UNIVERSIDADE DE MARÍLIA
CILAINE DE OLIVEIRA GUILHERME BARROS
A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL NA
EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE
MARÍLIA
2007
CILAINE DE OLIVEIRA GUILHERME BARROS
A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL NA
EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado
em Direito da Faculdade de Direito – Universidade
de Marília, como exigência parcial para a obtenção
do grau de Mestre em Direito, sob orientação do
Prof°. Dr. Ruy de Jesus Marçal Carneiro.
MARÍLIA
2007
Autora: CILAINE DE OLIVEIRA GUILHERME BARROS
Título:
A
FUNÇÃO
SOCIAL
DA
PROPRIEDADE
INDUSTRIAL
NA
EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de
Marília, área de concentração Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e
Mudança Social, sob a orientação do Prof. Dr. Ruy de Jesus Marçal Carneiro.
Aprovada pela Banca Examinadora em ___/___/____.
__________________________________________________
Prof. Dr. RUY DE JESUS MARÇAL CARNEIRO
Orientador
__________________________________________________
Prof.(a) Dr.(a)
Examinador
__________________________________________________
Prof.(a) Dr.(a)
Examinador
Ao Evandro, pelo amor imensurável que
aquece minha vida. Ao Arnold, porque
nenhuma palavra no mundo é capaz de
expressar o valor e a grandeza de sua amizade.
Agradecimentos eternos aos meus pais Joel e
Fátima, que me apresentaram os caminhos e
respeitaram meu livre arbítrio na escolha por
um deles. Ao professor Dr. Ruy de Jesus
Marçal Carneiro, amigo especial no caminho
que escolhi.
“Em tão breve trajeto cada um há de acabar a
sua tarefa. Com que elementos? Com os que
herdou, e os que cria. Aqueles são a parte da
natureza. Estes, a do trabalho.”
(Rui Barbosa)
A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL NA
EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE
Resumo: O direito fundamental à saúde, assim reconhecido expressamente pela
Constituição da República Federativa do Brasil, busca, ainda hoje, sua efetivação no
cenário nacional, quase sempre na dependência de ações positivas do Estado. A
fragilidade deste direito, diante da crescente escassez de recursos, impõe a procura por
instrumentos eficazes, cuja utilização prestigie e fortaleça os fundamentos e objetivos
desta República. A concessão de patentes pelo Estado, e a conseqüente aquisição de
medicamentos desenvolvidos por laboratórios estrangeiros, apesar de comprometerem
expressiva parcela do orçamento público, viabilizam aos doentes, melhor qualidade de
vida, enaltecendo a dignidade da pessoa humana e conduzindo ao bem-estar social.
Quando, porém, o fornecimento destes medicamentos atinge preços impraticáveis, e a
exclusividade da exploração econômica concedida pelo Estado ao titular da patente,
revela a nítida sobreposição da Economia em face do Direito, a licença compulsória
permite contornar o abuso e servir de mecanismo efetivador do direito à saúde. Neste
contexto, esparge seus efeitos sobre a implementação de políticas públicas, colaborando
na construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária.
Palavras-chave: Direito à saúde. Propriedade Industrial. Licença compulsória de
medicamentos. Justiça Social.
THE SOCIAL FUNCTION OF THE INDUSTRIAL PROPERTY ON
THE EFFECTUATION OF HEALTH’S RIGHTS
Abstract: The fundamental right of health, recognized and expressed by the Constitution
of the Federative Republic of Brazil, waits, even now, for your efectivation on nacional
scene, almost always on dependence of positive actions of the State.The fragility of this
right, ahead of the increasing scarcity of resources, it imposes the search of efficient
instruments, whose use sanctions and fortifies the beddings and objectives of this
Republic. The concession of patents for the State, and the consequent acquisition of
medicines developed for foreign laboratories, although to compromise parcels out of the
public budget, they make possible to the sick people, better quality of life, exaltating the
dignity of the human being and leading to the social welfare. When, however, the
supply of these medicines reaches impracticable prices, and the exclusivity of economic
exploration granted for the State to the bearer of the patent, the clear overlapping of the
Economy in face of the Right, the obligatory license allows to round the abuse and to
serve of an effective mechanism of the right to the health. On this context, it scatters its
effect on the implementation of public politics, collaborating on a construction of a free,
sloidary and just society.
Keywords: Right of Health. Industrial Property. Obligatory medicine license. Social
Justice.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...........................................................................................................09
1
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
O DIREITO À SAÚDE ....................................................................................11
CONTORNOS HISTÓRICOS DOS DIREITOS HUMANOS E SUA
INTERNACIONALIZAÇÃO ............................................................................12
AS DIMENSÕES DOS DIREITOS ...................................................................18
O DIREITO À SAÚDE NA CONDIÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL ..20
A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO À SAÚDE E OS PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL ..............23
A EFICÁCIA DAS NORMAS QUE GARANTEM OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS.............................................................................................30
2
A EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E O
ACESSO A MEDICAMENTOS .....................................................................34
2.1
DAS POLÍTICAS PÚBLICAS ..........................................................................35
2.1.1 Conceito e Objetivos ..........................................................................................35
2.1.2 A Implementação de Políticas Públicas Voltadas à Saúde.................................37
2.2
O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE ACESSO A MEDICAMENTOS: ANÁLISE DE
CASOS CONCRETOS ......................................................................................43
2.3
A SEPARAÇÃO DOS PODERES COMO LIMITE FORMAL À
EFETIVAÇÃO DE POLÍTICAS DE ACESSO A MEDICAMENTOS ...........56
2.4
OUTROS LIMITES À EFETIVAÇÃO DO ACESSO A MEDICAMENTOS
PELO PODER EXECUTIVO: QUESTÕES DE ORDEM PRÁTICA..............62
3
O PAPEL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL NA EFETIVAÇÃO DO
DIREITO À SAÚDE ........................................................................................68
3.1
A EVOLUÇÃO DA PROPRIEDADE PRIVADA ............................................68
3.2
O DIREITO DE PROPRIEDADE E A SUA FUNÇÃO SOCIAL À LUZ DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ............................................................73
3.3
A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NA ORDEM JURÍDICA
INTERNACIONAL ...........................................................................................79
3.4
A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NA ORDEM JURÍDICA NACIONAL ....86
3.4.1 O Advento da Lei nº 9.279/96 – Lei de Propriedade Industrial .........................86
3.4.2 As Patentes Farmacêuticas .................................................................................89
3.4.3 A Licença Compulsória de Patentes Farmacêuticas Como Garantia à Efetivação
do Direito à Saúde ..............................................................................................95
CONCLUSÃO.............................................................................................................109
REFERÊNCIAS .........................................................................................................112
B277f
Barros, Cilaine de Oliveira Guilherme
A função social da propriedade industrial na efetivação do direito à
saúde./ Cilaine de Oliveira Guilherme Barros -- Marília: UNIMAR,
2007.
117f.
Dissertação (Mestrado em Direito)- Faculdade de Ciências Humanas
e Sociais Aplicadas, Universidade de Marília, Marília, 2008.
1. Propriedade Industrial 2. Direito à Saúde 3. Licença Compulsória de Medicamentos 4. Justiça Social I. Barros, Cilaine de Oliveira
Guilherme II. A função social da propriedade industrial na efetivação
do direito à saúde.
CDD -- 342.27
INTRODUÇÃO
A expressa previsão da saúde como um direito fundamental, bem como sua
organização, objetivos e garantias capazes de efetivá-lo, evidenciaram a especial
atenção com que o legislador constituinte tratou tal direito quando da elaboração da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
A atual crise instalada no setor da saúde e a dificuldade em se garantir o
mínimo necessário à sobrevivência digna dos indivíduos, vem ensejando uma reflexão
acerca da origem desse problema, suas conseqüências sociais, jurídicas, econômicas,
além de deflagrar questionamentos que demandam respostas urgentes, direcionadas à
solução destes impasses na tentativa de se identificar os limites que servem de entrave à
atuação estatal.
Entre os questionamentos mais comuns encontram-se: Quais os meios pelos
quais o Estado pode efetivar o direito fundamental à saúde?; Quais os limites de atuação
do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas de saúde instituídas pelo
Poder Executivo?; Há no ordenamento jurídico pátrio outros mecanismos que possam
auxiliar na efetivação deste direito desonerando o Poder Judiciário do crescente número
de demandas sobre o tema?
Na busca pela resposta a essas indagações, a presente pesquisa científica,
desenvolveu-se com base na análise bibliográfica de juristas nacionais e estrangeiros,
aplicando-se o método dedutivo, além de compilar dados extraídos de revistas jurídicas,
de periódicos postos à disposição da sociedade para consulta e, de maneira especial, de
diversos julgados de Tribunais Estaduais, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal.
O primeiro capítulo aborda os contornos históricos do direito à saúde,
apresenta seu conceito e classificação no ordenamento jurídico pátrio, além de
estabelecer a relação entre o mesmo e os princípios fundamentais da República
Federativa do Brasil, apontando a importância deste direito e a eficácia das normas que
o prevêem.
10
Na seqüência, o segundo capítulo - “A efetivação do direito Fundamental à
Saúde e o Acesso a medicamentos”- trata das políticas públicas que viabilizam o acesso
a medicamentos no País, destaca o papel do Poder Judiciário na efetivação destas
políticas e analisa casos concretos e atuais, que enfrentam limites materiais e formais e
que justificam a escolha do tema.
Finalmente, o capítulo terceiro destaca o papel da propriedade industrial na
efetivação do direito à saúde, a função social desse mecanismo, com foco nas patentes
farmacêuticas num evidente entrelaçamento com a questão do acesso a medicamentos
abordado no capítulo dois.
Portanto, guardando como objetivo principal o enfrentamento das causas
que, em matéria de saúde, comprometem o desenvolvimento, a justiça social e a
efetivação do direito à saúde, prejudicado pelo difícil acesso a medicamentos, a presente
pesquisa volta-se à identificação de instrumentos jurídicos que auxiliam no
empreendimento de soluções que, como bem se sabe, não são definitivas, posto tratar-se
de tema de grande complexidade, mas que, direcionadas ao bem-estar social, possam
agregar valores à massa crítica e despertar o interesse sobre a real importância da
propriedade industrial e de sua função social.
11
1
O DIREITO À SAÚDE
A abordagem do direito à saúde impõe, inicialmente, a compreensão de
expressões como “direitos naturais”, “direitos humanos”, “direitos públicos subjetivos”
e “direitos fundamentais do homem”, na tentativa de se delinear o perfeito
posicionamento deste direito na ordem jurídica nacional e internacional.
É certo que para cada uma das referidas expressões, haverá sempre críticas
doutrinárias que justifiquem sua não-adoção, por isso a extrema relevância desta
abordagem, a fim de que o direito à saúde possa, no seguimento deste trabalho, ser bem
compreendido numa análise sob diferentes ópticas.
Segundo José Afonso da Silva, são “direitos naturais” aqueles direitos
inerentes à própria natureza do ser humano, pelo simples fato do mesmo existir como
homem. Essa visão estritamente jusnaturalista, para o Autor, não é mais aceita com
tanta facilidade, pela própria razão humana e natureza das coisas, entendendo-os como
direitos positivos, provenientes de relações sociais que se alternam conforme o dado
momento histórico.1
A expressão “direitos humanos”, que identifica os direitos relacionados ao
homem, é a preferida quando se observam os documentos internacionais, porém,
também possui suas inadequações, ou melhor, redundâncias, porquanto só mesmo o ser
humano pode ser titular de direitos.2
“Direitos públicos subjetivos” não parece ser a expressão mais adequada ao
enfocar o direito à saúde, posto que, constituindo um conceito técnico-jurídico do
Estado Liberal, prende-se à concepção individualista do homem como se o mesmo
pudesse dispor de tais direitos como melhor lhe aprouvesse, podendo, inclusive,
renunciá-los ou transferi-los, situação incompatível com direitos tão fundamentais.3
1
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4.ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2007, p.55.
2
Op. cit.
3
LUÑO, Antonio-Enrique Pérez, et.al. Los Derechos Humanos, Significación, Estatuto Jurídico y
Sistema. apud SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4.ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2007, p.55.
12
Por fim, relativamente aos “direitos fundamentais do homem”, não pareceu
que os doutrinadores pátrios tenham apresentado resistência à mesma, notadamente a
mais adequada ao estudo da efetivação do direito à saúde, pois, neste sentido
[...] além de se referir a princípios que resumem a concepção do
mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico,
é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas
prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma
convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.4 (grifo do autor)
No qualificativo ‘fundamentais’ acha-se a indicação de que se trata de
situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não
convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais ‘do homem’
no sentido de que a todos, por igual, devem ser não apenas
formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.
[...] ‘Direitos fundamentais do homem’ significa ‘direitos
fundamentais da pessoa humana’, ou ‘direitos humanos
fundamentais’.5
Portanto, compartilhando do raciocínio supracitado, o direito à saúde será
abordado neste estudo como um dos direitos humanos fundamentais; “humano” posto
que inerente ao homem, e “fundamental” porque para sua plena realização, o homem
não pode dele se dissociar, tudo isso, levando-se em conta a evolução deste direito, bem
como seu posicionamento no ordenamento jurídico pátrio.
1.1
CONTORNOS
HISTÓRICOS
DOS
DIREITOS
HUMANOS
E
SUA
INTERNACIONALIZAÇÃO
A proteção internacional dos direitos humanos, de uma forma geral, é um
movimento recente, reflexo da Segunda Guerra Mundial, que marcada pelos horrores do
Nazismo e pelas barbáries praticadas por Hitler, despertou a consciência mundial acerca
de direitos que não pertencem a uma ou outra Nação, mas a todas conjuntamente,
evidenciando tema de legítimo interesse internacional.
A Segunda Guerra Mundial representou a efetiva ruptura dos direitos
humanos, e o governo de Hitler, que tinha o Estado como o maior violador de direitos,
4
LUÑO, Antonio-Enrique Pérez, et.al. Los Derechos Humanos, Significación, Estatuto Jurídico y
Sistema. Apud SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4.ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2007, p.55.
5
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4.ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2007, p.55.
13
culminou com o extermínio de milhões de pessoas, evidenciando a certeza de que os
direitos humanos jamais deveriam se reduzir ao âmbito reservado de um Estado
somente.
O período pós - segunda guerra foi marcado, então, pela reconstrução de tais
direitos, e pela constante cooperação internacional entre os Estados soberanos, que
objetivando coibir os crimes de guerra e evitar a repetição de experiências do
holocausto, criaram, em 1945, por meio do Acordo de Londres, o Tribunal de
Nuremberg, um tribunal militar internacional responsável pelo julgamento de
criminosos de guerra, demonstrando indiscutivelmente uma limitação da soberania
nacional.6
Na esfera desta cooperação, no intuito de se internacionalizarem os direitos
humanos, houve a expansão de organizações internacionais resultando, em 1945, na
instituição da Organização das Nações Unidas – ONU - que criou órgãos especializados
para a consecução do citado objetivo. Neste sentido
A criação das Nações Unidas, com suas agências especializadas,
demarca o surgimento de uma nova ordem internacional, que instaura
um novo modelo de conduta nas relações internacionais, com
preocupações que incluem a manutenção da paz e segurança
internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre os
Estados, a adoção da cooperação internacional no plano econômico,
social e cultural, a adoção de um padrão internacional de saúde, a
proteção ao meio ambiente, a criação de uma nova ordem econômica
internacional e a proteção internacional dos direitos humanos. (grifo
nosso)
[...]
A Carta das Nações Unidas de 1945 consolida, assim, o movimento de
internacionalização dos direitos humanos, a partir do consenso de
Estados que elevam a promoção desses direitos a propósito e
finalidade das Nações Unidas. Definitivamente, a relação de um
Estado com seus nacionais passa a ser uma problemática
internacional, objeto de instituições internacionais e do direito
internacional.7
Apesar da evidente preocupação com a proteção dos direitos humanos, a
ONU utilizava com muita amplitude em sua Carta, as expressões “direitos humanos” e
6
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7.ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p.119.
7
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7.ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p.127/128.
14
“liberdades fundamentais”, deixando de exemplificá-las e omitindo-se acerca do alcance
das mesmas, como se pode observar já no seu Art. 1, inserido no Capítulo I dos
“Propósitos e Princípios”, diante da seguinte redação
Os propósitos das Nações Unidas são:
[...]
3. Conseguir uma cooperação internacional para resolver os
problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou
humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos
humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de
raça, sexo, língua ou religião; (grifo nosso).8
A utilização das referidas expressões de maneira tão genérica gerou a
necessidade de produzir um documento que pudesse definir e limitar quais seriam os
direitos humanos, bem como a forma como as liberdades poderiam, então, ser
identificadas como fundamentais.
Daí o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada aos
10 de dezembro de 1948 por quarenta e oito Estados, sem nenhum voto contrário e com
apenas oito abstenções, apresentando-se como o primeiro texto jurídico-internacional
que especificava os fins programáticos da Carta da ONU, trazendo em seu bojo um rol
completo dos direitos humanos.9
Em que pese a abstenção por parte de oito Estados, esta foi plenamente
justificável, em razão das peculiaridades na vivência dos povos daqueles Estados. Neste
sentido, André Ramos Tavares, citando René Cassin, assevera com propriedade que
Oito Estados se abstiveram, contudo: países socialistas, Arábia
Saudita e África do Sul. Considerando a diversidade cultural, política
e religiosa, é notável o grau de consenso obtido. Vale acrescentar,
nessa linha, que um documento com a pretensão da universalidade,
numa época em que 2/3 da humanidade ainda viviam em regime
colonial, representou verdadeira autolimitação do Ocidente sobre sua
atuação colonial.10
8
CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS. In: COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos
Direitos Humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.216.
9
Op.cit. p.130.
10
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.464.
15
A unanimidade na aprovação da Declaração chancelava seu caráter
universal, ratificava o raciocínio de que os direitos ali elencados tinham importância
internacionalmente reconhecida e confirmava, portanto, que a defesa e promoção dos
direitos humanos eram uma necessidade de todos os Estados indistintamente.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos reconheceu a importância do
bem-estar das pessoas em geral, observando que para sua efetiva obtenção era
necessário, entre outras coisas, assegurar a saúde, os cuidados médicos e os serviços
sociais indispensáveis.
Artigo XXV – 1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz
de assegurar a si e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive
alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços
sociais indispensáveis, o direito à segurança, em caso de desemprego,
doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios
de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.11
Observe-se que o direito à saúde já ganhava espaço em um documento
gravado pela universalidade, e que reconhecia a segurança do mesmo como fator
indispensável à boa qualidade de vida dos indivíduos, das sociedades e,
conseqüentemente, ao seu desenvolvimento.
Embora a indiscutível magnitude da Declaração fosse amplamente
reconhecida, o documento era carecedor de força jurídica vinculante, isto é, tal como o
próprio nome evidenciava, tinha o condão de apenas declarar os direitos humanos, sem,
no entanto, criar a obrigação de seu efetivo cumprimento por parte dos Estados.
Adotada sob a forma de Resolução, a Declaração Universal dos Direitos
Humanos buscava, conforme enunciado em seu preâmbulo, promover o reconhecimento
universal dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, aqueles mesmos
mencionados na Carta das Nações Unidas, mas ainda estava desprovida de força
jurídica capaz de vincular os Estados que a aprovaram.
11
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. In: PIOVESAN, Flávia. Direitos
Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 236.
16
Diante deste quadro, instalou-se uma discussão sobre como se poderia
assegurar o cumprimento dos direitos previstos na Declaração, quando se concluiu,
então, que a força vinculante da qual carecia poderia ser solucionada por meio de
tratados internacionais, estes, sim, capazes de obrigar seus signatários.
No dizer de Flávia Piovesan, estava instalado um processo de
“juridicização” da Declaração, iniciado no ano de 1949 e concluído em 1966 com o
advento de dois Tratados Internacionais: o Pacto dos Direitos Civis e Políticos e o
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, respectivamente.12
A elaboração destes dois Pactos completava uma segunda etapa da
institucionalização dos direitos humanos no âmbito universal, isto é, enquanto a
Declaração Universal dos Direitos Humanos inaugurava a primeira etapa, prevendo
expressamente um rol destes direitos, os Pactos, por sua vez, traziam aos Estados
signatários a força jurídica que os vinculava ao cumprimento do disposto naquela
Declaração.13
A elaboração de dois tratados e não de um só, compreendendo o
conjunto dos direitos humanos segundo o modelo da Declaração
Universal de 1948, foi o resultado de um compromisso diplomático.
As potências ocidentais insistiam no reconhecimento, tão-só, das
liberdades individuais clássicas, protetoras da pessoa humana contra
os abusos e interferências dos órgãos estatais na vida privada. Já os
países do bloco comunista e os jovens países africanos preferiam pôr
em destaque os direitos sociais e econômicos, que têm por objeto
políticas públicas de apoio aos grupos ou classes desfavorecidas,
deixando na sombra as liberdades individuais.14
O Pacto dos Direitos Civis e Políticos materializou-se como um meio de
proteção, contrário aos privilégios privados e às arbitrariedades do poder estatal. O
exercício das liberdades civis nele previstas, tais como o direito à vida, o direito de não
ser escravizado, de não ser submetido à tortura, direito de ter um julgamento justo,
liberdade de consciência e de crença, direito de reunião e de associação, dentre outros,
12
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7.ed. São Paulo:
Saraiva, 2006. p.152.
13
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3.ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, p.275.
14
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3.ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, p.275.
17
repousava na abstenção estatal, isto é, para a fruição destas liberdades civis era preciso
coibir as interferências abusivas do Poder Público na vida privada.15
Já o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ao contrário do
Pacto dos Direitos Civis e Políticos que era direcionado aos direitos dos indivíduos,
destinava seu foco aos deveres dos Estados-parte, dependendo da atividade estatal para
conseguir uma implementação progressiva dos direitos supracitados, isto porque a
celeridade da implementação está diretamente relacionada a condições mínimas de
recursos, fossem eles econômicos ou técnicos, tal como previsto em seu preâmbulo.
Considerando que, em conformidade com os princípios proclamados
na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente
a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e
inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz
no mundo,
Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente à
pessoa humana,
Reconhecendo que, em conformidade com a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, o ideal do ser humano livre, liberto do temor e da
miséria, não pode ser realizado a menos que se criem condições que
permitam a cada um gozar de seus direitos econômicos, sociais e
culturais, assim como de seus direitos civis e políticos,
Considerando que a Carta das Nações Unidas impõe aos Estados a
obrigação de promover o respeito universal e efetivo dos direitos e das
liberdades do homem,
Compreendendo que o indivíduo, por ter deveres para com seus
semelhantes e para com a coletividade a que pertence, tem a obrigação
de lutar pela promoção e observância dos direitos reconhecidos no
presente Pacto,
Acordam o seguinte: [...]16
Assim, ao ratificarem os Pactos, os Estados-parte se comprometiam,
conforme suas possibilidades, a irem implementando direitos como: trabalho, justa
remuneração, moradia, educação, previdência social, formação de sindicatos, e como
não poderia deixar de ser, o direito à saúde.17
No final do ano de 2004, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais já contava com 151 Estados-partes, o que comparado aos 48 Estados
que aderiram à Declaração Universal dos Direitos Humanos, representava uma enorme
15
Op.cit.
PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS.
In: COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3.ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, p.338.
17
Ibidem
16
18
evolução acerca do consenso entre os Estados sobre a proteção dos direitos
fundamentais. O Brasil, por sua vez, também aderiu ao Pacto em questão, tendo
procedido a sua ratificação no ano de 1992.18
Neste contexto, o direito à saúde já havia conquistado, então, posição no
cenário internacional, não apenas pela previsão na Declaração Universal dos Direitos
Humanos, mas também pela redação do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais, o que, posteriormente, influenciaria o Estado Brasileiro, um de seus
signatários, a prever expressamente na Constituição Federal de 1988, inserido no
Capítulo “Dos direitos Sociais”, o direito fundamental à saúde.
1.2
AS DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Pautando-se na ordem cronológica da evolução histórica dos direitos
humanos, a doutrina classifica os direitos fundamentais em direitos de primeira,
segunda e terceira dimensão.
Ressalte-se, desde logo, a discordância com a expressão “geração”,
comumente utilizada neste processo evolutivo dos direitos, posto que por estar
diretamente ligada à definição de período de tempo, poderia levar ao equívoco de se
supor que gerações posteriores de direitos estariam a superar gerações anteriores. Não é
isso o que se pretende.
O entendimento que se impõe refere-se à amplitude destes direitos, que com
o passar do tempo, perante a evolução histórica da sociedade, foram conquistando novas
liberdades, daí porque a propriedade do vocábulo dimensão, representando uma relação
direta entre a abrangência dos direitos e o decurso de tempo.
São considerados da primeira categoria daqueles direitos, os surgidos no
Estado Liberal, mais especificamente no Século XVIII, e que atualmente compõem os
chamados direitos individuais e políticos.19
18
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7.ed. São Paulo:
Saraiva, 2006. p.168.
19
Neste primeiro conjunto de direitos encontram-se, v. g., a proteção
contra a privação arbitrária da liberdade, a inviolabilidade do
domicílio, a liberdade e o segredo de correspondência.
[...]
Já as liberdades políticas referem-se à participação do indivíduo no
processo do poder político. As mais importantes são as liberdades de
associação, de reunião, de formação de partidos, de opinar, o direito
de votar, o direito de controlar os atos estatais e, por fim, o direito de
acesso aos cargos públicos em igualdade de condições.20
Os direitos fundamentais de segunda dimensão englobam os direitos
econômicos, sociais e culturais, incluindo, portanto, nesta classificação, o direito
fundamental à saúde.
Neste sentido, é precisa a lição de Autores como Ricardo da Cunha
Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos, que sobre os
direitos de segunda dimensão, esclarecem que
Os direitos fundamentais de segunda geração – ou direitos sociais –
impõem ao Estado o fornecimento de prestações destinadas ao
cumprimento da igualdade e redução dos problemas sociais. Por muito
tempo esses direitos tiveram previsão apenas em normas de caráter
programático, em razão da necessidade de meios e recursos para a
atuação do estado nesse campo. A aplicabilidade direta e imediata dos
direitos sociais é recente, dando ao indivíduo direito subjetivo de
exigir do Estado prestações positivas, como, por exemplo, o direito
subjetivo de assistência à saúde (direito de todos e dever do Estado,
conforme dispõe o art. 196 da CF), independentemente de
regulamentação por norma infraconstitucional.21
Os direitos de terceira dimensão, que incluem, por exemplo, a proteção ao
meio ambiente, ao progresso, à saudável qualidade de vida, à paz, à autodeterminação
dos povos, à defesa do consumidor, entre outros, sustentam-se no conceito de
fraternidade e solidariedade. Esses direitos, usando as palavras de José Marcelo Vigliar,
protegem interesses de grupos menos determinados de pessoas, isto é, não se estabelece
entre essas pessoas um preciso vínculo jurídico ou fático.22
19
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.369.
