TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES
PROCESSO Nº:
UNIDADE GESTORA:
RESPONSÁVEL:
INTERESSADO:
ASSUNTO:
RELATÓRIO
INSTRUÇÃO:
REP-13/00275453
Prefeitura Municipal de Itapema
Rodrigo Costa
João Luis Emmel
Irregularidades no processo de Inexigibilidade de
Licitação nº 06/2013, para fornecimento do
Sistema de Ensino Aprende Brasil
DE DLC - 298/2013
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de Representação, protocolada em 22 de maio de 2013,
juntada às folhas 2 a 11, pelo Sr. João Luís Emmel, pessoa física, inscrito no CPF
sob o nº n° 295.173.970-20, residente e domiciliado na Rua 251, nº 100, ap. 601,
Bairro Meia Praia, Itapema/SC, com fundamento no §1º do artigo 113 da Lei
Federal nº 8.666/93, comunicando supostas irregularidades na contratação
realizada pela Prefeitura Municipal de Itapema para fornecimento do Sistema de
Ensino Aprende Brasil através do processo de Inexigibilidade de Licitação nº
06/13, no valor previsto de R$2.189.489,60.
Apuram-se as seguintes informações sobre o edital representado:
Quadro 1: Identificação do Ato
Atos
Informações
Inexigibilidade
1 Unidade:
Prefeitura Municipal de Itapema
nº
15/13, de 4 de abril de 2013
Objeto:
Contratação de empresa para fornecimento de materiais
didáticos que compõem o sistema de ensino aprende
Brasil, [...]
Subscritor:
Rodrigo Costa – Prefeito Municipal
Parecer Jurídico:
Data da abertura:
15 de janeiro de 2013
Contrato nº:
03/13
Objeto:
Contratação de empresa para fornecimento de materiais
didáticos que compõem o sistema de ensino aprende
Brasil, composto por livros didáticos integrados; portal
aprende Brasil; acompanhamento e assessoramento
2
pedagógico; sistema de gestão das informações
educacionais e avaliação externa do processo de
aprendizagem nas áreas de língua portuguesa, matemática
e ciências, para os alunos do 4º e 8º anos do ensino
fundamental contemplados com o Aprende Brasil, do qual a
contratada é detentora exclusiva, em todo território
Fls.
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93
1
Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
nacional, dos direitos de publicação, comercialização e
distribuição.
Contratante:
Prefeitura Municipal de Itapema
Representado: Rodrigo Costa – Prefeito Municipal
Contratada:
Editora Positivo Ltda.
Valor:
R$2.189.489,60
Dos prazos:
em até 25 (vinte cinco) dias úteis.
Fonte: documentos juntados, às fls. 3/14 e 17.
*Obs.: consulta realizada no sítio da Unidade.
2. ANÁLISE
2.1. Admissibilidade
O §1º do artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/93, prescreve que
qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao
Tribunal de Contas de Santa Catarina, como segue in verbis:
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais
instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas
competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos
interessados da Administração responsáveis pela demonstração da
legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da
Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá
representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema
de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os
fins do disposto neste artigo.
A representação está prevista no Capítulo VII da Lei Complementar
Estadual nº 202/2000 de 15 de dezembro de 2000, nos artigos 65 e 66.
O processamento da representação formulada neste Tribunal de
Contas com fundamento na Lei Federal nº 8.666/1993, foi disciplinada pela
Resolução nº TC-07/02 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
E o artigo 2º da Resolução citada prevê quais são os requisitos
indispensáveis que devem estar presentes na representação para que ela possa
ser admitida, quais sejam:
Art. 2º São requisitos de admissibilidade da Representação:
I – ser endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina,
em petição contendo:
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Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
a) a indicação do ato ou do procedimento administrativo considerado
ilegal, bem como do órgão ou entidade responsável pela irregularidade
apontada;
b) a descrição clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades
objeto da Representação, juntando conforme o caso, documentos de
sustentação apropriados;
c) o nome e o número da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do
Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, se pessoa jurídica, o
endereço e assinatura do signatário da Representação;
d) a comprovação da habilitação legal em caso do signatário ser
procurador regularmente constituído ou dirigente de pessoa jurídica.
II – referir-se à licitação, contrato, convênio, acordo ou outro instrumento
congênere de que seja parte entidade ou órgão sujeitos à jurisdição do
Tribunal.
No caso em tela, verifica-se que a Representação versa sobre
matéria sujeita à apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de ato praticado
no âmbito da Administração Pública; com possível infração a norma legal; referese à responsável sujeito à sua jurisdição; está redigida em linguagem clara e
objetiva; está acompanhada de indício de prova e contem o nome legível,
assinatura do representante e sua qualificação.
Portanto, considera-se que todos os requisitos necessários à
apreciação desta Corte de Contas foram atendidos, conforme previsto na
Resolução nº 07/02 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
2.2. Do item questionado
O teor da representação trazido a esta Corte de Contas, à fl. 2, contra
a contratação realizada pela Prefeitura Municipal de Itapema para fornecimento
do Sistema de Ensino Aprende Brasil através do processo de Inexigibilidade de
Licitação nº 06/13, está descrito nos seguintes termos:
I - DOS FATOS
O Representado, Rodrigo Costa, conhecido pela alcunha de Bolinha,
tomou posse como Prefeito de Itapema no dia 1° de janeiro de 2013.
Em uma manobra rápida, que chama atenção, no dia 02 de janeiro de
2013, como Prefeito de Itapema, recebe da Editora Positivo Ltda.,
inscrita no CNPJ sob o n° 79.719.613/0001-33, com sede e foro na
Cidade de Curitiba, Estado do Paraná, à Rua Senador Accioly, 431, uma
"Proposta de Fornecimento do Sistema de Ensino Aprende Brasil".
(doc. em anexo)
Juntamente com a Proposta de Fornecimento do Sistema de Ensino
Aprende Brasil, a Editora Positivo Ltda. envia a Secretária Municipal de
Educação de Itapema, Sra. Silvana T.S. Olbrish, uma série de modelos e
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Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
minutas para serem preenchidos pelo Município de Itapema, no intuito de
facilitar a aquisição do material oferecido pela Editora.
Dentre os modelos e minutas, a Editora Positivo Ltda. envia para a
Secretária de Educação do Município de Itapema um modelo de
"SOLICITAÇÃO DE AVALIAÇÃO DO SISTEMA DE ENSINO", para que
esta obtenha da Equipe Técnica Pedagógica do Município, um parecer
favorável, informando sobre a qualidade dos materiais apresentados e
sua adequação à proposta pedagógica do Município, para eventual
futura aquisição.
