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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro
Quinta Câmara Cível
Agravo de Instrumento nº 0060732-54.2014.8.19.0000
FLS.1
AGRAVANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
AGRAVADO: DOF SUBSEA BRASIL SERVIÇOS LTDA
RELATOR: DES. HELENO RIBEIRO PEREIRA NUNES
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEMANDA ATRAVÉS
DA QUAL SE POSTULA CONCESSÃO DE ORDEM
NO SENTIDO DE QUE SEJA RECONHECIDO
DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NÃO SOFRER
COBRANÇA DE ICMS NA IMPORTAÇÃO DE ROV
(REMOTE OPERATED VEHICLE), IMPORTADO SOB
O
REGIME
ADUANEIRO
DE
ADMISSÃO
TEMPORÁRIA
(REPETRO
OU
ADMISSÃO
TEMPORÁRIA PARA UTILIZAÇÃO ECONÔMICA),
BEM OBJETO DE CONTRATO DE LOCAÇÃO ENTRE
A PETROBRÁS E EMPRESA ESTRANGEIRA.
DECISÃO ALVEJADA QUE DEFERIU PEDIDO
LIMINAR NO SENTIDO DE SUSPENDER A
EXIGIBILIDADE DO ICMS NA OPERAÇÃO DESCRITA
NA
EXORDIAL.
PRELIMINAR
DE
NÃO
CONHECIMENTO DO RECURSO QUE SE AFASTA.
CONTRATO SOCIAL OU ATOS CONSTITUTIVOS DA
PESSOA JURÍDICA QUE NÃO CONSTITUEM PEÇAS
OBRIGATÓRIAS
PARA
A
FORMAÇÃO
DO
INSTRUMENTO.
CADEIA
DE
SUBSTABELECIMENTOS DA PARTE AGRAVADA.
PRESCINDIBILIDADE. EXIGÊNCIA QUE SE PRESTA
A PERMITIR A CORRETA INTIMAÇÃO DO PATRONO
DA PARTE RECORRIDA PARA APRESENTAR
CONTRARRAZÕES,
FINALIDADE
QUE
FOI
ALCANÇADA NA HIPÓTESE, SEM QUALQUER
MÁCULA, PORTANTO, AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. LIMINAR EM
MANDADO DE SEGURANÇA.
REQUISITOS.
“FUNDAMENTO RELEVANTE” E “PERIGO DE
INEFICÁCIA DA MEDIDA CASO AO FINAL
DEFERIDA”.
MERCADORIA A INGRESSAR EM
TERRITÓRIO NACIONAL ATRAVÉS DO REGIME DE
“ADMISSÃO TEMPORÁRIA”.
BEM OBJETO DE
CONTRATO DE LOCAÇÃO ENTRE A PETROBRÁS E
EMPRESA ESTRANGEIRA.
NEGÓCIO JURÍDICO
QUE NÃO TRANSMITE A PROPRIEDADE DO BEM,
PELO QUE, A PRINCÍPIO, NÃO DEVE INCIDIR ICMS
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Assinado
em
13/01/2015 11:32:43
HELENO RIBEIRO PEREIRA NUNES:000013769
Local: GAB. DES HELENO RIBEIRO PEREIRA NUNES
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Agravo de Instrumento nº 0060732-54.2014.8.19.0000
FLS.2
NA OPERAÇÃO, POIS QUE ESTA QUE PRESSUPÕE
A CIRCULAÇÃO JURÍDICA DO BEM. RECENTE
JULGADO DO STF, AFETADO AO MECANISMO DA
REPERCUSSÃO GERAL, QUE PREVÊ A NÃO
INCIDÊNCIA DO REFERIDO IMPOSTO NAS
HIPÓTESES
DE
LEASING
INTERNACIONAL,
OPERAÇÃO NA QUAL, INICIALMENTE, TAMBÉM
NÃO HÁ TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE.
EMPREGO DO MESMO RACIOCÍNIO JURÍDICO.
PERIGO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA CASO AO
FINAL
DEFERIDA
CONSUBSTANCIADO
NA
IMINÊNCIA DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO DOS
EQUIPAMENTOS, QUE NÃO PODERÁ SER LEVADO
EFEITO SEM O PAGAMENTO DO TRIBUTO.