Op. cit; p.369-370.
21
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Et.al. Curso de Direito Constitucional. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2006,
p.47-48.
22
VIGLIAR, José Marcelo. Apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19.ed. São Paulo:
Atlas, 2006, p.26-27.
20
20
Conclui-se, então, que os direitos de primeira, segunda e terceira dimensão,
relacionam-se respectivamente aos conceitos de liberdade, igualdade e fraternidade,
completando, portanto, o lema da Revolução Francesa.
Entretanto, atualmente, já se fala numa quarta dimensão de direitos, cuja
origem, para Paulo Bonavides, é a globalização do Estado neoliberal.23 Referem-se,
pois, aos direitos à informação, ao pluralismo e à democracia, deles dependendo a
concretização da sociedade aberta ao futuro, em sua dimensão de máxima
universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações
de convivência.24
Encerrando a análise das mencionadas dimensões, convém reforçar, que
longe de se diminuir a importância dos direitos de primeira, terceira e quarta dimensões,
merecem relevo, aqui, os de segunda dimensão. Neles se insere o direito à saúde,
marcando uma etapa de transição entre as liberdades (que exigiam a abstenção do
Estado), e a implementação da igualdade (pautada nas prestações positivas do Estado),
voltada à proteção dos direitos sociais, conquistando na Constituição Federal de 1988
um capítulo próprio no Título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, como se verá a
seguir.
1.3
O DIREITO À SAÚDE NA CONDIÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL
Discorrer sobre a saúde e sua fundamentalidade exige, num primeiro
momento, compreender que os direitos são considerados fundamentais quando um
específico sistema normativo-constitucional assim os considera.25
A exemplo da saúde, um dos direitos relacionados na Declaração Universal
dos Direitos Humanos, o mesmo foi inserido na Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, que ao inaugurar o Capítulo II “Dos Direitos Sociais”, junto ao
23
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Apud CHIMENTI, Ricardo Cunha. Et.al.
3.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.48.
24
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Et.al. Curso de Direito Constitucional. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2006,
p.48.
25
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris,
2006. p.513
21
Título II “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, trouxe em seu Art.6° a seguinte
redação
Art.6° São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.26 (grifo nosso)
Ao integrar o direito à saúde no Título próprio dos direitos e garantias
fundamentais, quis o legislador constituinte atribuir ao mesmo uma maior força
normativa em relação aos demais direitos constitucionais, o que, tomando-se a natureza
e os efeitos do direito em questão, torna esta previsão facilmente compreensível.
A positivação constitucional de determinado direito, passando a fazer parte
da Constituição escrita, atribui ao mesmo o que se chama de fundamentalidade formal,
sujeitando-o aos limites por Ela impostos relativamente à alteração de preceitos,
gravando-o, porém, de indiscutível superioridade quando comparado a outros direitos
que não são fundamentais e que estão fora do Texto da Lei Maior.
Outra razão para o direito à saúde compor o rol de direitos fundamentais,
diz respeito à relevância que emana do mesmo, por exemplo, a estreita ligação que
estabelece com o bem jurídico maior tutelado pelo Estado, qual seja, a vida, tendo em
vista que este último em muito se desagrega quando a saúde encontra-se afetada.
Neste sentido, preleciona Ingo Wolfgang Sarlet, que
Na verdade, parece elementar que uma ordem jurídica constitucional
que protege o direito à vida e assegura o direito à integridade física e
corporal, evidentemente, também protege a saúde, já que onde esta
não existe e não é assegurada, resta esvaziada a proteção prevista para
a vida e integridade física.27
Esta é a chamada fundamentalidade material, que considera, pois, a
importância do direito protegido, sendo indispensável, neste caso, determinar a essência
do que se entende por direito à saúde, definindo seu alcance dentro do sistema.
26
27
BRASIL.Constituição (1988). 39.ed. Coleção Saraiva de Legislação. São Paulo: Saraiva, 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do
direito à saúde na Constituição de 1988. Interesse Público 12-2001 – Doutrina – Artigos. p. 91/107.
22
A Constituição brasileira de 1988, no Art.196 do Capítulo II – Da
Seguridade Social -, no Título VIII – Da Ordem Social – dispôs expressamente que
Art.196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco
de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.28
Este conceito denota a dissociação da saúde de seu aspecto puramente
curativo, isto é, aponta outros ângulos que vão além da precariedade dos serviços
prestados pelo Poder Público nesta área, como por exemplo, a falta de medicamentos ou
o mau atendimento.
Ao enfocar o direito à saúde, o que se propõe não é uma análise exclusiva
dos caminhos pelos quais se possa encontrar a solução para a cura de doenças ou o bom
atendimento no tratamento destas, mas sim de questões muito mais abrangentes que
levam em consideração desde a previsão deste direito humano no âmbito do
ordenamento jurídico pátrio, seu acesso universal e igualitário e a sua efetivação
agregada à qualidade de vida, ou seja, elementos que conjugados extraem a essência de
toda a sua fundamentalidade.
Ingo Wolfgang Sarlet esclarece que
[...] não há dúvida alguma de que a saúde é um direito humano
fundamental, aliás, fundamentalíssimo, tão fundamental que mesmo
em países nos quais não está previsto expressamente na Constituição,
chegou a haver um reconhecimento da saúde como um direito
fundamental não escrito (implícito), tal como ocorreu na Alemanha e
em outros lugares.29
A saúde é um direito de todos, que não pode se restringir unicamente ao
bem-estar físico do ser humano, devendo ser reconhecido, nos termos da própria
28
BRASIL.Constituição (1988). 39.ed. Coleção Saraiva de Legislação. São Paulo: Saraiva, 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do
direito à saúde na Constituição de 1988. Interesse Público 12-2001 – Doutrina – Artigos. p. 91/107.
29
23
Organização Mundial de Saúde – OMS -, como “um estado de completo bem-estar
físico, mental e social e não meramente a ausência de doença ou enfermidade”.30
Corroborando este raciocínio, André Ramos Tavares, em citação a Júlio
César de Sá Rocha observa com bastante pertinência que
A conceituação da saúde deve ser entendida como algo presente: a
concretização da sadia qualidade de vida. Uma vida com dignidade.
Algo a ser continuamente afirmado diante da profunda miséria por que
atravessa a maioria da nossa população. Conseqüentemente a
discussão e a compreensão da saúde passa pela afirmação da cidadania
plena e pela aplicabilidade dos dispositivos garantidores dos direitos
sociais da Constituição Federal.31
Neste contexto, tanto a fundamentalidade formal (decorrente da
positivação do direito), quanto a fundamentalidade material (manifestada pela
relevância do bem jurídico tutelado), ambas impressas no direito à saúde, não permitem
concluir que a limitação deste último resulte apenas no comprometimento físico do
indivíduo e seu conseqüente mal-estar, mas numa desestruturação de vários dispositivos
constitucionais, que abalam os pilares e a organização do Estado Democrático de
Direito.
1.4
A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO À SAÚDE E OS PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
A Constituição Federal de 1988 objetivando organizar o Estado que se
instituía, traçou já em seu Título I, os chamados Princípios Fundamentais, que servem
de vetores para demonstrar ao intérprete do sistema jurídico constitucional, a verdadeira
essência da Constituição Federal.
É indispensável ressaltar, que não raras vezes, as expressões Princípios e
Regras são tomadas como sinônimas, desnaturando sua significação e conduzindo a
errôneas interpretações. Daí porque a importância de se delinear a significação de cada
uma delas, para uma melhor e adequada compreensão.
30
MAIA, Marcela de Almeida; SOUZA, Romina Nóbrega e. Direito à Saúde. DH Net Rede Direitos
Humanos
e
Cultura.
Disponível
em:
http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/pb/dhparaiba/5/saude.html. Acesso em: 24 abr. 2006
31
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p.744.
24
Sobre isto, Walter Claudius Rothenburg, com sustentação em autores da
natureza de Robert Alexy e Lorenzetti aduz que
Tanto as regras como os princípios são normas porque ambos dizem o
que deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das
expressões deônticas básicas do mandamento, da permissão e da
proibição. Os princípios, tal como as regras, são as razões para juízos
concretos de dever ser, ainda quando sejam razões de um tipo muito
diferente. A distinção entre regras e princípios é, pois, uma distinção
entre dois tipos de normas.32
Princípios e Regras, entendidos ambos como Normas jurídicas, diferenciamse no sentido de que, aqueles (Princípios) são superiores às Regras, isto é, guardam a
característica de “primariedade” que, segundo Cármen Lúcia Antunes Rocha, se
manifesta histórica, jurídica, lógica e ideologicamente. Esta mesma Autora, ao discorrer
sobre os Princípios, assim se posiciona
Os princípios constitucionais são os conteúdos intelectivos dos valores
superiores adotados em dada sociedade política, materializados e
formalizados juridicamente para produzir uma regulação política no
Estado. Aqueles valores superiores encarnam-se nos princípios que
formam a própria essência do sistema constitucional, dotando-o,
assim, para cumprimento de suas funções, de normatividade jurídica.
A sua opção ético-social antecede a sua caracterização normativojurídica. Quanto mais coerência guardar a principiologia
constitucional com aquela opção, mais legítimo será o sistema jurídico
e melhores condições de ter efetividade jurídica e social.33
Ainda sobre os Princípios, Miguel Reale sustentava serem os mesmos,
[...] verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de
garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema
de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes também se
denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem
evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes
da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus
pressupostos necessários.34 (grifo do Autor)
32
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editores, 1999. p.15-16.
33
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios
Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editores, 1999. p.17.
34
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 11.ed. São Paulo:Saraiva, 1986. p.60.
25
Assim, os Princípios, ao contrário das Regras, são permeados por uma
vagueza, “no sentido de uma enunciação larga e aberta, capaz de hospedar as grandes
linhas na direção das quais deve orientar-se todo o ordenamento jurídico”. 35
O fato de os Princípios possuírem um grau de indeterminação permite que,
acompanhando a evolução da História, os mesmos sejam interpretados de maneira
dinâmica, construindo e atualizando o Direito, no dizer de Cármen Lúcia Rocha, pela
determinação permanente e engajada dos conteúdos nele (Princípio) inseridos.
Eros Roberto Grau, amparado nas lições de Dworkin e Boulanger preleciona
que a Regra, por sua vez é especial na medida em que não regula senão tais atos ou
fatos: é editada para ser aplicada a uma situação jurídica determinada. E conclui que o
princípio, ao contrário, é geral porque comporta uma série indefinida de aplicações.36
As Regras possuem alcance que se afunila, consubstanciando-se em razões
definitivas, isto é, “razões para ações”, enquanto os Princípios se revelam razões para as
próprias Normas. Esta a lição de Robert Alexy, que assim se manifesta
Quando uma regra é uma razão para um juízo concreto de dever ser
que tenha de pronunciar, como é o caso quando é aplicável e não
permite nenhuma exceção, então é uma razão definitiva [...] Pelo
contrário, os princípios são sempre apenas razões prima facie [...]37
Conferindo, pois, uma identidade própria à Constituição brasileira, os
Princípios Fundamentais elencados em seu Título I, compõem o núcleo basilar do
sistema jurídico, identificados como valores superiores, que nas palavras de André
Tavares são os valores axiológicos fundamentais que o Estado pretende implementar
por meio da ordem jurídica”38 e que, para concluir, são segundo Peces-Barba, “o
35
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1999. p.18.
36
GRAU, Eros Roberto. Apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p.26/27
37
ALEXY, Robert. Apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p.24
38
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.108.
26
fundamento e a meta, o fim do Direito, que o legislador constituinte, expressão da
soberania, propõe a si.39
Adentrando, então, aos termos em que se dera a positivação dos Princípios
Fundamentais, estabelecera a Constituição Federal em seu Art.1°, os seguintes
fundamentos.
Art.1° A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
a soberania;
a cidadania;
a dignidade da pessoa humana;
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
o pluralismo político.40
É oportuno, pois, destacar que a inobservância do direito fundamental à
saúde, produz uma direta afetação aos citados fundamentos, acarretando o
enfraquecimento de sua valoração.
Tome-se, por exemplo, o fundamento da dignidade da pessoa humana, que
reconhecendo unicamente no homem a condição da racionalidade, permite ao mesmo se
determinar conforme a usa vontade, com vistas à realização de seus anseios. Neste
sentido, é inaceitável a idéia de depreciação e humilhação do homem pelo descaso com
a sua saúde, isto é, a redução de determinadas liberdades do indivíduo pelo seu
comprometimento físico ou mental, que o colocam em uma situação de debilidade,
reduzindo-o, por conseqüência, a uma circunstância indigna contrária à sua própria
natureza.
Porque a dignidade acompanha o homem até sua morte, por ser da
essência da natureza humana, é que ela não admite discriminação
alguma e não estará assegurada se o indivíduo for humilhado,
discriminado, perseguido ou depreciado [...].41
39
PECES-BARBA. Los Valores Superiores, apud TAVARES, André Ramos. Curso de Direito
Constitucional. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.103
40
BRASIL.Constituição (1988). 39.ed. Coleção Saraiva de Legislação. São Paulo: Saraiva, 2006.
41
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, apud SILVA, José Afonso da. Comentário
Contextual à Constituição. 4.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p.39.
27
O não atendimento de um direito da natureza do direito à saúde compromete
o indivíduo em sua própria autonomia, limitando sua liberdade e refletindo-se no seu
completo bem-estar físico, mental ou social, como se manifestou a Organização
Mundial de Saúde ao definir a saúde.
Este comportamento se traduz num verdadeiro desrespeito a um dos
fundamentos da República, esvaziando valores supremos que a mesma desejou
enaltecer. Faz da Lei Maior um documento desalinhado à realidade social, e que
parafraseando Ferdinand Lassale, restringe-a a mera folha de papel.42
Não basta, porém, a liberdade formalmente reconhecida, pois a
dignidade da pessoa humana reclama condições mínimas de
existência, existência digna conforme os ditames da justiça social
como o fim da ordem econômica. É de lembrar que constitui um
desrespeito à dignidade da pessoa humana um sistema de profundas
desigualdades, uma ordem econômica em que inumeráveis homens e
mulheres são torturados pela fome, inúmeras crianças vivem na
inanição, a ponto de milhares delas morrerem em tenra idade.
[...] a igualdade e dignidade da pessoa exigem que se chegue a uma
situação social mais humana e justa.43
Igual raciocínio pode ser desenvolvido acerca dos fundamentos constantes
no inciso IV, do já citado do Art.1°, quais sejam: os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa.
É por meio do trabalho que o indivíduo busca a concretização de seu
desenvolvimento, seja no aspecto econômico ou apenas e tão somente no aspecto social.
Pelo trabalho também fomenta a circulação de riquezas e agrega valor ao
desenvolvimento do País.
Quando o homem se vê limitado em sua liberdade de trabalho em razão do
desrespeito ao seu direito fundamental à saúde, isto não significa outra coisa senão a
afronta a um dos fundamentos da República. O respeito à integridade física e mental do
ser humano produz reflexo imediato na valorização do trabalho humano, efetivando este
42
LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição? Tradução de FARINA, Leandro. Campinas:
Editora Minelli, 2003, p.47.
43
PÉREZ, Jesús González, apud SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4.ed.
São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p.39.
28
Princípio Fundamental reafirmado em outros dispositivos constitucionais como o inciso
XIII do Art.5°, o Art.6°, o Art.7°, o Art.8°, o Art.170 e o Art. 194.
Não há, portanto, condições de se falar em valorização social do trabalho
quando não é possível garantir ao indivíduo sequer o direito fundamental à saúde, nem
tampouco assegurar a existência digna como um dos fundamentos da ordem econômica,
quando a falta de cuidado e atenção para com a saúde é, sem dúvida alguma, a maior
das indignidades.
O direito à saúde possui inquestionável ligação com os Princípios
Fundamentais, não apenas com estes, mas como já se afirmou, com outros tantos
dispositivos constitucionais, constantemente afetados pelo descaso com a saúde.
Também insertos no Título dos Princípios Fundamentais, os objetivos da
República Federativa do Brasil encontraram guarida em seu Art.3°.
Art.3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
construir uma sociedade livre, justa e solidária;
garantir o desenvolvimento nacional;
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.44
Os citados objetivos indicam expressamente as metas a serem alcançadas,
para o progresso e desenvolvimento do País. Servem de referência ao intérprete, em
especial às autoridades dos Poderes Legislativo e Executivo, na esfera de suas funções.
O Poder Público deve, portanto, lançar mão dos meios colocados à sua
disposição para alcançar a efetivação de tais objetivos. Observe-se que não se tratam de
meros objetivos, mas de objetivos fundamentais, o que leva à conclusão de que este
Artigo não apresenta um rol taxativo, existindo no decorrer de todo o Texto
Constitucional a previsão de outros objetivos da República, embora não sejam
fundamentais.
44
BRASIL.Constituição (1988). 39.ed. Coleção Saraiva de Legislação. São Paulo: Saraiva, 2006.
29
Não é possível construir uma sociedade livre, justa e solidária quando a
saúde, que é um direito ligado ao bem da vida, é desrespeitada. Por esta razão, a
consecução deste objetivo fundamental, assim como de todos os demais, passa
necessariamente pela efetivação do direito social à saúde.
A garantia do desenvolvimento nacional, outro objetivo fundamental da
República Federativa do Brasil, que depende indiscutivelmente da valorização do
trabalho humano, tal como mencionado anteriormente, também não alcança sua
plenitude se o indivíduo carecer da saúde.
A erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades
sociais, igualmente, são objetivos que atrelados à saúde, não podem ser ignorados,
especialmente porque a maior parte das desigualdades comumente experimentadas pela
coletividade está no âmbito da afetação dos direitos sociais, tais como: trabalho,
educação e saúde.
Por fim, todas as circunstâncias elencadas não seriam justificáveis se não
objetivassem a promoção do bem de todos, sem nenhuma forma de discriminação. Este
é por excelência o grande objetivo da ordem jurídica pátria, isto é, a organização
normativa para o atingimento do bem-estar de seu povo, nos ditames da justiça social.
Como bem observa Manoel Jorge e Silva Neto,
Não há justiça social onde grassam a pobreza e indivíduos
completamente à margem da vida em sociedade – sem trabalho, sem
educação, sem saúde. É correto também dizer que ali onde se
presenciar acentuado desnível socioeconômico entre os indivíduos,
presumivelmente não houve desenvolvimento nacional.45 (grifo nosso)
Considerando-se o perfil do Estado Democrático de Direito, onde a
organização da sociedade complexa se apresenta por meio do respeito às normas
jurídicas, dentre as quais os direitos, deveres e garantias presentes no sistema, a saúde é
primordialmente um de seus direitos fundamentais.
45
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juirs,
2006. p.232
30
Desvinculada de um conceito raso, deve ser analisada como um direito
social fundamental, cuja efetivação prestigia fundamentos como a cidadania, a
dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.
É, portanto, direito que alicerça a construção da sociedade livre, justa e
solidária, reduz as desigualdades e realiza uma verdadeira sistematização de
dispositivos constitucionais, de modo que uma vez prestigiada, a saúde enaltece os
objetivos fundamentais da República, consolida a supremacia do Documento
Constitucional e auxilia na materialização do desenvolvimento nacional, da erradicação
da pobreza e da redução das desigualdades, tudo isso com vistas à promoção do bem de
todos.
1.5
A
EFICÁCIA
DAS
NORMAS
QUE
GARANTEM
OS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Nem todas as normas constantes no bojo do Texto Constitucional são
passíveis de serem aplicadas imediatamente, dependendo, pois, de regulamentação.
Significa que, apesar de determinados direitos estarem expressamente
previstos na Constituição Federal, cingem-se a normas abstratas, cuja aplicabilidade está
diretamente ligada à atuação do legislador infraconstitucional. Pode-se, por esse motivo,
dizer que não possuem aplicabilidade imediata.
Neste contexto, é imperioso estabelecer a distinção entre a chamada eficácia
jurídica e a eficácia social da norma constitucional, para melhor compreensão acerca do
tema. A primeira – eficácia jurídica - decorre do reconhecimento que a sociedade
expressa acerca da existência de determinada norma e da necessidade do cumprimento
do Direito por parte desta.46
46
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. Limites e
Possibilidades da Constituição Brasileira. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.84
31
A segunda, por sua vez, volta-se aos efeitos concretos da norma reconhecida
pela sociedade. “É a concretização do comando normativo, sua força operativa no
mundo dos fatos”.47
Relativamente à eficácia jurídica, é clássica a lição de José Afonso da Silva,
donde se extrai que a eficácia de uma norma constitucional está ligada à possibilidade
da mesma ser ou não aplicada imediatamente, razão pela qual, o citado autor, em sua
obra Aplicabilidade Das Normas Constitucionais, discorre sobre a célebre classificação
destas normas em: normas de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada.
Especificamente em relação às primeiras, - normas constitucionais de
eficácia plena -, José Afonso da Silva, em citação a José Horácio Meirelles Teixeira,
define-as como sendo
[...] aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem,
ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais,
relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o
legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.48
Já por normas constitucionais de eficácia contida, entendem-se
[...] aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente
os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à
atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder
Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos
gerais nelas enunciados.49
Por fim, quanto às terceiras, são normas constitucionais de eficácia limitada
[...] aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e
reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses,
após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a
aplicabilidade.50
47
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. Limites e
Possibilidades da Constituição Brasileira. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.84.
48
TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de Direito Constitucional. GARCIA, Maria (org.) apud
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4.ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 101.
49
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4.ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p.116.
50
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19.ed.São Paulo: Editora Atlas, 2006, p.7.
32
Vale ressaltar, que todas as classificações apresentadas buscam amparo no
minucioso estudo realizado por José Afonso da Silva, a quem autores como Luís
Roberto Barroso atribuem um cuidado superior na abordagem desta matéria.
Para o presente trabalho, a classificação apontada ganha maior relevância
especificamente no âmbito das normas de eficácia plena, posto que, nos termos do § 1°
do Art.5° da Constituição Federal, “as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”.51
Considerando que a aplicabilidade imediata é atribuída às normas que
definem os direitos e garantias fundamentais, e como o direito à saúde, está previsto no
Art. 6° da Constituição brasileira como um dos direitos sociais pertencentes ao Título
“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, logo, este também possui a referida
aplicabilidade, constituindo-se em norma constitucional de eficácia plena.
O § 1° do Art.5° da Lei Maior evidencia a inquestionável vontade do
legislador constituinte de fortalecer os direitos fundamentais e, acima de tudo, permitir
sua concretização no mundo fenomênico, de maneira incondicionada, ou seja,
independentemente da atuação discricionária do legislador infraconstitucional.
Em análise aos termos do parágrafo ora em evidência, não foi outro o
entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet, para quem
Tal formulação, à evidência, traduz uma decisão inequívoca do nosso
Constituinte no sentido de outorgar aos direitos fundamentais uma
normatividade reforçada e, de modo especial, revela que as normas de
direitos e garantias fundamentais não mais se encontram na
dependência de uma concretização pelo legislador infraconstitucional,
para que possam vir a gerar a plenitude de seus efeitos, de tal sorte
que permanece atual a expressiva e célebre frase de Herbert Krüger,
de que hoje não há mais falar em direitos fundamentais na medida da
lei, mas sim, em leis na medida dos direitos fundamentais.52
A expressa previsão quanto à aplicabilidade imediata das normas relativas
aos direitos e garantias fundamentais, contraria a idéia de que os direitos sociais, por
51
BRASIL.Constituição (1988). 39.ed. Coleção Saraiva de Legislação. São Paulo: Saraiva, 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. Contornos do Direito Fundamental à Saúde na Constituição de 1988.
RPGE, Porto Alegre 25(56), 2002, p.52.
52
33
serem liberdades que exigem do Poder Público uma prestação positiva, seriam meros
programas cuja execução ficaria adstrita ao advento da lei ou à disponibilidade de
recursos.
Neste sentido, Alexandre Gonçalves Lippel observa que
Essas dimensões de eficácia e aplicabilidade das normas
constitucionais referentes à saúde demonstram a importância de sua
constitucionalização e eliminam a possibilidade que essas normas
sejam consideradas meros programas políticos, a cujo cumprimento
não estão vinculados os poderes públicos.
[...]
O que não se pode admitir é que o direito à saúde, direito fundamental
social, torne-se, pela inércia do legislador, pela insuficiência
momentânea ou crônica de fundos estatais, ou pela incompetência
gerencial dos agentes públicos, pretensão perenemente irrealizada no
tocante à efetividade almejada pela Carta Magna.53
A simples inserção do direito à saúde no Título “Dos Direitos e Garantias
Fundamentais” é suficiente para verificar a intenção do legislador constituinte em
atribuir a este direito, juntamente com os outros também considerados fundamentais,
maior importância frente às demais liberdades.
A redação do § 1° do Art. 5°, ao seu talante, só vem corroborar este
entendimento, posto que no intuito de se evitar que referidas normas se tornassem “letra
morta” pela falta de regulamentação, cuidou o legislador de identificar expressamente
sua aplicabilidade, atribuindo às mesmas a força normativa da Constituição,
possivelmente com o objetivo de evitar as distorções que pudessem advir de sua errônea
interpretação, obstaculizando sua efetivação.
53
LIPPEL, Alexandre Gonçalves. O direito à saúde na Constituição Federal de 1988: caracterização e
efetividade. Revista Doutrina. Porto Alegre, 2004. Artigo publicado em: 30 jun. 2004. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/constitucional/alexandre_lippel.htm>. Acesso em: 18
ago.2006
34
2
A EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E O
ACESSO A MEDICAMENTOS
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, como já se viu
anteriormente, marcou o reconhecimento de que determinados direitos, frente à sua
enorme relevância, não se restringem aos limites geográficos de uma ou outra Nação.
O Brasil, compartilhando deste reconhecimento e perfeitamente alinhado a
estes ideais, inseriu os referidos direitos em seu Texto Constitucional, além de
identificá-los como fundamentais, posicionados em seu Título II.
Nesta gama de direitos fundamentais, a saúde, prevista no Art.6° da
Constituição Federal, recebeu detida atenção da Assembléia Nacional Constituinte, por
meio de quem, no bojo do Art.196, se explicitou como direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.54
Como se pode observar, o legislador Constituinte não se preocupou apenas
com a mera previsão do direito à saúde, mas, em especial, com o modo pelo qual
referido direito teria a sua efetivação garantida pelo Estado.
