para a inspeção de todas as
suas áreas."
24 “Art. 10 - A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades
utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os
capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de
órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo,
sem prejuízo de outras licenças exigíveis.” (destaques da Recorrente)
15
Almirante Sr. ..........., Diretor da Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da
Marinha, ao Sr. ........, Procurador da República.
Como bem assinalou, “Teria o agente da Marinha o
conhecimento técnico necessário para, por exemplo, adentrar um barco de pesca,
reconhecer uma espécie de peixe, saber se aquele peixe é uma espécie protegida ou se
está no período de defeso? Para entrar numa fábrica e pedir para ver a documentação
do controle de resíduos e aplicar uma multa de R$ 1.000.000,00, caso entendesse que
assim deveria proceder? Para buscar e autuar caçadores de animais silvestres em
nossos Parques Nacionais? Se assim procedesse a Marinha, estaria sujeita a críticas da
comunidade e da mídia, estas acertadas. No entanto, é exatamente isso que vêm fazendo
os funcionários do RESEXMAR AC, quando abordam navios e plataformas na Enseada
do Forno ou quando estabelecem locais de fundeio para plataformas”.
Conveniente transcrever parte de artigo da lavra de Sílvio
Leandro Rabello Varella, técnico do Ministério dos Transportes, in
www.transportes.gov.br, intitulado "Anexo II – Nota sobre Marinha Mercante e Meio
Ambiente".
"A Marinha do Brasil (Comando da Marinha) é a instituição
responsável pela regulamentação e controle dos transportes
aquaviários, nos aspectos relacionados com a segurança da
navegação e a proteção ao meio ambiente marinho e atua
como representante do governo brasileiro nos fóruns
internacionais que tratam desses assuntos.
Dentro da estrutura da Marinha, cabe à Diretoria de Portos
e Costas - DPC, o acompanhamento e a fiscalização das
embarcações no que diz respeito à segurança e à proteção
ao meio ambiente em águas jurisdicionais brasileiras, bem
como à capacitação dos marítimos e composição das
tripulações.
No caso do transporte marítimo do petróleo, além da autoridade
marítima, atuam outros órgãos ligados ao meio ambiente e ao
controle da indústria de petróleo no país.
A Agência Nacional do Petróleo (ANP) é o órgão responsável
pela regulamentação, contratação e fiscalização das atividades
econômicas da indústria do petróleo.
O Ministério do Meio Ambiente é acionado quando
ocorrem incidentes que ocasionem risco potencial, dano ao
meio ambiente ou à saúde humana.
Outros órgãos governamentais estão também envolvidos no
processo do transporte marítimo, tais com Ministério dos
Transportes, Polícia Federal, Agência Nacional de Vigilância
Sanitária, Receita Federal, cada um dentro de suas atribuições
competentes. Com o propósito de adotar normas e
procedimentos eficazes voltados para obter segurança marítima
e proteção ao meio ambiente marinho no âmbito internacional,
foi criado, pela ONU, em 1958, um organismo internacional,
denominado Organização Marítima Internacional - IMO."
(destaques da Recorrente)
16
Ante todo o exposto, não dispunha o Sr. Agente Fiscal do
IBAMA de competência, nem para notificar a Requerente para apresentação de laudos
e tampouco para adentrar no navio para realizar qualquer atividade fiscalizadora.
Obtida a permissão de entrada (Parte de Entrada) no porto, da
Diretoria de Portos e Costas, autorização de saída (Passe de Saída), bem assim a
Declaração Geral, únicos documentos exigidos pela autoridade marítima, cumpriu a
Requerente sua obrigação legal (doc. 03).
De mais a mais, no tocante ao meio ambiente, a única exigência,
para entrada, permanência e saída da Resexmar AC é o pagamento das taxas previstas
na Portaria nº 62/2000 do IBAMA. Equivale a dizer, pagas tais taxas, qualquer
embarcação tem o direito de permanecer na reserva, muito embora a legitimidade de sua
criação, segundo o Ilustre Vice-Almirante da Marinha, seja duvidosa 25 .
IV-F) - DO ABUSO DE PODER DO AGENTE FISCAL
O Direito Administrativo, pode-se dizer, cuida, em boa parte, de
dois temas em torno dos quais há sempre dois opostos: a autoridade da Administração
Pública e a liberdade individual.
De um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos;
de outro, a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles
direitos ao bem-estar coletivo e ela o faz usando de seu poder de polícia.
"Poder de polícia é a atividade administrativa que tem por
objeto limitar e condicionar o exercício de direitos fundamentais, compatibilizando-os
com interesses públicos legalmente definidos, com o fim de permitir uma convivência
ordeira e valiosa" (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito
Administrativo. Editora Forense, 11ª edição, Rio de Janeiro, 1999).
"Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração
Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos
individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado." (Hely Lopes Meirelles,
Direito Administrativo Brasileiro, 21ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 115, 1996).
“Poder de Polícia é a faculdade, inerente à Administração
Pública, mais rigorosamente, ao Poder Público, que estes detém, pelo só fato de assim
se constituírem, para restringir e disciplinar as atividades, o uso e gozo de bens e de
direitos, bem como as liberdades dos administrados, em benefício da coletividade”
(Toshio Mukai, Direito Administrativo Sistematizado, Saraiva, 1999, p. 89).
Do conceito dado pela doutrina, extrai-se que a legitimidade do
poder de polícia, está subordinada às seguintes condições:
25
"O processo de criação e ampliação das unidades de conservação deve ser precedido da regulamentação
da lei, de estudos técnicos e de consulta pública". (REsp. 24.184-5)
17
a) atuação do órgão nos limites de sua competência;
b) atuação nos limites da lei;
c) atuação com observância do devido processo legal, ou seja, assegurado o
contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição;
d) manifestação através de atos vinculados ou discricionários, estes, porém, dentro do
âmbito de liberdade que a lei conceder ao administrador, ou seja, sem abuso ou
desvio de poder.
Como professorou Hely Lopes Meirelles (obra citada), “o
discricionarismo da Administração não vai ao ponto da arbitrariedade, capricho, máfé, ou imoralidade administrativa. Daí a justa advertência de Hauriou de que “a
Administração deve agir sempre de boa-fé, porque isto faz parte da sua moralidade”.
No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello 26 , “é preciso que
a Administração se comporte com extrema cautela nunca se servindo de meios mais
enérgicos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de
vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja
proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida”. E mais:
“Toda coação que exceda ao estritamente necessário à obtenção do efeito jurídico
licitamente desejado pelo Poder Público é injurídica. Este eventual excesso pode se
apresentar de dois modos: a) a intensidade da medida é maior que a necessária para a
compulsão do obrigado; b) a extensão da medida é maior que a necessária para a
obtenção dos resultados licitamente perseguíveis”.