Ou seja, a Secretária de Educação do Município de Itapema, antes
mesmo de saber da qualidade do material oferecido (ou seria
pretendido), passa a seguir exatamente os passos determinados pela
Editora Positivo Ltda. para aquisição de seu sistema de ensino, através
de Inexigibilidade de Licitação.
O segundo modelo apresentado pela Editora Positivo Ltda. é chamado
de
"MANIFESTAÇÃO
DA
EMPRESA,
MEDIANTE
CORRESPONDÊNCIA, ENCAMINHANDO A PROPOSTA DE PREÇOS,
PASTAS TÉCNICA E JURÍDICA, BEM COMO AS AMOSTRAS,
ENFATIZANDO QUE O PRODUTO PODE SER ADQUIRIDO POR
INEXIGIBILIDADE". Esta manifestação é uma proposta em papel
timbrado da Editora Positivo Ltda., em que esta apresenta uma série de
Considerandos, que justificariam a contração do sistema de ensino
Aprende Brasil, bem como, a forma a ser adotada para a contratação, no
caso, a inexigibilidade de licitação. Abaixo, transcrevemos a
manifestação expressa da Editora acerca da possibilidade de
inexigibilidade de licitação, a saber:
Na hipótese de se entender que a contratação do Sistema de Ensino
Aprende Brasil atende aos anseios pedagógicos atuais da rede
pública de ensino, informamos que a empresa o comercializa em
diversos Municípios por meio de contratação direta, fundamentada no
art. 25, caput e incisos I e II, da Lei n° 8.666/93.
Mais adiante, a proposta apresenta mais justificativas para a contratação
direta, sem licitação, dizendo textualmente:
Outrossim, tomamos a liberdade de enviar a vossa apreciação
documentação comprovando a exclusividade de comercialização do
Sistema de Ensino Aprende Brasil, a notória especialização da
empresa, sua regularidade fiscal e jurídica, bem como Decisões
Singulares do Tribunal de Contas do Mato Grosso do Sul (que
julgaram legal os contratos de fornecimentos do Aprende Brasil, por
inexigibilidade de licitação), além de pareceres do ilustre Professor
Marçal Justen Filho, do Dr. Luiz Carlos Caldas, do Dr. Carlos Alberto
Hauer e de diversas procuradorias jurídicas municipais, referendando
a inexigibilidade de licitação para aquisição deste objeto.
Não bastasse isso, a Editora Positivo Ltda. envia vários outros modelos
prontos para serem preenchidos pelo Município de Itapema, para que
este não tenha trabalho na futura contratação, poupando os técnicos e
advogados do Município, no sentido de que se agilize os procedimentos
da inexigibilidade de licitação.
Ressalta-se, que até mesmo o Parecer Jurídico da Procuradoria do
Município de Itapema vem pronto e acabado, chamado pela Editora
Positivo Ltda. de "PARECER PARA AQUISIÇÃO DE SISTEMA DE
ENSINO. SINGULARIDADE E EXCLUSIVIDADE DO SISTEMA.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO".
Ou seja, o Parecer Jurídico do Procurador do Município de Itapema foi
elaborado pela assessoria jurídica da Editora Positivo Ltda., propondo
que se adote a inexigibilidade de licitação, firme no art. 25, I da Lei n°
8.666/93, pois seria uma aquisição de materiais, equipamentos, ou
gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo.
Assim, o parecer pronto e proposto pela Editora Positivo Ltda., para ser
assinado pelo Procurador do Município de Itapema, alega que "A
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Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
inexigibilidade de licitação se dá, em síntese, quando se verifica a
inviabilidade de competição, ou seja, sempre que sejam identificadas
situações no mundo dos fatos - eventos do mundo do ser e não do
dever-ser - a ensejar a impossibilidade do estabelecimento de
comparações".
Conclui-se, que o Parecer do Procurador do Município de Itapema não
foi elaborado pelo mesmo, restando comprovado que é um jogo de
cartas marcadas, para que se realize a contratação da Editora Positivo
Ltda., sem a ocorrência do devido processo licitatório, como o caso
requer, haja visto as inúmeras possibilidades de contratação de sistemas
e materiais escolares(apostilas, livros), etc, por certame licitatório.
O Município de Itapema, é importante ressaltar, tem adotado, ao longo
de anos, os livros e a didática fornecida pelo Ministério da Educação do
Brasil, fornecidos gratuitamente aos municípios pelo Governo Federal,
inclusive com a adoção do sistema de reaproveitamento dos livros
didáticos de um ano para o outro, entre alunos.
Esta claro que o Gestor Público, ora representado, vinha mantendo
tratativas, antes de sua posse, com a Editora Positivo Ltda., no sentido
de adquirir tal sistema de ensino, por inexigibilidade de licitação, o que
contraria os dispositivos legais postos pela Lei de Licitações, a saber, a
Lei n° 8.666/93, precisamente o art. 25, I.
Importante ressaltar que os modelos e minutas oferecidos e fornecidos
pela Editora Positivo Ltda. constam de todos os passos para a
ocorrência da Inexigibilidade de Licitação, não deixando dúvidas quanto
a imoralidade do ato, a sua pessoalidade e o direcionamento cristalino
para a própria editora, que oferece o produto, restando ao Município de
Itapema, passivamente, apenas o preenchimento dos espaços vazios
deixados por estas minutas, pré preenchidas.
Chama a atenção, também, que a Minuta do Contrato é oferecido pela
própria Editora, com preço certo e definido, no valor de R$ 1.984.150,80,
conforme transcrito abaixo.
CONTRATO N° 12013.
PROCESSO DE INEXIGIBILIDADE N°
1/2013.
CONTRATANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPEMA-SC
CONTRATADA: EDITORA POSITIVO LTDA.
OBJETO: FORNECIMENTO DE MATERIAL DIDÁTICO
VALOR: R$ 1.994.150,80
Contudo, apesar da Editora Positivo Ltda. ter oferecido o Sistema de
Ensino Aprende Brasil pela bagatela de R$ 1.994.150,80, o Município de
Itapema acabou contratando a Editora pelo valor de R$ 2.189.489,60, ou
seja, resolveu pagar R$ 195.338,80 a mais que o oferecido pela própria
Editora, ou seja, com mais de 10% de ágio.
Por que isso? Não se sabe. Seria uma forma de ajudar a pobre Editora
Positivo Ltda.?