Logo, é imprescindível, neste momento, ainda que em apertada síntese,
trazer à tona a diferença conceitual entre direitos e garantias, para que ao final, se
compreenda quão apropriada é a redação do Art. 196 do Texto Constitucional de 1988.
Acerca deste conteúdo, pondera Alexandre de Moraes que
A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito
brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições
meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal
aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as
que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os
direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma
disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a
declaração do direito.55 (grifo do Autor)
54
55
BRASIL.Constituição (1988). 39.ed. Coleção Saraiva de Legislação. São Paulo: Saraiva, 2006.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19.ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.28.
35
Como se vê, o Legislador Constituinte, ao redigir o Art.196 da Constituição
Federal, não apenas declarou que todos possuem direito à saúde, como também, indicou
as medidas por meio das quais o Estado tem o dever de garantí-lo, quais sejam: as
políticas sociais e econômicas.
A realização destas políticas figura, pois, como a materialização das
declarações constitucionais, reduzindo a abstração do direito à saúde à medida em que
este é efetivado em situações concretas, o que, de fato, enaltece a supremacia da
Constituição.
Desta forma, é possível concluir que a efetivação do direito fundamental à
saúde passa necessariamente pela implementação destas políticas, cuja finalidade se
volta à materialização de direitos, “in casu” um direito social, previsto
constitucionalmente e que, como já se viu, tem aplicabilidade imediata.
2.1
DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
2.1.1
Conceito e objetivos
As políticas públicas são ações praticadas pelo Governo que, observando os
recursos e meios de que dispõe, busca a realização de objetivos de relevância para a
sociedade.
Tratar das políticas públicas é trazer a lume um tema atual que tem causado
justificável preocupação. É que os direitos sociais, tais como trabalho, educação e
saúde, por exemplo, na qualidade de simples declarações, não atendem às necessidades
da coletividade, exigindo, portanto, sua efetivação por meio de prestações positivas do
Estado.
Essa é razão pela qual a concretização destes direitos é perseguida, dentre
outras formas, pelas políticas públicas, que voltadas ao desenvolvimento, objetivam a
implementação de medidas que resultem numa transformação social positiva.
36
Ronald Dworkin reafirma essa concepção ao enfatizar que estes
instrumentos (políticas públicas) visam à consecução de metas que objetivam
geralmente “uma melhoria em alguma característica econômica, política ou social da
comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, pelo fato de implicarem que
determinada característica deve ser protegida contra uma mudança hostil”.56
Essas ponderações conduzem à compreensão de que é por meio das políticas
públicas que o entendimento do Direito, como mero conjunto de normas, perde espaço
para uma nova concepção, onde é imprescindível o correlacionamento do sistema
jurídico com outros sistemas. Assim, tornam-se essenciais não apenas as questões
jurídicas, mas também as políticas.
Logo, é a partir das políticas públicas que se pode visualizar o
estreitamento, por exemplo, entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo,
isto porque, enquanto aquele se volta para a organização abstrata do Estado, este último
se preocupa com o funcionamento efetivo desta organização, por meio da
Administração Pública.
É o que se constata nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, ao sustentar
que o Direito Administrativo funciona como um “conjunto harmônico de princípios
jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar
concreta, direta e imediatamente os fins desejados”.57 (grifo nosso)
De outro modo, a positivação constitucional dos direitos sociais, como
normas de aplicabilidade imediata, assinala para uma realidade diferenciada, marcada
pela transição da mera declaração de direitos, para a fase de sua concretização,
reconhecidamente uma necessidade inadiável.
Maria Paula Dallari Bucci, ao sintetizar tais questões, traduz a importância
das políticas públicas, afirmando que
As políticas são uma evolução em relação à idéia de lei em sentido
formal, assim como esta foi uma evolução em relação ao government
56
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Apud BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito
Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2002.p.253.
57
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.52.
37
by men, anterior ao constitucionalismo. E é por isso que se entende
que o aspecto funcional inovador de qualquer modelo de estruturação
do poder político caberá justamente às políticas públicas.58 (grifo da
Autora)
A par das inúmeras definições doutrinárias para políticas públicas, optou-se
aqui pela utilização do termo “políticas públicas” de maneira ampla, enquanto
“organização sistemática dos motivos fundamentais e dos objetivos que orientam os
programas de governo relacionados à resolução de problemas sociais”, segundo as
lições de Marcos Augusto Perez.59
Reitere-se, que não se pretende aprofundar uma abordagem sobre as
políticas de Estado, seu planejamento e seu plano, mas, de forma generalizada, voltar-se
aos mecanismos que impõem ao Estado, a concretização de prestações positivas que
materializem os direitos sociais - em especial, o direito à saúde e o fornecimento
gratuito de medicamentos.
Desta feita, as políticas públicas serão abordadas adiante em sentido
abrangente, como programas gerais de ação, por meio dos quais a Administração
Pública busca equilibrar meios e recursos para a realização concreta de fins ligados às
prioridades
sociais,
sempre
em
obediência
aos
dispositivos
constitucionais,
especialmente àqueles que identificam os objetivos fundamentais da República (Art.3°
da CF), e apontam para a construção de uma sociedade livre, justa, solidária e voltada à
promoção do bem de todos.
2.1.2
A implementação de Políticas Públicas voltadas à Saúde
As políticas públicas na área da saúde guardam relação direta com o campo
da ação social, voltadas que estão para “a melhoria das condições de saúde da
população e dos ambientes natural, social e do trabalho”.60
58
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva,
2002.p.252.
59
PEREZ, Marcos Augusto. Políticas Públicas. Reflexões Sobre o Conceito Jurídico. São Paulo:
Saraiva, 2006, p.170.
60
LUCCHESE, Patrícia. Políticas públicas em saúde. Biblioteca Virtual em Saúde. Disponível em:
http://itd.bvs.br/itdmod/public/scripts/php/page_show_introduction.php?lang=pt&menuld=2&subject=he.... Acesso em: 15
ago.2007.
38
Para a efetivação do direito à saúde, buscam essas políticas, tal como
previsto no Art.196 da Constituição Federal, a promoção, proteção e recuperação dos
indivíduos, com vistas à satisfação da sociedade e à melhoria de sua qualidade de vida.
Para tanto, utilizam-se das diversas ações das autoridades competentes, destinadas, v.g.,
ao controle de epidemias, ao regular atendimento médico, à disponibilidade de
tratamentos, ao desenvolvimento tecnológico, ao fornecimento de medicamentos, além
de muitas outras ações, que devido à sua relevância, são pontuais no estabelecimento
dos programas de governo.
As políticas públicas voltadas à saúde, amplamente entendidas como
programas públicos com objetivos delineados e finalidades estabelecidas, demandam
questionamentos acerca do atendimento aos fins a que se dispõem, conforme destaca
Patrícia Lucchese ao salientar que
[...] no contexto da realidade brasileira, cabe indagar: os cidadãos
brasileiros têm acesso às ações e serviços de saúde necessários para a
resolução de seus problemas, ou ainda existem restrições e barreiras
importantes de acesso? As ações e serviços estão sendo planejados e
programados de acordo com as necessidades de saúde da população e
com as condições de saúde da realidade local? Os recursos que estão
sendo mobilizados para o enfrentamento dos problemas de saúde,
estão sendo mobilizados da forma mais adequada? Se estão, são
suficientes? É possível identificar ganhos de eqüidade e qualidade no
atendimento ao cidadão? A atuação setorial tem produzido impactos
significativos na melhoria das condições de saúde da população e na
qualidade do ambiente?61
O alcance de respostas afirmativas às indagações supracitadas requer a
exegese do papel do poder público, frente à organização e escolha das prioridades
sociais em matéria de saúde, assim como, no desenvolvimento das políticas destinadas a
alcançar este intento.
A análise da organização estatal, com vistas à concretização do direito à
saúde, impõe, então, que sejam observadas, primeiramente, as disposições do Texto
Constitucional de 1988, por meio das quais o legislador originário estabeleceu,
61
LUCCHESE, Patrícia. Políticas públicas em saúde. Biblioteca Virtual em Saúde. Disponível em:
http://itd.bvs.br/itdmod/public/scripts/php/page_show_introduction.php?lang=pt&menuld=2&subject=he.... Acesso em: 15
ago.2007.
39
inclusive, a cooperação entre os entes da Federação para o atendimento daqueles
objetivos. Assim, torna-se imprescindível transcrever o Art. 23 da Constituição Federal,
uma vez que estabelece
Art.23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios:
[...]
II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das
pessoas portadoras de deficiência62
De igual maneira, na esfera da responsabilidade atinente ao Estado, em
especial da maneira como deve se organizar para a consecução dos fins almejados com
relação à saúde, a Constituição Federal estabeleceu nos Arts. 197 e 198 que
Art.197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde,
cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua
regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser
feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física
ou jurídica de direito privado.
Art.198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I- descentralização, com direção única em cada esfera do governo;
II- atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III- participação da comunidade.63
Desta forma, não deve ser outro o entendimento de que competem ao Poder
Público, as ações e os mecanismos que propiciem mudanças positivas com vistas à
satisfação dos interesses sociais, especialmente do direito à saúde, uma vez que é
indissociável do direito à vida, cuja superioridade é inquestionável.
Maria Cristina Slaibi corrobora essa linha de pensamento ao apontar que
O direito à saúde é um dos direitos sociais arrolados no caput do art.6°
da Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, um direito
constitucional de todos e dever do Estado, no sentido amplo de Poder
Público. Sua aplicação tem eficácia imediata e direta, dispensando a
interpositio legislatoris, pois, na verdade, o que está em questão é o
62
63
BRASIL.Constituição (1988). 39.ed. Coleção Saraiva de Legislação. São Paulo: Saraiva, 2006.
BRASIL.Constituição (1988). 39.ed. Coleção Saraiva de Legislação. São Paulo: Saraiva, 2006.
40
direito à vida, à sobrevivência do ser, e esse direito é superior a
todos.64
Portanto, sendo dever constitucional do Estado a efetivação do direito à
saúde, é especialmente por meio das políticas públicas que este deverá levar a cabo as
suas obrigações.
É importante observar que a ausência de planejamento por parte do Estado
brasileiro tem resultado em políticas públicas diretamente relacionadas ao governo que
as implementa. Segundo se apreende de uma análise histórica das políticas públicas
implementadas no país na área da saúde, estas, por serem, em regra, oriundas de
programa de governos, têm “prazo de validade”, isto porque, ficam à mercê destes
mesmos governos e, não raras vezes, são encerradas, simultaneamente, ao final do
mandato do governante que as implementou.
Atualmente, essa situação não apresenta caracteres diferentes, bastando
analisar as diversas políticas públicas estabelecidas pelo Ministério da Saúde, para se
concluir que estas se identificam com os objetivos traçados no programa de governo do
atual Presidente da República.
A exemplificar estas alegações estão as seguintes políticas públicas de
saúde: 1.ATENÇÃO BÁSICA (Saúde da Família); 2. ATENÇÃO ÀS URGÊNCIAS; 3.
ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA (Farmácia Popular do Brasil, Aquisição de
Medicamentos para o SUS, Medicamentos de Alto Custo, Isenções do Pis e Cofins,
Venda Fracionada ao Consumidor, Fortalecimento dos Laboratórios Oficiais, Nova
Fábrica de Medicamentos da FIOCRUZ/Farmanguinhos, Assistência Farmacêutica
Básica, Portal dos Medicamentos); 4. SAÚDE BUCAL (Brasil Sorridente); 5.
SISTEMA NACIONAL DE TRANSPLANTES; 6. SAÚDE DA MULHER E DA
CRIANÇA (Pacto Nacional pela Redução da Mortalidade Materna e Neonatal, Atenção
Integral à Saúde da Mulher, Atenção à Saúde da Criança, Rede Latino-Americana de
Bancos de Leite Humano); 7. ATENÇÃO À SAÚDE INDÍGENA, QUILOMBOLAS E
EM ASSENTAMENTOS (Política Nacional de Atenção aos Povos Indígenas,
Capacitações de Parteiras Tradicionais, Programa Brasil Quilombola); 8. SAÚDE
64
SLAIBI, Maria Cristina Barros Gutierrez. Direito Fundamental à Saúde. Disponível em:
<http://www.nagib.net/variedades_artigos_texto.asp?tipo=13&area=3&id=218 >. Acesso em: Abr. 2007.
41
MENTAL; 9. COMBATE À VIOLÊNCIA; 10. POLÍTICA NACIONAL DE
HUMANIZAÇÃO DO SUS e 11. SANEAMENTO BÁSICO.65
Não obstante originarem-se de programas de governo, não se pode esquecer
que a implementação das políticas acima descritas tem o fim específico de reduzir o
risco de doenças e de outros agravos, bem como promover o acesso universal igualitário
às ações e serviços, nos termos do já citado Art. 196 da Constituição Federal,
justificando o seu enquadramento, como políticas públicas voltadas à efetivação do
direito fundamental a saúde, eis que objetivam promover a transformação e o
desenvolvimento social, por meio da melhora na qualidade de vida do ser humano. Isto
leva à compreensão de que mesmo mudando o governo, tais políticas devem ter
continuidade, voltadas que são ao bem do povo, que é, ou pelo menos deveria ser, a
meta de todo e qualquer governo pautado na legalidade e na moralidade.
Todas essas ponderações são o demonstrativo de que as políticas públicas
voltadas à saúde, assim como todas as demais, contemplam questões jurídicas,
econômicas e sociais, permanentemente interligadas e que impõem investimentos
públicos cada vez maiores para sua concretização.
O aumento desses investimentos na prevenção de doenças e tratamentos de
saúde, entretanto, não se deve apenas ao crescimento populacional, em função de um
maior número de indivíduos suscetíveis a doenças, mas, principalmente, pelos avanços
tecnológicos que por conta das descobertas e inovações, instituem métodos modernos,
mais sofisticados, porém de custo elevado, afetando sensivelmente o orçamento público.
Isto é comprovado, nos últimos anos, pelo aumento dos repasses de recursos da União
aos Estados Federados, no que diz respeito à saúde.
O Estado de Minas Gerais, v.g., recebeu em 2002 para custeio dos
programas de “Atenção Básica”, “Média” e “Alta Complexidade”, além de “Ações
Estratégicas”, o valor de R$ 1.680.000,00 (um milhão, seiscentos e oitenta mil reais). Já
nos anos de 2003 e 2004, os valores destinados ao Estado de Minas Gerais foram,
respectivamente, R$ 1.944.300,00 (um milhão novecentos e quarenta e quatro mil e
65
REZENDE, Conceição A.P. Principais Programas e Ações do Governo Lula. Saúde. Disponível em:
<http://www.pt.org.br/assessor/Saude LULA.pdf > Acesso em: 07 nov. 2007.
42
trezentos reais), e R$ 2.080.000,00 (dois milhões e oitenta mil reais). Mas foi no ano de
2005, que se pôde notar quão significativo foi o aumento do repasse, isto porque chegou
à cifra de R$ 2.770.000,00 (dois milhões, setecentos e setenta mil reais).66
Nesta esteira, observando-se os repasses efetuados ao Estado de São Paulo
também no ano de 2005, é possível constatar que este recebeu quase três milhões de
reais a mais do que foi repassado ao Estado de Minas Gerais, perfazendo um montante
de R$ 5.561.330,00 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e um mil, trezentos e trinta
reais).67
Toda a constatação realizada acima é reforçada pelos números constantes do
Extrato de Programas do Fundo Nacional de Saúde, relativos ao ano de 2007, que
apontam investimentos em saúde ainda mais elevados no período compreendido entre
janeiro e setembro, totalizando a quantia de R$ 22.700.606.256, 57 (vinte e dois bilhões,
setecentos milhões, seiscentos e seis mil, duzentos e cinqüenta reais e cinqüenta e sete
centavos).68
É importante reiterar que os valores em questão não se referem a todo o ano
de 2007, mas apenas aos meses de janeiro a setembro, o que faz concluir que tais
investimentos serão ainda maiores quando computados os doze meses.
Com isso, verifica-se que as políticas públicas de saúde exigem um perfeito
equilíbrio entre o estabelecimento das prioridades sociais voltadas ao desenvolvimento
(questões políticas) e a maneira mais eficaz de atender tais prioridades frente aos
recursos disponíveis (questões econômicas).
Essas duas questões, políticas e econômicas, são reforçadas pela questão
jurídica, que consubstancia a previsão constitucional do direito à saúde como um direito
fundamental, impõe ao Estado o dever de efetivá-lo por meio de políticas sociais e
econômicas, além de determinar sua organização por meio de uma rede regionalizada,
66
REZENDE, Conceição A.P. Principais Programas e Ações do Governo Lula. Saúde. Disponível em:
<http://www.pt.org.br/assessor/Saude LULA.pdf > Acesso em: 07 nov. 2007.
67
Ibidem
68
EXTRATO DE PROGRAMAS – Fundo Nacional de Saúde. Disponível em:
<http://www1.transparencia.gov.br/TransparenciaCliente/eo_extrato.jsp?CodigoOrgao=36000&TipoOrga
o... > Acesso em: 09 nov. 2007.
43
hierarquizada e com diretrizes específicas, como destaca o Art.198 da Constituição
Federal.
Não obstante os consideráveis investimentos para o atendimento das
políticas públicas voltadas à saúde, a impossibilidade de promover o acesso universal e
igualitário a medicamentos é, atualmente, uma das situações que melhor retrata a inércia
do Poder Executivo em atender os mandamentos constitucionais e, por conseguinte, a
insatisfação social.
Este fato, portanto, tem motivado a intervenção do Poder Judiciário, que
impedido de abster-se de decidir, vem se revelando o caminho mais eficaz para a
solução de questões jurídicas desta natureza e de tamanha relevância, como será
demonstrado a seguir.
2.2
O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE ACESSO A MEDICAMENTOS: ANÁLISE DE CASOS
CONCRETOS
A ineficiência das políticas públicas de saúde, como já observado, tem
levado grande número de pessoas a recorrer ao Poder Judiciário, quando aquelas (as
políticas) não conseguem atender a contento a materialização deste direito social
fundamental, e cuja previsão constitucional impõe ser competência do Estado.
O aumento do número de ações judiciais é uma realidade facilmente
identificada ao serem verificados os crescentes custos suportados por cada Estado
membro com as mesmas. Tome-se como exemplo o Estado de São Paulo, segundo
observações de Eduardo Appio, ao apontar que
Em São Paulo, cerca de 10 mil pacientes recebem tratamentos de
saúde através de ordens judiciais, sendo que os custos com ações
judiciais no ano de 2005 (cerca de 40 milhões de dólares) cresceram
79% em relação ao ano de 2004. Este custo, no estado de São Paulo, o
44
mais industrializado e rico do Brasil, corresponde a 30% do
orçamento do estado de São Paulo para a saúde.69
Numa análise mais restrita destas ações, relata o autor supracitado trataremse, em sua maioria, de demandas relativas ao fornecimento gratuito de medicamentos
por parte do Estado, o que corrobora o raciocínio de que as políticas públicas
implementadas pelo mesmo, nem sempre são suficientes para suprir as necessidades
sociais, especialmente porque os medicamentos pleiteados por meio de ações judiciais,
representam um custo bastante elevado para o Poder Público. Veja-se
Geralmente, as decisões dos juízes determinam a compra imediata de
medicamentos especiais, com alto custo para o Estado, como por
exemplo o caso do Interferon Peguilado, fabricado por empresas como
a Roche no Brasil e utilizado para o tratamento da Hepatite C.70
Dentre as diversas ações relacionadas ao direito à saúde, merecem destaque
as que pleiteiam o acesso a medicamentos, e dentre estas, as ajuizadas pelos portadores
do vírus HIV, que necessitam não apenas de um, mas de vários medicamentos que,
associados em forma de “coquetel”, permitem ao paciente considerável melhora em sua
qualidade de vida, além, é claro, do próprio aumento do tempo de vida.
A fruição do direito de acesso a medicamentos por via judicial tem, no
Brasil, estreita ligação com o sociólogo Herbert de Souza, o “Betinho”, hemofílico
portador do vírus HIV, falecido em agosto de 1997, e considerado uma liderança
emblemática no assunto.
Betinho falava do benefício dos medicamentos que ele mesmo tomava
desde março de 1996, importados, graças ao auxílio de amigos. ‘A
melhora é notável. Mas há a parte dramática, já que só as pessoas
que têm recursos podem comprar a nova medicação. Aqueles que não
podem comprar vêem as notícias pelos jornais e televisão e ficam
esperando a morte chegar’, declarou. Betinho incentivava
publicamente os pacientes de aids a entrar na Justiça para
conseguir os remédios.71 (grifo nosso)
69
APPIO, Eduardo. As Políticas Públicas de Saúde no Brasil e o Papel do Poder Judiciário. AMB Associação
dos
Magistrados
Brasileiros.
Disponível
em:
<http://www.amb.com.br/portal/index.asp?secao=artigo_detalhe&art_id=125 > Acesso em: 18 ago. 2006.
70
APPIO, Eduardo. As Políticas Públicas de Saúde no Brasil e o Papel do Poder Judiciário. AMB Associação
dos
Magistrados
Brasileiros.
Disponível
em:
<http://www.amb.com.br/portal/index.asp?secao=artigo_detalhe&art_id=125 > Acesso em: 18 ago. 2006.
71
SCHEFFER, Mário; SALAZAR, Andréa Lazzarini; GROU, Karina Bozola. O Remédio via Justiça:
Um estudo sobre o acesso a novos medicamentos e exames em HIV/Aids no Brasil por meio de ações
45
Ações desta natureza têm, desde então, se apresentado cada vez mais
comuns, denunciando, tal como abordado anteriormente, se não a ineficiência, pelo
menos a precariedade do Estado no que concerne ao atendimento às pessoas que
dependem de medicamentos para a manutenção da vida.
Neste contexto, merece destaque a ação ajuizada pelo Grupo de Apoio à
Prevenção à Aids -GAPA-, em 04 de Julho de 1996, perante a 1ª Vara da Fazenda
Pública de São Paulo, considerada uma das primeiras ações do país a conseguir liminar
determinando ao Estado o fornecimento gratuito de medicamentos.
Tratava-se de ação em favor da professora Nair Soares Brito, portadora do
HIV, contra o Estado de São Paulo, para a obtenção dos medicamentos Saquinavir,
Epivir e Neodecapytil, isto porque os medicamentos disponíveis na rede pública de
saúde, já não produziam mais efeitos na paciente, submetendo-a ao risco de morte.72
Aos 25 de julho de 1996, o pedido liminar foi deferido pelo juiz da 1ª Vara
da Fazenda Pública de São Paulo, Dr. Marco Aurélio Paioletti Martins Costa,
possibilitando o recebimento dos medicamentos por determinação judicial, e abrindo
importante precedente para a efetivação do direito de acesso a medicamentos no Brasil,
e, principalmente, concretizando o direito constitucional à saúde.73
Não menos conhecido é o caso da menina Luciane Aparecida de Conceição,
a “Lu”, que sem sucesso na aquisição do “coquetel” de medicamentos para tratamento
de Aids junto à rede pública de saúde, propôs ação judicial que culminou em decisão
favorável, mas que só foi cumprida após nova intervenção do Poder Judiciário.
Durante uma transfusão de sangue, no oitavo mês de gestação, sua
mãe foi infectada pelo vírus da aids no Hospital Regional de Sorocaba
e morreu dois anos depois. Luciane nasceu com HIV e foi uma das
primeiras crianças no mundo a ser tratada com uma combinação de
anti-retrovirais contendo inibidor de protease.
judiciais. Disponível em: <http://www.saude.gov.br/bvs/publicacoes/medic_justica01 > Acesso em:
ago.2006.
72
Ibidem
73
SCHEFFER, Mário; SALAZAR, Andréa Lazzarini; GROU, Karina Bozola. O Remédio via Justiça:
Um estudo sobre o acesso a novos medicamentos e exames em HIV/Aids no Brasil por meio de ações
judiciais. Disponível em: <http://www.saude.gov.br/bvs/publicacoes/medic_justica01 > Acesso em:
ago.2006.
46
Diante da saúde debilitada da menina de apenas oito anos, que
apresentava tuberculose, pneumonia e outras doenças oportunistas,
sua médica decidiu pela utilização do coquetel anti-retroviral,
empregando d4T, 3TC e o inibidor da protease Norvir. Em outubro de
1996, o Gepaso – Grupo de Educação e Prevenção à Aids de
Sorocaba, em Sorocaba/SP, obteve decisão favorável à concessão do
coquetel para criança.
Mas o medicamento só foi fornecido após nova solicitação judicial
para sua compra pela Secretaria de Estado da Saúde, tendo em vista a
indisposição inicial do governo em razão da inexistência de
comprovação da eficácia da terapia para crianças. Até hoje a menina
“Lu” mantém a mesma terapia, com a mesma dosagem, e passa muito
bem.74
Tamanha foi a repercussão das ações supracitadas, que o GAPA –Grupo de
Apoio à Prevenção à Aids, passou a distribuir a outras ONGs no país, uma espécie de
“kit” para advogados, contendo modelos de petições iniciais como as que inauguraram
os processos em comento.
Esta prática reforçou a evidência de que o acionamento do Poder Judiciário
era o caminho mais eficaz para conseguir, junto ao Estado, a concretização de direitos
que o mesmo deve priorizar e garantir.
Ações como as citadas anteriormente são, hoje, corriqueiras em todos os
Estados da Federação, presentes nas diversas esferas do Poder Judiciário, já tendo
provocado, inclusive, a manifestação do Supremo Tribunal Federal.
Outra não é a razão pela qual se traz a lume o voto do Ministro (Relator)
Celso Mello, constante em Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 271.286-8,
originário do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que reconheceu ser o
Município de Porto Alegre solidariamente responsável pelo fornecimento gratuito de
medicamentos para a paciente D.R.V, portadora do vírus HIV e destituída de recursos
financeiros. Manifesta o citado Ministro que
- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica
indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria
Constituição da República (art.196). Traduz bem jurídico
74
SCHEFFER, Mário; SALAZAR, Andréa Lazzarini; GROU, Karina Bozola. O Remédio via Justiça:
Um estudo sobre o acesso a novos medicamentos e exames em HIV/Aids no Brasil por meio de ações
judiciais. Disponível em: <http://www.saude.gov.br/bvs/publicacoes/medic_justica01 > Acesso em:
ago.2006.
47
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de
maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular
– e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem
a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus
HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e
médico-hospitalar.
- O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental
que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência
constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público,
qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano
da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se
indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de
incidir, ainda que por censurável omissão, em grave
comportamento inconstitucional.
[...]