Neste contexto, inquestionavelmente, obrou o Sr. Agente Fiscal
do IBAMA de Arraial do Cabo com abuso de poder.
A começar pelo prazo de apenas de 4 (quatro) dias dado para
apresentação dos laudos, prazo este contado da data de emissão da Notificação
(23/08/2001).
Ora, considerando que o dia 23/08/2001 foi quinta-feira, a rigor,
a Requerente só teria a sexta-feira para providenciar referidos laudos, providência esta
humanamente impossível.
A propósito da atuação do Comandante do navio, cuja
autoridade o Sr. Agente Fiscal pretendeu por em xeque, vale a pena esclarecer alguns
pontos essenciais.
É do conhecimento geral que o Comandante de um navio, a
exemplo dos de aeronave, representa a autoridade máxima enquanto a bordo de suas
embarcações.
Essa posição da superioridade dos Comandantes vem desde os
primórdios da navegação, sendo integrada aos usos e costumes.
26
Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, pág. 682
18
Bem por isso, que o nosso Código Comercial, desde 1850,
dedica capítulo inteiro sobre as atribuições e responsabilidades dos Capitães ou Mestres
de Navio (arts. 496 a 537).
Também, a Lei nº 9.537, de 11/12/1997, dispondo sobre a
segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional, define, no inciso a
figura do Comandante, no inciso IV, do art. 1º, verbis:
"IV - Comandante (também denominado Mestre, Arrais ou
Patrão) - tripulante responsável pela operação e manutenção de
embarcação, em condições de segurança, extensivas à carga,
aos tripulantes e às demais pessoas a bordo;"
Nos arts. 8º e seguintes trata das atribuições e responsabilidades
do Comandante, verbis:
"Art. 8º Compete ao Comandante:
I - cumprir e fazer cumprir a bordo, a legislação, as normas e os
regulamentos, bem como os atos e as resoluções internacionais
ratificados pelo Brasil;
II - cumprir e fazer cumprir a bordo, os procedimentos
estabelecidos para a salvaguarda da vida humana, para a
preservação do meio ambiente e para a segurança da
navegação, da própria embarcação e da carga;
Art. 9° Todas as pessoas a bordo estão sujeitas à autoridade
do Comandante". (destaques da Recorrente)
Destaque-se, o inciso II, do art. 8º, e os arts. 9º e 10 acima
transcritos, por si só são suficientes a afastar qualquer pretensão dos Agentes Fiscais
quanto à interferência em suas responsabilidades.
E o atual Código Civil, no art. 1.888 trata da validade do
testamento feito a bordo, na presença do Comandante.
De outra banda, não há na legislação ambiental nenhum
dispositivo que autorize o Agente Fiscal ambiental a adentrar em embarcações,
principalmente de grande calado, e tampouco submeta a autoridade do Comandante às
exigências, notadamente envolvendo a segurança de navios e de terceiros.
E nem se diga que a conduta do Comandante, recusando-se a
desligar as bombas de sucção, constitui crime contra o meio ambiente, por obstruir a
ação fiscal.
Primeiro, porque a suposta "obstrução" ou "dificuldade"
ocorreram, se tanto, em relação à própria Requerente, empresa responsável pela
contratação do IEPAM, e não frente ao Sr. Agente Fiscal, pois a contratação daquele
Instituto foi por iniciativa da Requerente.
19
Segundo, nos termos da legislação em vigor, usou o
Comandante das prerrogativas do seu cargo, ou seja, agiu em estrito cumprimento do
dever legal.
E consoante art. 23 27 do Código Penal, não há crime quando o
agente pratica o ato nestas condições.
Concluindo, neste aspecto, a decisão de desligar ou não as
bombas de sucção competia única e exclusivamente ao Comandante que, na
oportunidade, tomou uma decisão, temendo pela segurança da tripulação e do navio,
mesmo porque estava em reparos, com soldadores trabalhando nos consertos, com
potencial elevado de risco de incêndio, caso desligasse referidos equipamentos.
Nestas circunstâncias, não há que se falar em obstrução ou
dificultar a ação fiscalizadora de quem quer que seja, pois havia bens muito superiores a
proteger, quais sejam, vidas humanas, em detrimento de meros caprichos de um Agente
Fiscal que nem competência tinha para exigir laudo ou colher amostras.
Contudo os abusos perpetrados pelos Agentes Fiscais não
pararam por aí.
Assim é que, em 10/05/2002, o Gerente da Resexmar AC,
divulgou um "folheto" contendo exigências para entrada e fundeio de navios,
plataformas e similares dentro da Resexmar A.C. (doc. 04).
Trata-se de documento apócrifo, sem qualquer embasamento
legal, totalmente ao arrepio da Lei e do bom senso.
Invade, deliberada e despropositadamente, a competência para o
trato de matéria exclusiva da Marinha Brasileira.
Não satisfeito, a mesma gerência editou o Ofício nº 016/01 (doc.
05), usurpando a competência do Poder Legislativo, da Marinha Brasileira, e de outros
órgãos Federais, inclusive da DPC, do CONAMA e do IBAMA.
Os dispositivos legais nos quais se baseia, não lhe dão
competência para baixar normas, apesar de não se saber se referido "Ofício" se trata de
uma correspondência enviada à Capitania dos Portos de Cabo Frio, ou um misto de
"resolução".
E com uma agravante! Dá atribuição a um órgão, o IEAPM
(Instituto de Estudos do Mar Almirante Paulo Moreira), vinculado ao Ministério da
Marinha. Equivale a dizer, invade até a competência administrativa de um Ministro de
Estado.
27
"Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito."
20
No mesmo sentido, o Ofício Circular nº 001/03, de 24/06/2003
(doc. 06), pelo qual são perpetradas todas as estripulias legislativas possíveis e
imagináveis.
Por conta disso tudo, os Agentes Fiscais lotados em Arraial do
Cabo passaram a autuar indiscriminadamente todas as embarcações que para lá
dirigiam, qualquer que fosse o motivo.
E nesta sandice, autuaram os navios ...................., objeto do
presente processo administrativo, e a plataforma da ........, objeto do processo
administrativo nº ........, ambos da Requerente, além de outras embarcações de outras
empresas.
Também, por conta destas arbitrariedades, pelo ofício nº ........
(AN/FA/09/T), de 17/09/2003 (doc. 07), o Ilmo. Vice-Almirante Sr. ............., Diretor
da Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, comunicou o Sr. ........,
Procurador da República, o que vinha ocorrendo.