II - DOS ASPECTOS JURÍDICOS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Em diversos municípios brasileiros a Editora Positivo Ltda. tem realizado
estas aproximações para a venda de seu produto, trazendo junto os
modelos, as minutas e as propostas prontas para a sua contração,
alegando a exclusividade de produto, sistema único de ensino, etc..
Contudo, em diversos estados do Brasil as contratações do Sistema de
Ensino Aprende Brasil, oferecido pela Editora Positivo Ltda., por preços
bem inferiores aos oferecidos ao Município de Itapema, através da
Inexigibilidade de Licitação, tem recebido julgamentos de ilegalidade de
contratação, como é o caso do recente julgamento do Tribunal de Contas
do Estado do Rio de Janeiro, Município de Tanguá, onde foi considerado
ilegal o procedimento da contratação da Editora Positivo Ltda., Portal
Aprende Brasil, por inexigibilidade de licitação, aplicando-se o art. 25, 1,
da Lei de Licitações.
O inteiro teor do Julgamento do Tribunal de Contas do RJ está anexado
a esta Representação, pelo que transcrevemos parte do voto, que
justifica o apontamento de ilegalidade:
5
Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
1 - celebração do presente Ato de Inexigibilidade de Licitação sem
atendimento aos pressupostos previstos no art. 25 caput c/c art. 26, §
único, incisos II e III da Lei Federal n° 8.666/93, os quais:
a) justificativa para a escolha do fornecedor, comprovando que só o
material contratado atende à metodologia de ensino adotada;
O caso em tela, ocorrido no Município de Itapema, é idêntico ao ocorrido
recentemente no Estado do Rio de Janeiro, cujo voto do TCERJ
prossegue, nestes termos:
Ressalto ainda que o notificado não apresentou documentos
demonstrando de forma incontestável que só o material utilizado
atende à metodologia de ensino adotada, que justificasse a
inexigibilidade pretendida.
Por fim, não foi demonstrado na documentação enviada os custos
unitários dos livros que indiquem o total adquirido por matéria, bem
como a discriminação dos custos com a assessoria pedagógica e
com os serviços disponibilizados pela internet, como prevê o disposto
no inciso III, do artigo 26 da Lei Federal n° 8666/93.
Desta forma, acolho a bem fundamentada argumentação do Corpo
Técnico que apontou a ilegalidade da presente inexigibilidade de
licitação, adotando-a como parte integrante da minha fundamentação.
Ou seja, não há justificativa na inexigibilidade Representada que
justifique a inexigibilidade pretendida, pois não há documentos
demonstrando, de forma incontestável, que só o material utilizado atende
à metodologia de ensino adotada com exclusividade pela Editora
Positivo Ltda., no denominado "Sistema Aprende Brasil".
Tanto é verdade que o TCERS aplicou multa no Prefeito Contratante, em
função da ilegalidade praticada.
Neste caso, como o valor ultrapassa a casa dos dois milhões de reais,
necessário se faz a anulação do procedimento que adotou a
inexigibilidade de licitação, em afronta aos princípios norteadores da Lei
de Licitações, Lei Federal n° 8.666/93, e suas alterações.
Resta apresentar o exemplo praticado no Estado de São Paulo,
Município de Olímpia, onde a Editora Positivo Ltda. participou e venceu a
concorrência para a venda do Sistema de Ensino Aprende Brasil, cujo
acórdão transcrito abaixo, homologa o processo realizado em março de
2012.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE
DO CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI
ACÓRDÃO
TC-000743/008/11
Contratante: Prefeitura Municipal de Olímpia. Contratada: Editora
Positivo Ltda.
Autoridade Responsável pela Abertura do Certame Licitatório, pela
Homologação e Autoridade que firmou o(s) Instrumento(s): Eugênio
José Zuliani (Prefeito).
Objeto: Fornecimento de material didático. Assunto: Licitação Concorrência. Contrato celebrado em 25-01-10. Valor R$3.826.105,00.
Advogados: Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo, João Negrini Neto,
Steban Saavedra Sandy Pinto Lizarazu, Edilson Cesar de Nadai e
outros.
Decisão: Julgados regulares a Concorrência n° 05/09 e o Contrato
decorrente.
Vistos, relatados e discutidos as autos do processo TC000743/008/11.
Considerando o que consta do Relatório e Voto do Relator, conforme
Notas Taquigráficas, juntados aos autos, a E. Primeira Câmara, em
sessão de 20 de março de 2012, pelo Voto dos Conselheiros Antonio
Roque Citadini,
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Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
Presidente e Relator, e Eduardo Bittencourt Carvalho, bem como pelo
do Auditor Substituto de Conselheiro Josué Romero, decidiu julgar
regulares a Concorrência n° 05/09 e o Contrato decorrente.
Publique-se.
São Paulo, 29 de março de 2012.
ANTONIO ROQUE CITADINI - Presidente e Relator MS (doc. em
anexo)
Ou seja, a própria Editora Positivo Ltda. participa de concorrências
públicas para a venda de seus produtos, restando caracterizado que não
se aplica a Inexigibilidade de Licitação para estes casos, haja vista não
se tratar de produto exclusivo, que justificaria tal procedimento.
O representante através dos presentes autos questionou a
contratação realizada pela Prefeitura Municipal de Itapema para fornecimento do
Sistema de Ensino Aprende Brasil através do processo de Inexigibilidade de
Licitação nº 06/13, a ser fornecido pela Editora Positivo, alegando que “não há
documentos demonstrando, de forma incontestável, que só o material utilizado
atende à metodologia de ensino adotada com exclusividade pela referida editora,
no denominado Sistema Aprende Brasil”.
Também, o representante contestou o valor do contrato que foi de
R$2.189.489,60,
informando
que
a
empresa
ofereceu
pelo
valor
de
R$1.994.150,80, assim a Unidade adquiriu no valor acima de R$195.338,80.
O artigo 25 da Lei Federal n.º 8.666/93, dispôs:
Art. 25.
É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a
licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta
Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado
pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com
suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do
contrato.
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Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se
comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano
causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o
agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais
cabíveis.