- O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de
distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive
àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos
fundamentais da Constituição da República (arts.5°, caput, e 196) e
representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e
solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente
daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua
própria humanidade e de sua essencial dignidade. (grifo nosso)
Em situação semelhante, compartilhando o entendimento de que o
fornecimento de medicamentos pelo Estado para socorrer portadores de HIV, configura
a promoção da saúde e a efetivação do que preceitua o Art.196 da Constituição Federal,
manifestou-se o Ministro Relator do STF, Marco Aurélio Mello, ao redigir a Ementa
dos autos de Agravo Regimental - AGREG nº 238328/RS, nos seguintes termos
SAÚDE – PROMOÇÃO – MEDICAMENTOS – o preceito do art.196
da Constituição Federal assegura aos necessitados o fornecimento,
pelo Estado, dos medicamentos indispensáveis ao restabelecimento da
saúde, especialmente quando em jogo doença contagiosa como é a
Síndrome da Imunodeficiência Adquirida. (AGRAG n° 238328/RS,
Rel. Ministro Marco Aurélio)
A prática comum em recusar-se a fornecer medicamentos, denota a adoção
por parte do Estado, da prevalência das questões econômicas em detrimento da própria
dignidade da pessoa humana.
Outra justificativa constantemente apresentada para se furtar ao pagamento
destes medicamentos advém da discussão da competência entre os entes da Federação,
apontando ora para a União, ora para os Estados-membros e para os Municípios. Logo,
cada um destes entes tenta se eximir da responsabilidade que, aliás, é solidária,
48
relegando a dignidade da pessoa humana a uma esfera hierarquicamente inferior,
totalmente destituída de seu peculiar valor.
Esse “modus operandi” deixa claro que a saúde deve resultar de uma ação
conjunta entre os entes da Federação, sendo, portanto, responsabilidade de todos eles.
Isso permitirá, inclusive, que o indivíduo acione judicialmente qualquer um dos entes da
Federação para cobrar o fornecimento de medicamentos, uma vez que tal
responsabilidade não é inerente a um deles especificamente. Sobre tal afirmação, é
assente a decisão do Supremo Tribunal Federal.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DOENÇA GRAVE.
SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS-. PODER PÚBLICO
MUNICIPAL. OBRIGATORIEDADE. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
CHAMAMENTO
AO
PROCESSO.
IMPOSSIBILIDADE.
Administrativo. Saúde Pública. Aposentado pobre e portador do Mal
de Alzheimer. Embora conjunta a ação dos entes integrantes dos
Sistema Único de Saúde, pode o necessitado acionar qualquer deles,
ante o princípio concursus partes fiunt, já que a solidariedade, que o
excepciona, não se presume (Código Civil, art.896). Rejeição, por
isso, da preliminar de chamamento ao processo da União e do Estado.
O caráter pragmático da regra inscrita no art.196 da Carta Política –
que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no
plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro –
não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob
pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável
de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei
Fundamental do Estado.75 (grifo nosso)
Mas, quando a indiferença do Poder Público é tão latente a ponto de se
negar ao paciente o fornecimento de medicamentos recomendados pelos próprios
profissionais da rede pública hospitalar, cabe ao Poder Judiciário a proteção da vida e da
saúde por meio da determinação de que se cumpram as orientações médicas, como se
depreende da manifestação a seguir.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. UNIÃO FEDERAL.
LEGITIMIDADE PASSIVA. HEPATITE TIPO C. INTERFERON
PEGUILATO E RIBAVIRINA, INCLUÍDOS EM LISTA DE
75
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental nº 27128-RS, 2ª Turma, Relator Ministro
Celso Mello. DJU de 24 nov. 2000.
49
MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS DE ALTO CUSTO.
RESTRIÇÃO A PACIENTES JÁ TRATADOS COM INTERFERON
CONVENCIONAL. MEDICAMENTOS MAIS RECENTES E
AVANÇADOS.
TRATAMENTO
RECOMENDADO
POR
PROFISIONAL DA REDE PÚBLICA HOSPITALAR. AUSÊNCIA
DE JUSTIFICATIVA CIENTIFICAMENTE COMPROVADA
SOBRE EVENTUAL INEFICIÊNCIA DO TRATAMENTO.
PORTARIA N° 863/2002 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE.
ILEGALIDADE.
I- A União Federal, solidariamente com os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios, está legitimada para as causas que versem sobre o
fornecimento de medicamento, em razão de, também, compor o
Sistema Único de Saúde – SUS. Precedentes do STJ.
II- A saúde, como garantia fundamental, assegurada em nossa carta
Magna, é direito de todos e dever do Estado, sendo que, na hipótese
dos autos, comprovada a eficiência do tratamento pretendido,
inclusive com a inclusão dos medicamentos na lista de remédios
excepcionais de alto custo, e não havendo, nos autos, nenhuma
justificativa razoável para a restrição de tal tratamento a pacientes já
submetidos ao interferon convencional, mormente no caso dos autos,
em que o próprio médico do sistema público hospitalar o prescreveu,
com vistas a melhorar a qualidade de vida do impetrante, afigura-se
ilegítima a proibição do referido tratamento pela Portaria n° 863/2002
– MS. Precedentes do STJ.
III- Apelação e remessa oficial desprovidas.76
A par destas situações, é possível constatar o esboço de novos contornos do
Poder Judiciário, que frente à ineficácia das políticas públicas formuladas, é instado
com freqüência a determinar o cumprimento dos dispositivos constitucionais atinentes à
saúde. E faz isso ao reconhecer que só a concreção de direitos como o de acesso aos
medicamentos, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição Federal,
previstos no Art.5° e no Art.196.
Mantendo a compreensão de que é do Poder Público, a responsabilidade
pelo fornecimento gratuito de medicamentos, o Superior Tribunal de Justiça firmou
posicionamento sobre o importante papel desempenhado pelo Ministério Público, em
ações civis públicas de acesso a medicamentos, amparado no que preceitua o Art.129 da
Lei Maior, ao dispor que
[...]
1. Recurso especial contra acórdão que entendeu ser o Ministério
Público parte legítima para figurar no pólo ativo de ações civis
76
BRASIL. Mandado de Segurança - MAS 2004.34.00.017612-9/DF. Relator Desembargador Federal
Souza Prudente, Sexta Turma, DJ de 04 jun. 2007, p.96.
50
públicas que busquem a proteção do direito individual, difuso ou
coletivo da criança e do adolescente à vida e à saúde.
[...]
3. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omissão do ente público
(União, estados, Distrito Federal e Municípios) em garantir o efetivo
tratamento médico a pessoa necessitada, inclusive com o
fornecimento, se necessário, de medicamentos de forma gratuita para
o tratamento, cuja medida, no caso dos autos, impõe-se de modo
imediato, em face da urgência e conseqüências que possam acarretar a
não-realização.
4. Constitui função institucional e nobre do Ministério Público buscar
a entrega da prestação jurisdicional para obrigar o Estado a fornecer
medicamento essencial à saúde de pessoa carente, especialmente
quando sofre de doença grave que se não for tratada poderá causar,
prematuramente, a sua morte.
[...]
7. Legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil
pública em defesa de direito indisponível, como é o direito à saúde,
em benefício de pessoa pobre.77
Desta feita, o reconhecimento da legitimidade do Ministério Público para
defender os interesses transindividuais, ensejou a possibilidade desta Instituição
também pleitear judicialmente a garantia, pelo Estado, do acesso a medicamentos,
criando meios de atingir as finalidades traçadas inicialmente pelas políticas públicas,
porém sem implementação.
Neste sentido, torna-se oportuna, também, a referência ao julgado do
Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial atinente à Ação Civil Pública
intentada pelo Ministério Público contra o Estado do Rio Grande do Sul, relativamente
ao fornecimento de medicamentos para menor carente portador de cardiopatia
congênita.
1. O Ministério Público está legitimado a defender os interesses
transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais
homogêneos.
[...]
4. Legitimatio ad causam do Ministério Público à luz da dicção final
do disposto no art.127 da CF/1988, que o habilita a demandar em prol
de interesses indisponíveis.
5. Sob esse enfoque a Carta Federal outorgou ao Ministério Público a
incumbência de promover a defesa dos interesses individuais
indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições previstas
em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional
(CF/1988, arts. 127 e 129).
77
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 2007/0099821-0. Primeira Turma do STJ.
Relator Ministro José Delgado. Publicado no DJ em 13 set. 2007. p.178.
51
E voltando-se à responsabilidade do Estado na concessão de medicamentos
indispensáveis à vida do menor, conclui o Ministro Relator que
[...]
14. A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de
princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de
suas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a
exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios
setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da
República que destina especial proteção a dignidade da pessoa
humana.
Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado
resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse
cumprida voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando
capaz de subjugar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não
deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela
urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis à
proteção da saúde e da vida do cidadão necessitado, revela-se
indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele
eclipsados.78
Conforme se vê, o Poder Judiciário, provocado a manifestar-se em casos
concretos, persegue a efetivação do acesso a medicamentos que, a priori, compete ao
Poder Executivo, por meio das políticas públicas que deve formular e implementar.
Toda essa situação deixa evidente que o magistrado não mais ocupa a
posição de mero aplicador da lei ao caso concreto, posto que, não raras vezes, sua
decisão impõe a adoção de uma conduta que causa reflexos significativos sobre a esfera
de atuação do Poder Executivo.
É certo, pois, que a omissão do Poder Executivo na consecução de políticas
públicas de acesso a medicamentos, compele o Poder Judiciário a materializar, por meio
de suas decisões, o resultado prático que deveria decorrer destas políticas, caso fossem,
efetivamente, levadas a cabo.
Com isso, o Poder Judiciário assume, além do jurídico, também um papel
político, tal como observa Sérgio Arenhart, ao ressaltar que
78
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2006/0152570-3. Primeira Turma do STJ.
Relator Ministro Luiz Fux. Julgamento em 18 set. 2007. Publicado no DJ em 15out. 2007. p.243.
52
[...] haverá corriqueiramente tendência a alterar de modo substancial
uma política governamental ou implantar decisões administrativas até
então não adotadas. Obviamente, no campo financeiro, também estas
decisões produzirão reflexos sensíveis. Afinal, é certo que a
determinação judicial, impondo ao Estado a adoção de certa postura
(especialmente quando a determinação for de alguma atitude
comissiva), importará novos custos, novo gerenciamento de recursos e
alteração nas prioridades governamentais. Em tais casos, as decisões
políticas receberão um componente a mais: os limites impostos pela
decisão judicial ou as indicações de agir por ela determinados.79
Essas determinações de agir, mencionadas na transcrição acima, atestam as
mudanças que as decisões judiciais operam e cujos reflexos são experimentados
também por outros Poderes, notadamente o Poder Executivo.
E é neste cenário de mudanças, em que se apresenta a nova realidade do
Poder Judiciário, que o magistrado assume um perfil diferenciado, por meio do qual é
imperativo que
[...] se mostre consciente de seu papel, no meio social. É necessário
que o juiz não se veja apenas como um burocrata, responsável pela
aplicação fria da lei ao caso concreto, mas perceba sua função de
agente social, capaz de alterar a realidade. A interpretação judicial do
direito deve ser, nesse passo, feita “tanto retrospectivamente como
prospectivamente, isto é, como medida do que já ocorreu e ficou
provado, e o imperativo de justiça que, a partir da sentença, deve valer
no futuro. É a razão pela qual, hoje em dia, só serve à sociedade o
magistrado que exerce criteriosamente suas atividades à luz das
fontes e dos modelos do Direito, prolatando uma decisão que
entrelace, com certeza e segurança, o passado ao futuro, a justiça
pedida e a justiça outorgada [...]”.80 (grifo nosso)
Bem se vê que a participação do Poder Judiciário na efetivação de políticas
públicas de acesso a medicamentos tornou-se irrefutável. Prova disto é o próprio Extrato
do Fundo Nacional de Saúde que, atualmente, já conta com um item identificado como
“Cumprimento de Decisões Judiciais”, com orçamento atualizado no ano de 2007 em
R$ 2.250.000,00 (dois milhões, duzentos e cinqüenta mil reais), e cuja finalidade é
79
ARENHART. Sérgio Cruz. As ações coletivas e o controle das políticas públicas pelo Poder
Judiciário. Jus Navigandi, 2005. Artigo publicado em: mar. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7177> Acesso em: 02 ago.2007
80
Ibidem.
53
cumprir as determinações advindas do Poder Judiciário, a maioria voltada para o custeio
de medicamentos.81
Desta maneira, a omissão da Administração Pública e a magnitude do
direito de acesso a medicamentos para a manutenção da saúde, aliados à previsão
constitucional de sua aplicabilidade imediata, têm culminado na intervenção do Poder
Judiciário para a concretização do direito em comento, superando os limites que lhe são
apontados com freqüência, mas que não podem, jamais, servir de obstáculo à proteção
da sociedade.
Não se acredite, contudo, que a atuação do Poder Judiciário seja suficiente
para a efetivação do direito à saúde. Há ainda controvérsias sobre o tema dentro do
próprio Supremo Tribunal Federal, dividindo a opinião dos Ministros desta Corte.
A confirmar esta afirmação está o caso do Estado de Alagoas, que em ação
recente (STA/91), requereu ao STF a suspensão da tutela antecipada concedida em ação
civil pública daquele Estado, que determinou o fornecimento de medicamentos para
tratamento de pacientes renais crônicos e transplantados.
Dentre os diversos argumentos aduzidos, a Procuradoria Geral daquele
Estado sustentava a ocorrência de grave lesão à economia pública, vez que a liminar
concedida pelo Tribunal de Justiça tratava de maneira generalizada o dever do estado,
obrigando-o a fornecer ‘todo e qualquer medicamento necessário ao tratamento dos
transplantados renais e pacientes renais crônicos, impondo-lhe a entrega de
medicamentos cujo fornecimento não compete ao estado dentro do sistema que
regulamenta o serviço’.82
Ao deferir o pedido, a Ministra Ellen Gracie, Presidente do STF, reconheceu
a lesão à ordem pública, destacando que o fornecimento dos medicamentos pleiteados
‘afeta o já abalado sistema público de saúde’, além do que
81
EXTRATO DE PROGRAMAS – Fundo Nacional de Saúde. Disponível em:
<http://www1.transparencia.gov.br/TransparenciaCliente/eo_extrato.jsp?CodigoOrgao=36000&TipoOrga
o... > Acesso em: 09 nov. 2007.
82
STF limita fornecimento de medicamentos excepcionais e de alto custo pelo Estado de Alagoas.
In: http://www.juristas.com.br/n_28543~p Acesso em: nov.2007.
54
[...] ‘a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma
regionalizada, busca maior racionalização entre o custo e o benefício
dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de
atingir o maior número possível de beneficiários’.83
Para fundamentar sua decisão, a Ministra se valeu da interpretação do
Art.196 da Constituição Federal, donde extraiu que o mesmo ‘refere-se, em princípio, à
efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurandolhe acesso universal e igualitário e não em situações individualizadas’.84
Segundo Luciana Temer, são justamente as diferentes interpretações do
direito à saúde, que dão origem às decisões controvertidas do STF. Ao analisar a
interpretação deste direito, a autora ressalta que se indagarmos se o mesmo refere-se a
um direito individual ou coletivo, a resposta será: depende.
Depende do que está em jogo na decisão. Apesar de restar clara uma
associação direta entre vida e saúde, esta associação não abrange
todos os aspectos constitucionais do direito à vida, mas somente
àqueles ligados à existência biológica. Explico. Vida, no texto
constitucional, não é considerada apenas no seu sentido biológico de
incessante auto-atividade funcional, engloba elementos materiais
(físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). O conceito envolve o
direito à dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade, o
direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e,
especialmente, o direito à existência. Da análise das decisões pode-se,
em princípio, afirmar que nos casos que implicam risco de vida do
cidadão, o direito assume caráter individual. Em outras palavras,
sempre que o fornecimento de medicamento significar manutenção da
vida biológica, o Estado tem a obrigação de atender à demanda, seja
ela qual for.85
Para a autora, essa constatação é extraída dos fundamentos das decisões
quando lidas em conjunto. Na mesma linha de raciocínio da STA/91, cita a Ação de
Suspensão de Segurança 3274, com origem no Estado de Goiás, que fora obrigado a
fornecer medicamentos não constantes no programa do SUS. Também analisada pela
ministra Ellen Gracie, a demanda teve deferida a suspensão, tal como ocorrido na
STA/91, originária do estado de Alagoas.
83
Ibidem.
STF limita fornecimento de medicamentos excepcionais e de alto custo pelo Estado de Alagoas.
In: http://www.juristas.com.br/n_28543~p Acesso em: nov.2007.
85
BRANCO, Luciana Temer Castelo. Abrangência do direito à saúde: fornecimento de medicamentos
especiais é dever do Estado? Disponível em: <http://www.cepam.sp.gov.br > Acesso em 23dez.2007.
84
55
De outro modo, não foi este o entendimento da Ministra Cármen Lúcia,
também do STF, ao analisar o Agravo de Instrumento nº 588169, interposto contra
decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que entendeu não ser vital o
fornecimento de fraldas descartáveis a menor portador de hidrocefalia com descontrole
de esfíncter. Sobre o caso, manifestou-se a Ministra nos seguintes termos
O direito à vida compreende o direito à saúde, para que seja possível
dar concretude ao viver digno. A Constituição da República assegura
o direito à dignidade da pessoa humana (art.1º, inc. III) e, em sua
esteira, todos os meios de acesso aos fatores e condições que
permitam a sua efetivação.
A impossibilidade de ter acesso a medicamentos necessários à
sobrevivência digna agrava aquele direito. Bem assim, como aqui se
põe, o acesso a materiais que podem ser a eles equiparados, para que a
boa qualidade física de asseio e saúde assegure à pessoa condições de
dignidade. Esse princípio constitui, no sistema constitucional vigente,
um dos fundamentos mais expressivos sobre o qual se institui o
Estado Democrático de Direito.86
A controvérsia de decisões desta natureza, por certo evidenciam a
fragilidade do tema, que não permite estabelecer com segurança um posicionamento
unânime entre os julgadores, de modo que, pelo que se observa das decisões, tem sido
adotada a máxima de “cada caso, um caso”.
Parece-nos que será muito difícil estabelecer um padrão seguro para
responder quais casos obrigarão o Estado (latu sensu) a fornecer
medicação excepcional. Vale lembrar que todas as tentativas de
estender a decisão em relação a determinado caso para os casos
semelhantes, foram rechaçadas pela Ministra Ellen Gracie ,que se
preocupou, nas últimas decisões, em enfatizar que os pedidos devem
ser analisados ‘caso a caso, de forma concreta, e não de forma abstrata
e genérica’ e que ‘as decisões proferidas em pedido de suspensão se
restringem ao caso específico analisado, não se estendendo seus
efeitos e suas razões a outros casos, por se tratar de medida tópica,
pontual’ (SS 3350/GO, julgada em 16/8/2007). (grifo da autora)87
Como se pode notar, ainda que de indiscutível importância o papel do Poder
Judiciário na efetivação do direito à saúde, a disparidade das decisões nem sempre
permite que tal efetivação seja alcançada. As diferentes interpretações sobre este direito
parecem, algumas vezes, torná-lo, ainda mais, irrealizável.
86
BRANCO, Luciana Temer Castelo. Abrangência do direito à saúde: fornecimento de medicamentos
especiais é dever do Estado? Disponível em: <http://www.cepam.sp.gov.br > Acesso em 23dez.2007.
87
Ibidem.
56
Na qualidade de Estado de Direito, o ordenamento jurídico pátrio organiza
os direitos desde sua previsão até a expressa disposição das garantias capazes de
efetivá-los. Neste contexto, é de suma relevância o papel do Poder Judiciário que, capaz
de corrigir a inércia do Poder Executivo, determina o cumprimento dos dispositivos
constitucionais ligados à saúde e auxilia reflexivamente na materialização de políticas
públicas da área para uma melhor condição social.
Mas, se por algum motivo, mormente interpretações controvertidas, suas
decisões não prestigiarem a dicção constitucional, sobretudo de dispositivos que tratam,
por exemplo, da vida, saúde e dignidade da pessoa humana, daí a importância da
utilização de outros mecanismos que, legalmente previstos e postos à disposição da
sociedade e de seus governantes, possam materializar, como pode o Poder Judiciário,
direitos tão essenciais.
2.3
A
SEPARAÇÃO
DOS
PODERES
COMO
LIMITE
FORMAL
À
EFETIVAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE ACESSO A MEDICAMENTOS
A Constituição Federal de 1988, seguindo o exemplo das demais
Constituições brasileiras, adotou a separação dos Poderes, optando pela clássica Teoria
da Tripartição, conforme enuncia o Art.2° da Lei Maior.
Art.2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.88
Essa divisão é, na verdade, a essência do sistema constitucional, evitando
que todo o poder se concentre nas mãos de apenas uma pessoa e resulte em
arbitrariedades.
Na tentativa de impedir tais arbitrariedades, filósofos antigos já cogitavam a
limitação do poder de governo. Nesse contexto
[...]
Platão, no Diálogo das leis, aplaudindo Licurgo por contrapor o poder
da Assembléia dos Anciãos ao poder do Rei, doutrinou que ‘não se
88
BRASIL.Constituição (1988). 39.ed. Coleção Saraiva de Legislação. São Paulo: Saraiva, 2006.
57
deve estabelecer jamais uma autoridade demasiado poderosa e sem
freio nem paliativos’. E Aristóteles, em sua obra Política, chegou a
esboçar a tríplice divisão do poder em ‘legislativo, executivo e
administrativo’.89
Outros filósofos como John Locke, Bodin e Swift, também preocupados
com a concentração do poder, defenderam a divisão do mesmo, criticando a
centralização na figura de uma única pessoa ou órgão.
Foi apenas no século XVIII, mais especificamente em 1748, quando da
publicação da obra O Espírito das Leis que o seu autor, Montesquieu, fez conhecida a
fórmula da tripartição dos poderes, condenando a tirania e sendo absorvido pelas
Constituições de diversos Estados norte-americanos. Sua obra ressaltava que
Quando na mesma pessoa ou corporação, o poder legislativo se
confunde com o executivo, não há mais liberdade. Os três poderes
devem ser independentes entre si, para que se fiscalizem mutuamente,
coíbam os próprios excessos e impeçam a usurpação dos direitos
naturais inerentes aos governados. O Parlamento faz as leis, cumpreas o executivo e julga as infrações delas o tribunal. Em última análise,
os três poderes são os serventuários da norma jurídica emanada da
soberania nacional.90
Montesquieu, ainda em sua obra O Espírito das Leis, enunciava a existência
de três tipos de poder em cada Estado, dividindo-os da seguinte forma: o primeiro, o
poder legislativo; o segundo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das
gentes; e o terceiro, o poder executivo daquelas que dependem do direito civil. Ressaltese que, a este último preferiu chamar poder de julgar.
Com a construção da citada divisão, elucidava que por meio do primeiro
poder, “... o príncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige
ou anula aquelas que foram feitas”. Por intermédio do segundo poder, “... faz a paz ou a
guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, previne invasões”. Por fim, o
príncipe, se valendo do terceiro poder “castiga os crimes, ou julga as querelas entre os
particulares”.91
89
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 26.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.209.
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 26.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.209.
91
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis. 2.ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 167/168.
90
58
Estava, então, bem delineada a esfera de atuação de cada um dos poderes, de
modo que o exercício de outra função que não a sua, significava uma usurpação não
admitida segundo a Teoria da Tripartição. Ao Legislativo cabia a produção normativa,
ao Executivo a administração e ao Judiciário o julgamento dos conflitos, respeitado um
sistema de freios e contrapesos que mantinha a harmonia entre eles e impedia a invasão
da esfera alheia.
A influência do modelo lançado por Montesquieu foi tanta, que a
Constituição Americana de 1787 trouxe sua previsão expressa nos artigos I, II e III da
Seção 1, sendo um artigo para cada Poder, segundo a lição de Marcelo Figueiredo
Realmente, a influência do autor de “O espírito das leis” está presente
na mecânica dos poderes norte-americana. Basta compulsar a
Constituição americana para verificarmos, por exemplo, que o
Congresso faz as leis, mas não influencia diretamente na ação
governamental, embora possa impedir a nomeação de alguns tipos de
funcionários e na celebração de tratados. De outra parte, o Poder
Executivo encontra barreiras unicamente na lei, podendo em
determinadas circunstâncias pressionar o Congresso a rediscutir sua
posição. Finalmente, os tribunais gozam de independência, podendo
contudo anular os atos ilegais provenientes do Executivo e os atos
inconstitucionais do Poder Legislativo.92
Originalmente conhecido como checks and balances, o famoso sistema de
freios e contrapesos era justamente o que equilibrava e harmonizava os três Poderes,
cada um com sua respectiva função, evitando as possíveis arbitrariedades e
determinando sempre a consonância constitucional.
As idéias de Montesquieu e suas críticas ao Absolutismo fizeram-no um
autor de enorme prestígio, com evidente influência junto à Revolução Francesa (1789)
e, por conseguinte, na Constituição Francesa de 1791.
A Revolução Francesa proclamou o princípio nos seguintes termos:
“Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não estiver
assegurada, nem determinada a separação dos poderes, não tem
Constituição. (Declaração dos Direitos do Homem, art.16)
A Constituição francesa de 1848, como as anteriores, reafirmou o
princípio de maneira incisiva: “a separação dos poderes é a primeira
condição de um povo livre”.93
92
93
FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria Geral do Estado. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 200. p.19
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 26.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.211
59
Na esfera brasileira, em que pese a Constituição de 1988 ter discorrido em
seu Título IV sobre a organização dos Poderes, não se pode negar o incontável número
de críticas por parte dos doutrinadores à nomenclatura adotada. Isto porque o poder, em
si, é uno e indivisível, não se confundindo, portanto, com as funções exercidas pelo
Estado.
Embora consolidada, a teoria da separação dos Poderes não deve ser
encarada de maneira absoluta, sob pena de se resultar no que a própria teoria se esmerou
em combater: a arbitrariedade. Sobre tal posicionamento, demonstram as lições de
André Ramos Tavares que
Modernamente têm sido propostas novas classificações das funções do
Estado, com bases mais científicas e tendo em vista a realidade
histórica em que cada Estado se encontra. A realidade já se incumbiu
de desmistificar a necessidade de poderes totalmente independentes,
quanto mais numa distribuição tripartite. Ademais, a tese da absoluta
separação entre os poderes os tornaria perniciosos e arbitrários [...].
Faz-se mister combater, nas palavras de Loewenstein, um dos dogmas
mais famosos, que constitui o fundamento do constitucionalismo
moderno.