Trata-se, sem dúvida, de documento bem elaborado,
fundamentado em Leis, tratando da Reserva Extrativista de Arraial do Cabo (Resexmar
AC) e da competência para legislar sobre fiscalização, vistoria, entrada e saída de
navios e demais embarcações em portos brasileiros.
Dentre outras assertivas, aludindo ao Sr. Agente Fiscal,
argumenta, a Ilma. Autoridade Marítima que “Quando um Agente do RESEXMAR
Arraial do Cabo adentra uma Plataforma de Petróleo para fazer uma “inspeção” na
plataforma, ele está na realidade, usurpando competência, no que lhe for próprio. Por
outro lado, realizar uma tarefa para a qual não possui preparo técnico-profissional
necessário sujeita o agente a toda sorte de pilhérias, contestações e outros, de parte
dos tripulantes dessas plataformas, contribuindo para transmitir uma péssima imagem
de nosso País”.
Referido documento vem corroborar o abuso de poder
perpetrado pelos Agentes Fiscais lotados em Arraial do Cabo.
Ainda, em missiva endereçada ao Exmo. Sr. Presidente da
República, datada de 02/10/2003, o Presidente da AREMAC (Associação da Reserva
Extrativista Marinha de Arraial do Cabo) faz referência à atuação abusiva dos Agentes
Fiscais (doc. 08).
Por fim, vale citar notícias veiculadas em jornal de grande
circulação, em 07 e 10/10/2003, informando que o próprio Gerente Executivo do
IBAMA do Rio de Janeiro teria sido autuado, multado e acusado de crime ambiental,
por Agentes Fiscais do IBAMA de Arraial do Cabo (doc. 09).
Eis aí evidenciado, neste aspecto, o desrespeito ao princípio da
legalidade.
21
Bem pontifica Celso Antonio Bandeira de Mello 28 que "o
princípio de legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito
e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos
arts. 5º, II, 37 e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao
princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula
para que o Executivo se evada de seus grilhões. É, aliás, o que convém a um país, de
tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente
ou através de expedientes pueris – cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer um
principiante – viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à
vontade sobre repartição de poderes. Logo, a Administração não poderá impor
comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em
determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo. Vale dizer, não lhe é possível
expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coactar
a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou
imposição que o ato administrativo venha a minudenciar".
IV-G) NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
E não só o Auto de Infração é nulo, mas, também, a decisão de
primeira instância que o manteve.
Referida decisão, parece incontestável, deixou de indicar os
fundamentos sobre os quais entendeu manter o Auto de Infração, desrespeitando o
parágrafo primeiro, do art. 12 29 da Instrução Normativa nº 8/03 e art. 50 30 , da Lei nº
28
Apud Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior, Direito Penal Ambiental, Comentários à Lei nº
9.605/98, Millenium Editora, 2002.
29
"Art. 12. A autoridade administrativa competente deverá julgar o auto de infração, no prazo de trinta
dias, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou a impugnação, mediante parecer
prévio do órgão consultivo da Advocacia Geral da União que atua junto à respectiva unidade
administrativa do IBAMA.
§ 1º A decisão de que trata este artigo consistirá na homologação do auto de infração, com a indicação
dos fatos e dos fundamentos jurídicos, notificando-se o autuado sobre o seu resultado." (destaques da
Recorrente)
30
"Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos,
propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância
com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão
parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza
os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da
respectiva ata ou de termo escrito."
22
9.784/1999, no que concerne ao princípio da motivação e menção dos fatos e
fundamentos jurídicos.
Via de conseqüência, induvidosamente, nula a Notificação, nulo
o Auto de Infração, nula a decisão, nulo é, de pleno direito, todo o processo
administrativo.
Tribunais pátrios não discrepam neste sentido.
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE NULIDADE
DE AUTO DE INFRAÇÃO. NECESSIDADE DE
OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS
RELATIVAS A DESCRIÇÃO CIRCUNSTANCIADA
DA AÇÃO OU OMISSÃO REPUTADA ILÍCITA.
NULIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1 - É DE SER MANTIDA A SENTENÇA QUE VENHA A
ANULAR AUTO DE INFRAÇÃO, O QUAL NÃO
DESCREVE, DE MANEIRA CIRCUNSTANCIADA,
QUAL A AÇÃO OU OMISSÃO QUE RESULTOU NA
CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO.
2 - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.” (TRF, 3ª Região, APELAÇÃO CÍVEL,
Processo: 96030091928, QUARTA TURMA, 12/06/1996,
Relator: JUIZ SOUZA PIRES). (destaques da Recorrente)
------------ x --------"AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
DÉBITO
FISCAL.
NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO.
São nulos os autos de infração que não possuem descrição
clara da infração cometida, por não cumprirem os
requisitos do ART-114 do Regulamento do Custeio da
Seguridade Social. ( DEC-612, de 21.07.92 ).” (TRF 4ª
Região, APELAÇÃO CÍVEL, Processo: 9704148488,
SEGUNDA TURMA, 18/03/1999, Relator: JUIZ VILSON
DARÓS). (destaques da Recorrente)
------------ x --------"ADMINISTRATIVO. SUNAB. AUTO DE INFRAÇÃO.
NULIDADE.
JULGAMENTO
ADMINISTRATIVO
APONTANDO DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO QUE
NÃO SE COMPATIBILIZA COM A INFRAÇÃO DITA
COMO COMETIDA.
1. - A DECISÃO ADMINISTRATIVA REFERENTE A
AUTO DE INFRAÇÃO DEVE APRECIAR, DE MODO
LARGO, SE O ILÍCITO APONTADO PELA
FISCALIZAÇÃO COMO TENDO SIDO COMETIDO
SE ENQUADRA, DE MODO PRECISO, COM O
DISPOSITIVO LEGAL ACOIMADO DE VIOLADO.
2. - O FATO DE O COMERCIANTE EXPOR
MERCADORIA SEM A DATA DA FABRICAÇÃO E SEM
A VALIDADE DO DIA PARA CONSUMO, NÃO
OBSTANTE REPRESENTAR DESCUMPRIMENTO A
NORMA REGULAMENTADORA DO ASSUNTO, NÃO
23
PODE SER CONSIDERADO COMO ATO QUE VISE A
DIFICULTAR ATO DE INTERVENÇÃO DA SUNAB OU
CRIAR EMBARAÇOS PARA A APLICAÇÃO DAS
PORTARIAS EXPEDIDAS.