Acerca da contratação por inexigibilidade de licitação, oportuno
transcrever as palavras de Jessé Torres e Marinês Restelatto:
Espera-se do administrador redobrada cautela ao contratar por
inexigibilidade de licitação. Primeiro, porque a lei exige a explicitação
dos motivos de fato e de direito que justificam que determinado
bem, serviço ou obra caracteriza-se como essencial ao interesse
público. Segundo, porque lhe incumbe comprovar que a
contratação do objeto não pode conduzir-se pela regra geral do
procedimento licitatório. Terceiro, porque em todas as hipóteses de
contratação direta com base no art. 25 (as genéricas de seu caput e
as específicas de seus incisos), a impossibilidade ou a
desnecessidade da licitação dependerá de comprovação mediante
documentos cuja legitimidade poderá demandar diligências, se
dúvidas surgirem quanto à sua idoneidade. Quarto, porque a
exclusividade do fornecedor, do prestador ou do executor não
dispensa a Administração de demonstrar que o preço por ele
ofertado condiz com o de outras contratações praticadas para o
mesmo ou similar objeto (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres e DOTTI,
Marinês Restelatto. Políticas Públicas nas Licitações e Contratações
Administrativas. Belo Horizonte: Fórum. 2ª. ed. 2012, Pág.266) (grifouse)
Cita-se também o comentário de Joel de Menezes Nieburh sobre o
tema:
III - Inexigibilidade de Licitação Pública
1. Exclusividade do Fornecedor
1.1. Considerações gerais
A licitação pública é processo seletivo, mediante o qual a Administração
Pública oferece igualdade de oportunidades a todos os que com ela
queiram contratar, preservando a eqüidade no trato do interesse público,
tudo a fim de cotejar propostas para escolher uma ou algumas delas que
lhe sejam as mais vantajosas. Na qualidade de processo seletivo em que
se procede ao cotejo de propostas, a licitação pública pressupõe a
viabilidade da competição, da disputa. Se não houver viabilidade de
competição, por corolário, não haverá licitação pública, revelando
os casos denominados de inexigibilidade. Essa, aliás, é a exata
dicção do caput do artigo 25 da Lei n° 8.666/93, cujo teor indica que "é
inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial: [...]".
Então, sempre que inviável a competição, sucede inexigibilidade de
licitação pública, cabendo à comunidade jurídica sistematizar os casos
mais freqüentes, sem pretender exauri-los, pois o enunciado está em
aberto. Isto é, por mais que seja conveniente inventariar os casos de
inexigibilidade, tal empreendimento provavelmente jamais se completará,
porque o caput do artigo 25 da Lei n° 8.666/93 se refere amplamente à
inviabilidade de competição, abraçando hipóteses que o comércio
jurídico pode vir a configurar no futuro em vista de situações sequer hoje
supostas, bem à frente das que se delineiam na atualidade. Por maiores
que sejam os esforços para inventariar todos os casos de inexigibilidade,
podem surgir outros, que talvez até se tornem bastante freqüentes:'
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Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
Ademais, da leitura do caput do artigo 25 da Lei n° 8.666/93 deflui que o
legislador, após ter traçado a inexigibilidade sob o espectro da
inviabilidade de competição, se preocupou em elucidar algumas
hipóteses especiais dela, sem pretender, percebe-se à evidência, exaurilas. Tratou de dispor das hipóteses de inexigibilidade mais usuais,
disciplinando critérios e o modo como o agente administrativo deve
proceder em relação a elas. Nesse contexto, os três incisos do artigo 25
da Lei n° 8.666/93 versam, respectivamente, I) sobre a contratação de
bens que só podem ser fornecidos ou prestados por produtor, empresa
ou representante comercial exclusivo; II) serviços técnicos de notória
especialização de natureza singular; e III) serviços artísticos em linha
geral.
O presente tópico destina-se a cuidar do primeiro caso de inexigibilidade
enunciado pelo legislador, a saber, o concernente à aquisição de bens
que só podem ser fornecidos ou prestados por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo. Ou seja, situações em que uma
única pessoa dispõe do que pretende a Administração Pública, por
efeito do que o contrato administrativo deve ser celebrado
inevitavelmente com ela, mediante inexigibilidade de licitação, já
que inviável é a competição.
Em decorrência da relevância que assume, para a Administração
Pública, a contratação de bens fornecidos ou prestados de modo
exclusivo, especialmente porque o interesse público reclama realizar
esse tipo de contrato deveras usualmente, o legislador o salientou como
hipótese especial de inexigibilidade, em conformidade com o que consta
no inciso I do artigo 25 da Lei n° 8.666/93, cujo texto é o seguinte:
"E inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,
em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feito através de atestado fornecido
pelo órgão de registro de comércio local em que se realizaria a
licitação ou obra ou o serviço, pelo sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes."
O dispositivo supracitado provoca certo desencontro quanto à sua
amplitude: há quem defenda que ele se restringe à aquisição de objetos,
sem abranger serviços e obras; e, em direção oposta, há quem sustente
que ele também incide sobre a contratação de serviços e obras, desde
que sejam prestados de modo exclusivo.
A esse respeito, cumpre inicialmente esclarecer que, a bem da verdade,
os contratos para a aquisição de bens, a prestação de serviços e a
realização de obras revelam conceitos em certa medida imbricados,
muito embora seja possível apartá-los.
Pois bem, na aquisição de bens a Administração Pública pretende
receber um determinado objeto, desenhando ao contratado a
obrigação de dar; isto é, de entregar a coisa. Na prestação de
serviços o contratado compromete-se a desenvolver uma ou algumas
atividades em proveito da Administração Pública, uma vez que se lhe
impõe obrigação de fazer: A obra também é espécie de serviço, já que
imputa obrigação ele fazer ao contratado, cuja característica principal
reside no predomínio da realização material, que modifica o ambiente,
sobre a atividade em si.
Esses conceitos, como assinalado, são imbricados porque, note-se: a) a
aquisição de objeto, que redunda em obrigação de dar; pressupõe que
ele, o objeto, tenha sido feito e, para tanto, que o contratado tenha
prestado o serviço de fazê-lo; b) a prestação de serviços implica,
normalmente, a disponibilidade de certos bens, que são adquiridos pela
Administração Pública; c) a obra acarreta invariavelmente obrigação de
fazer; isto é, a prestação de serviço, afora a utilização de série de
materiais que são adquiridos pela Administração Pública. Entretanto,
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Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
apesar de serem imbricados, pois cada espécie de contrato supõe
obrigações que integram as outras espécies, há de se distingui-las em
tributo às obrigações que ganham ênfase em cada qual. Nesse sentido,
o critério adotado indica que a) a aquisição de objeto se relaciona
diretamente à obrigação de dar; b) a prestação de serviços, à obrigação
de fazer, c) e a obra também, à obrigação de fazer; desde que se
acentue a atividade material que visa a modificar o ambiente.