Salienta-se, assim, a superação da doutrina da tripartição dos
poderes.94
Longe de se negar a importância da teoria de Montesquieu, o Direito
Constitucional contemporâneo, não aceita a rigidez da idéia da tripartição dos Poderes,
encarando-a, portanto, como uma “divisão de tarefas estatais, de atividades entre
distintos órgãos autônomos”.95
Além do que, a realidade atual denuncia constante estreitamento entre os
Poderes, podendo-se afirmar que, somadas as funções típicas e as atípicas, os Poderes
todos acabam por exercer, as três funções, logicamente dentro do que determina a
Constituição. É a evidência da interatividade entre os mesmos, uma necessidade para o
melhor funcionamento do Estado e, conseqüentemente, maior alcance dos anseios
sociais.
94
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.1015
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19.ed. São Paulo:
Atlas, 2006. p.377.
95
60
Na busca pela efetivação do direito constitucional à saúde, esse
estreitamento é facilmente identificado. Na concessão de medicamentos a determinado
paciente, por exemplo, a tarefa em questão caberia, pela clássica Teoria da Tripartição,
ao Poder Executivo. Neste sentido, é imprescindível salientar que
O planejamento da política estatal de saúde, com base nos recursos
aprovados na lei orçamentária votada pelo Legislativo, estaria no rol
de prerrogativas do Poder Executivo. Nenhum outro órgão poderia
interferir na decisão política de escolha de prioridades dos programas
públicos. O Judiciário, imparcial por concepção, não deveria interferir
em questões de cunho político. Ficaria reservado um papel imparcial e
predominantemente técnico, como mero aplicador da lei, para os
magistrados. Decisões que se aproximem do terreno político
poderiam, segundo essa concepção antiga, arruinar a tripartição de
poderes.96
Apoiado nesta teoria, o Poder Executivo sustenta, constantemente, que a
escassez dos recursos públicos não permite que se implementem as políticas públicas
por ele formuladas, omitindo-se na consecução dos direitos por elas guarnecidos.
Daí a importância da atuação do Poder Judiciário, capaz de sanar conflitos
desta natureza, obrigando a realização das políticas públicas de saúde formuladas pelo
Estado.
Tomando-se por base a Teoria da Separação dos Poderes, ainda que em seu
papel contemporâneo, surgem questionamentos da seguinte natureza: pode o Poder
Judiciário, em matéria de saúde, determinar as prioridades que em princípio devem ser
eleitas pelo Executivo? Em caso positivo, configura-se usurpação de função? Como
equacionar os recursos para o atendimento de prioridades? Se o Executivo deixa de agir
positivamente na efetivação do direito à saúde, cabe ao Poder Judiciário fazê-lo?
Estas são perguntas que levam, indubitavelmente, a uma análise diferente da
rígida separação dos Poderes, uma vez que a realidade atual impõe uma nova
interpretação, sob pena de distanciar-se totalmente das necessidades sociais. Com isso,
96
VALENTE, Sérgio Ruy David Polimeno; D’AMICO, Rafael Gandara. Executivo x Judiciário na
questão
do
direito
à
saúde.
Disponível
em:
<http://www.valente.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=65&Itemid=30>.
Acesso em: 01 ago. 2007
61
os Poderes ganham novos perfis e o exercício de suas funções sofre transformações que,
com o passar do tempo, reclamam uma nova concepção acerca de seus limites.
Nas palavras de Sérgio Valente e Rafael D’Amico, é certo que
Não cabe mais, se é que algum dia coube, pensar na repartição de
poderes como mera divisão burocrática de funções no organograma do
estado. Sua função é muito mais nobre e fundamental para a
preservação do governo democrático e dos direitos e garantias
fundamentais. Quando um poder anda mal, como no mencionado caso
das escolhas feitas nas políticas públicas em detrimento de direitos
básicos dos cidadãos, deve outro agir de forma a sanar o mais
prontamente possível a omissão.97
Deste entendimento não diverge Alexandre Gonçalves Lippel, que em
detida observação acerca dos limites ao desenvolvimento de políticas públicas de saúde
pelos três Poderes, ressalta
[...]
Aponta-se que a competência para desenvolver as políticas públicas
necessárias para a garantia desse direito cabe ao Poder Legislativo,
por elaboração de leis, inclusive orçamentárias, e ao Poder Executivo,
através da definição de prioridades e escolha dos meios para sua
realização. Assim, os direitos a prestações somente poderiam ser
exigidos por seus titulares quando o legislador houvesse formulado a
lei que permitisse determinar o conteúdo dessas prestações e
destinasse os recursos para seu atendimento.
[...]
Sem negar a autoridade desses argumentos, cabe não tomá-los de
modo absoluto, sob pena de se reduzir a eficácia do direito
constitucional à saúde.
Torna-se necessária a realização de um juízo de ponderação em que se
identifique as situações nas quais o direito à saúde deve prevalecer
sobre a distribuição de competências entre o Judiciário e os demais
Poderes. Em situações nas quais a intervenção judicial é a única
via para garantir-se o mínimo necessário para a vida digna,
justifica-se impor ao Estado o cumprimento de suas obrigações
constitucionais referentes aos direitos sociais.98 (grifo nosso)
97
VALENTE, Sérgio Ruy David Polimeno; D’AMICO, Rafael Gandara. Executivo x Judiciário na
questão
do
direito
à
saúde.
Disponível
em:
<http://www.valente.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=65&Itemid=30>.
Acesso em: 01 ago. 2007
98
LIPPEL, Alexandre Gonçalves. Direito à saúde na Constituição Federal de 1988: caracterização e
efetividade.
Disponível
em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/constitucional/alexandre_lippel.htm>. Acesso em: 18
ago.2006.
62
Portanto, a intervenção do Poder Judiciário na efetivação de políticas
públicas relativas à saúde, especialmente as de acesso a medicamentos, não configura
invasão à esfera do Poder Executivo, nem, tampouco, a usurpação da função típica
inerente a este. É, ao contrário, medida que efetiva preceitos constitucionais da maior
relevância, garantindo o respeito aos direitos sociais e, por conseguinte, o atendimento
aos anseios do povo, que nos termos do parágrafo único do Art.1° da Constituição
Federal, é o efetivo titular do poder.
2.4
OUTROS LIMITES À EFETIVAÇÃO DO ACESSO A MEDICAMENTOS
PELO PODER EXECUTIVO: QUESTÕES DE ORDEM PRÁTICA
A alegação de “usurpação” da função típica do Poder Executivo e,
conseqüentemente, a afetação à teoria da Tripartição dos Poderes, não é o único limite
de que se vale o Poder Público para justificar, em juízo, o não fornecimento de
medicamentos às pessoas que deles necessitam.
Argumentos de natureza constitucional, administrativa e processual são
bastante comuns.
A incompetência do ente federativo que figura no pólo passivo da ação é
mais um dos argumentos aduzidos corriqueiramente pelo Poder Público, mas que, como
se viu no item anterior, é justificativa já rechaçada pelos Tribunais Superiores, que
reconhecem a responsabilidade solidária entre União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
E para aclarar ainda mais esse posicionamento, faz-se oportuna a transcrição
de decisão do Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO
ART.535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS PARA PESSOA CARENTE. LEGITIMIDADE
DA UNIÃO, DO ESTADO E DO MUNICÍPIO PARA FIGURAREM
NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA.
[...]
3. A Carta Magna de 1988 erige a saúde como um direito de todos e
dever do Estado (art.196). Daí, a seguinte conclusão: é obrigação do
Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e
63
Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros
o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em
especial, as mais graves.
4. Sendo o SUS composto pela União, Estados e Municípios, impõese a solidariedade dos três entes federativos no pólo passivo da
demanda.99
A referência ao Art.196 da Constituição Federal, como norma de caráter
programático, bem como a falta de regulamentação da Lei n° 9.313/96, que trata da
distribuição gratuita de medicamentos aos portadores de HIV e doentes de AIDS são,
também, algumas das alegações do Poder Público, em matéria constitucional.
A redação do § 1° do Art.5° da Constituição, tal como abordado no Capítulo
I deste trabalho, por si só, é suficiente para demonstrar o equívoco sobre ter o direito à
saúde um caráter programático.
Trata-se de norma que deve ter aplicabilidade imediata, nos moldes da
expressa dicção constitucional, bem como da magnitude do direito em questão, não
podendo ser reduzida a mera promessa constitucional inconseqüente, conforme
estabelece o Supremo Tribunal Federal, nos termos da decisão abaixo
[...]
A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO
PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL
INCONSEQÜENTE. – O caráter programático da regra inscrita no
art.196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes
políticos que compõem, no plano institucional, a organização
federativa do estado brasileiro – não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um
gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a
própria Lei Fundamental do Estado.100
Quanto à regulamentação da Lei n° 9.313/96 (que dispõe sobre a
distribuição gratuita de medicamentos), invocada pelo Poder Público em processos
relativos aos portadores do vírus HIV/AIDS, referido argumento não possui guarida
sequer em Tribunais inferiores que, conscientes da gravidade da doença e da força
99
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 507.205-PR. Relator Ministro José
Delgado. Acórdão publicado no DJ de 17 nov. 2003.
100
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE-AgR 393175/RS -RIO GRANDE DO SUL- Ministro Relator
Celso Mello. Publicado no DJ de 02 fev. 2007.
64
constitucional que sustenta o direito à saúde, determinam, com freqüência, o
atendimento às necessidades de tais pacientes que, relegados à inércia do Estado, não
têm chance alguma de sobreviver.
[...]
2. A ausência de regulamentação da Lei n° 9.313/96 não pode
justificar o não fornecimento da medicação necessária ao tratamento
da AIDS, assegurada pelo art.1° daquele diploma legal, por ser
irrazoável condicionar a realização de um direito, cuja importância
tem sede constitucional, de forma a inviabilizar o seu exercício.
3. Há que se buscar nesses casos, tanto quanto possível, a efetividade
da norma, que, no caso concreto, encontra forte razão na gravidade da
doença, que exige imediato e pronto tratamento para assegurar a
sobrevida do paciente.101
No concernente à esfera administrativa, a dotação orçamentária prévia e a
necessidade de processo licitatório para a aquisição de medicamentos, é outra alegação
por meio da qual se socorre o Poder Público, sem, no entanto, encontrar guarida junto
ao Poder Judiciário. São inúmeras as decisões que repelem tal justificativa, dispensando
a exigência da licitação, com fundamento na emergência da medida.
AIDS- Fornecimento gratuito de medicamentos sob prescrição médica
aos portadores do vírus HIV ou da doença sem recursos financeiros
para o tratamento-Legalidade- Dever do Estado de atendimento
integra à saúde-Artigo 196 da Constituição Federal-Previsão
orçamentária e prévia licitação para aquisição e fornecimento de
medicamentos não realizadas –Irrelevância - Hipótese de dispensa do
certame-Artigo 24, IV da Lei n. 8.666/93-Emergência na compra de
medicamentos-Recurso não provido.102
Neste sentido, também, as manifestações do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul e do Estado de Santa Catarina.
Lei n. 9908/93 firmou a responsabilidade do estado de fornecer
medicamentos excepcionais. Ausência de prévia dotação orçamentária
comprova desídia do estado, mas não afasta a determinação legal.
Licitação inexigível nos termos da lei n.8666/93.103
101
BRASIL. Tribunal Regional Federal da Região. Apelação Cível nº 190578 nos autos do processo nº
99.02.01698-7 RJ/ Terceira Turma. Julgamento em 13 nov. 2001. Publicado no DJU em 22 de março de
2002.
102
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 154. 021-5 –São Paulo-. Oitava
Câmara de Direito Público do TJ/SP. Relator Celso Bonilha. Julgamento em 16 fev. 2000.
103
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 598401594. Quarta Câmara
Cível do TJ/RS. Relator João Carlos Brando Cardoso, em 15 de março de 2000.
65
O fornecimento de medicação destinada a conter a progressão da
patologia conhecida por AIDS ou SIDA (Síndrome da
Imunodeficiência Adquirida) pelo Sistema Único de Saúde (SUS) aos
portadores do vírus HIV é direito assegurado pelo disposto nos arts. 1°
e 2°, da Lei Federal n. 9313/96. A plausível probabilidade de êxito
letal, caso o tratamento venha a ser negado ou suspenso, autoriza
a dispensa de licitação e de previsão orçamentária para a sua
aquisição. A probabilidade mais ou menos certa de êxito letal caso
haja suspensão ou interrupção do fornecimento da droga ao
paciente, justifica a dispensa do processo licitatório e de prévia
autorização orçamentária.104 (grifo nosso)
O alto custo dos medicamentos e os prejuízos econômicos que a assunção
desta obrigação representam ao Estado, por certo, são uma constante em ações judiciais,
onde, ainda não menos corriqueiro, é o argumento de que é cada vez maior o número de
pessoas necessitadas, não suportando o Estado arcar com tamanha demanda.
Refutando este raciocínio, Maria Cristina Slaibi, referindo-se aos Estadosmembros, assevera com propriedade que
Ainda que não dispusessem da verba que lhe é repassada pela União,
não podem negar a prestação de serviços essenciais, como saúde,
educação, segurança (e também Justiça e Assistência Judiciária) sob o
mal engendrado argumento de que as verbas foram desviadas para
outros fins que não aqueles estabelecidos na própria Constituição.
Nem se diga que os carentes são muitos, mais numerosos que as
verbas públicas para atendê-los, pois as verbas públicas, como o
próprio nome indica, vieram do povo e este estabeleceu na
Constituição as prioridades, limitando a discricionariedade política e
administrativa no gerenciamento dos recursos.105
O Estado não pode, com fulcro em situações de caráter econômico, furtar-se
às obrigações que o próprio Texto Constitucional lhe atribuiu.
Como se viu, a saúde é direito fundamental indissociável do direito à vida e,
neste contexto, também o direito de acesso a medicamentos o é, posto que, uma vez
obstaculizado pelo Poder Público, conduz o indivíduo a situação de resultado letal.
104
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 99.007419-6 do TJ/SC. Relator
Anselmo Cerello em 26 ago. 1999.
105
SLAIBI, Maria Cristina Barros Gutierrez. Direito Fundamental à Saúde – Tutela de urgência.
Disponível em: < http://www.nagib.net/variedades_artigos_texto.asp?tipo=13&area=3&id=218> Acesso
em:
66
Alinhada a estas considerações, a Segunda Turma do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro, decidiu que
O bem jurídico amparado pela medida, qual seja, o direito à vida, é
indubitavelmente superior ao eventual prejuízo, de caráter econômico,
que possa sofrer o erário público.106
Conforme se extrai das decisões judiciais, é cediço que o Direito à saúde,
bem como o acesso a medicamentos, que nele está inserido, são direitos impostergáveis,
cujo dever compete ao Estado, que não deve, qualquer que seja a razão, eximir-se de sua
efetivação.
Os limites apontados pelo Poder Público em sua defesa, seja na esfera
constitucional, administrativa ou processual, carecem de solidez para contrapor a
urgência e a importância inerentes ao acesso a medicamentos por pessoas destituídas de
recursos.
A omissão do Estado na implementação de políticas públicas relativas à
saúde legitima, pois, os indivíduos, a cobrarem judicialmente a concreção deste direito
social e, neste cenário, o Poder Judiciário assume o importante papel de determinar a
conduta Estatal para garantir direitos cuja relevância se encontra em nada menos que a
própria manutenção da vida.
Portanto, o que se verifica efetivamente, é que na impossibilidade de se
materializar voluntariamente direitos da natureza do direito à saúde, cuja aplicabilidade
deve ser imediata nos termos constitucionais, torna-se indispensável a utilização de
mecanismos que, também amparados pelo ordenamento jurídico pátrio, permitam ao ser
humano o acesso a medicamentos, especialmente quando voltados a tratamentos de
doenças como AIDS.
A força impositiva de decisões judiciais é apenas um dos meios disponíveis
para atingir a efetivação deste acesso, podendo aliar-se a outros mecanismos legais que,
106
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento nos autos do processo 97.02.
02570-2/RJ, Segunda Turma. Relator Juiz Reis Friede, em 19 de março de 2003. Publicado no
DJU em 15 out. 2003.
67
conjugados, como se verá a seguir, prestigiam a dicção constitucional do acesso
universal igualitário em matéria de saúde.
68
3
O PAPEL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL NA EFETIVAÇÃO DO
DIREITO À SAÚDE
3.1
A EVOLUÇÃO DA PROPRIEDADE PRIVADA
A propriedade sofreu ao longo dos séculos modificações conceituais
relevantes, despertando não somente o interesse jurídico, mas também o econômico,
histórico, etc.
Essa relevância é perceptível desde os registros bíblicos, onde, segundo
aponta Isabel Vaz citando passagem do Livro do Gênesis (XIII, 15) do Velho
Testamento, Deus, após criar “o céu e a terra, o homem e a mulher (...) disse: ‘Crescei e
multiplicai-vos e enchei a terra e sujeitai-a’”.107
A proclamação bíblica de sujeição da terra ao homem é um indicativo de
que o direito à exploração da terra é um direito divino, vez que poderá dela extrair o
necessário à sua própria subsistência, e nada mais além.
Os versículos 11, 13, 23 e 24 do Capítulo XXV do Livro Levítico108,
relativizaram esse direito à terra ao estabelecer, v.g., que ela (terra) pertence a Deus,
sendo o homem mero colono da propriedade que lhe foi concedida. Em referência a
trechos do Livro dos Números (Num. XXXIII, 51-54), Isabel Vaz, aponta ainda que
[...] foi determinado a Moisés que, depois de passar o Jordão e entrar
em Canaã, repartisse a terra por sorte entre as doze tribos de Israel.
‘Aos que forem em maior número, dareis maior porção, e aos que
forem menos, porção mais pequena. Cada um receberá a sua herança,
conforme o que lhe cair por sorte e a repartição se fará por tribos e por
famílias’.109
Os escritos bíblicos citados demonstram a importância da propriedade sob a
ótica religiosa, e ainda, que não havia uma preocupação acerca da individualidade ou
107
VAZ, Isabel. Direito Econômico das Propriedades. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 26.
Disponível em: www.bibliaonline.com.br/acf/lv/25. Acesso em 02.dez.2007. 10:44.
109
Op.cit. p. 26.
108
69
coletividade da propriedade, apenas a sua necessária distribuição para utilização
comum, razão da impossibilidade de sua alienação perpétua.
Essa característica, segundo declinou Friedrich Engels, se transferiu para a
gens primitivas, como é o caso da Gens Iroquesa, onde a “propriedade dos que faleciam
passava aos demais membros da gens, pois não devia sair dela”110, realçando o seu
caráter comum. A união da Gens Grega, especificamente a gens ateniense, estava
pautada na “Posse, pelo menos em certos casos, de uma propriedade comum, com um
arconte (magistrado) e tesoureiro próprio”.111
A indefinição verificada no texto bíblico, acerca da individualidade ou
coletividade da propriedade, é visualizada no Direito Romano. Porém, essa indefinição,
deu-se em relação à inexistência de “um conceito abstrato ou mesmo uma definição de
propriedade”112, até mesmo porque, os Decênviros, na elaboração da Lei das XII
Tábuas, passaram ao longe de uma definição acerca da propriedade, eis que o seu
objetivo foi reduzir a termo os costumes daquela época, e não traçar conceituações
sobre institutos jurídicos.
A Teoria Decenviral trouxe determinadas limitações e restrições, com vistas
à salvaguarda dos interesses de vizinhos, terceiros e da sociedade em geral, v.g., as que
constam da Tábua V, onde enfocou disposições concernentes à proteção do cidadão
hipossuficiente.
A Tábua VI, ao tratar do domínio et possessione, regulamentou a forma de
aquisição da propriedade por usucapião, estabelecendo o prazo de 02 (dois) anos para a
aquisição da propriedade imóvel e de 01 (um) ano para as demais coisas, inclusive, a
aquisição da mulher pelo homem, se com ele coabitasse por aquele prazo, sem a
interrupção de mais de 03 (três) dias.
110
ENGELS, Friedrich. Traduzido por Leandro Konder. A Origem da Família, da Propriedade
Privada e do Estado. 16ª ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002, p. 95.
111
Op. cit. p. 110.
112
PEZZELA, Maria Cristina Cereser. Propriedade Privada no Direito Romano. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1998, p. 124.
70
A origem da propriedade no Direito Romano esteve centrada, no último
século, nas teorias de estudiosos como Pietro Bonfante, Henry Maine, Émile de
Laveleye e Denis Fustel de Coulanges.
Nesse aspecto, vale lembrar que a Teoria de Pietro Bonfante preconiza que a
propriedade primitiva é a propriedade gentílica. Henry Maine, afirma que a propriedade
não tem um caráter individualista, mas sim um caráter coletivo, já que a civilização
primitiva repudiava o individualismo. Émile de Laveleye, seguidor de Maine e eminente
aplicador de sua teoria, estabelece que a moderna propriedade privada, longe de ter sua
origem no Direito Romano, tem esta baseada na propriedade comum. E, por fim, Denis
Fustel de Coulanges, contrapondo-se aos coletivistas, aponta que é a religião que
permite ao homem ser dono da terra e manter a sua propriedade.
Maria Cristina Cereser Pezzella, em minucioso estudo sobre a propriedade
privada no Direito Romano, descreve que
Os estudiosos do Direito romano referem ter se formado com relativo
atraso o conceito de propriedade na língua latina. O mesmo ocorreu
com o pensamento jurídico germânico e alemão medieval, pois, à
semelhança do Direito romano, faltava-lhe o grau de abstração para
assim obter condições para elaborar um conceito universal de
propriedade. Inexistia um conceito para identificar a aquisição de
direitos sobre coisas, mas havia numerosos conceitos, como ‘próprio’,
‘herança’, ‘bem’, ‘bem móvel’, além de outros conceitos jurídicos
análogos. O conceito abstrato de propriedade na linguagem jurídica
alemã era conhecido desde o século XIII e o seu objeto não se
limitava apenas aos bens móveis e imóveis do direito privado, mas
inclusive
‘privilégios’,
como
excelência
de
julgamento
(Gerichtsherrlichkeit) e outras regalias.113
A observação da jurista aponta ainda que
As definições elaboradas por alguns romanistas, que atribuem ao
Direito Romano a origem da propriedade como um poder em si
mesmo ilimitado, evidentemente contêm um equívoco, pois não se
pode atribuir aos romanos esta conclusão. Não foi o pensamento
romano que construiu a concepção ilimitada de propriedade, senão o
regime jurídico da propriedade posteriormente construído.114
113
PEZZELA, Maria Cristina Cereser. Propriedade Privada no Direito Romano. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1998, p. 124.
114
Op. cit. p. 125.
71
Essas afirmações, a par das transformações promovidas no conceito de
propriedade, deixam evidente que o Direito Romano, ao contrário do que dizem alguns
doutrinadores, delineou de forma simplista a propriedade, até porque, diferentemente
dos gregos, os romanos não voltaram-se a uma análise filosófica do instituto, mas
apenas a uma análise prática e concreta, que se mostrasse adequada à sua sociedade, à
economia e à política.
John Locke, em importante contribuição à busca da origem da propriedade,
expôs que
Deus, que deu o mundo aos homens em comum, tambem lhe deu a
razão para se guiarem por ella, e procurarem os melhores meyos de
viver. A terra e tudo que ella contem, foi dada aos homens para
sustento e conforto da sua existencia. E ainda que todos os fructos,
que produz naturalmente, e animaes que alimenta pertencem ao
gênero humano em commum, pois que são producto espontaneo da
natureza, e ninguém tem originalmente hum domínio particular com
exclusão dos outros em algum destes productos, por isso mesmo que
se achão no estado natural; com tudo tendo sido concedidos para o uso
do homem necessariamente deve haver meyos para se apropriarem
d’hua ou d’outra maneira, antes que elles tenhão préstimo, ou sirvão
de beneficio a algum homem em particular. O fructo ou caça que
sustenta o Indio salvagem, que não conhece marco ou limite algum, e
é ainda um possuidor em commum, deve ser sua, e o é na verdade, i.
e. hûa parte d’ella, á que outrem não póde continuar a ter direito
algum, em quanto lhe poder servir de sustento para sua vida.115
Dalmo de Abreu Dallari116 observa que Locke, Hobbes, Montesquieu e
Rosseau, dentre outros, influenciados pelas concepções de um Direito Natural,
vislumbram o direito de propriedade como um direito oriundo da própria natureza
humana. A respaldar a compreensão de Dalmo de Abreu Dallari estão os ensinamentos
de John Locke, ao dizer que
[...] a terra e todas as creaturas inferiores sejão communs a todos os
homens, assim mesmo todo o homem tem hûa propriedade na sua
propria pessoa: a esta ninguém tem direito senão elle. O trabalho de
seu corpo, e de suas mãos, é propriamente seu. Porisso, tudo aquillo
que elle tira do estado que a natureza lhe deu, empregou para isso o
seu trabalho, e ajuntou-lhe algûa cousa que é sua propria, por onde faz
esse objecto propriedade sua: pois que tendo sido removido por elle
115
LOCKE, John. Traduzido por João Oliveira de Carvalho. Ensaio sobre a verdadeira origem,
extensão e fim do Governo Civil. Londres: Impresso por Ricardo Taylor, 1883, p. 25.
116
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25ª ed. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 3.
72
do estado commum, em que a natureza o pôz, elle lhe ajuntou por
meyo de seu trabalho algûa cousa, que exclue o direito commum dos
outros homens; porquanto sendo este trabalho hûa propriedade
indubitável do trabalhador, nenhum outro homem póde ter direito
áquillo em que tiver entrado o seu trabalho pelo menos, aonde ha
bastante, e igualmente bom, deixado em commum para os outros. 117
A individualização da propriedade, a partir da concepção de que o homem
possui a propriedade sobre si mesmo, decorre dos estudos apresentados por Locke, para
quem, tudo o que se retira do estado natural, submetendo ao poder privado, passa à sua
propriedade. A concepção lockiana, no passo da Lei das XII Tábuas, torna evidente que
a posse é geradora da propriedade.
Entretanto, não se pode restringí-la à proprietas dos romanos, cujo
significado não retratava a plenitude do poder do titular sobre um bem, mas, apenas, a
utilização de fundus do Estado118.
É inquestionável, a despeito de inexistir uma conceituação de propriedade
no Direito Romano, que a sua evolução consagrou os elementos e pressupostos daquele
instituto, permitindo-lhe que, em Roma, se constituísse em direito absoluto e perpétuo,
sem a possibilidade do exercício de vários titulares.
A evolução natural e necessária da propriedade, transformou-a em garantia
individual do homem, daí porque, foi consagrada no Bill of Rights da Virgínia (1776) e
na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). A partir do século XIX, a
propriedade restringiu-se a objeto de estudo do direito privado, tornando-se
independente da organização política do Estado119.