3. - HÁ QUE SE VERIFICAR A EXTENSÃO TOTAL DO
ATO COMETIDO, A FIM DE SE CONSTATAR SE O
MESMO FOI PRATICADO COM INTENÇÃO DOLOSA
DE BURLAR A REGULAMENTAÇÃO ESPECIFICA
QUE CONTROLA A SUA EXECUÇÃO.
4. - O DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO AGASALHA
DECISÃO
ADMINISTRATIVA
FUNDADA
EM
DETERMINADO DISPOSITIVO LEGAL QUE REGULA
FATO DIFERENTE DO APONTADO NO AUTO DE
INFRAÇÃO.
5. - NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO QUE SE
RECONHECE.
6. - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.”
(“TRF, 5ª Região, APELAÇÃO CÍVEL, Processo:
9305218148, 23/11/1993, Relator: JUIZ JOSE DELGADO).
(destaques da Recorrente)
V - DA FALTA DE INTERESSE OU BENEFÍCIO NA CONDUTA DA
REQUERENTE
De acordo com o art. 3º, da Lei 9.605/98, "As pessoas jurídicas
serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta
Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou
contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade".
Sem dúvida, a empresa somente poderá ser penalizada, em
matéria de infração ambiental, se com a sua conduta, obteve qualquer benefício ou
vantagem econômica.
Neste sentido, o entendimento de Édis Milaré 31 , ao tratar das
infrações ambientais cometidas por pessoas jurídicas: "A responsabilidade civil e penal
das pessoas jurídicas sofre uma restrição, graças ao disposto neste dispositivo. Assim,
só terá cabimento quando a infração se fizer no interesse ou benefício da entidade à
qual pertença a pessoa jurídica. Também: a conduta haverá de ser praticada por
decisão do representante legal ou contratual da empresa, ou de seu órgão colegiado,
como a decisão de uma assembléia geral, da diretoria ou do conselho de
administração.".
Igualmente, o renomado Paulo Affonso Leme Machado 32
assevera que "A infração deve ser cometida no interesse da entidade ou no benefício da
entidade. "Interesse” e "benefício" são termos assemelhados, mas não idênticos."
31
Direito do Ambiente, Ed. TT, 3ª ed.; 2004, pág. 713.
24
Para Luís Paulo Sirvinskas 33 , “Há necessidade também de que o
ato tenha sido praticado no interesse ou benefício da pessoa jurídica. Interesse se
consubstancia na vantagem, proveito ou no lucro material ou pecuniário. Benefício,
por outro lado, se caracteriza no favor, graça, serviço ou bem que se faz gratuitamente.
De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela
conduta praticada por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão
colegiado”.
No mesmo sentido, entendimento dos Tribunais pátrios:
"TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - SEGUNDA
REGIÃO; Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA –
7745: Processo: 2001.02.01.046636-8; UF: RJ; Orgão
Julgador: QUINTA TURMA;Data da Decisão: 30/04/2002
Documento:
TRF
200085898;
Fonte:
DJU
DATA:21/10/2002 PÁGINA: 182;Relator Para Acórdão:
JUIZ ANTONIO IVAN ATHIÉ; Relator: JUÍZA VERA
LÚCIA LIMA; Decisão: A Turma, por maioria, concedeu a
segurança, nos termos do voto do Des. Fed. Ivan Athié,
determinando a juntada da degravação. Vencida a Relatora
que denegava a segurança. Ementa: MANDADO DE
SEGURANÇA.
CRIME
AMBIENTAL.
PESSOA
JURÍDICA. LEI Nº 9.605/98. Ausência de normas
disciplinadoras do processo penal na Lei nº 9.605/98. Não há
ilegalidade, face o artigo 79 desse diploma, que prevê
aplicação subsidiária do C.P.C. Pessoa jurídica, ré no
processo penal, onde se lhe responsabiliza por crime
ambiental. Em não tendo a infração sido cometida por
decisão do seu representante legal ou contratual, ou de
seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de entidade
(art. 3º da Lei 9605/98), mas tratando-se de acidente que
em nada beneficiou a pessoa jurídica, não há justa causa
para a ação penal. Ação penal trancada, por maioria de
votos, em relação à Petrobrás. Mandado de segurança
concedido." (destaques da Recorrente)
---------- x ---------------
"TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - QUARTA
REGIÃO; Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA –
4992; Processo: 200204010549362 UF: SC Órgão Julgador:
SÉTIMA TURMA; Data da decisão: 25/02/2003; Fonte: DJU
DATA:26/03/2003 PÁGINA; DATA: 26/03/2003; Relator:
JUIZ VLADIMIR FREITAS; Decisão: A TURMA, POR
UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM, NOS
TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL
RELATOR; PUBLICADO NA RTRF-4ª Nº 48/2003/315;
Ementa:
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO PENAL. AMBIENTAL. AMPLA DEFESA.
DENÚNCIA INEPTA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART.
32
Direito Ambiental Brasileiro, 12ª ed., Malheiros Editores, pág. 86.
33
Tutela Penal do Meio Ambiente, Ed. Saraiva, 3ª ed, 2004, pág 58.
25
5º, INC, LV, do CPP, ART. 41. LEI 9.605/98, ARTIGOS 40
E 55, TENTATIVA DE EXTRAÇÃO DE RECURSOS
NATURAIS. DANO À UNIDADE DE CONSERVAÇÃO.
1. Estando a responsabilidade penal das pessoas jurídicas
prevista no art. 225, §3º da Constituição Federal e no art. 3º
da Lei 9.605/98, descabe criar interpretações destinadas a
reconhecer como inconstitucional o que a Constituição criou,
pois é vedado ao Juiz substituir-se à vontade do constituinte e
do legislador, ainda que dela possa discordar.
2. As pessoas jurídicas podem ser processadas por crime
ambiental, todavia, a denúncia deve mencionar que ação
ou omissão foi fruto de decisão de seu representante legal
ou contratual, ou do seu órgão colegiado, ainda que esta
decisão tenha sido informal ou implícita.
3. Os consórcios são mera união de pessoas jurídicas e, por
não terem personalidade jurídica, não respondem por crimes
ambientais praticados por suas componentes, seus
representantes ou empregados.
4. É inepta a denúncia que de forma genérica e sem
especificar a ação ou omissão de cada denunciado, três
pessoas jurídicas e oito pessoas físicas, atribui-lhes a prática
de crimes ambientais sem levar em conta se o Departamento
Nacional de Produção Mineral deu ou não autorização para
os acusados explorarem recursos minerais e sem especificar
que tipo de unidade de conservação foi atingida, de que
forma, e a serviço de que pessoa jurídica agiram as pessoas
físicas." (destaques da Recorrente)
No caso da Requerente, com evidência, as supostas violações
às normas ambientais não lhe trouxeram nenhum benefício ou vantagem econômica,
muito pelo contrário, com o abalroamento do seu navio, a empresa sofreu prejuízos e
não obteve qualquer vantagem, principalmente, econômica ou financeira.