IRREVERSIBILIDADE
DA
MEDIDA
NÃO
CARACTERIZADA. RECURSO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.
ACÓRDÃO
A C O R D A M os Desembargadores que integram a Quinta Câmara
Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos
termos do voto do Relator.
Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança Preventivo, com
pedido de medida liminar inaudita altera pars, impetrado contra o Subsecretário Adjunto
de Fiscalização do Estado do Rio de Janeiro e contra o Inspetor Estadual da Inspetoria
de Fiscalização Especializada em Comércio Exterior – IFE 02, através do qual a
impetrante postula a concessão de ordem no sentido de que seja reconhecido direito
líquido e certo a não sofrer cobrança de ICMS na importação do ROV (Remote
Operated Vehicle), objeto dos contratos de locação 2050.0087117.13.2 e
2050.0087118.13.2, importação efetuada sob o regime aduaneiro de admissão
temporária (Repetro ou Admissão Temporária para Utilização Econômica), assim como
na importação das partes, peças e componentes destinados a assegurar a
operacionalidade do ROV, haja vista a não ocorrência do fato gerador do ICMS nessas
operações, uma vez que o equipamento é de propriedade de empresa estrangeira,
sediada no exterior, e foi objeto de contrato de locação celebrado com a Petrobrás, ao
final do qual irá retornar à proprietária no exterior.
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FLS.3
Sustenta, para tanto, que é pessoa jurídica de direito privado e que, no
regular exercício de suas atividades, voltadas ao setor de petróleo e gás, opera
equipamentos necessários à execução de trabalhos aquáticos e subaquáticos em
águas territoriais brasileiras, dentre as quais se destaca a operação de Veículo de
Operação Remota, ROV.
Explica que, após a Petrobrás ter celebrado com empresa estrangeira
contrato de locação de um ROV para ser instalado em embarcação a seu serviço,
destinada ao apoio marítimo às atividades de pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e
gás natural, celebrou contrato de prestação de serviços com a impetrante para a
operação do ROV locado.
Salienta que, dentre as diversas obrigações contratuais que lhe foram
atribuídas, compete-lhe, também, promover a importação do ROV sob regime
aduaneiro especial de admissão temporária, pelo que já diligenciou sua habilitação ao
regime aduaneiro de admissão temporária do REPETRO perante a Receita Federal do
Brasil.
Destaca que, na esteira do benefício fiscal concedido para os tributos
federais, o Estado do Rio de Janeiro também concedeu benefício fiscal relacionado ao
ICMS incidente sobre os bens importados ao amparo do REPETRO e, após a edição
do Convênio ICMS 130/07, e do posterior Decreto 41.142/08, concedeu redução da
base de cálculo do imposto incidente no desembaraço aduaneiro dos bens importados
ao amparo do REPETRO, de modo que a carga tributária corresponda a 7,5%, em
regime não cumulativo, ou a 3%, em regime cumulativo, para a fase de produção (ou
interligada superior a 24 meses), ou corresponda a 1,5% (para a fase de exploração ou
interligada inferior a 24 meses).
Defende que, entretanto, em casos como o presente, que envolve bens
(ROV e suas partes e peças sobressalentes) objeto de contrato de locação, não há que
se falar na incidência de ICMS nas operações de importação, uma vez que nessa
modalidade contratual não ocorre a transferência de propriedade , mas apenas a sua
entrada física no território brasileiro, para utilização temporária na prestação de
serviços, não caracterizando, portanto, circulação jurídica do bem importado, essa sim,
fato gerador do ICMS.
E, diante da controvérsia existente no âmbito estadual, considerando
que o ROV já foi despachado do exterior para o Brasil, aos seus cuidados, estando
previsto o desembaraço aduaneiro para o dia 25 de setembro de 2014, alternativa não
lhe restou senão a propositura do mandamus, a fim de ver resguardado o seu direito
líquido e certo a não recolher o ICMS por ocasião do referido desembaraço aduaneiro,
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FLS.4
importado sob o regime de admissão temporária do REPETRO, assim como das partes
e peças destinadas a garantir a sua operacionalidade.