O desencontro de opiniões ocorre porque, analisando sistematicamente
o inciso I do artigo 25 da Lei n° 8.666/93, se percebe que ele se destina,
ao menos prioritariamente, à aquisição de bens, enquanto que o inciso II
à prestação de serviços técnicos especializados, e o inciso III à
prestação de serviços artísticos. Por isso, de modo apressado, alguns
concluem que o inciso I somente incide sobre a aquisição de bens,
entremostrando-se descabido trazê-lo à colação para pautar
inexigibilidade de licitação pública destinada à contratação de serviços
ou de obras, que, para tal desiderato, deve amparar-se no inciso II ou III.
Nada obstante esse argumento, o inciso I do artigo 25 da Lei n°
8.666/93 prescreve que o contratado deve comprovar que é
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. E deve
fazê-lo, em tributo à letra do dispositivo, "através de atestado fornecido
pelo órgão de registro de comércio do local em que se realizaria a
licitação ou a obra ou o serviço, pelo sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes".'
Salta aos olhos que o dispositivo também se refere à obra e ao serviço.
Por conseqüência, é imperativo reconhecer alguma utilidade a essa
referência. Ora, não convém presumir que o legislador lance palavras
inúteis, sem nexo; e, diga-se de passagem, mesmo que as lance, cabe
ao hermeneuta dar-lhes utilidade e nexo.
A dificuldade em apreender a utilidade da alusão do inciso I do artigo 25
da Lei n° 8.666/93 à obra e ao serviço reside no inciso seguinte, isto é,
no inciso II, que trata, especificamente, dos serviços técnicos
especializados. Melhor explicando, se o inciso II é dedicado
especialmente aos serviços técnicos especializados, o inciso I não teria
que se intrometer nessa esfera, versando apenas aquisição de bens.
Entretanto, convém atentar que o inciso II não diz respeito a serviços que
são prestados com exclusividade, mas àqueles que o são com marca ou
estilo pessoal e peculiar que os caracterizam. Esses serviços não são
exclusivos, pois mais de uma pessoa podem prestá-los, uma vez que a
justificativa da inexigibilidade para tais casos se funda na ausência de
critérios objetivos para o cotejo das propostas caso se realizasse
licitação pública, pois cada qual é tingido por tonalidade pessoal e
subjetiva. Por exemplo: a contratação de jurista de alto gabarito para
lavrar parecer na área de sua especialidade não pode ser precedida de
licitação pública, pura e simplesmente porque juristas efetivamente de
alto gabarito não se disporiam a participar de licitação pública e, mesmo
que se dispusessem, não haveria critério objetivo para comparar um e
outro.
Sob essa perspectiva é possível vislumbrar a utilidade dos termos obras
e serviços tais quais insertos no inciso I, porquanto assumem sentido
distinto do termo serviços tal qual albergado no inciso II: o inciso I
concerne a obras e serviços que sejam prestados com exclusividade, e,
noutro contexto, o inciso II não demanda a exclusividade, mas
especialização técnica de natureza singular. Então, nas hipóteses em
que alguém desenvolve técnica para a prestação de serviço ou obra que
seja exclusiva, a contratação se dará por inexigibilidade, com amparo no
inciso I. Já nas hipóteses em que o serviço deva ser prestado por
profissional técnico cuja especialização seja singular, a contratação se
dará por inexigibilidade, agora com supedâneo no inciso II.
Veja-se que num e noutro se denota singularidade. O inciso I é singular
na medida de sua exclusividade; já o inciso II é singular na medida de
sua pessoalidade. A propósito, Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta
10
Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
que o bem é singular "quando possui individualidade tal que o torne
inassimilável a quaisquer outros". Em seguida, destaca três sentidos
pertinentes à singularidade, a saber, a) em sentido absoluto, b) em razão
de evento externo a ele ou c) por força de sua natureza íntima. Segundo
as suas próprias palavras:
"a) Singular em sentido absoluto é o bem de que só existe uma
unidade. Um selo do qual se emitiu apenas um exemplar ou, se
emitido vários, os demais foram destruídos é objeto singular único em
sentido absoluto.
"b) Singular em razão de evento externo é o bem a que se agrega
significação particular excepcional. Uma espada utilizada em
acontecimento histórico relevante é objeto que se tornou único por
força de fator externo que se incorporou nele. Poderão existir
inúmeras espadas do mesmo formato, fabricação, época e
composição metálica; sem embargo, àquela aderiu irremovivelmente
uma qualidade que a singularizou.
"c) Singularidade em razão da natureza íntima do objeto é o bem que
se substancia realização artística, técnica ou científica caracterizada
pelo estilo ou cunho pessoal de seu autor. Uma produção intelectual,
como um livro de crônica, uma obra de arte, um quadro, são
singulares pela natureza íntima do objeto." (MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Op. cit., p. 484-485.
Ibidem)
Só é possível realizar licitação pública para comparar objetos que
guardem certa identidade entre si. Se o objeto que busca a
Administração Pública agrega singularidade, porquanto se
distingue dos demais em obséquio aos seus atributos, não é viável
compará-lo em licitação pública com outros objetos, de outro porte,
cujas características já não servem ao interesse público. O bem
singular inviabiliza a competitividade, e, por isso, a licitação pública
é inexigível nas hipóteses em que o interesse público demanda
adquiri-lo. E essa singularidade, na linha de exposição de Celso Antônio
Bandeira de Mello, pode se apresentar com diversos naipes,
abrangendo, repita-se, aquela que se apresenta em sentido absoluto, em
razão de evento externo ou por força de sua natureza íntima.
Com base na supracitada classificação, é correto afirmar que o inciso I
do artigo 25 da Lei n° 8.666/93 abrange os bens considerados
singulares em sentido absoluto ou em razão de evento externo,
visto que ambas as categorias traduzem bens únicos, exclusivos.
Já o inciso II do mesmo artigo atine aos bens singulares em razão da
natureza íntima do objeto, marcados pelo estilo ou cunho pessoal do
autor.
Em face disso, a rigor científico, é prudente separar os casos de
singularidade em duas categorias básicas: em primeiro lugar, a
singularidade dá se em razão da exclusividade do bem e, em
segundo lugar, a singularidade dá-se em decorrência do toque pessoal e
subjetivo que caracteriza o bem. Ambas as categorias, por
relacionadas à singularidade, retratam inexigibilidade de licitação,
uma vez que em ambas é inviável a competição.