E tampouco interesse de qualquer ordem teria a Requerente
em criar obstáculos à ação fiscalizadora, porquanto, detentora de diversos certificados
relacionados à gestão ambiental, nada havia a temer com as exigências do Sr. Agente
Fiscal.
Cumpre ressaltar que, apesar da exiguidade do tempo dado para
apresentação do laudo, mesmo assim tentou a Requerente cumprir tal intento.
VI - DA FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO DANO E/OU PERIGO DE DANO
Segundo a melhor doutrina 34 , a responsabilidade ambiental
instituída no § 3º, do art. 225 da Constituição Federal é caracterizada pelo princípio da
prevenção-precaução.
34
Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas, Crimes Contra a Natureza, RT, 6ª ed.;
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, 12ª ed., Malheiros Editores;
Luís Paulo Sirvinskas, Tutela Penal do Meio Ambiente, Editora Saraiva, 3ª ed, 2004.
26
Referido princípio, obriga, antes de tudo, a que sejam adotadas
medidas de prevenção do dano ao invés de, em um momento posterior, quando da
ocorrência do próprio dano, buscar a reparação pela lesão causada.
A doutrina tem consagrado, sobretudo para os tipos penais
básicos, em matéria ambiental, a forma de delito de perigo, especialmente de perigo
abstrato, em detrimento do delito de lesão ou de resultado material.
O crime de perigo tutela o bem jurídico protegido antes de sua
efetiva lesão, ainda em um momento de possibilidade de ocorrência, em sede de ameaça
de dano, configurando a aplicação efetiva do princípio constitucional da prevençãoprecaução.
Nessa espécie de delito, o perigo é elemento normativo do tipo,
integrando a conduta, de forma que há de ser demonstrada, no caso concreto, a sua
ocorrência para o fim de se aferir a consumação do crime.
Conforme reiteradamente vêm decidindo os Tribunais, há
necessidade, para a caracterização do crime de dano ou de perigo de dano, a prova do
dano ocorrido ou do efetivo perigo.
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO
VOLANTE.
CRIME
DE
PERIGO
CONCRETO.
POTENCIALIDADE LESIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
SÚMULA 07/STJ.
I - O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da
Lei nº 9.503/97, por ser de perigo concreto, necessita, para a
sua configuração, da demonstração da potencialidade
lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que
consistiu o perigo, razão pela qual impõe-se a absolvição do
réu-recorrente (Precedente).
II - A análise de matéria que importa em reexame de prova
não pode ser objeto de apelo extremo, em face da vedação
contida na Súmula 7 – STJ (Precedente). Recurso
desprovido". (RESP 608078/RS; RECURSO ESPECIAL:
2003/0181007-0; Relator: Ministro FELIX FISCHER; Órgão
Julgador: QUINTA TURMA; Data do Julgamento:
23/06/2004; Data da Publicação/Fonte: DJ 16.08.2004 p.
00278) (destaques da Recorrente).
No caso ora em discussão, duas circunstâncias de capital
importância sobressaem.
A primeira diz respeito ao não enquadramento das condutas da
Requerente em nenhum dispositivo legal imputando-lhe responsabilidade por
qualquer tipo de poluição do meio ambiente, de vez que o parágrafo 3º, do art. 54 e os
arts. 68 e 69 da Lei 9.605/98, não tratam de delitos dessa natureza, até porque os últimos
artigos (68 e 69) estão inseridos no capítulo dos "Crimes contra a Administração
Ambiental" daquele diploma legal.
27
A segunda consiste no fato de que não restou comprovado o
efetivo dano e/ou perigo de dano que cada uma das condutas da Requerente poderia
desencadear.
Mesmo no caso do organismo incrustado no casco do navio, não
obstante o laudo ter sido elaborado e apresentado um ano e seis meses depois da data da
autuação, não foram consignados naquele documento quais seriam os danos em
potencial ou o perigo de dano que o organismo poderia ocasionar ao meio ambiente.
E ressalte-se, o organismo alienígena encontrado possui espécies
que comprovadamente não são maléficas ou prejudiciais ao meio ambiente.
Posto isto, nem no crime de poluição e/ou outros crimes
ambientais, rigorosamente, a Requerente e/ou seus prepostos pode ser enquadrada.
VII - DA AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DA REQUERENTE
Todos os tipos penais da Lei nº 9.605/98 são praticados a título
de dolo, exceto quando a lei, expressamente, admite a modalidade culposa, consoante
doutrina abalizada.
Os tipos penais, supostamente configurados nas condutas da
Requerente, exigem o dolo, ou seja, a vontade deliberada e consciente no resultado
final.
Nas condutas imputadas pelo Sr. Agente Fiscal, clarividente
está, que a Requerente não agiu com dolo ou má-fé.
Com referência à apresentação do laudo, por exemplo, a
despeito da exigüidade do tempo dado (4 dias), a agência marítima que presta serviços à
Requerente providenciou a elaboração da vistoria, requerendo-o ao IEPAM.
Entretanto, por motivo de força maior, não foi viável a coleta
das amostras, no casco do navio, naquele momento, face a impossibilidade de se
desligar as bombas de sucção.
Ponha-se em destaque que o Comandante assegurou aos
mergulhadores, designados para a coleta das amostras, a oportunidade de coletá-las em
outra parte do casco do navio, onde as bombas de sucção não tinham nenhuma
influência e não poriam em risco a segurança dos mergulhadores. Afinal, dada a
extensão da embarcação, as amostras poderiam ser colhidas em local bem distante das
bombas de sucção.
Deve ser ressaltado que, se houve "obstrução" ou "dificuldade",
não foi contra o Sr. Agente Fiscal, mas, sim, contra a própria Requerente, porquanto
foi esta empresa que contratou aquele Instituto (IEPAM) para elaboração do laudo.
28
Por outro lado, mesmo depois de decorrido um ano da autuação,
a Requerente apresentou o laudo do casco do navio .....................
E nem se diga que a empresa demorou um ano para apresentar
referido laudo.
Ora, depois de realizados os reparos devido ao acidente, em
agosto de 2001, o navio ficou à mercê da Petrobras, na Bacia de Campos,
impossibilitado de se dirigir ao Porto para coleta das amostras, fato possível somente em
junho de 2002.