O juiz da causa proferiu decisão cujo teor é o seguinte:
No caso em tela, conforme documentação acostada, verifica-se que, a
impetrante pretende suspender a exigibilidade do ICMS supostamente
incidente sobre o bem importado descrito na inicial, decorrente de contrato
pelo regime de admissão temporária, até o trânsito em julgado da presente
demanda. Invocou recente jurisprudência do S.T.F. Considerando o que
consta da petição inicial, verifico que o caso é conhecido tanto na doutrina
quanto na jurisprudência. Os Tribunais Superiores vêm adotando
entendimento de que não incide o ICMS no caso. O S.T.J. se posicionou em
04/12/2007: O Min. Relator anotou que a Primeira Seção já se posicionou
sobre a importação de aeronaves no regime de leasing, pelo conhecimento
da matéria e pela não-incidência do ICMS em exame da LC n. 87/1996, art
3º, VIII (mesma hipótese dos autos). Explica, ainda, haver julgados do Pleno
do STF sobre a matéria. No RE 206.069-SP, DJ 1º/9/2006, julgou, em caso
de importação sob regime de leasing de bem destinado ao ativo fixo, que
incide ICMS e, no RE 461.968-SP, DJ 24/8/2007, em caso de importação sob
o regime de leasing de aeronaves e peças por empresa nacional de
transportes aéreos, que não incide ICMS. Aponta também precedente deste
Superior Tribunal (REsp 341.423-SP, DJ 18/2/2002, da relatoria da Min.
Eliana Calmon) que também já afirmava haver incidência do ICMS na
importação de bens destinados ao ativo fixo, ainda que sob o regime de
leasing (decisão sob a ótica infraconstitucional), o que demonstra a sintonia
com os precedentes do STF. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso
do contribuinte. Precedentes citados: EREsp 822.868-SP, DJ 16/2/2007;
REsp 823.956-SP, DJ 8/6/2006, e EREsp 783.814-RJ, DJ 27/9/2007. REsp
908.913-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/12/2007.
Na
presente demanda, ao que parece, deve ser aplicado o mesmo raciocínio, eis
que, conforme dito acima, o contrato apresentado não prevê a transferência
da propriedade e, consequentemente, não há fato gerador do ICMS. Isto
posto, DEFIRO A LIMINAR, no sentido de suspender a exigibilidade
do ICMS do bem importado descrito na exordial, sob o regime de
admissão temporária a título de afretamento (item 1 de fl. 23).
Notifiquem-se as autoridades coatoras para prestarem as informações no
decêndio legal. Cientifique a Procuradoria do Estado, nos termos do artigo 7º,
inciso II, da Lei nº 12.016/2009. Após, ao Ministério Público. P.I. (sem
destaques no original)
E é contra esta decisão que se insurge o Estado do Rio de Janeiro,
aduzindo, em resumo, que não foram carreadas aos autos provas acerca do direito
líquido e certo da impetrante a não se sujeitar ao recolhimento do ICMS devido em
razão da operação descrita nos autos, uma vez que resultam dúvidas acerca da
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FLS.5
matéria fática, não se podendo afirmar que se haverá compra do bem ao final do
contrato.
Refere que, conforme decidido recentemente pelo E. STF, cabe à
Fazenda Pública perquirir se o contrato possui opção de compra, bem como se há
viabilidade para a devolução do bem importado. E, como apontado, destaca que
observou informação no sentido de que o contrato perdurará por 04 anos, contudo,
admitindo-se a prorrogação do referido prazo.
Esclarece que o prazo do contrato firmado entre a Petróleo Brasileiro
S.A. e a DOF SUB SEA, ora impetrante, prevê, em sua cláusula quarta, o prazo
de vigência de 1.460 (mil quatrocentos e sessenta dias), ou seja, 4 anos. Explica
que, aparentemente, pode parecer um prazo até razoável para uma locação de
equipamento, o que, em um primeiro momento, até pode incentivar a configuração por
assim dizer - “a olhos nus”- do contrato de afretamento, quando, na verdade, ter-se-á
a utilização à exaustão de bem que ao final do respectivo contrato de locação se
evidenciará inaproveitável.