Por tudo quanto até agora foi dito, é incorreto restringir o âmbito do
inciso I do artigo 25 da Lei n° 8.666/93 aos contratos de aquisição de
bens, afastando os serviços e as obras prestadas de modo exclusivo. O
fato é que o dispositivo remete a obras e serviços, desde que prestados
com exclusividade." Em síntese: o inciso I do artigo 25 da Lei n° 8.666/93
estende-se a todos os contratos cujos contratados detenham produtos
ou serviços exclusivos, sem que importe a natureza do pactuado.
Afora essa discussão, ainda no tocante à sistemática legal, cumpre
advertir que algumas hipóteses de inexigibilidade que se subsumem ao
inciso Ido artigo 25 da Lei n° 8.666/93 foram qualificadas
11
Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
equivocadamente pelo legislador como de dispensa, por efeito do que
estão insertas entre os incisos do artigo 24 da mesma Lei. Apesar dos
pesares, tais hipóteses continuam a revelar inexigibilidade, não
dispensa, Uma vez que nelas se constata a inviabilidade de competição
em virtude da exclusividade que o contratado detém, pelo que deve ser
aplicado o regime próprio do supracitado inciso I do artigo 25.
E ainda, para finalizar esse tópico, importa refutar argumento lançado
por Toshio Mukai, que recusa validade ao inciso I do artigo 25 da Lei n°
8.666/93. De acordo com as razões por ele esposadas, o projeto de lei,
do qual resultou a Lei n° 8.883/94, alterou a redação do dispositivo em
comento. Todavia, o Presidente da República houve por bem vetar essa
nova redação, haja vista ter vislumbrado nela desvantagens em relação
à anterior. Então, como o veto não foi derrubado, segundo ele não se
poderia retomar a redação antiga, supracitada, que, pois, estaria
abrigada pelo veto, o que a tornaria inexistente juridicamente."
Essas assertivas merecem ser refutadas, mormente tomando em conta
que o veto do Presidente da República incidiu na nova redação do inciso
I do artigo 25 da Lei n° 8.666/93, tal qual proposta pelo Congresso
Nacional, e não na antiga. Portanto, é notadamente singelo que, se a
nova redação não agregou validade, por corolário, não reuniu força
bastante para revogar a antiga, que permanece regularmente válida. Em
suma, o dispositivo em comento continua a aplicar-se em sua
integralidade, uma vez que pertinente ao sistema jurídico vigente.
[...] (NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação
pública. São Paulo: Dialética, 2003. Págs. 157/163) (grifou-se)
O parágrafo único do artigo 26 da Lei Federal nº 8.666/93 dispôs:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e
seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art.
25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final
do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro
de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na
imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a
eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com
os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique
a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os
bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Quanto à justificativa do preço, Marçal Justen Filho comentou assim
o inciso citado:
5) A Questão do Preço
A validade da contratação depende da verificação da razoabilidade
do preço a ser desembolsado pela Administração Pública. A regra
não se vincula precipuamente à contratação direta - afinal, não se
admite, em hipótese alguma, que a Administração Pública efetive
contratação por valor desarrazoado. Ainda quando exista uma licitação,
deve-se verificar se a proposta classificada em primeiro lugar apresenta
valor compatível com a realização dos interesses protegidos pelo Direito.
12
Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
Proposta de valor excessivo deverá ser desclassificada (Lei n° 8.666, art.
48).
Mas a questão adquire outros contornos em contratações diretas, em
virtude da ausência de oportunidade para fiscalização mais efetiva por
parte da comunidade e dos próprios interessados. Diante da ausência
de competição, amplia-se o risco de elevação dos valores
contratuais. Bem por isso, o art. 25. § 2°, alude à figura do
"superfaturamento" como causa de vício da contratação. Eventualmente,
a conduta dos envolvidos poderia caracterizar inclusive figura de
natureza penal.
A razoabilidade do preço deverá ser verificada em função da
atividade anterior e futura do próprio particular. O contrato com a
Administração Pública deverá ser praticado em condições econômicas
similares com as adotadas pelo particular para o restante de sua
atividade profissional. Não é admissível que o particular, prevalecendose da necessidade pública e da ausência de outros competidores, eleve
os valores contratuais.
Nessa acepção é que se deve entender a expressão "superfaturamento",
contida no art. 25, § 2°. O superfaturamento não se caracteriza nem
como um preço "falso" nem como um lucro excessivo, mas como uma
elevação injustificada do valor para execução de uma certa prestação.
Se o particular pratica certos preços, que lhe asseguram lucro elevado,
não se caracteriza um superfaturamento se propuser preço equivalente
para contratar com o Estado. O problema reside, então, na prática
abusiva prejudicial ao Estado, consistente na alteração das condições
usuais de negócio e na oneração injustificada dos cofres públicos.
E óbvio, então, que a razoabilidade do preço depende da equivalência
das condições contratuais. Se o Estado impuser condições contratuais
mais onerosas do que as adotadas nas contratações usuais do
particular, deverá arcar com preço correspondentemente mais oneroso.
A elevação de preço será injustificada apenas se o contrato apresentar
características equivalentes às praticadas pelo particular em suas outras
contratações.
Ademais, deverão ser adotadas as formalidades previstas no art. 26, que
envolvem, basicamente, a documentação acerca do preenchimento dos
requisitos legais para a contratação. Deverá instaurar-se procedimento
administrativo, ao qual serão juntados os documentos referentes ao
cumprimento de todas as etapas e formalidades acima indicados,
inclusive no tocante ao preço adotado.
(JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 11ª. Ed. São Paulo: Dialética, 2005, pág. 295) (grifou-se)
O TCU no Acórdão 1888/2006, que tratou do Relatório de
Acompanhamento de Auditoria, feita em 2001, na Dataprev - TC 014.003/2001-2,
registrou:
70. Cabe lembrar que a elaboração da justificativa de preço - prevista no
art. 26, parágrafo único, III, da Lei nº 8.666/93 - compete à
Administração, devendo o gestor responsável cuidar para que fique
evidenciada a razoabilidade do preço a ser desembolsado. Assim, a
utilização da permissão legal para a contratação direta exige o
cumprimento de formalidades que visam proteger o interesse público, daí
a necessidade da Administração demonstrar a razoabilidade do
preço e a adequação do fornecedor escolhido (Ata 41/2006 –
Plenário / Sessão 11/10/2006 / Aprovação 13/10/2006 / Dou 16/10/2006
– Pág. 0) (grifou-se)
13
Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
No âmbito deste Tribunal de Contas , o Relator nos autos da REP12/00130100 acolheu a sugestão da Instrução quando da análise da contratação
de licença de cessão de 1300 licenças de uso do software “urânia” pela Secretaria
de Estado da Educação através de inexigibilidade de licitação, nos moldes do
artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93, nos seguintes fatos:
Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações
sugere ao Exmo. Sr. Relator:
3.1. Conhecer da Denúncia apresentada com fundamento no art. 65 da
Lei Orgânica do Tribunal de Contas (Lei Complementar Estadual nº
202/2000), apreciadas no mérito face o atendimento dos pressupostos
de admissibilidade, constantes do art. 65 c/c art. 66, da mesma Lei.