117
Op. cit. p. 25.
GUEDES, Jefferson Carús. Função social das “propriedades”: da funcionalidade primitiva ao
conceito atual de função social. In: Aspectos controvertidos do novo Código Civil. Coord. ALVIM,
Arruda. CÉSAR, Joaquim Portes de Cerqueira. ROSAS, Roberto. São Paulo: RT, 2003, p. 344.
119
COMPARATO, Fábio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. In:
Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Ano 5- nº
10 - jul/dez de 1997, p. 43-45.
118
73
3.2
O DIREITO DE PROPRIEDADE E A SUA FUNÇÃO SOCIAL À LUZ DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
A Constituição Federal de 1988, abandonando as convicções do Código
Civil de 1916 em que se sobrepunham as concepções privatistas da propriedade do
Código Napoleônico, e que tão fortemente influenciara a nossa Carta Magna de 1824 e
a Constituição de 1891, reconheceu o direito de propriedade, ladeando-o a outros
direitos fundamentais do homem, como o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à
segurança.
A confirmar essa alegação estão as disposições do caput do Art. 5º do Texto
Constitucional, conforme se vê abaixo
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Mas, a comprovação de que o conceito de propriedade, descrito pelo Art. 5º
da Constituição Federal, retrata a evolução ocorrida ao longo dos anos, adquiriu novos
contornos, desvinculou-se da antiga e limitada visão de que o indivíduo podia dela
dispor como melhor lhe aprouvesse, direcionando a propriedade ao atendimento de seus
interesses individuais, pode ser visualizada nos incisos XXII e XXIII daquele
dispositivo (Art. 5º).
Observando-se o texto dos incisos XXII e XXIII, e realizando-se a
interpretação sistêmica ou sistemática, pode-se dizer que o direito de propriedade é
constitucionalmente garantido, desde que, atenda à sua função social. Veja-se que esta
proposição advém de uma análise contextual dos referidos incisos do Art. 5º do Texto
Constitucional ao estabelecer que “é garantido o direito de propriedade” e preconizar
que, para a garantia desse direito, “a propriedade atenderá a sua função social”.120
120
BRASIL. Constituição Federal (1988). Coleção Saraiva de Legislação. 39.ed. São Paulo: Saraiva,
2006.
74
A partir da leitura dos incisos XXII e XXIII se extrai a conclusão de que o
direito de propriedade, além de não ser absoluto, encontra limitação no dever de
atendimento à sua função social. Ademais, tais disposições têm imediata aplicabilidade
a partir da promulgação da Constituição Federal, conforme estabelece o § 1º do Artº 5º.
A importância de preservação desses direitos fez com que a Assembléia
Nacional Constituinte estabelecesse, no § 2º do Art. 5º do Texto Constitucional, que
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”.121 Agindo assim, o legislador Constituinte
justificou a presença de outros dispositivos constitucionais que versem sobre a garantia
do direito de propriedade e a exigência de observância à sua função social.
A posição adotada pelo Constituinte, ao imprimir à propriedade caráter nãoabsoluto, não obstante reconhecer-lhe parte integrante de um amplo e organizado
sistema, cujas responsabilidades devem ser fielmente respeitadas, visa a efetividade dos
fundamentos (Art. 1º) e dos objetivos fundamentais (Art. 3º) da República Federativa do
Brasil.
Não fosse esse o verdadeiro propósito, não haveria – o Constituinte – de
estabelecer nos incisos II e III do Art. 170 da Constituição Federal que
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e
de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
121
Op. Cit.
75
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País.122
A reprodução das disposições dos incisos XXII e XXIII do Art. 5º, pelos
incisos II e III do Art. 170 do Texto Constitucional, deixa patente que os bens de
produção, quando aplicados em decorrência do exercício da livre iniciativa (inciso IV
do Art. 170 da CF), de igual forma, devem observar à sua função social.
Segundo André Ramos Tavares, o legislador Constituinte dispôs ainda sobre
o direito de propriedade, nos “arts. 5º, XXIV a XXX; 176; 177; 178; 182 a 186; 191 e
222.”123
Verifica-se, pois, que a propriedade material (bens imóveis, móveis etc ..) e
a imaterial (artística, científica, industrial, literária etc..) estão garantidas pelas
disposições constitucionais que resguardam o direito à propriedade, desde que,
obviamente, atendam à sua função social.
Contudo, há que se salientar que a exigência de observância da função
social da propriedade em geral, não advém, pura e simplesmente, da vontade
individualizada do legislador Constituinte. Em verdade, a função social justifica-se no
fato de que sendo o homem um ser eminentemente social, deve voltar-se ao convívio e
ao auxílio de seu próximo, disponibilizando-lhe todos os meios para com ele cooperar,
sobretudo, porque “só um indivíduo de natureza vil ou superior ao homem procuraria
viver isolado dos outros homens sem que a isso fosse constrangido”.124
Dalmo de Abreu Dallari, bem esclarece essa premissa ao dizer que Cícero,
no século I a.C., afirmava que
[...] a primeira causa de agregação de uns homens aos outros é menos
a sua debilidade do que um certo instinto de sociabilidade em todos
inato; a espécie humana não nasceu para o isolamento e para a vida
122
BRASIL. Constituição Federal (1988). Coleção Saraiva de Legislação. 39.ed. São Paulo: Saraiva,
2006.
123
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método, 2003, p.
156.
124
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25.ed. São Paulo: Saraiva,
2005. p.10.
76
errante, mas com uma disposição que, mesmo na abundância de todos
os bens, a leva a procurar apoio comum. 125
O citado autor, desta feita referindo-se a Santo Tomás de Aquino,
considerado o mais expressivo seguidor de Aristóteles, diz que a sua concepção era a de
que “o homem é, por natureza, animal social e político, vivendo em multidão, ainda
mais que todos os outros animais, o que se evidencia pela natural necessidade”126, daí
porque, preconizava ser inadmissível a vida do homem isolada de seus semelhantes.
Porém, dispunha que essas situações somente se justificariam nas hipóteses de
excellentia naturae, corruptio naturae e mala fortuna.
Todas essas circunstâncias deixam patente, desde tempos remotos, a
impossibilidade de se tratar o indivíduo como “peça” isolada do contexto social, uma
vez que era no seio da sociedade que o mesmo se desenvolvia, relacionava e praticava
todos os seus atos, dela se excluindo apenas em casos excepcionais, raros de serem
identificados.
Não se admite, senão nestes casos específicos, a capacidade do homem
viver alheio ao âmbito social, e é justamente por esse motivo, pela necessidade que
possui de relacionar-se com os demais, que deve assumir a responsabilidade de prestar a
sua colaboração para com os seus semelhantes, dando sua parcela de contribuição, que
conjugada às dos demais, possibilitará o alcance do bem-estar que almeja e que é a
causa da manutenção do grupo.
Esse era também o entendimento de Léon Duguit ao discorrer sobre a
solidariedade ou interdependência social, ressaltando
Partimos do fato incontestável de que o homem vive em sociedade, de
que sempre viveu em sociedade e que só pode viver em sociedade
com o seu semelhante, de que a sociedade humana é um fato primário
e natural, e não o produto de uma vontade humana. Portanto, todo o
homem fez, faz e fará sempre parte de um agrupamento humano.127
125
Op. cit. p. 10.
Op. cit. p. 10.
127
DUGUIT, Léon. Fundamentos do Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005. p. 10.
126
77
A Constituição Federal, portanto, reproduz o que há muito já se sabe. Que o
homem, vivendo em sociedade, também deve por ela se responsabilizar. As perdas e
insucessos a que está suscetível a sociedade, afetam toda a coletividade e não apenas o
indivíduo isoladamente.
Vê-se que os indivíduos encontram limitações aos seus direitos, que em que
pese estarem previstos na norma, não são absolutos. Ao contrário, precisam ser
limitados, porque é justamente neste limite que consiste a tentativa da efetivação do
bem-estar, donde cada um abre mão de um pouco dos seus direitos individuais, em prol
do benefício coletivo.
A limitação de que se fala é facilmente visualizada quando aplicada ao
direito de propriedade. Foi este o entendimento do Constituinte, que garantiu o direito
de propriedade, porém não de maneira absoluta, impondo aos que a detivessem, o
atendimento à sua função social.
Leon Duguit asseverou, ainda, que a propriedade em si, pode muito bem não
atingir a toda a sociedade, posto que a possibilidade de sua aquisição não se estende a
todos, mas apenas e tão somente aos que possuem uma capacidade econômica para
tanto. Todavia, aquele que se torna proprietário, adquire a responsabilidade pela sua
função social.
Pondo fim à discussão, acrescentou que
O próprio direito de propriedade só deve conceber-se como o poder,
para certos indivíduos que se encontram de fato numa certa situação
econômica, de desempenhar livremente a missão social que lhes
incumbe por virtude da sua situação especial. Desde que se persista
em fazer do direito de propriedade um direito natural do homem,
fundado na idéia de que o homem, tendo o direito de exercer
livremente a atividade, deve ter o direito de se apropriar dessa
atividade, chega-se logicamente ao comunismo; por que todo o
homem que trabalha deveria ser proprietário-, e só o que trabalha
poderia sê-lo. 128
128
DUGUIT, Leon. Fundamentos do Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005. p. 26.
78
Com a concepção da propriedade oriunda do direito-natural, fica-se ao
mesmo tempo na impossibilidade de justificar as propriedades que existam de fato e
também na impossibilidade de limitar o exercício de direito de propriedade. A
propriedade individual deve ser compreendida como um fato contingente, produto da
evolução social; e, o direito do proprietário, justificado e limitado pela missão social
que lhe incumbe em conseqüência da situação particular em que se encontra.
Inadmissível que o homem vivendo em sociedade, por meio dela busque as
facilidades para o alcance de seus objetivos, constantemente auxiliado pelo seu
semelhante, mas recuse-se a colaborar com o ciclo que se impõe. Aliás, a aquisição da
propriedade, especificamente, só é possível porque o homem se encontra em situação
economicamente favorável, passível de operar tal aquisição.
No entanto, tal situação favorável existe apenas porque dentro da sociedade,
os esforços despendidos por este homem, encontram aceitação e retorno dos demais. É
por isso que, se um se sobressai, há necessariamente a participação social, que
impulsiona e estimula. Não há ações isoladas e totalmente desconexas, de modo que
cada um tem responsabilidade sobre seus atos, mas deve cooperar com o todo.
Todas essas considerações permitem observar que se é incontestável que o
homem seja um ser eminentemente social, é preciso que se dê à sociedade sua parcela
de contribuição, que não é outra coisa senão a aceitação da limitação de seus direitos,
em proporção admissível, para que tal sociedade possa continuar existindo. É o liame
subjetivo entre o querer tudo e não possuir absolutamente nada.
Para que a sociedade prolongue-se no tempo é indispensável que os seus
integrantes, na medida das possibilidades de cada um, compreendam que o individual
não significa absoluto, e que se os indivíduos podem ter direitos que possibilitem a
satisfação pessoal, por outro lado, têm o dever de ajudar o todo, sob pena de
experimentarem o retorno à máxima do “cada um por si”, onde não mais haveria que se
falar em sociedade.
A Constituição Federal de 1988 não fez outra coisa senão reforçar um
entendimento que tem origem remota, o de que toda a propriedade deve realizar a sua
79
função social. E tomando por base essas disposições constitucionais, é que houve a
recepção da Lei nº 4.504/64 e da Lei nº 6.404/76, que definem, respectivamente, a
função social da propriedade rural no Estatuto da Terra e a função social da empresa na
Lei das Sociedades Anôminas.
Além disso, após o advento da Constituição Federal de 1988, o legislador
infraconstitucional criou novos dispositivos legais, como, v.g., a Lei nº 10.257/2001,
denominada Estatuto da Cidade, que ao estabelecer as diretrizes gerais da política
urbana definiu os principais contornos de sua função social. A Lei nº 10.406/2002, ao
instituir o Código Civil, também dispôs sobre a função social da propriedade, e ainda,
inseriu no ordenamento brasileiro a função social do contrato, desta feita, por seus Arts.
421, 1.228, § 1º e 2.035, parágrafo único.
A Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, ao regular direitos e obrigações
relativos à propriedade industrial, estabeleceu as regras de sua preservação e as sanções
decorrentes da inobservância do interesse social e do desenvolvimento tecnológico e
econômico do Brasil, impondo severas sanções pelo não atendimento da função social.
Portanto, considerando-se que a propriedade industrial tem estreita ligação
com os objetivos deste trabalho, analisar-se-á, em específico, o direito de propriedade
industrial na ordem jurídica internacional e nacional, e ainda, a sua importância para a
efetivação do direito à saúde preconizado no Art. 196 da Constituição Federal.
3.3
A
PROPRIEDADE
INDUSTRIAL
NA
ORDEM
JURÍDICA
INTERNACIONAL
A regulação do direito de propriedade industrial, no contexto internacional,
tem como marco a Convenção da União de Paris, realizada em 1883 e que estabeleceu
princípios e garantias sobre o tema, mas sem deixar de reconhecer a legislação própria
de cada um dos signatários, permitindo que, considerado o mercado interno, os países
protegessem, por meio de normas específicas, os direitos relativos à propriedade.
80
A Convenção de Paris representou um “espaço comum de direitos entre os
Estados signatários”, tendo por base os princípios da “Independência das Patentes, do
“Tratamento Igual para Nacionais e Estrangeiros” e dos “Direitos de Prioridade”.129
Segundo Caldas Aulete, patente significa o “Direito de propriedade
concedido a alguém por mérito de invenção de objetos, de desenho original de um
produto, um mecanismo etc.”, logo, a Convenção de Paris era um marco não apenas da
organização jurídica da propriedade intelectual, mas do reconhecimento de que a
propriedade imaterial, que decorre do próprio conhecimento humano, deve ser protegida
e respeitada tanto quanto a material, especialmente pelo valor que agrega ao atender sua
função social. 130
O princípio da Independência das Patentes determinava que as patentes
concedidas por um país, não influenciavam as patentes concedidas pelos demais,
guardando, portanto, a característica da aplicação em âmbito nacional. Já o princípio do
Tratamento Igual para Nacionais e Estrangeiros significava que os Estados-parte da
União de Paris teriam tratamento igualitário frente às normas internas de cada país, não
se admitindo nenhum privilégio para os nacionais, em detrimento dos estrangeiros.
Pelo princípio de Prioridade, caso o Estado-parte pretendesse requerer uma
patente em dois ou mais países envolvidos no Acordo, tinha garantida a sua preferência
sobre os outros países a contar da data em que apresentou o primeiro pedido. No caso de
invenções, por exemplo, tinha prioridade por doze meses.
Estas disposições marcaram a comunhão entre os países signatários acerca
da propriedade industrial, espécie de propriedade intelectual, deflagrando uma
organização internacional entre os mesmos que, até então, não existia. Também os
direitos do autor e a proteção às obras artísticas e literárias foram objeto de atenção
internacional e deram origem, em 1886, à assinatura da Convenção de Berna.
129
CHAVES, Gabriela Costa; OLIVEIRA, Maria Auxiliadora; HASENCLEVER, Lia; MELO, Luiz
Martins de. A Evolução do Sistema Internacional de Propriedade Intelectual: proteção patentária para
o setor farmacêutico e acesso a medicamentos. Disponível em: <http://www.scielo.br >. Acesso em: 04
nov.2007.
130
AULETE, Caldas. Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Lexikon
Editora Digital. Disponível em: http://www.auletedigital.com.br/aulete/. Acesso em: 20 ago. 2007.
81
Com o passar do tempo, a Convenção de Paris foi sofrendo diversas
alterações, passando por revisões e sendo atualizada pelas: Ata de Bruxelas (1900), Ata
de Washington (1911), Ata de Haia (1925), Ata de Londres (1934), Ata de Lisboa
(1958) e Ata de Estocolmo, (1967).131
O Escritório Unificado Internacional para a Proteção da Propriedade
Intelectual (BIRPI), criado em 1893 e resultado da junção entre os escritórios das
Convenções de Paris e de Berna, foi o que deu origem, em 1970, à Organização
Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), responsável pela administração de acordos
internacionais relativos à propriedade intelectual e com objetivos no sentido de
“promover, em nível mundial, a proteção da propriedade intelectual e dar apoio
administrativo
às
uniões
intergovernamentais
estabelecidas
por
acordos
internacionais”.132
A nova realidade econômica apresentada no período Pós-Segunda Guerra
Mundial, alinhada aos objetivos da Convenção de Paris, resultou na criação de diversas
organizações internacionais, e sobre esta evolução, observam Gabriela Costa, Maria
Auxiliadora Oliveira, Lia Hasenclever e Luiz de Melo que
Um novo sistema econômico global emergiu após a Segunda Guerra
Mundial e, como conseqüência, surgiram novas organizações de
caráter internacional, as quais, mediante acordos multilaterais,
mediavam as relações comerciais entre as nações. Assim foram
criados o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Mundial
(BM), em 1944, que tinham como objetivos iniciais gerenciar o
sistema monetário internacional e financiar projetos de reestruturação
da economia dos países europeus devastados pela guerra,
respectivamente.
Em 1947, foi assinado o GATT que se constitui em um marco para as
negociações multilaterais, com vistas a diminuir barreiras para o
comércio internacional. Os países aderidos ao GATT, chamados de
partes contratantes, tinham como obrigações: (i) conceder o
tratamento da Nação Mais Favorecida e vantagens tarifárias às partes
131
HERINGER. Astrid. Patentes Farmacêuticas & Propriedade Industrial no Contexto
Internacional. São Paulo: Saraiva, 2001, p.21.
132
BERMUDEZ, Jaz; EPSZTEJN, R.; OLIVEIRA, M A; HASEN-CLEVER, Lia. Apud CHAVES,
Gabriela Costa; OLIVEIRA, Maria Auxiliadora; HASENCLEVER, Lia; MELO, Luiz Martins de. A
Evolução do Sistema Internacional de Propriedade Intelectual: proteção patentária para o setor
farmacêutico e acesso a medicamentos. Disponível em: <http://www.scielo.br >. Acesso em: 04
nov.2007.
82
contratantes; (ii) e não realizar ações que representassem barreiras
para o comércio internacional.
[...]
O GATT promoveu uma série de rodadas de negociações comerciais
multilaterais, com o objetivo de estabelecer regras para reduzir tarifas
alfandegárias e minimizar práticas de concorrência desleal.
[...]
Vários fenômenos novos emergiram, dentre os quais se destacam: (i) a
crescente unificação dos mercados financeiros internacionais e
nacionais num circuito único de mobilidade de capital; (ii) a acelerada
regionalização do espaço econômico mundial; (iii) a generalização de
associações entre as corporações transnacionais de diferentes bases
nacionais; e (iv) a necessidade de coordenação das principais políticas
econômicas nacionais, traduzida na criação do G7. Essa nova
configuração espacial da economia mundial, cujos bens
comercializáveis incluem não apenas mercadorias mas também
serviços, investimentos, tecnologias e conhecimentos, passou a ser
denominada de Globalização.
Nessa ocasião, atendendo aos interesses das indústrias norteamericanas de computadores, softwares, microeletrônica, produtos
químicos, produtos farmacêuticos e biotecnologia, os Estados Unidos
pleitearam a inclusão do tema de propriedade intelectual, serviços e
investimentos na Rodada Uruguai. Com início em 1986, em Punta del
Este, e encerramento em MarraKesh, Marrocos, em abril de 1994, essa
Rodada culminou com a criação da OMC e a assinatura de diversos
acordos multilaterais, dentre eles o Acordo TRIPS.133
O Acordo TRIPS ( Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual
Property Rights), identificado no Brasil como ADPIC (Acordo sobre Aspectos dos
Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio), resultou de um dos
quatro anexos da Rodada Uruguai das Negociações Comerciais Multilaterais do GATT
(Acordo Geral de Tarifa e Comércio), isto é, a mais ampla negociação comercial de que
se tem notícia, com a participação de mais de cem países.
A importância do Acordo em referência reside no fato que os países
signatários, concordavam em estabelecer um padrão mínimo internacional de proteção à
propriedade intelectual, de modo que, para a consecução deste objetivo, dispôs sobre
direitos do autor, marcas, patentes, desenhos industriais, dentre outros.
133
BERMUDEZ, Jaz; EPSZTEJN, R.; OLIVEIRA, M A; HASEN-CLEVER, Lia. Apud CHAVES,
Gabriela Costa; OLIVEIRA, Maria Auxiliadora; HASENCLEVER, Lia; MELO, Luiz Martins de. A
Evolução do Sistema Internacional de Propriedade Intelectual: proteção patentária para o setor
farmacêutico e acesso a medicamentos. Disponível em: <http://www.scielo.br >. Acesso em: 04
nov.2007.
83
O TRIPs previu a patenteabilidade dos produtos e processos, que
representem inovação e sejam suscetíveis de aplicação industrial. A
proteção à inovação era, nesse sentido, o principal objetivo a ser
atingido. Fortaleceu-se, com isso, o vínculo entre a propriedade
intelectual e o comércio internacional de tal sorte que a repressão à
pirataria deveria estimular os fluxos econômicos entre os Membros da
OMC.
Os países desenvolvidos consideram o TRIPs um meio de reforçar a
disciplina internacional relativa à propriedade intelectual [...].134
A diferença entre as disposições constantes na Convenção de Paris e as do
TRIPS, por exemplo, é que com o advento deste, firmaram-se regras mais rígidas sobre
propriedade intelectual, diferentemente do que previam as normas de cada país,
especialmente dos chamados países desenvolvidos. Além do que, o descumprimento das
disposições do TRIPS enseja a aplicação das penalidades previstas pela Organização
Mundial do Comércio, esta última criada para suceder o GATT, e em vigor desde 01 de
janeiro de 1995.
Sob a alegação da ineficiência das Convenções Internacionais para disporem
sobre a propriedade, o TRIPS se consolidou como um conjunto de normas voltadas à
propriedade intelectual, porém em esfera mundial e que, segundo Luiz Otávio Pimentel,
tinham por objetivo
[...] garantir de modo harmonizado um patamar de proteção mínima
para os direitos de propriedade intelectual nos mercados de países
desenvolvidos ou de economias emergentes, o que consistirá em
facilitar as exportações dos países mais industrializados, criando ao
mesmo tempo as condições necessárias de segurança jurídica para um
eventual mercado de transferência de tecnologia no futuro.135
Portanto, no intuito de “reduzir distorções e obstáculos ao comércio
internacional”, levando-se em consideração a “necessidade de promover uma proteção
eficaz e adequada dos direitos de propriedade intelectual” e de assegurar que as medidas
e procedimentos para fazer com que os Membros do Acordo respeitem tais disposições,
não se tornassem obstáculos ao comércio legítimo, o TRIPS foi organizado em sete
partes, dispostas da seguinte forma: I- Disposições Gerais e Princípios Básicos, II134
AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Licença Compulsória e Acesso a Medicamentos nos Países em
Desenvolvimento.
Disponível
em:
<http://islandia.law.yale.edu/sela/SELA%202005/Alberto%20Amaral%20(Final%20Portuguese%20Versi
on)%20v%201.0.pdf >. Acesso em: 30 ago. 2007.
135
PIMENTEL, Luiz Otávio. Apud HERINGER. Astrid. Patentes Farmacêuticas & Propriedade
Industrial no Contexto Internacional. São Paulo: Saraiva, 2001, p.33.
84
Padrões Relativos à Existência, Abrangência e Exercício de Direitos de Propriedade
Intelectual, III- Aplicação de Normas de Proteção dos Direitos de Propriedade
Intelectual, IV- Obtenção e Manutenção de Direitos de Propriedade Intelectual e
Procedimentos Inter-Partes Conexos, V- Prevenção e Solução de Controvérsias, VIArranjos Transitórios e VII- Arranjos Institucionais.
Os Artigos 27 a 34 da parte II do Acordo TRIPS voltaram-se
exclusivamente à regulação das patentes, identificando a matéria patenteável, os direitos
conferidos e suas exceções, as condições para os Requerentes de Patente, o uso, a
nulidade, caducidade, vigência e o ônus da prova, ao passo que a Parte III do Acordo
regula a aplicação das normas de proteção dos direitos de propriedade intelectual,
estabelecendo como uma das obrigações gerais que os Membros do TRIPS
[...] assegurarão que suas legislações nacionais disponham de
procedimentos para a aplicação de normas de proteção como
especificadas nesta Parte, de forma a permitir uma ação eficaz contra
qualquer infração dos direitos de propriedade intelectual previstos
neste Acordo, inclusive remédios expeditos destinados a prevenir
infrações e remédios que constituam um meio de dissuasão contra
infrações ulteriores.136
Com isso, os Países Membros do Acordo se obrigavam ao cumprimento das
disposições nele estabelecidas, bem como à adequação de suas legislações internas, na
tentativa de evitar a criação de obstáculos ao comércio legítimo e a prover salvaguardas
contra o uso abusivo.
Nesta esteira, tomam relevo o Artigo 7, Parte I, deste Acordo, ao identificar
expressamente seus Objetivos, eis que por meio destes, é possível verificar a intenção
de se criarem mecanismos para impulsionar o desenvolvimento, coibindo abusos e
incentivando a ajuda mútua e o bem-estar.
ARTIGO 7
A Proteção e a aplicação de normas de proteção dos direitos de
propriedade intelectual devem contribuir para a promoção da inovação
tecnológica e para a transferência e difusão de tecnologia, em
benefício mútuo de produtores e usuários de conhecimento
136
PIMENTEL, Luiz Otávio. Apud HERINGER. Astrid. Patentes Farmacêuticas & Propriedade
Industrial no Contexto Internacional. São Paulo: Saraiva, 2001, p.33.
85
tecnológico e de uma forma conducente ao bem-estar social e
econômico e a um equilíbrio entre direitos e obrigações.137
Se os objetivos, tidos como metas a serem atingidas, se apresentaram de
forma tão clara, outra não foi a colocação do Artigo 8, onde se encontram os Princípios,
base fundamental para as realizações do Artigo 7, que voltando-se à produção
legislativa de cada um dos Estados Membros do Acordo, exteriorizou
ARTIGO 8
Os Membros, ao formular ou emendar suas leis e regulamentos,
podem adotar medidas necessárias para proteger a saúde e nutrição
públicas e para promover o interesse público em setores de
importância vital para seu desenvolvimento sócio-econômico e
tecnológico, desde que estas medidas sejam compatíveis com o
disposto neste Acordo.138
A redação deste artigo, bem como a do Artigo 7, corroboram o interesse na
efetivação do desenvolvimento para a promoção do bem social, inadmitindo, portanto, o
raciocínio de que a propriedade intelectual, da qual é espécie a propriedade industrial,
deva ser analisada apenas sob o aspecto de direito individual.