Menciona, outrossim, que, quando uma pessoa jurídica adquire um
bem para seu ativo permanente, ou uma pessoa física para seu consumo, não se torna
contribuinte do ICMS. Mas se adquire pela via de importação, a intenção é criar
encargo tributário equivalente ao ônus do ICMS embutido no preço de aquisição
do bem em mercado interno, com isso mantendo uma paridade fiscal entre o
produto nacional e o estrangeiro. Ora, se essa pessoa jurídica celebra um contrato de
arrendamento mercantil no mercado interno, ela suportará, embutido nos valores
fixados no contrato, o ônus do ICMS incidente sobre a aquisição do bem pelo
arrendante.
Salienta que a incidência ou não do ICMS nas operações de leasing
está diretamente relacionada à viabilidade de, ao final do contrato, o bem objeto deste,
encontrar-se em condições ou não, de ser novamente utilizado. De forma que, se, ao
final do contrato de leasing, ficar comprovada a inutilidade daquele bem, incidirá o
ICMS.
Defende, então, que não é desarrazoado fazer incidir o ICMS na
importação de um bem, pois apenas se estaria mantendo a equivalência de
tratamento entre o produto nacional e o importado. Se a importação, ainda que
através de arrendamento, não estivesse sujeita ao ICMS, a consequência seria a
absoluta perda de competitividade dos produtos nacionais.
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FLS.6
Entende, então, que não se vislumbra, in casu, o regime de admissão
temporária chancelado pelo STF para a não incidência do ICMS.
A petição recursal de fls. 02/13 (Indexador 0002) veio instruída com os
documentos constantes do Anexo 1.
Este julgador, forte nas razões de fl. 18 (Indexador 00018), indeferiu o
pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.
Informações do juiz da causa à fl. 20 (Indexador 00020).
Contrarrazões às fls. 22/44 (Indexador 00022), com preliminar de não
conhecimento do recurso, ante a formação deficiente do instrumento, uma vez que o
recorrente não fez acostar a cadeia procuratória de outorga de poderes aos advogados
que representam a agravada, e que firmaram a petição inicial, bem assim os atos
constitutivos da empresa outorgante.
Parecer da d. Procuradoria de Justiça às fls. 47/49 (Indexador 00047),
no sentido do desprovimento do recurso.
É o Relatório. Passo a votar.
Não assiste razão ao agravante em seu inconformismo.
Inicialmente, afasto a preliminar de não conhecimento do recurso.
Com efeito, segundo entendimento prevalente no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça, a cópia do contrato social ou do estatuto social da pessoa jurídica
não é peça obrigatória para a formação do instrumento.
Neste sentido, confira-se:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEÇA
OBRIGATÓRIA. CÓPIA DO CONTRATO OU ESTATUTO SOCIAL.
A cópia do contrato ou do estatuto social da pessoa jurídica não constitui
peça obrigatória para a formação do instrumento, nos termos do art. 525,
I, do CPC. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.183.229-MS, DJe
18/5/2010, e AgRg no Ag 1.084.141-RS, DJe 24/8/2009. REsp 1.344.581RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
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Agravo de Instrumento nº 0060732-54.2014.8.19.0000
FLS.7
Outrossim, no tocante à ausência de cópia da cadeia de
substabelecimentos outorgados aos patronos da agravada, temos que tal, in casu, não
culmina com o não conhecimento do recurso.
De fato, a exigência em comento é relevante para os casos nos quais a
cadeia de substabelecimentos que se deixou de acostar é dos patronos que
representam o agravante, para fins de possibilitar a aferição da regularidade da
representação daquele que patrocina os interesses do recorrente, o que não constitui a
hipótese dos autos, na qual os documentos faltantes referem aos substabelecimentos
da própria agravada.
Tais documentos, por seu turno, se prestam a propiciar a correta
intimação dos patronos da parte recorrida para apresentar resposta ao recurso, e, se
esta finalidade foi alcançada, sendo certo que a apresentação de contrarrazões foi
exitosa, não houve qualquer prejuízo para a defesa, prestigiado, pois, o amplo
contraditório.