3.2. Determinar a audiência do Sr. Marco Antonio Tebaldi, ex Secretário
de Estado da Secretaria de Estado da Educação, CPF/MF sob o nº
256.712.350-49, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo
diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06,
de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca da
irregularidade abaixo:
3.2.1. Não enquadramento da hipótese de inexigibilidade de licitação,
nos moldes do artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93, configurando burla
ao procedimento licitatório, consoante determina o artigo 37, inciso XXI,
da Constituição Federal; e
3.2.2. Ausência de justificativa do preço, em desatenção ao inciso III, do
parágrafo único do artigo 26 da Lei Federal nº 8.666/93);
3.2.3. Ocorrência de sobrepreço (no caso do valor ainda não ter sido
pago) ou de superfaturamento (no caso do valor já ter sido pago), no
valor de R$ 718.250,00 (setecentos e dezoito mil duzentos e cinquenta
reais) na cessão de uso de 1.300 (mil e trezentas) licenças de uso de
software, em ofensa ao inciso V do artigo 15 da Lei Federal nº 8.666/93.
3.3. Dar ciência da Decisão e do Relatório Técnico à denunciante Sra.
Chirlei Werlich Klauberg, ao Sr. Eduardo Deschamps, atual Secretário de
Estado, à Assessoria Jurídica e ao Controle Interno da Secretaria de
Estado da Educação.
(Publicado no DOTC-e nº 1041, de 06/08/12, pág. 04)
Portanto, deve ser acolhida a representação contra a contratação
realizada pela Prefeitura Municipal de Itapema para fornecimento do Sistema de
Ensino Aprende Brasil através do processo de Inexigibilidade de Licitação nº
06/13, no valor previsto de R$2.189.489,60, tendo em vista as seguintes possíveis
irregularidades:
a) ausência de demonstração da necessidade e da conveniência da
contratação, contrariando os princípios do caput do artigo 37 da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 e caput do artigo 26 da Lei Federal nº
8.666/93;
14
Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
b) ausência de autorização legal, contrariando a lei orçamentária –
que estimou a receita e fixou a despesa do município de Itapema para o exercício
de 2013 - Lei Ordinária de Itapema/SC, nº 3115/2012, de 07/12/2012;
c) não enquadramento da hipótese de inexigibilidade de licitação,
nos moldes do inciso I do art. 25 da Lei (federal) nº 8.666/93, configurando burla
ao processo licitatório, consoante determina o art. 37, XXI, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988;
d) ausência de comprovação da condição de produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, em desacordo com o art. 25, I, da Lei (federal)
nº 8.666/93;
e) ausência de justificativa de preço, em desacordo com o art. 26,
parágrafo único, III, da Lei (federal) n. 8.666/93; e
f) pagamento superior de R$195.338,80, contrariando os princípios
da eficiência e da economicidade previstos no caput do artigo 37 do artigo 70 da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2.3. Dos pedidos
O representante requereu, às fls. 10 e 11, o seguinte:
II - DO PEDIDO
Isso posto, vem o Representante, representar o Sr. Rodrigo Costa,
Prefeito do Município de Itapema, por desrespeitar a Lei de Licitações,
art. 25, além dos princípios constitucionais da moralidade, da legalidade,
da publicidade e da eficiência administrativa, requerendo seja o mesmo
intimado para que preste esclarecimentos, na urgência que o caso
requer e está previsto em Resolução n° 07/2002 deste Tribunal de
Contas.
Caso sejam confirmados os fatos aqui elencados, seja cautelarmente
anulado o Contrato n° 003/2013.
E, caso constatado o crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações, por
inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, no que tange,
principalmente a contratação de serviços não exclusivos e que não
caracterizam situações de inexigibilidade, seja a presente
Representação, com suas conclusões, enviadas a Procuradoria-Geral de
Justiça do Estado de Santa Catarina para as providências necessária
para a imposição da ação penal cabível, nos seguintes termos legais:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em
lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à
inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar
contrato com o Poder Público.
15
Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
Termos em que, colocamo-nos à disposição para maiores
esclarecimentos, pede e espera o recebimento da Representação, para
que tramite regimentalmente, com deferimento aos pedidos (grifo no
original).
O representante requereu a urgência citando a Resolução n°
07/2002 deste Tribunal de Contas.
No entanto, a citada Resolução, no parágrafo único do artigo 2º diz
que “o processo de representação será considerado de natureza urgente e, nesta
condição, terá tramitação preferencial, na forma prevista do Regimento Interno ou
em outro instrumento normativo expedido pelo Tribunal’.
Também requereu que seja cautelarmente anulado o Contrato n°
03/2013.
Todavia, o §3º do artigo 3º da Instrução Normativa nº 05/08
prescreve:
Art. 3° O Presidente do Tribunal de Contas ou o Relator da Unidade
poderá determinar a formação de processo a partir das informações
enviadas por meio informatizado ou documental, para verificação da
legalidade dos Editais e posterior apreciação do Tribunal Pleno, se for o
caso.
[...]
§ 3° Em caso de urgência, havendo fundada ameaça de grave lesão ao
erário ou a direito dos licitantes, bem como para assegurar a eficácia da
decisão de mérito, mediante requerimento fundamentado do órgão de
controle, ou por iniciativa própria, o Relator, sem a prévia manifestação
do fiscalizado, interessado, ou do Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas, determinará, através de despacho singular, à autoridade
competente a sustação do procedimento licitatório até manifestação
ulterior que revogue a medida ex officio, ou até a deliberação pelo
Tribunal Pleno.
A medida cautelar é o pedido para antecipar os efeitos da decisão,
antes do seu julgamento. É concedida quando a demora da decisão causar
prejuízos (periculum in mora). Ao examinar a liminar, o relator também avalia se o
pedido apresentado tem fundamentos jurídicos aceitáveis (fumus boni iuris)
(jusbrasil.com.br/tópicos).