Relativamente à suposta obstrução da ação fiscalizadora,
malgrado não devidamente esclarecido do que se constituiu tal conduta, entretanto,
admitindo-se, por hipótese, se referir ao não desligamento das bombas de sucção,
também decorreu por motivo de força maior, pois, segundo o Comandante do navio,
esta providência, se tomada, poria a embarcação e sua tripulação sob altíssimo risco.
Quanto ao fato do Porto do Forno situar-se em área de reserva
marinha, muito embora a Resexmar AC tenha sua criação e constituição duvidosa, sob o
aspecto legal, referido porto, onde atracou, trata-se de porto amplamente utilizado por
vários outros navios, inclusive da Marinha Brasileira.
E a bem da verdade, o Comandante ignorava a criação da
Resexmar AC (Reserva Extrativista de Arraial do Cabo), porquanto referida reserva foi
criada por um singelo Decreto Federal (sem número) de 1997, e, segundo o próprio
Vice-Almirante da Marinha, Diretor da Diretoria de Portos e Costas foi instituída ao
arrepio da Lei.
É justificável tal entendimento, pois referida reserva marinha
não consta da Carta Náutica 1503, e nem de outras normas, regras, mapas e orientações
da Marinha, principalmente de “Avisos aos Navegantes”.
Por conseguinte, para qualquer Comandante, de qualquer navio
que navega pela região da Bacia de Campos, na falta de indicação de referida reserva
em Cartas Náuticas e Avisos aos Navegantes, até prova em contrário, ela não existe.
Diante disso, o Comandante não praticou qualquer delito ou
infração, porquanto tinha total desconhecimento de que sua conduta pudesse configurar
crime, mormente de natureza ambiental.
Isto posto, induvidosamente, há de se convir, em nenhum
momento a Requerente agiu com dolo, notadamente para cometer infração ou crime
ambiental de qualquer ordem, até porque, conforme atestam vários certificados, trata-se
de empresa que prima pelo cumprimento de suas obrigações, respeito à lei e
preocupação com o meio ambiente.
VIII - DA IMPOSSIBILIDADE DO DANO AMBIENTAL CAUSADO PELA
REQUERENTE
29
Em que pese todas as argumentações até aqui expendidas,
contudo, algumas considerações de suma importância devem ser frisadas, porquanto
afastam, inquestionavelmente, qualquer responsabilidade da Requerente no tocante a
suposto dano ambiental.
a) Raspagem do Casco
Com efeito, interessa sublinhar e repetir que em Março de 2000
o casco do navio .................... foi raspado, hidrojateado com areia e pintado com tinta
especial, conforme provam os documentos anexos (doc. 10).
E considerando que no período entre a raspagem e a autuação,
referido navio permaneceu em águas brasileiras, é impossível que os organismos de
outras regiões, principalmente aquele desconhecido das costas brasileiras, tenham sido
trazidos pelo navio .................... da Requerente.
É por demais evidente que referidos organismos se incrustaram
no casco do navio da Requerente, provenientes de outras embarcações, em atividades
na Bacia de Campos.
Portanto, repetindo, a Requerente é vítima, não autora.
b) Solidariedade
Na Bacia de Campos há inúmeras embarcações e plataformas
em atividades, muitas delas, quando têm algum problema técnico ou até mesmo por
questões operacionais, se dirigem ao porto de Arraial de Cabo, para reparos. Sendo
assim, não só à Requerente pode ser imputada a responsabilidade pela disseminação de
organismos exóticos ou alienígenas, mormente se considerar que ela efetuou a raspagem
do caso do seu navio há pouco mais de um ano antes da autuação.
Ora, se não falta bom senso, no mínimo, de injustiça se trata,
pretender penalizar a Requerente por infrações e crimes que, rigorosamente, não deu
causa.
Nesta mesma linha, ao tratar do caráter de ordem pública de que
goza a proteção do meio ambiente e sobre a solidariedade passiva pela reparação do
dano, Carlos Roberto Gonçalves 35 postula: "o que significa dizer que, por exemplo, em
um distrito industrial onde seja impossível individualizar-se o responsável pelo dano
ambiental, todos, serão solidariamente responsáveis."
Elucidativos Acórdãos dos Tribunais pátrios neste sentido.
"RESP 11074; SP; Relator: Ministro HÉLIO
MOSIMANN; Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA; Data
do Julgamento: 06/09/1993; Data da Publicação/Fonte: DJ
35
Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, 7ª ed., pág. 86.
30
11.10.1993 p. 21302; Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE.
PRELIMINARES REJEITADAS NO SANEADOR.
PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM A REALIZAÇÃO
DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE DA PERÍCIA.
PARA RESSARCIMENTO DE EVENTUAIS DANOS
CAUSADOS PELO LANÇAMENTO DE POLUENTES
NA ATMOSFERA E NOS RIOS, NÃO SE DECIDINDO
AINDA SOBRE O MÉRITO DO PEDIDO, DEVE O
PROCESSO TER SEU CURSO NORMAL. A REGRA
DO ARTIGO 1518 DO CÓDIGO CIVIL DETERMINA
A SOLIDARIEDADE NA RESPONSABILIDADE
EXTRACONTRATUAL
E,
NÃO
HAVENDO
DEFINIÇÃO SOBRE A PROPORÇÃO COM QUE
CADA
UM
CONTRIBUIU,
TORNA-SE
IMPRESCINDÍVEL A PROVA TÉCNICA, QUE
SERVIRÁ TAMBÉM PARA ESTABELECER O
NEXO CAUSAL ENTRE AS ATIVIDADES
INDUSTRIAIS E OS DANOS, COMO PARA SE
CONHECER
A
REAL
EXTENSÃO
DOS
PREJUÍZOS. (destaques da Recorrente)
----------- x ----------"Acórdão: Apelação Cível; Processo no 2002.001.06133;
Relator: Desembargador Gustavo Adolpho Kuhl Leite;
Julgamento: 14.08.02 - Segunda Câmara Cível; Ementa:
Responsabilidade civil. Dano ambiental. Princípio da
concausa. O ponto nodal reside em se detectar qual foi a
causa determinante para o alegado desaparecimento do
pescado e de mariscos na região da Baía de Sepetiba. É do
conhecimento público o problema da poluição da Baía de
Sepetiba, que vem de longa data, devido ao vazamento de
esgotos e de dejetos industriais de diversas empresas. O
problema não decorre de um fato simples, isolado, ao
contrário, origina-se de uma sucessão de situações que
concorrem para aquele fim, não podendo a ré responder
pelos prejuízos se foi apenas o agente da última condição e
se esta não contribuiu eficientemente para o dano
ambiental. Resultado: Desprovimento. "
Afinal, o problema de disseminação de espécies exóticas e
organismos alienígenas, trazidos por navios e plataformas, incrustados em seus cascos
ou na água de lastro, tem sido objeto de estudos e trabalhos, a nível mundial, como se vê
nas notícias veiculadas no site do Ministério do Meio Ambiente (doc. 11).
c) Laudo Técnico apresentado
Quanto ao organismo, se se trata de organismo desconhecido em
águas brasileiras, não se sabe se é ofensivo ou não ao meio ambiente ou de quais outros
organismos ou animais, existentes na região seria o predador natural, dados técnicos de
suma importância e que não constaram do laudo.