Neste sentido, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE
AGRAVO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEM CÓPIA DA CADEIA DE
PROCURAÇÕES OUTORGADAS PELO AGRAVADO. INEXISTÊNCIA DE
VIOLAÇÃO AO ART. 525, I, DO CPC. FINALIDADE DO ATO ATINGIDA, SEM
PREJUÍZO
ÀS
PARTES.
LUCRO
CESSANTE.
CONFIGURAÇÃO.
QUANTIFICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. - As
formalidades exigidas pelo art. 525, I, do CPC têm finalidades claras, que
são a de propiciar ao Tribunal de Justiça os meios necessários à cognição é
de viabilizar à parte 'ex adversa' o exercício do contraditório e da ampla
defasa. O art. 525, I, do CPC não exige cópia integral dos autos formados
em primeiro grau de jurisdição, mas apenas cópias de alguns documentos,
justamente daqueles necessários à compreensão da controvérsia. - Assim,
as formalidades do art. 525, I, do CPC cumprem seu mister com a
juntada do instrumento de mandado que à época da interposição do
agravo era eficaz, de forma comprovar que o agravante tem
poderes para recorrer, propiciando-se, por outro lado, a correta
intimação dos advogados do agravado, para que possam oferecer
resposta. - Especificamente ao analisar a hipótese desses autos,
não se vê como a cognição do Tribunal de Justiça e o contraditório
poderiam ser ampliados com a juntada da cópia de um
substabelecimento revogado. Portanto, não há obstáculo que
impeça julgamento de mérito. – A recorrente, então agravada, foi
regularmente intimada, ofereceu resposta com todos os argumentos que
lhe convieram. Não houve nem o recorrente alegou prejuízo que justificasse
a não admissão do agravo. (...) Recurso Especial não conhecido. (REsp
1.056.925/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 18/0209) (sem
destaques no original)
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FLS.8
Ultrapassadas ditas questões prévias, temos que, como cediço, prevê o
artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/09, que o juiz, ao despachar a petição inicial,
ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja
finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito,
com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Como cediço, as medidas liminares são concedidas com base em
cognição sumária, menos profunda, só permitindo a formação de juízos de
probabilidade. Nesta ordem de ideias, é exatamente isso que se busca com a
expressão “fundamento relevante”, prevista no dispositivo acima mencionado,
equivalente à expressão fumus boni iuris. Extrai-se, portanto, que o deferimento de
uma liminar não declara, não permite o acertamento judicial da existência ou
inexistência do direito.
Firmado este contexto, temos que, no caso dos autos, no qual as
mercadorias de que tratam os autos constituem objeto de contrato de locação, está
caracterizado o fundamento relevante para a concessão da liminar.
De fato, o denominado Regime Aduaneiro Especial de Exportação e de
Importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de
petróleo e de gás natural (REPETRO) foi criado com o objetivo de incentivar as
empresas estrangeiras, que prestam serviços para as empresas detentoras de
concessão ou autorização para exercerem, no Brasil, as atividades de pesquisa e lavra
de jazidas de petróleo a adquirirem bens, equipamentos, partes e peças com
benefícios, utilizando em sua regulamentação instrumentos legais, dentre os quais o da
chamada „admissão temporária‟.
Este regime, por seu turno, é caracterizado como o mecanismo que
permite que bens provenientes do exterior permaneçam em território nacional por
tempo determinado e para fins específicos, sendo estes beneficiados pela suspensão
do pagamento de impostos incidentes na importação ou com o pagamento do imposto,
proporcional ao tempo de permanência do bem no país.
E, no rol dos beneficiários, estão as empresas detentoras de concessão
ou autorização para atividades de exploração e produção de petróleo e gás, nos termos
da lei, assim como as contratadas e subcontratadas para prestação de serviços
vinculados às sociedades detentoras da concessão ou autorização e estritamente
ligadas a essas atividades, bem assim aquelas indicadas pela Concessionária para
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promover a importação de bens que sejam objeto de afretamento, aluguel,
arrendamento ou empréstimo, desde que vinculado ao contrato de prestação de
serviços celebrados, tal como ocorre com a empresa agravada.