A representação foi interposta no dia 22 de maio de 2013 e a
homologação do processo de inexigibilidade se deu no dia 15 de janeiro de 2013
16
Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
e, ainda, o prazo da entrega do produto era em até 25 dias úteis, sendo que o
contrato já deve ter sido executado. Não restou assim comprovado o periculum in
mora.
Mesmo que o contrato estivesse em execução, não cabe este
Tribunal sustar o contrato, conforme prescreve o disposto no inciso XIII do artigo
1º da Lei Complementar Estadual nº 202/00 que segue:
Capítulo I - NATUREZA E COMPETÊNCIA
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de
controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na
forma estabelecida nesta Lei:
[...]
XIII - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado,
comunicando a decisão à Assembléia Legislativa, exceto no caso de
contrato, cuja sustação será adotada diretamente pela própria
Assembléia;
[...] (grifou-se)
No entanto, o artigo 29 da citada prescreve:
Art. 29. Na fiscalização de que trata esta seção, o Tribunal de Contas
determinará a adoção de providências com vistas à evitar a ocorrência
de irregularidade semelhante, quando for constatada falta ou
impropriedade de caráter formal, que não caracterize transgressão à
norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial.
§ 1º Constatada ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade
ou economicidade de ato ou contrato, o Relator ou o Tribunal
determinará a audiência do responsável para, no prazo estabelecido
no Regimento Interno, apresentar justificativa.
§ 2º Não sanada a irregularidade quanto à legitimidade ou à
economicidade, o Tribunal aplicará a multa prevista no art. 70, I, desta
Lei.
§ 3º Persistindo a ilegalidade de ato ou contrato, o Tribunal, na forma
estabelecida no Regimento Interno, assinará prazo para que o
responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da
lei, fazendo indicação expressa dos dispositivos a serem observados.
§ 4º Não adotadas as providências no prazo fixado, o Tribunal sustará a
execução do ato impugnado e aplicará ao responsável a multa prevista
no art. 70, II, desta Lei, comunicando a decisão ao Poder Legislativo.
Diante do procedimento prescrito acima, e diante das supostas
irregularidades noticiadas pelo representante na contratação da Prefeitura
Municipal de Itapema, resta a este Tribunal determinar a audiência do
responsável, nos termos do §1º do artigo 29 da Lei Complementar e do artigo 6º,
II, c/c o artigo 13 da Instrução Normativa nº TC-05/2008 do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina.
17
Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
3. CONCLUSÃO
Considerando que a representação atende os requisitos para sua
admissibilidade; e
Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:
3.1. Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113,
§1°, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na contratação da Editora
Positivo Ltda. realizada pela Prefeitura Municipal de Itapema para fornecimento
do Sistema de Ensino Aprende Brasil através do Contrato nº 03/13, mediante
processo de Inexigibilidade de Licitação nº 06/13, no valor de R$2.189.489,60,
tendo em vista o atendimento de todos os requisitos exigidos pelo artigo 2º da
Resolução nº TC-07/02.
3.2. Não acolher o pedido de urgência de tramitação e de suspensão
do contrato, em face do não atendimento de um dos requisitos (periculum in
mora), e pelo fato que a representação, nos termos do art. 2º da Resolução TC
07/2002, tem tramitação preferencial (item 2.3 do presente Relatório).
3.3. Determinar a audiência do Sr. Rodrigo Costa – Prefeito
Municipal, inscrito no CPF sob o nº 895.826.169-20, com endereço comercial à
Avenida Nereu Ramos, 134, Centro – Itapema/SC, nos termos do art. 29, § 1º, da
Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo
de 15 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b,
do mesmo diploma legal c/c o caput do artigo 7º da Resolução nº TC-07/2002 do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, apresentar alegações de defesa
acerca das irregularidades abaixo, apuradas no processo de Inexigibilidade de
Licitação nº 06/13 no respectivo Contrato nº 03/13 da Prefeitura Municipal de
Itapema, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.3.1. Ausência de demonstração da necessidade e da conveniência
da contratação, contrariando os princípios do caput do artigo 37 da Constituição
18
Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
da República Federativa do Brasil de 1988 e caput do artigo 26 da Lei Federal nº
8.666/93 (item 2.2 do presente Relatório);
3.3.2. Ausência de autorização legislativa porquanto não prevista na
lei orçamentária – que estimou a receita e fixou a despesa do município de
Itapema para o exercício de 2013 - Lei Ordinária de Itapema/SC, nº 3115/2012, de
07/12/2012 (item 2.2 do presente Relatório);
3.3.3. Não enquadramento da hipótese de inexigibilidade de licitação,
nos moldes do inciso I do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, configurando burla
ao processo licitatório, consoante determina o art. 37, XXI, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 (item 2.2 do presente Relatório);
3.3.4. Ausência de comprovação nos autos que o contratado é
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, em desacordo com o art.
25, I da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2 do presente Relatório);
3.3.5. Ausência de justificativa de preço, em desacordo com o art. 26,
parágrafo único, III, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2 do presente Relatório); e
3.3.6. Pagamento superior de R$195.338,80, contrariando os
princípios da eficiência e da economicidade previstos no caput do artigo 37 do
artigo 70 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (item 2.2 do
presente Relatório).
3.3. Determinar diligência ao Sr. Rodrigo Costa – Prefeito
Municipal, com fulcro no artigo 123, § 3º da Resolução nº TC-06/2001, para, no
prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro
no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o caput do artigo 7º da Resolução nº
TC-07/2002, para apresentar junto a este Tribunal, cópia do processo de
Inexigibilidade de Licitação nº 03/13 e do respectivo Contrato nº 03/13, nos termos
do artigo 38 da Lei Federal nº 8.666/93 e ainda, da comprovação da liquidação da
despesa (como nota de empenho, nota fiscal e outros), nos termos do artigo 63
da Lei Federal nº 4.320/64.
3.4. Dar ciência do Relatório ao Sr. Joao Luis Emmel e à Assessoria
Jurídica da Prefeitura Municipal de Itapema.
É o Relatório.
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Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 06 de junho de
2013.
LUIZ CARLOS ULIANO BERTOLDI
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
ANTONIO CARLOS BOSCARDIN FILHO
CHEFE DA DIVISÃO
DENISE REGINA STRUECKER
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator
Herneus De Nadal, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal
de Contas.
FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS
DIRETORA
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Processo: REP-13/00275453 - Relatório: DLC - 298/2013.