O Acordo TRIPS, ao contrário, refletia o interesse em nível mundial de se
proteger as inovações, além de possibilitar o engajamento entre os países,
proporcionando a troca de conhecimento, o avanço tecnológico e a ajuda mútua,
expressão viva do Princípio da Solidariedade.
Não se pode olvidar, entretanto, que a Rodada Uruguai, onde se firmou o
TRIPS, sofreu forte influência de países desenvolvidos, especialmente dos Estados
Unidos, que antevendo os benefícios da concessão de patentes pelos países em
desenvolvimento, mascaravam suas reais intenções sob o argumento da proteção da
propriedade intelectual. Neste sentido
137
ACORDO SOBRE ASPECTOS DOS DIREITOS DE
RELACIONADOS AO COMÉRCIO. In: HERINGER, Astrid.
Industrial no Contexto Internacional. Curitiba: Juruá, 2001.
138
ACORDO SOBRE ASPECTOS DOS DIREITOS DE
RELACIONADOS AO COMÉRCIO. In: HERINGER, Astrid.
Industrial no Contexto Internacional. Curitiba: Juruá, 2001.
PROPRIEDADE INTELECTUAL
Patentes Farmacêuticas & Propriedade
PROPRIEDADE INTELECTUAL
Patentes Farmacêuticas & Propriedade
86
A inclusão do tema da propriedade industrial na discussão da Rodada
Uruguai do GATT atende uma expectativa dos países ricos e das
empresas transnacionais porque tal assunto está diretamente ligado à
concentração de capital e à apropriação do avanço tecnológico em
nível mundial. Isso é verdade tanto nos países já desenvolvidos como,
e principalmente, nos países em fase de desenvolvimento, onde são
repassadas as novas tecnologias na forma de transferência, que
confere o resguardo dos direitos sobre a invenção sob o pagamento de
royalties.
O passo mais importante dado na Rodada foi assegurar que os países
participantes entendessem as novas regras de propriedade industrial
desejadas pelos Estados Unidos, que coordenavam as propostas.
[...]
Na prática, a proposta americana se cingiu a alguns pontos principais
que visam a diminuir a intervenção do Estado nas questões relativas à
propriedade industrial, bem como garantir o monopólio pelo maior
tempo possível. Ou seja, a proposta americana vinha destruir
algumas prerrogativas nacionais. 139(grifo nosso)
Mesmo assim, o Brasil, um dos Estados a assinar o Acordo, aprovou por
meio do Decreto legislativo nº 30 de 15 de dezembro de 1994, a Ata final que
incorporou os resultados da Rodada Uruguai de Negociações Multilaterais do GATT,
promulgando-a através do Decreto nº 1355 de 30 de dezembro de 1994.
Este Decreto trouxe, portanto, aplicabilidade interna para as disposições
previstas no TRIPS, determinando ao ordenamento jurídico pátrio o fiel atendimento
daquelas previsões, numa clara demonstração de que o Brasil compartilhava dos termos
expressos naquele documento e se comprometia com sua execução. Isto resultou, pouco
tempo depois, no advento da nova Lei de Propriedade Industrial e, conseqüentemente
em uma releitura acerca da proteção de patentes, como se verá a seguir.
3.4
A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NA ORDEM JURÍDICA NACIONAL
3.4.1
O Advento da Lei nº 9.279/96 – Lei de Propriedade Industrial.
A Lei nº 9.279 (Lei de Propriedade Industrial), de 14 de Maio de 1996,
corporificou definitivamente as disposições do Acordo TRIPS no âmbito interno
brasileiro. Organizada em sete títulos, regula conteúdos referentes às patentes, desenhos
139
HERINGER, Astrid. Patentes Farmacêuticas & Propriedade Industrial no Contexto
Internacional. Curitiba: Juruá, 2001. p.19/20
87
industriais, marcas, indicações geográficas, crimes contra a propriedade industrial, além
da transferência de tecnologia e franquia.
Popularmente conhecida como Lei de Patentes, cuida destas com detida
atenção, estabelecendo a titularidade, o processo para sua concessão, a vigência, a
proteção e, o que para este trabalho possui fundamental importância, a licença
compulsória.
Esta lei, considerada por muitos como “modernizante”, inovou ao estender a
patenteabilidade às indústrias farmacêuticas, alimentícias e químicas, que anteriormente
não gozavam de proteção patentária. Além do que, adaptou a legislação brasileira às
normas internacionais, mais especificamente ao TRIPS.
A não concessão de patentes pelo Brasil durante muito tempo, resultado do
protecionismo nacional, representou ao País um enorme entrave ao desenvolvimento
que, no caso de setores como a saúde, que depende de produtos farmacêuticos e novas
tecnologias, até hoje, vivencia os reflexos desse período de estagnação. Essas
afirmações são reforçadas pelas palavras de Roberto Campos, para quem
[...] nos entregamos a uma espécie de ‘romantismo tecnológico’,
imaginando que, tolerada a pirataria durante uma fase de transição,
baratearíamos custos e estimularíamos a inventividade nacional. Isso é
que está na raiz da suspensão do reconhecimento de patentes de
‘produtos’ farmacêuticos em 1945, de ‘processos’ farmacêuticos em
1969 e 1971, assim como da desastrosa política de autonomia
tecnológica na informática, praticada desde 1975 mas formalizada em
lei em 1984. Criamos, em ambos os casos, a mentalidade de
‘pingentes tecnológicos’, buscando carona no trem do progresso sem
pagar passagem.140
Antes da Lei nº 9.279/96 o Brasil reconhecia a propriedade industrial pelo
Código de Propriedade Industrial de 1971, mas, como se afirmou, não admitia o
patenteamento de invenções e processos em áreas como a química, farmacêutica e
alimentícia, isso porque se acreditava, erroneamente, que copiar gerava mais tecnologia
do que criar.
140
CAMPOS, Roberto. Apud TEIXEIRA, Francisco. Tudo o que você queria saber sobre patentes,
mas tinha vergonha de perguntar. São Paulo, 2006. p.20.
88
A Lei 9.279/96 representa, portanto, uma inversão desta situação,
possibilitando a retomada de projetos antes paralisados, tais como os de pesquisa e
produção farmacêutica, estimulando a criatividade inventiva e a aplicação industrial. E
sob a ótica do direito à saúde, esta lei tem especial valor, porque o incentivo à invenção
e sua proteção patentária refletem-se, direta e imediatamente sobre a sociedade, que
pode se beneficiar das novidades em matéria de medicamentos de alta tecnologia.
Entretanto, há entendimentos no sentido de que a Lei de Propriedade
Industrial consubstanciou-se numa atitude prematura, e o embasamento para esta
afirmação está no fato de que tendo o Acordo TRIPS previsto um período de transição
de dez anos para que os Estados Membros pudessem criar sua própria legislação
industrial (Art.66), não havia a necessidade de se promulgar tão rapidamente a lei
supracitada, especificamente em maio de 1996, menos de dois anos depois de firmado o
TRIPS.
A celeridade na produção normativa para regular a propriedade industrial,
reproduziu, a nosso ver, a intenção de se retomar o desenvolvimento, superando o
“status” da década de 80, na qual o Brasil havia experimentado grande estagnação. A
proteção aos direitos de propriedade se justifica pela importância da criatividade que,
segundo Francisco Teixeira, “é peça primordial das organizações dos profissionais no
mundo de hoje”, além do que, “garante a toda a sociedade o interesse cada vez maior
dos investidores que aplicam seus recursos nessas empresas inovadoras, certos de ter
como retorno a rentabilidade proveniente de um produto da inteligência”. 141
Assim, guardando evidente consonância com a Constituição Federal de
1988, a Lei 9.279/96 sistematiza dispositivos que protegem a criatividade e a inovação
provenientes do conhecimento humano, ao mesmo tempo em que protege o interesse
social, o desenvolvimento tecnológico e o interesse econômico. Esta prática reforça o
conteúdo dos incisos XXII e XXIII do Art.5º, bem como o Art.170, incisos II e III,
todos da Lei Maior, vinculando a propriedade industrial ao atendimento de sua função
social para assegurar a existência digna e os ditames da justiça social.
141
TEIXEIRA, Francisco. Tudo o que você queria saber sobre patentes, mas tinha vergonha de
perguntar. São Paulo, 2006. p.20.
89
3.4.2
As Patentes Farmacêuticas
Promover um estudo mais profundo sobre as patentes exige, em princípio, a
fixação de seu conceito e de seus objetivos, de modo a permitir que, ao final deste
trabalho, se identifique a real importância deste instituto na efetivação do direito
fundamental à saúde.
A patente é o direito de explorar comercialmente uma invenção, com
exclusividade, por tempo determinado. Ela funciona como uma
espécie de contrato entre o inventor e a sociedade. O inventor
compromete-se a tornar público o seu invento, recebendo em troca o
direito exclusivo de explorar comercialmente aquele invento durante
um período determinado. Já a sociedade se beneficia com a
divulgação pública do invento que, de outra forma, permaneceria em
sigilo.
A patente funciona como um fator de proteção que viabiliza os
investimentos na pesquisa científica.142
Observe-se que, de todas as Constituições brasileiras, nenhuma delas deixou
de proteger a propriedade, tanto material quanto imaterial, ainda que de maneira frágil.
A Constituição de 1824, por exemplo, previa expressamente em seu Art.179 a proteção
em razão das invenções e, tendo em vista o desenvolvimento nacional, previu também o
ressarcimento pelas perdas no caso de seu desrespeito e vulgarização, esta última
entendida como a necessidade de tornar pública a invenção.
As Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/1969, por sua vez,
também comportaram a mesma proteção, sendo certo que as de 1934 e de 1946
destacavam que o direito de propriedade não poderia ser exercido contra o interesse
social ou coletivo, agasalhando, por fim, a figura da desapropriação por necessidade ou
utilidade pública.143
A Constituição de 1988, como já se demonstrou, protege a propriedade e
impõe o atendimento à sua função social, nos termos do Art.5º, incisos XXII e XXIII. E
foi além o legislador constituinte quando, ao redigir o Art.218 e seus parágrafos, buscou
142
TEIXEIRA, Francisco. Tudo o que você queria saber sobre patentes, mas tinha vergonha de
perguntar. São Paulo, 2006. p.20.
143
CARVALHO, Patrícia Luciane de. O acesso a medicamentos e as patentes farmacêuticas.
Disponível em: <WWW.ibpi.org.br/acesso_med.pdf >. Acesso em: set.2007.
90
mecanismos para desenvolver a propriedade intelectual, determinando, inclusive a
produção legislativa para apoio e estímulo a empresas que invistam em pesquisas.
Art.218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento
científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
§ 1º A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do
Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências.
§ 2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a
solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do
sistema produtivo nacional e regional.
§ 3º O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de
ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem
meios e condições especiais de trabalho.
§ 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa,
criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento
de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração
que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação
nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
§ 5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de
sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à
pesquisa científica e tecnológica.144
Daí a importância da Lei 9.279/96 que, buscando efetivar as disposições do
artigo supracitado, estabelece a proteção à propriedade industrial por meio da concessão
de patente ao inventor, com vistas ao desenvolvimento científico, à pesquisa e à
capacitação tecnológica, tudo isso numa tentativa de retomar os avanços que cessaram
na década de 80 e de prestigiar os mandamentos de uma Constituição cidadã.
Por esta lei (9.279/96), identifica-se como matéria patenteável a invenção
que atenda aos requisitos da novidade, atividade inventiva e aplicação industrial,
conforme determina o Art.8º da mesma. Também pelo seu Art.10 estabelece o que não
pode ser considerado invenção ou modelo de utilidade, perfazendo uma relação que
envolve: descobertas, teorias científicas, métodos matemáticos, concepções puramente
abstratas, esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros,
educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização, obras literárias, arquitetônicas,
artísticas e científicas, criações estéticas, programas de computador, apresentação de
informações, regras de jogo, técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, métodos
terapêuticos ou de diagnósticos para aplicação no corpo humano ou animal e o todo ou
parte de seres vivos naturais e matérias biológicos encontrados na natureza, ou ainda
144
BRASIL. Constituição (1988). Coleção Saraiva de Legislação. 39.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
91
que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os
processos biológicos naturais.
Ainda com escopo na Lei de Propriedade Industrial, completam os incisos
do Art.18 da lei em questão que
Art.18 Não são patenteáveis:
I – o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à
ordem e à saúde públicas;
II – as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de
qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades
físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou
modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico;
e
III – o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos
transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade –
novidade, atividade inventiva e aplicação industrial – previstos no
art.8º e que não sejam mera descoberta.145
Portanto, as patentes representam a proteção do inventor que, colaborando
com o desenvolvimento social, faz jus à exclusividade da exploração econômica de seu
invento, pelo tempo em que a lei determinar, no caso do Brasil – 20 anos.
Nesta esteira, as patentes farmacêuticas têm enorme importância,
especialmente por dois fatores: a) porque tal como prevê o §2º do Art. 218 da
Constituição Federal, estão voltadas à solução de problemas brasileiros, e na condição
de país em desenvolvimento, é cada vez maior, no Brasil, o número de pessoas que
depende, por exemplo, de medicamentos de alta tecnologia. Logo, por este primeiro
fator, vislumbra-se a função social da propriedade industrial e; b) De outro modo, no
que diz respeito ao titular, a concessão da patente é o direito que lhe permite a
exploração econômica exclusiva da invenção, por tempo determinado. E no caso das
patentes farmacêuticas, o Brasil representa um excelente mercado para as indústrias
farmacêuticas que, perseguindo o lucro, visualizam neste País excelente oportunidade
de negócios.
145
BRASIL. Constituição (1988). Coleção Saraiva de Legislação. 39.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
92
As patentes farmacêuticas, inseridas no grupo de proteções abolidas do
Código de Propriedade Industrial de 1971, posteriormente revogado pela Lei 9.279/96
demonstravam que “a expectativa do Governo brasileiro era de que o novo tratamento
dado à propriedade intelectual nessa área estimularia as empresas a instalar no país
novas unidades de pesquisa e a intensificar os investimentos e as ofertas de produtos de
última geração, notadamente nas áreas anteriormente excluídas da proteção, como
químicos, fármacos e alimentos, bem como no campo da biotecnologia moderna”.146
Entretanto, é oportuno ressaltar que para a Lei de Propriedade Industrial
servir de instrumento de acesso a medicamentos e, por conseguinte, à efetivação do
direito à saúde, no dizer de Simone Scholze, a mesma está condicionada, entre outras
coisas, ao tratamento dispensado à exploração local do objeto da patente (fabricação
local versus importação irrestrita). Isso significa que a idéia da concessão de patentes se
volta acima de tudo à função social que esta desencadeia, estimulando as pesquisas e o
desenvolvimento nacional, com a conseqüente diminuição de dependência das
indústrias estrangeiras.147
Deste modo, a pretensão inicial de não se conceder patentes farmacêuticas
(1945 e 1969), era no sentido de que o Brasil pudesse incrementar a indústria nacional,
se independendo das indústrias farmacêuticas estrangeiras, mas, passados quase 50
anos, os incentivos e o incremento do parque industrial farmacêutico não ocorreram.
Esta situação deu ensejo ao ingresso de empresas farmacêuticas internacionais no
Brasil, a partir da década de 60, com auge em 1970 e que, em razão de sua potência,
foram enfraquecendo os laboratórios nacionais e incapacitando-os de concorrer com
grupos estrangeiros.
Sobre essa realidade, observa Astrid Heringer em sua obra Patentes
Farmacêuticas & Propriedade Industrial no Contexto Internacional, publicada em
2001, quando já em vigor a Lei nº 9.279/96 que
146
VARGAS, José Israel. Apud SCHOLZE, Simone H.C. Política de Patentes em Face da Pesquisa em
Saúde Humana: Desafios e perspectivas no Brasil. Organizado por PICARELLI, Márcia Flávia;
ARANHA, Márcio Iorio. São Paulo: Atlas, 2001, p.43.
147
SCHOLZE, Simone H.C. Política de Patentes em Face da Pesquisa em Saúde Humana: Desafios e
perspectivas no Brasil. Organizado por PICARELLI, Márcia Flávia; ARANHA, Márcio Iorio. São Paulo:
Atlas, 2001, p.43.
93
[...] o Brasil ocupa uma posição privilegiada no cenário internacional,
como salientado anteriormente, visto que está em oitavo lugar no
mercado mundial de fármacos. Existem no país cerca de 500 empresas
farmacêuticas. Destas, 400 possuem capital nacional e respondem por
apenas 27% do mercado interno. Porém, destas 400, 300 são de
pequeno porte, disputando apenas 1% do mercado interno.
As outras 100 empresas são de capital externo e respondem por 73%
do faturamento nacional. [...]
Nos Estados Unidos, verifica-se um número pouco maior de empresas
do que o existente no Brasil -750- indústrias; entretanto, nenhuma
delas é responsável por mais de 8% do mercado interno. O
faturamento anual é de US$ 20 bilhões, bem mais que aqui- 3 bilhões
- e gera cerca de 300 mil empregos, entre diretos e indiretos.148
Esses dados são importantes para demonstrar que o objetivo principal da Lei
de Propriedade Industrial, qual seja, o desenvolvimento científico e tecnológico
nacional, não foi alcançado, daí porque as empresas estrangeiras, detentoras de alta
tecnologia e de consideráveis investimentos, se inseriram neste cenário, registraram
diversos pedidos de patentes e, hoje, exploram com exclusividade a comercialização,
por exemplo, de medicamentos essenciais e de alto custo para o Governo brasileiro.
Diz-se para o Governo porque em razão dos elevados preços atribuídos aos
medicamentos, só ele pode efetivar tal aquisição.
Torna-se imprescindível, neste momento, destacar que a Lei de Propriedade
Industrial, dentro de todo o contexto aqui exposto, tenta equilibrar o desenvolvimento
social, econômico e tecnológico do País aliados à proteção da propriedade intelectual do
inventor que proporciona o alcance deste intento por meio do resultado de suas
pesquisas. Desta forma, o estímulo que emana do Poder Público passa, necessariamente
pela elaboração de políticas públicas que proporcionem condições favoráveis à
materialização destes anseios.
Assim, quando o Poder Executivo, por meio da Administração Pública, não
obtém êxito nas políticas por Ele elaboradas, dá ensejo à provocação do Poder
Judiciário que, instado pela sociedade a decidir o conflito, acaba por assumir um papel
que, em princípio, compete ao Poder Executivo, qual seja: o de implementar as políticas
públicas.
148
HERINGER, Astrid. Patentes Farmacêuticas & Propriedade Industrial no Contexto
Internacional. Curitiba: Juruá, 2001. p.19/20
94
Este tem sido o grande desafio enfrentado no Brasil com relação o acesso a
medicamentos, ou seja, conseguir por meio de políticas públicas, suprir o acesso
gratuito a medicamentos, possibilitando que os indivíduos que necessitam de remédios
sejam devidamente atendidos pelo Estado, configurando, assim, o cumprimento ao que
estabelece a Constituição Federal em seu Art.196, quando determina que a saúde é
direito de todos e dever do Estado, que tem a obrigação de garantí-la por meio de
políticas sociais e econômicas.
Desta forma, a Lei nº 9.279/96 alinhava os dispositivos concernentes ao
tema, materializando uma “teia” que os inter-relaciona. Explica-se. Diante da
dificuldade de se manter a política de acesso a medicamentos apenas e tão somente por
ações e programas de governo, esta Lei, por meio da concessão de patente, busca atrair
o particular que, através de sua invenção, possa colaborar com o desenvolvimento
social, em troca do benefício econômico da exploração exclusiva de seu invento no
mercado Brasileiro.
Entretanto, o que se tem verificado no cenário nacional é que a concessão de
patentes tem atraído cada vez maior número de indústrias estrangeiras, especialmente
laboratórios farmacêuticos, que passam a impor altos preços aos remédios por eles
desenvolvidos, gozando os lucros provenientes desta exploração econômica enquanto a
dificuldade estatal em viabilizar o acesso a medicamentos impede a efetivação do
direito fundamental à saúde.
Esta realidade exige, portanto, a compreensão de que a Lei de Propriedade
Industrial, concatenada aos dispositivos da Constituição Federal, protegerá a
propriedade intelectual do inventor enquanto a mesma atender, efetivamente, à sua
função social, daí porque a previsão expressa do Art.2º da Lei, no sentido de que a
proteção dos direitos relativos à propriedade industrial está diretamente relacionada ao
interesse social, ao desenvolvimento tecnológico e ao desenvolvimento econômico do
País.
A concessão de patente, por sua vez, não deve servir apenas para o inventor
que obtém o seu registro, mas acima de tudo, à sociedade, que usufrui de seus
95
benefícios, mas paga direta ou indiretamente por isso. No caso de patentes
farmacêuticas, maior deve ser a atenção, primeiramente porque estão relacionadas à
saúde e conseqüentemente ao bem maior da vida, e, em segundo, porque a
inviabilização do acesso a medicamentos pelos altos preços praticados pelas indústrias
estrangeiras, não pode servir como obstáculo que justifique tamanha afetação à
dignidade da pessoa humana, este último, um dos fundamentos da República Federativa
do Brasil.
Acresça-se a isso, as disposições do Acordo TRIPS (Art.7), donde se
destaca o Princípio da Solidariedade, amparado na transferência e difusão de tecnologia
em benefício mútuo de produtores e usuários de conhecimento tecnológico, de forma
conducente ao bem-estar social e econômico e a um equilíbrio entre direitos e
obrigações.
Assim, a Lei nº 9.279/96 corporifica no ordenamento jurídico pátrio as
disposições atinentes à propriedade industrial, apoiada no binômio: exploração
econômica da propriedade versus função social da propriedade, que uma vez em
desequilíbrio, impõe a utilização de mecanismos capazes de proteger a sociedade,
evitando a sobreposição dos interesses econômicos em detrimento da fundamentalidade
do direito à saúde. E para tanto, a própria Lei de Propriedade Industrial estabelece a
figura da licença compulsória, que voltada à questão dos medicamentos, cerne deste
trabalho, configura a importância deste mecanismo e a colaboração do mesmo na
efetivação do direito à saúde, como se verá a seguir.
3.4.3
A Licença Compulsória de Patentes Farmacêuticas Como Garantia à Efetivação
do Direito à Saúde
A Licença Compulsória é um mecanismo de proteção social que,
independentemente da autorização do detentor da patente, impede que o mesmo se
valha desta com o único objetivo de exploração econômica, aplicando valores
exorbitantes, em evidente prejuízo à sociedade.
Com vistas à questão dos medicamentos, o abuso do poder econômico,
através de preços elevados praticados por laboratórios estrangeiros, especialmente no
96
que diz respeito aos anti-retrovirais utilizados no tratamento de portadores de
HIV/AIDS, é tema contemporâneo que vem avultando inúmeras discussões.
Sobre a licença compulsória, dispõe o Art.68 da Lei 9.279/96 que
Art. 68. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada
compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma
abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico,
comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial.
§ 1° Ensejam, igualmente, licença compulsória:
I – a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por
falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a
falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de
inviabilidade econômica, quando será admitida a importação; ou
II – a comercialização que não satisfizer às necessidades do
mercado.149
Também o Art.70 da mesma lei elencou as hipóteses que, cumuladas,
ensejam o licenciamento compulsório, quais sejam: a) a caracterização da situação de
dependência de uma patente em relação a outra; b) o objeto da patente dependente
constituir substancial progresso técnico em relação à patente anterior; e c) quando o
titular não realizar acordo com o titular da patente dependente para a exploração da
patente anterior.
Ao coibir os abusos por parte do titular da patente, os Artigos supracitados
revelam, como já se afirmou em item anterior, a necessidade de se manter o equilíbrio
entre a exploração da atividade econômica e os benefícios que a sociedade, por meio
desta, podem experimentar. E isto não é outra coisa senão a função social que a
propriedade intelectual deve atender.
Relativamente às patentes de medicamentos, é bastante nítido o papel
desempenhado pelos laboratórios e pela sociedade quando, de um lado, aqueles buscam
reaver seus investimentos em pesquisa e obter lucro pela exploração econômica de sua
invenção, enquanto do outro lado, a sociedade é progressivamente afetada pela alta dos
preços dos medicamentos e, conseqüentemente, pela inviabilização em se materializar o
direito à saúde. Neste sentido, observa Astrid Heringer que
149
BRASIL. Lei nº 9.279/96, de 14 de Maio de 1996. (Lei de Propriedade Industrial) In: ARRABAL,
Alejandro Knaesel. Propriedade Intelectual. Blumenau: Diretiva, 2005.
97
Efetivamente, aquele que investiu esforços de pesquisa e tecnologias
deve ter os seus direitos reconhecidos através do pagamento de
royalties. Entretanto, maior do que os seus direitos são os interesses
de quem, muitas vezes, não tem acesso aos mesmos pelo preço
elevado, principalmente no que se refere aos produtos farmacêuticos,
o que tende a acontecer com o monopólio de produção e ausência de
concorrência.150
Entretanto, é o conteúdo do Art.71 da Lei de Propriedade Industrial que,
objeto deste trabalho, apresenta maior relevância, notadamente porque com supedâneo
no mesmo, o Governo brasileiro decretou, recentemente, pela primeira vez, a licença
compulsória de um medicamento para tratamento de AIDS, o Efavirenz, fabricado pelo
laboratório americano Merk Sharpe & Dohme. Dispõe o Artigo em referência que
Art.71 Nos casos de emergência nacional ou interesse público,
declarados em ato do Poder Executivo federal, desde que o titular da
patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser
concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva,
para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo
titular.151 (grifo nosso)
Amparado no Artigo em evidência, o atual Presidente da República, por
meio do Decreto nº 6.108 de 04 de Maio de 2007 concedeu, com base no interesse
público, o licenciamento compulsório das Patentes nº1100250-6 e 9608839-7, relativas
ao Efavirenz, para fins de uso público não-comercial.
Referida decisão, resultado de uma seqüência de fatos com origem em
Agosto de 2001, encontrou justificativa na importância do medicamento em voga, que
comercializado por um preço demasiadamente elevado, inviabilizou o acesso de
aproximadamente setenta e cinco mil pacientes portadores do HIV/AIDS, posto que
com preços tão altos, nem mesmo o Governo brasileiro, único comprador da droga,
estava suportando a onerosidade que se desenvolvia há mais de seis anos.
A cronologia dos fatos indica o seguinte.
150
HERINGER, Astrid. Patentes Farmacêuticas & Propriedade Industrial no Contexto
Internacional. Curitiba: Juruá, 2001. p.56.