O fato é que, na falta de indicação dos possíveis danos,
mormente provocados por um organismo desconhecido, não se pode presumir se tais
31
danos, real e efetivamente aconteceriam. Afinal, possíveis danos é uma coisa, danos
concretos é outra.
O laudo "presume" que os organismos encontrados no navio
.................... se desenvolveram nos "últimos dois anos", ou seja, entre a última
raspagem (Março de 2000) e a data da coleta das amostras (Julho de 2002).
Só que a autuação levada a cabo, objeto do presente processo,
ocorreu em Agosto de 2001, isto é, nove meses antes da coleta das amostras.
Sendo assim, não deve ser descartada a hipótese de, quando da
autuação (Agosto de 2001), o navio da Requerente não tivesse nenhum organismo
incrustado em seu casco.
Além disso, significa admitir, a absurda hipótese de o Sr. Agente
Fiscal ter autuado a Requerente para uma futura infração ambiental.
Em outras palavras, o laudo apresentado é um documento
dissociado do Auto de Infração, e consiste numa prova apresentada pela Requerente e
por isso não poderia ser usada contra ela, num Inquérito Policial ou num Processo
Administrativo.
Aliás, face a possibilidade de que não existisse nenhum dos
organismos detectados, entre a autuação (Agosto de 2001) e o laudo (Julho de 2002),
fica claramente comprovado a exorbitância da multa aplicada de R$ 100.000,00.
Os ilustres técnicos subscritores do laudo recomendaram que
"Todos os navios/plataformas oriundas da Bacia de Campos, RJ, devem raspar seus
cascos/pilares antes de se aproximarem da região costeira, visto que a Bacia de Campos
é foco de inúmeras espécies exóticas;".
Também, afirmaram que "Como forma de evitar futura
introdução destes organismos pelo navio sonda "....................", sugerimos que o mesmo
raspe e/ou pinte o seu casco antes de voltar a operar em regiões costeiras do Brasil".
Ora, considerando que o navio .................... teve seu casco
raspado, hidrojateado e pintado em Março de 2000, a sugestão feita significa que, no
máximo, a cada dois anos, todos os navios e plataformas em atividades na Bacia de
Campos devam ser raspados ou pintados.
Data venia, sem propósitos técnicos tais recomendações.
Por primeiro, certamente a Petrobras terá que dobrar o número
de navios e plataformas atualmente em atividades na Bacia de Campos, de sorte a
permitir o rodízio para raspagens e pinturas, o que implicará num custo financeiro
incalculável.
Por segundo, salvo melhor juízo, este círculo vicioso entre os
navios e plataformas não resolverá a eliminação das espécies exóticas.
32
Por terceiro, senão financeiramente, mas, tecnicamente é
inviável a docagem a cada dois anos de navios e plataformas para raspagens e pinturas
dos seus cascos e pilares, considerando apenas seus custos de manutenção.
e) Organismo alienígena encontrado
Ainda, em referência, o organismo desconhecido em águas
brasileiras, apontado pelo laudo, trata-se do "Ophiocoma aucigranulata". Mas, pecou o
laudo pela falta de indicação das conseqüências (vantagens ou desvantagens) da
introdução deste organismo em águas brasileiras.
O "Ophiocoma spiny", por exemplo, segundo consta do site
www.bahamaswildlife.com trata-se de uma espécie de estrela do mar, inofensiva e
muito frágil.
Já o "Ophiocoma wendtii", segundo consta do site
www.drashirleydecampos.com.br, pesquisadores dos Laboratórios Bell em Nova Jersey
"ao estudar as fileiras de minúsculos cristais que cobrem o corpo de uma espécie de
ofiúro, um parente das estrelas e dos ouriços-do-mar, descobriram maravilhados que
ao invés de funcionar como uma armadura protetora, os cristais são na verdade
pequenos olhinhos. Dezenas de milhares deles. (...) Ao invés de ser uma camuflagem, as
microlentes são um sofisticado sistema sensor luminoso, que ajuda o ofiúro a se
locomover em movimentos serpenteantes pela água, evitando assim seus predadores.
Têm qualidades ópticas muito superiores a qualquer microlente produzida com a
tecnologia atual. A pesquisadora Bell Labs acredita que o estudo do ofiúro pode levar à
invenção de sistemas ópticos para transmitir trilhões de bits de informação através de
fibras ópticas de maneira muito mais eficiente. As lentes do Ophiocoma podem acabar
acelerando a navegação na Internet. Já imaginou isso".
A conclusão a que se chega é que não basta detectar se se trata
de organismo alienígena ou espécie exótica, mas, sobretudo, quando envolve uma
autuação fiscal impondo uma multa de R$ 100.000,00, apontar suas possíveis
conseqüências ao meio ambiente.
f) Contexto da Bacia de Campos
É louvável a preocupação dos Srs. Agentes Fiscais com a
preservação do meio ambiente, mas, dada a complexidade das atividades envolvendo a
prospecção de petróleo na Bacia de Campos, onde inúmeros navios e plataformas estão
em atividades, torna-se impraticável e impossível detectar qual ou quais dessas
embarcações contribuíram ou contribuem para os supostos danos causados, razão por si
só a isentar a Requerente de tais danos, neste caso específico.
A preocupação com o meio ambiente, envolvendo a navegação
marítima é assunto tratado pela ONU e várias outras entidades, notadamente a
Organização Marítima Internacional (IMO) razão pela qual diversas convenções,
conferências e tratados internacionais foram e são realizados de modo a se chegar a um
denominador comum, destacando-se a Convenção MARPOL 73/78, (Convenção
33
Internacional para a Prevenção da Poluição por Navios, 1973, alterada pelo Protocolo de
1978 relativo àquela Convenção). 36
Técnicos de vários órgãos e entidades ligados ao meio ambiente
participaram de recente convenção realizada na cidade do Rio de Janeiro para debater
sobre a nova Convenção Internacional sobre Controle e Gestão de Água de Lastro e
Sedimentos de Navios que trata da invasão de espécies exóticas, por meio da água de
lastro de navios.