Diante do regramento supramencionado, a Receita Federal, por meio de
instruções normativas regradoras, listou diversos itens a serem beneficiados, os quais,
entretanto, nunca foram replicados, de forma clara e precisa, na esfera estadual, e,
diante da grande discussão acerca do tema, os Estados celebraram o Convênio nº 130,
de 2007, que previu a tributação, pelo ICMS, nas operações de admissão temporária,
porém, em bases menores.
Todavia, recente decisão do Supremo Tribunal de Justiça, afetada ao
mecanismo da Repercussão Geral (RE 540829), sufragou entendimento no sentido de
que não incide ICMS na entrada de mercadoria importada em razão de operação de
arrendamento mercantil internacional. Dito julgado está assim ementado:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO
EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO
MERCANTIL
INTERNACIONAL.
NÃOINCIDÊNCIA.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ICMS tem
fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação,
ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. A
alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal,
na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou
mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver
circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do
domínio (compra e venda). 3. Precedente: RE 461968, Rel. Min.
EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje
23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a
entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas
entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à
circulação desses mesmos bens ou mercadorias. 4. Deveras, não
incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional,
salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando
configurada
a
transferência
da
titularidade
do
bem.
Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas
mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de
circulação econômica. 5. In casu, nos termos do acórdão recorrido,
o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem
suscetível de devolução, sem opção de compra. 6. Os conceitos de
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direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário,
na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art.
146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, “a”, da
CF/88. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
Nesta toada, temos que, muito embora a hipótese sub judice não refira,
strictu sensu, à operação de leasing, aqui também não se verifica a existência de
transferência de propriedade (haja vista tratar-se de contrato de locação), ou seja,
circulação econômica de mercadorias, o fato gerador da incidência de ICMS, pelo que,
a nosso sentir, igualmente, e pelas mesmas razões de direito, ao menos prima facie,
não deverá haver incidência do imposto na operação descrita nos autos.
Deveras, restou incontroverso que os bens que ingressarão no país
através do desembaraço aduaneiro a ser levado a efeito pela agravada constituem
objeto de locação entre a Petrobrás e empresa estrangeira. O contrato de locação,
por sua vez, obriga a uma das partes a ceder a outra o uso e gozo de coisa fungível,
mediante remuneração.
Logo, ao menos neste momento, não há qualquer indício de que haverá
circulação de mercadorias, hábil a ensejar a incidência do ICMS. Em verdade, a mera
entrada de mercadorias no território nacional não deve culminar com a incidência do
imposto em voga, porquanto não se enquadra no conceito constitucional de circulação,
que constitui a transferência de propriedade.
Note-se que a alegação do agravante no sentido de que o prazo do
contrato é muito longo (quatro anos, prorrogáveis), e que, portanto, o bem poderá não
mais estar próprio para o uso ao final do ajuste, não afasta a natureza jurídica do
contrato genuinamente firmado.
À toda evidência, caberá à Fazenda interessada, através da via
adequada, demonstrar que dito contrato de locação tem apenas a forma (o nome de
locação), mas o seu conteúdo é de um contrato de compra e venda, e, portanto,
destinado a integrar o ativo fixo da empresa, e que, por tais razões, deve incidir o
ICMS. Meras conjecturas, a respeito de dúvidas sobre a matéria fática subjacente, não
têm o condão de robustecer a tese fazendária.
(FGM)
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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro
Quinta Câmara Cível
Agravo de Instrumento nº 0060732-54.2014.8.19.0000
FLS.11
Na hipótese em testilha, outrossim, também está presente o perigo da
demora, consubstanciado na impossibilidade de a impetrante proceder ao
desembaraço aduaneiro dos bens elencados na inicial, sem o pagamento do tributo.
Ressalte-se, por fim, que a medida entelada não se revela irreversível,
uma vez que, no caso de insucesso da ação mandamental, a Fazenda poderá cobrar o
imposto que entende devido.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Rio de Janeiro, 13 de janeiro de 2015.
HELENO RIBEIRO PEREIRA NUNES
Relator
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