151
BRASIL. Lei nº 9.279/96, de 14 de Maio de 1996. (Lei de Propriedade Industrial) In: ARRABAL,
Alejandro Knaesel. Propriedade Intelectual. Blumenau: Diretiva, 2005.
98
AGOSTO 2001: Após nove meses de negociações, o então ministro
da Saúde, José Serra, solicitou a licença compulsória do Nelfinavir, da
Roche. No mesmo dia, a Roche concordou em reduzir o preço da
droga em 40%.
DEZEMBRO 2003: O então ministro da Saúde, Humberto Costa,
ameaçou licenciar a produção do Nelfinavir. No mês seguinte, os
preços de cinco drogas caíram 37%: Nelfinavir, Lopinavir, Efavirenz,
Tenofovir e Atazanavir.
JUNHO 2005: O Presidente Lula e o ministro da Saúde, Humberto
Costa, declararam de interesse público o antiretroviral Kaletra, do
laboratório Abbott. No mês seguinte, o preço do medicamento foi
reduzido por seis anos. O preço da unidade do Kaletra caiu de
US$1,17 para US$ 0,63, com efeito a partir de março de 2006, o que
representa uma economia de US$ 339,5 milhões entre 2006 e 2011.152
A ineficiência destas medidas, consideradas por muitos, medidas anódinas,
resultou, portanto, no licenciamento compulsório, isto, após uma negociação frustrada
entre o governo brasileiro e o laboratório americano Merck Sharpe & Dohme,
responsável pela produção do Efavirenz e considerada, hoje, a 7ª maior empresa do
ramo de medicamentos no mundo, conforme noticiou o jornal A Folha de São Paulo
A Merck Sharp & Dohme é a sétima maior farmacêutica do mundo,
com faturamento de US$ 22,6 bilhões em 2006, segundo o site
especializado Pharmalive.com.
No Brasil, são cerca de cem mil funcionários em São Paulo e
Campinas. A empresa comercializa, por exemplo, os antibióticos
Respexil e Floxacin. As ações da Merck não sentiram os efeitos da
decisão. Nos EUA, os papéis tiveram valorização de 0,7%.153
Desde novembro de 2006 o governo pressionava o laboratório a fim de que
o mesmo reduzisse o preço do Stocrin (nome de marca do Efavirenz), baixando de US$
1,59 para US$ 0,65, o que efetivamente não ocorreu, chegando-se apenas a uma
proposta de redução em 30% (trinta por cento) do valor, quando o exigido era 60%
(sessenta por cento).154
O empenho e a preocupação por parte do governo brasileiro decorrem do
fato de que o referido medicamento é atualmente distribuído para aproximadamente
152
BECK, Martha; RODRIGUES, Luciana. Cronologia. O Globo. Rio de Janeiro, 05 mai. 2007. p.29
TÓFOLI, Daniela. Merck diz que decisão cria instabilidade no setor. Folha de São Paulo. São
Paulo, 05 mai. 2007. p. C3
154
SCOLESE, Eduardo, SUWWAN, Leila. Governo quebra patente e ameaça outros remédios. Folha
de São Paulo. São Paulo, 05 mai. 2007. p. C1
153
99
setenta e cinco mil pacientes, gratuitamente, o que representa um comprometimento de
US$ 42 milhões no orçamento público. Hoje, existem cerca de duzentas mil pessoas
infectadas com o vírus HIV no Brasil, e 38% (trinta e oito por cento) delas fazem uso do
Efavirenz, medicamento que vem substituindo o AZT, e que é o antiretroviral mais
utilizado no programa brasileiro.
Os pacientes com Aids são submetidos a um tratamento extremamente
complexo, dependendo do chamado “coquetel anti-aids”, que envolve uma combinação
de remédios dentre os dezessete que são distribuídos gratuitamente pelo governo
(Abacavir, Amprenavir, Atazanavir, Didanosina, Efavirenz, Enfuvirtida, Estavudina,
Indinavir,
Lamivudina,
Lopinavir/Ritonavir,
Nelfinavir,
Nevirapina,
Ritonavir,
Saquinavir, Talidomida, Tenofovir, Zidovudina).155
As constantes ameaças de licenciamento compulsório, tal como ocorrido em
2001, com o então Ministro José Serra, e em 2003 com o Ministro Humberto Costa,
resultaram na obtenção de descontos em outros dois antiretrovirais, o Nelfinavir do
laboratório Roche e o Kaletra do laboratório Abbott, respectivamente.
Em ambas as vezes, próximo à decretação do licenciamento, os laboratórios
recuaram, flexibilizando seus preços de maneira satisfatória aos olhos do governo
brasileiro, evitando, com isso, a perda da exclusividade na comercialização dos
medicamentos em questão.
Desta vez, porém, não houve outra alternativa senão a decretação do
licenciamento compulsório, uma vez que a citada medida representou uma economia de
US$ 30 milhões de dólares no custo do Efavirenz (que possuía previsão de US$ 43
milhões só neste ano), valor bastante significativo, em especial para um país como o
Brasil, que ainda padece com o efetivo atendimento de pessoas portadoras do
HIV/AIDS, em razão da total impossibilidade destes pacientes arcarem com as despesas
para tratamentos desta natureza.
155
TÓFOLI, Daniela. Merck diz que decisão cria instabilidade no setor. Folha de São Paulo. São
Paulo, 05 mai. 2007. p.C3
100
Situações desta envergadura refletem a importância do atendimento à
função social da propriedade, neste caso, a propriedade industrial. O abuso do poder
econômico da indústria farmacêutica, aliado ao interesse público decorrente das
patentes de que são titulares diversos laboratórios estrangeiros, é situação que, nos
termos da Lei 9.279/96, permite a utilização da licença compulsória, no intuito de
proteger os direitos sociais em evidente desequilíbrio, funcionando como uma garantia à
efetivação do direito à saúde.
O emprego deste mecanismo também encontra reforço na ordem jurídica
internacional, mais especificamente no Artigo 8 da Parte I do Acordo TRIPS, relativa às
disposições gerais e princípios básicos, que estabelece
1- Os Membros, ao formular ou emendar suas leis e regulamentos,
podem adotar medidas necessárias para proteger a saúde e nutrição
públicas e para promover o interesse público em setores de
importância vital para seu desenvolvimento sócio-econômico e
tecnológico, desde que estas medidas sejam compatíveis com o
disposto neste Acordo.156
Confrontando qualquer percalço que possa permear a questão jurídica do
licenciamento compulsório, cabe ressaltar que a sua decretação prestigia dispositivos
constitucionais da qualidade do Art. 1º (Fundamentos da República), do Art.3º
(Objetivos Fundamentais da República, do Art.5º, XXII e XXIII (direito fundamental à
propriedade e o dever do atendimento à sua função social), bem como do Art.218
(relativo ao desenvolvimento científico, à pesquisa e à capacitação tecnológica).
Portanto, a licença compulsória de medicamentos, tal como ocorrido no
Brasil, encontra respaldo na inter-relação harmoniosa do Acordo TRIPS, da
Constituição Federal e, obviamente, da própria Lei de Propriedade Industrial que,
entende-se, oferece mecanismos capazes de materializar as intenções constitucionais,
uma vez que prevendo os meios de execução da licença compulsória em foco, viabiliza
a continuidade do tratamento de milhares de pacientes, num evidente prestígio ao
fundamento da dignidade da pessoa humana, entre outros.
156
TÓFOLI, Daniela. Merck diz que decisão cria instabilidade no setor. Folha de São Paulo. São
Paulo, 05 mai. 2007. p.C3
101
A saúde, como alhures salientado, é direito fundamental, e assim como os
demais direitos que também receberam da Constituição esta classificação, deve ser
assegurado por meios que garantam sua proteção e acima de tudo sua efetivação, frente
à importância inerente ao mesmo. Neste sentido, ao prefaciar obra de Paulo Afonso
Linhares, dispôs Gilmar Ferreira Mendes, com toda propriedade que
A Constituição de 1988 emprestou aos direitos fundamentais
significado especial, dando-lhes posição de destaque no início do texto
constitucional, reconhecendo-os, ainda, como elementos integrantes
da identidade e da continuidade da Constituição. Daí que considerou
ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los
(art.60, § 4°). Além disso, os direitos a prestações encontraram
uma receptividade sem precedentes no constitucionalismo pátrio,
resultando, inclusive, na abertura de um capítulo especialmente
dedicado aos direitos sociais no catálogo dos direitos e garantias
fundamentais.157 (grifo nosso)
Deste modo, o licenciamento compulsório de medicamentos ganha relevo,
repita-se, não apenas pela fundamentalidade do direito à saúde e ao acesso de
medicamentos, mas também porque sua não efetividade (do direito) opera na contramão
da dignidade da pessoa humana e da função social da propriedade.
A impossibilidade de acesso a medicamentos, principalmente medicamentos
complexos que garantem a sobrevida de pacientes com doenças incuráveis até o
momento, resulta em conseqüências muito mais abrangentes do que o mero
comprometimento do corpo físico. O indivíduo que se vê privado do uso de
medicamentos, desta ou de outra natureza, está suscetível ao descontrole da doença e,
não raras vezes, aos reflexos provenientes desta limitação, assim como: o
comprometimento do trabalho humano e de seu valor social, a afetação à liberdade de
locomoção e ao desenvolvimento social, a pouca produtividade e, em alguns casos, até
mesmo a incapacidade de dispor sobre si próprio.
Estas são apenas algumas das mazelas a que estão sujeitos os indivíduos
excluídos da efetivação do direito à saúde, pela inacessibilidade de medicamentos.
Portanto, retirar a exclusividade da exploração econômica de certos medicamentos, por
157
LINHARES, Paulo Afonso. Direitos Fundamentais e Qualidade de Vida. São Paulo: Iglu Editora,
2002. p.8
102
meio do que popularmente se conhece como “quebra de patente” (licença compulsória),
é apenas um dos instrumentos de que dispõe o Poder Executivo, notadamente quando
com isso, resguarda o interesse público, isto é, daqueles cidadãos que, por meio do voto,
elegeram o Chefe deste Poder e legitimaram-no a representá-los e defendê-los.
Desta forma, se para serem implementadas as políticas públicas voltadas à
saúde, dentre elas as de acesso a medicamentos, esta medida (licença compulsória) se
faz necessária, e se esta, por sua vez, encontra respaldo no ordenamento jurídico interno
e internacional, não há, então, que ser questionada, pelo menos não juridicamente.
O Estado deve a todo o custo proteger o interesse social e a soberania
nacional, e a sociedade, livre como deve ser, tem o direito de cobrar de seus
representantes o fiel cumprimento das responsabilidades para as quais foram investidos.
E esse direito é tão veemente que o seu desrespeito legitima essa mesma sociedade a
impor seus interesses, como demonstram as lições de Gilmar Ferreira Mendes, em
citação a Konrad Hesse, ao asseverar que
Os direitos fundamentais, a um só tempo, direitos subjetivos e
elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva, outorgam
aos titulares, enquanto direitos subjetivos, a possibilidade de impor os
seus interesses em face dos órgãos obrigados. Como elemento da
ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais – tanto
aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo,
quanto os concebidos como garantias individuais – formam a base do
ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático.158
De outro modo, não se pode ignorar as alegações das indústrias
farmacêuticas, que identificam na patente concedida, a melhor forma de proteção ao
produto de anos de pesquisas e investimentos. Afirmam (as indústrias farmacêuticas),
de sua parte, que a proteção à propriedade intelectual é o que estimula e assegura a
manutenção dos enormes investimentos, posto que por meio da patente garantem por
determinado tempo, a exclusividade comercial no País que a concede.
158
MENDES, Gilmar Ferreira. In: Direitos Fundamentais e Qualidade de Vida. São Paulo: Iglu
Editora, 2002. p.8
103
Diante desta reflexão, torna-se indispensável o estabelecimento de
parâmetros capazes de equacionar a importância do direito à saúde e a proteção à
propriedade industrial e sua exploração econômica que, não se nega, também tem
previsão constitucional. Esse impasse perde força simplesmente pela análise mais detida
do que está expresso no caput do Art.170 do Texto Maior. Veja-se.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados
os seguintes princípios:
[...]159 (grifo nosso)
Portanto, de plano se constata que tanto a valorização do trabalho humano
quanto a livre iniciativa são fundamentos, isto é, alicerces sobre os quais deve ser
erigida toda a ordem econômica, o que prova que a exploração de atividades desta
natureza, que atente contra fundamentos supracitados, depõe contra a própria atividade.
Os preços exorbitantes cobrados pelas indústrias farmacêuticas por
medicamentos como o Efavirenz ao invés de assegurarem a existência digna como se
demonstra no Artigo supracitado, pelo contrário, só diminuem a dignidade daqueles que
dependem diariamente destes remédios para os atos mais simples da vida. O
Informativo 17 do site Médicos Sem Fronteiras avalia a situação da seguinte forma
Neste mundo sem concorrência, as indústrias farmacêuticas
transnacionais, pressionadas pelos países em desenvolvimento,
praticam uma política de preço diferencial que reduz de forma
voluntária o preço em países em desenvolvimento segundo critérios
que cada empresa decide de forma arbitrária e diferenciada. Os países
da América Latina raramente se beneficiam dos melhores preços
oferecidos. O Kaletra ( lopinavir/ritonavir), produzido pela Abbott, é
emblemático dessa nova situação que põe em risco a sustentabilidade
do Programa Nacional de DST/Aids.160
As patentes não devem servir como supedâneo para as indústrias
farmacêuticas agirem na arbitrariedade, rechaçando direitos fundamentais da grandeza
do direito à saúde, em detrimento de dispositivos constitucionais. Também nenhuma
159
BRASIL. Constituição (1988). Coleção Saraiva de Legislação. 39.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
LOTROWSKA, Michel. Acesso e Medicamentos e Licença Compulsória. Disponível em:
http://www.msf.org.br/informativos/msfInformativosMostrar.asp?informativoId=56&id=14 Acesso em:
30 ago 2007
160
104
questão econômica desta natureza pode inviabilizar políticas públicas na área de saúde,
como o Programa Nacional de DST/AIDS, que encontra na concessão de patente um
dos instrumentos para garantir a viabilização do programa no que se refere à
distribuição gratuita de medicamentos cada vez mais modernos, para melhor qualidade
de vida dos pacientes.
Voltada à proteção econômica do detentor da patente, e com vistas ao
equilíbrio que deve permear o interesse social e o interesse do titular da mesma, a Lei de
Propriedade Industrial estabelece em seu Art. 73, o arbitramento de remuneração a que
faz jus o titular, bem como as condições para o referido arbitramento. Veja-se.
Art.73 O pedido de licença compulsória deverá ser formulado
mediante indicação das condições oferecidas ao titular da patente.
[...]
§ 4º Havendo contestação, o INPI poderá realizar as necessárias
diligências, bem como designar comissão, que poderá incluir
especialistas não integrantes dos quadros da autarquia, visando
arbitrar a remuneração que será paga ao titular.
§ 5º Os órgãos e entidades da administração pública direta ou indireta,
federal, estadual e municipal, prestarão ao INPI as informações
solicitadas com o objetivo de subsidiar o arbitramento da
remuneração.
§ 6º No arbitramento da remuneração, serão consideradas as
circunstâncias de cada caso, levando-se em conta, obrigatoriamente, o
valor econômico da licença concedida.161
A norma interna, em consonância com as disposições constitucionais, bem
como com o Acordo Internacional, admite o licenciamento compulsório sem, contudo,
desrespeitar o direito de propriedade intelectual do titular da patente, ainda que o
mesmo a explorasse em desalinho com o interesse social e, por conseguinte, com a
função social da propriedade imaterial.
Esta prática demonstra, portanto, quão apropriada é a utilização da licença
compulsória como mecanismo de efetivação do direito fundamental à saúde e ao acesso
de medicamentos, propiciando a continuidade do desenvolvimento social, tecnológico e
econômico no País, conexo à proteção da propriedade intelectual, assegurada pela
remuneração (royalties) descrita na Lei de Propriedade Industrial.
161
BRASIL. Lei 9.279 de 14 de Maio de 1996. In: HERINGER, Astrid. Patentes Farmacêuticas &
Propriedade Industrial no Contexto Internacional. Juruá: Curitiba, 2001.
105
Outra não foi a postura do Governo brasileiro que, relativamente à licença
compulsória do medicamento Efavirenz, através do Decreto nº 6.108 de 04 de Maio de
2007, determinou
Art.2º A remuneração do titular das patentes de que trata o Art.1º é
fixada em um inteiro e cinco décimos por cento sobre o custo do
medicamento produzido e acabado pelo Ministério da Saúde ou o
preço do medicamento que lhe for entregue.
Perceba-se, com isso, que referida disposição legal é, evidentemente, um
comprometimento por parte do Estado brasileiro, justamente no sentido de que, frente à
necessidade da adoção desta medida, o mesmo não ficasse relegado ao descrédito
perante os Estados internacionais, mas, ao contrário, possa ser identificado como um
Estado que, por ser um dos signatários do TRIPS, materializa na ordem jurídica interna
as disposições internacionais às quais se vinculou.
Prova disso são as afirmações emanadas do Ministério da Saúde que, ao
comentar o licenciamento compulsório do medicamento, com a conseqüente abertura
para laboratórios indianos, capazes de atender o mercado nacional com um custo
significativamente inferior quando comparado ao laboratório americano Merck Sharpe
& Dohme, manifestou-se no seguinte sentido
O governo pagará 1,5% de royalties sobre o volume de recursos gastos
na importação do antiretroviral genérico produzido na Índia. O
percentual foi definido pelo governo com base nas regras da OMS
(Organização Mundial de Saúde). Para o caso de licenciamento
compulsório de medicamentos antiretrovirais, o padrão recomendado
varia de 0,5% e 4%.
O ministério informou que, se a empresa contestar o índice de 1,5%, o
INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) poderá arbitrar a
remuneração.162
Conclui-se, então, que a Lei de Propriedade Industrial, antes da efetivação
do licenciamento compulsório, já trazia em seu bojo em quais circunstâncias este
poderia ocorrer e quais as medidas assecuratórias e garantidoras do titular da patente,
para que se preservasse o equilíbrio entre as partes, num absoluto respeito ao que dispõe
o Acordo TRIPS.
162
SOFIA, Julianna. Governo prevê que medida representará economia de 4,6% no programa para
Aids. Folha de São Paulo. São Paulo, 05.mai 2007. p. C4
106
E nem poderia ser diferente porque a Constituição brasileira, ao reservar em
seu Título VII as disposições sobre a Ordem Econômica e Financeira, demonstrou e
reconheceu a importância da livre iniciativa, mas acertadamente, deixou claro que esta,
mesmo servindo de fundamento para toda a ordem econômica, deve materializar-se
segundo os ditames da justiça social.
Deste modo, o que se pretende não é assimilar o licenciamento compulsório
como solução definitiva para os obstáculos econômicos ao acesso a medicamentos,
posto que a situação ideal, seria aquela em que não se precisasse lançar mão deste
recurso, que sempre tem origem nos desequilíbrios decorrentes da exploração
patentária, mas demonstrar que, diante da declaração constitucional de que a saúde é
um dever do Estado, este deve, necessariamente, arcar com o ônus de efetivá-lo, nem
que para tanto, utilize os mecanismos juridicamente disponíveis, para garantir sua
própria soberania.
A licença compulsória de medicamentos serve, pois, de instrumento próprio
à materialização de políticas públicas voltadas à saúde, denotam um significado especial
junto ao País que, por encontrar-se em desenvolvimento, possui uma população que, em
sua maioria, ainda sofre com inúmeras doenças e com a indignidade que a falta de
medicamentos lhe acresce.
No entender de Alberto do Amaral Júnior, sobre os benefícios sociais da
licença compulsória adotada em países em desenvolvimento, assevera com muita
propriedade que
A utilização da licença compulsória pelos países em desenvolvimento
contribuirá para elevar o grau de concorrência, o que certamente
redundará na diminuição dos preços dos medicamentos. Se isto
ocorrer haverá, provavelmente, preços distintos conforme as
características de cada mercado. Normas rigorosas de proteção à
propriedade intelectual nas nações desenvolvidas auxiliariam a
consolidar esta situação. Cabe recordar, a propósito, que os preços dos
produtos farmacêuticos são fixados levando-se em conta a realidade
do mercado dos países desenvolvidos. Por essa razão, a licença
compulsória acarreta benefícios sociais indiscutíveis que se traduzem
107
na facilitação do acesso aos medicamentos à parcela substancial da
população.163
A Constituição Federal atribui destaque ao direito fundamental à saúde, e
congregando-o a outros direitos desta natureza, deixa evidente o amparo especial que
estes devem receber. A economia de milhões de dólares que a licença compulsória de
medicamentos como o Efavirenz representa ao Brasil, permitirá que esses recursos
sejam reinvestidos na área da saúde e, conseqüentemente no estímulo do
desenvolvimento social,
Assim agindo, o Estado cumpre os objetivos que a Constituição assinalou
como fundamentais (Art. 3º), dentre eles a redução das desigualdades sociais e
regionais, a garantia do desenvolvimento nacional e a promoção do bem de todos, além
do que, com a remuneração do titular da patente licenciada, o Estado, de sua parte,
também resguarda os princípios gerais da atividade econômica (Art. 170), entre eles o
de propriedade, os quais devem, sempre, se fundar nos ditames da justiça social e na
segurança de uma existência digna.
Conclui-se, por fim, que a efetivação do direito à saúde passa
necessariamente pela implementação de políticas públicas, especialmente as relativas ao
acesso a medicamentos que, no caso Brasil, ainda não dispõe de tecnologia para
produzir e, por este motivo, permanece “refém” de patentes exploradas sem levar em
conta o bem-estar social e econômico que o próprio Acordo TRIPS previu,
notadamente, nos seus objetivos explícitos.
A crise na efetivação do direito à saúde é uma realidade que deve ser
combatida e, num evidente prestígio à redação da Constituição Federal, não pode o
Estado se furtar aos caminhos jurídicos que, tal como a licença compulsória,
flexibilizam esta materialização, sob pena de configurar uma afronta ao próprio Estado
Democrático de Direito. A preservação de direitos como a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, funda-se na harmonia social e no
163
AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Licença Compulsória e Acesso a Medicamentos nos Países em
Desenvolvimento.
Disponível
em:
<http://islandia.law.yale.edu/sela/SELA%202005/Alberto%20Amaral%20(Final%20Portuguese%20Versi
on)%20v%201.0.pdf >. Acesso em: 30 ago. 2007.
108
comprometimento com a ordem jurídica interna e internacional, e que fruto do
Preâmbulo Constitucional, deve servir, sempre, como diretriz para a concretização da
Lei Maior.
109
CONCLUSÃO
O direito fundamental à saúde, tal como prevê o Texto Constitucional
brasileiro, deve ser garantido mediante políticas tanto sociais quanto econômicas,
capazes de reduzir os riscos de doenças e proporcionar o acesso universal e igualitário
às ações e serviços. Para tanto, o Estado deve formular políticas públicas que, uma vez
implementadas, conduzam à consecução deste objetivo.
O cenário nacional atual, entretanto, tem revelado uma enorme dificuldade
por parte do governo em realizar estas políticas, o que resulta no flagrante desrespeito a
dispositivos constitucionais, entre eles os relativos aos Princípios Fundamentais da
República, que servem de base a todo o ordenamento jurídico e, por meio dos quais, as
autoridades devem sempre pautar sua atuação.
Os programas de ação do Poder Público ganham relevo quando observados
os que se referem ao acesso a medicamentos, por conta não apenas do impacto social
que a sua não efetivação deflagra, mas, especialmente pelos elevados custos que
representam no orçamento público.
Quando a distribuição gratuita de medicamentos essenciais é ineficiente, o
Poder Judiciário é instado a dirimir o conflito que se estabelece entre o Estado e os que
dependem do medicamento para viver, e tal como visto no Capítulo 2, assume um papel
que, a priori, está reservado ao Poder Executivo.
Considerando que todo ser humano tem direito a usufruir de um tratamento
digno, beneficiando-se das descobertas e avanços que a Ciência deve desenvolver para
promover o bem social, a pesquisa, a tecnologia e o conhecimento, quando isto não
ocorre, torna-se imprescindível a utilização de mecanismos que, amparados pelo
Direito, viabilizem a efetivação do direito à saúde.
O Brasil, ainda na condição de país em desenvolvimento, depende das
pesquisas originárias de grandes laboratórios farmacêuticos, estabelecidos, quase todos,
em Estados desenvolvidos que são verdadeiras potências. O interesse pela aquisição de
medicamentos tão modernos e eficientes, e a utilização desta alta tecnologia, são,
110
portanto, os fatores primordiais que levam o Brasil a estreitar relações com Estados
estrangeiros para a consecução destes objetivos, só alcançados mediante a concessão de
patentes.
Por outro lado, a patenteabilidade, que garante aos titulares a exclusividade
da exploração econômica de suas invenções nos países menos desenvolvidos, é
encarada pela indústria farmacêutica como a segurança de que dispõe para conseguir
obter lucro, além de reaver os investimentos despendidos nas pesquisas. Contudo, estes
argumentos, a nosso ver, não podem justificar a cobrança de valores impraticáveis, altos
até mesmo para o Poder Público.
Os
elevados
investimentos
para
a
produção
de
remédios
e
o
desenvolvimento de alta tecnologia para o alcance deste intento, não justificam os
preços exorbitantes que impedem o acesso destas drogas às pessoas que delas
necessitam para o tratamento dos mais diversos tipos de doenças.
Este abuso do poder econômico, previsto na Lei 9.279/96, autoriza o
licenciamento compulsório da patente, retirando-lhe a exclusividade com vistas a
restabelecer o equilíbrio que deve permear interesses desta natureza. A propriedade
intelectual não deve, assim como a propriedade material, desvincular-se de sua função
social, que está expressamente prevista na Constituição Federal, e por Ela protegida.
Os benefícios econômicos experimentados pela indústria farmacêutica, com
origem nos investimentos em pesquisas e nas patentes, são legítimos enquanto
respeitarem os princípios norteadores da ordem econômica brasileira, que insertos no
Texto da Lei Maior, obrigam a todos aqueles que, neste território, pretendam praticar os
atos mais simples, numa estrita obediência aos ditames da justiça social.
A licença compulsória de medicamentos apresenta-se, portanto, como
instrumento efetivador do direito fundamental à saúde, proporcionando soluções
materiais que garantem o cumprimento de princípios e regras do ordenamento jurídico
nacional, especialmente no que diz respeito à função social da propriedade. Este
mecanismo materializa a essência da Constituição Federal brasileira, por meio de uma
111
interpretação que, equilibrando este complexo sistema de normas, enaltece o direito à
vida com dignidade, transforma o meio social e fomenta o desenvolvimento econômico.
112
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