O Ministério do Meio Ambiente com base no Relatório da Força
Tarefa Nacional criada e coordenada por aquele Ministério, para elaborar estudos sobre
o avanço do mexilhão dourado, de origem asiática, introduzido em águas brasileiras,
através de água de lastro de navios, pretende criar um plano, mediante Decreto do Poder
Executivo, para proteger biomas estratégicos daquela espécie invasora.
Bem por isso, autuações isoladas e arbitrárias, sem fundamento
ou desamparadas por estudos técnicos, tendem a conturbar as complexas atividades das
empresas vinculadas a exploração de petróleo, com incalculáveis prejuízos ao país.
g) Resumo
Resumindo:
a) O navio ...................., objeto da autuação, teve seu casco raspado, hidrojateado com
areia e pintado, em 25/03/2000, isto é, há pouco mais de um (1) ano, da data da
autuação (31/08/2001), conforme documentos de fls. 25 e anexos;
b) Referido navio está em águas brasileiras desde 1997, isto é, há mais de 6 (seis) anos,
quando começou a prestar serviços para a Petrobras, conforme documentos anexos;
c) Das 35 espécies de organismos encontrados no casco do navio da Requerente, todas
são oriundas da Bacia de Campos, conforme consignado no Laudo, às fls. 52;
d) Há inúmeros navios e plataformas operando na Bacia de Campos, de diversas outras
empresas e procedências, tornando impossível identificar qual ou quais deles
trouxeram para as águas brasileiras os organismos exóticos ou alienígenas;
e) A maioria dessas embarcações, quando têm problemas técnicos ou operacionais, se
dirigem à Arraial do Cabo para eventuais reparos ou consertos, por se tratar de porto
mais próximo da Bacia de Campos;
36
"A fim de prevenir acidentes e minimizar suas conseqüências, uma série de medidas foram e vêm sendo
criadas pela IMO. As questões de segurança e ambientais relativas à marinha mercante no Brasil têm
seguido as convenções e resoluções internacionais da IMO e de legislação brasileira específica para a
matéria. Para tratar dos assuntos em tramitação naquela Agência, formular as posições das delegações
brasileiras e propor medidas que devam ser implementadas no país, principalmente no que concerne à
segurança marítima e à prevenção da poluição do meio ambiente marinho, foi criada, em 1999, a
Comissão Coordenadora dos Assuntos da IMO - CCA/IMO, que é coordenada pela Marinha do Brasil."
(Silvio Leandro R. Varella, artigo citado)
34
f) Há em Arraial do Cabo unidade da Marinha Brasileira, cujos navios também lá se
aportam ou fundeiam, não sendo possível descartar a hipótese destas embarcações
também contribuírem para existência de organismos exóticos ou alienígenas;
g) Não mencionou o laudo de bioincrustação qual ou quais os danos possíveis a serem
causados ao meio ambiente pela única espécie de organismo alienígena encontrada
no casco do navio da Requerente;
h) Nem todas as espécies alienígenas ou organismos exóticos, causam danos ao meio
ambiente.
Conclui-se que se houve dano ou até mesmo remota
possibilidade de que isto tenha ocorrido ou venha a ocorrer, nenhuma responsabilidade
poder-se-á atribuir à Requerente.
IX - DA
LEGITIMIDADE
REQUERENTE
E
LEGALIDADE
OPERACIONAL
DA
Em que pesem as complexas atividades exercidas pela
Requerente, tendo um infindável número de obrigações a cumprir, há de se convir, vem
atendendo de forma bastante razoável seus compromissos, inclusive com as questões
ambientais, eis que
- Procedeu à raspagem e pintura do casco do navio .................... em Março de 2000,
conforme provam os documentos juntados,
- É a única empresa em atividade na Bacia de Campos a possuir Certificado em Gestão
Ambiental (Certificado ISO 14001) (doc. 12).
- Foi feita a Auditoria Conama 265 no navio .................... (doc. 13) pela qual foi
constatado o atendimento de praticamente todos os requisitos.
- Em quase uma década de atividades, prestando serviços para a Petrobras, na Bacia de
Campos, foi autuada apenas em duas oportunidades, assim mesmo de forma arbitrária
por Agentes Fiscais lotados em Arraial do Cabo.
E além disso, ao contratar com a Petrobras, por exigência desta,
os navios da Requerente são obrigados a atender inúmeros requisitos daquela
companhia, além de outras normas e regulamentos, nacionais e internacionais, tais como
a norma MODU-CODE (Mobile Offshore Drilling Unit) da IMO, cujas regras, dentre
outras obrigações, incluem as condições para preservação do meio ambiente. E antes
das embarcações entrarem em atividade, também por disposição contratual, a Petrobras
realiza vistorias e fiscalizações para atestar o cumprimento de todas as condições.
E não fosse por esta norma de conduta e agir, com respeito às
leis brasileiras e normas internacionais, certa e seguramente, a Requerente não teria
renovado, nem teria celebrado novos contratos com a Petrobras, não mantendo 3 (três)
navios e uma plataforma a serviço daquela grande empresa petrolífera brasileira.
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X - CONCLUSÃO
Por todo o exposto, conclui-se:
- o Auto de Infração é nulo porque a (i) Notificação é inepta, (ii) carece da tipificação
das infrações cometidas pela Requerente, (iii) a multa foi aplicada ao arrepio da lei,
(iv) o Agente Fiscal não tem competência para fiscalizar navios e, (v) o Agente Fiscal
agiu com abuso de poder;
- a decisão de primeira instância é nula, porquanto proferida sem motivação e carente
dos fundamentos legais que a embasaram;
- impossível a Requerente ter causado dano ao meio ambiente, pois, o casco do navio
foi raspado, hidrojateado e pintado, além de não ter saído de águas brasileiras, dentre
outras razões acima mencionadas;
- não ficaram demonstrados os danos causados ou o perigo de dano que a Requerente
poderia causar ao meio ambiente;
- indene de dúvidas que a Requerente não agiu com dolo ou má-fé no atendimento à
fiscalização.
XI - DO PEDIDO
Por todo o exposto, espera a Recorrente sejam as presentes
alegações finais acolhidas para o fim de decretar a nulidade do Auto de Infração e/ou,
quanto ao mérito, a improcedência da autuação, e, com evidência, a inexigibilidade da
multa aplicada, arquivando-se os presentes autos de processo administrativo.
N. Termos.
P. E. Deferimento.
São Paulo, 20 de novembro de 2004.
JOÃO BATISTA CHIACHIO
OAB/SP 35.082