UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE
NICÉLIA REIS BATISTA KOTTWITZ
Itajaí , novembro de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE
NICÉLIA REIS BATISTA KOTTWITZ
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professora Msc. Emanuela Cristina Andrade Lacerda
Itajaí , novembro de 2008
AGRADECIMENTO
“Nenhum saber deve ser estanque, absoluto e
dogmático”, como bem preleciona o Professor
Antônio Carlos Wolkmer, dedico este singelo
trabalho a minha mãe Elenice Reis Batista , a
meu pai Pedro Leopoldo Batista pelo carinho,
apoio incondicional, agradeço a meu marido
Rafael Luis Kottwitz, e aos meus filhos, a
compreensão pelo tempo muitas vezes mais
destinado aos estudos do que a minha própria
família, agradeço também aos meus irmãos
Nailor Batista, Pedro Leopoldo Batista Júnior e
Leomar Batista amigos de todas as horas, de
todas as inseguranças, inquietudes, sacrifícios e
medos que fazem parte da jornada acadêmica,
pois sou sabedor de que sozinha jamais poderia
alcançar o fim desta, que é só a primeira dos
muitos passos que formam o mundo do
conhecimento.
Agradeço também aos meus sogros Laura
Catarina Girardini Kottwitz e Beno Kottwitz
pela compreensão.
Agradeço ainda a todos os amigos em especial
meu amigo e também Cláudio Pinheiro, que por
várias e várias vezes divagamos pelas infindáveis
filosofias jurídicas.
Aos meus amigos, que de alguma forma
colaboraram para a conclusão desta monografia,
com sua amizade e companheirismo, deram-me
ânimo com as muitas risadas; Edson e Jana,
Michele, Mikely, Alessandro, Fabiano, Chaina,
Herculano, Suelem, Gustavo, Leandro.
Aos meus amigos e companheiros de faculdade
Waldir Cordeiro Trindade e Cláudio Witt.
Aos meus amigos de baladas Fabiane Portes e
Diogo Chilante.
À Gizelda Sheren pelo apoio nessa caminhada.
À minha orientadora Emanuela Cristina Andrade
Lacerda e ao Doutor Álvaro Borges de Oliveira,
por terem me incentivado na produção desta
monografia, bem como aos demais professores
da Universidade, por terem compartilhado dos
seus conhecimentos durante o curso.
Agradeço finalmente a Deus, e a todos que de
certa forma contribuíram por mais este degrau
que com muito suor alcancei.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho àquelas pessoas que
servem de exemplo para minha vida, meu pai
Pedro Leopoldo Batista e minha mãe Elenice
Reis Batista.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, novembro de 2008
Nicélia Reis Batista Kottwitz
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduando NICÉLIA REIS BATISTA
KOTTWITZ , sob o título DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE, foi
submetida em 18 de novembro de 2008 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Profª. Msc. Emanuela Cristina Andrade Lacerda
(Orientadora e Presidente da Banca) e Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira
(Membro), e aprovada com a nota ______ (____________).
Itajaí , novembro de 2008
Professora Msc. Emanuela Cristina Andrade Lacerda
Orientadora e Presidente da Banca
Prof. MSC. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART.
Artigo
§
Parágrafo
CC
Código Civil Brasileiro
CF
Constituição da Republica Federativa do Brasil
UNIVALI
Universidade do Vale do Itajaí
CEJURPS
Centro de Ciências Jurídicas Políticas e Sociais
viii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Ascendente
Quando se parte da pessoa considerada para os seus antepassados1;(...)
Cônjuge
Designação dada a cada uma das pessoas unidas pelos laços matrimoniais.
Assim, denominação que se dá aos esposos, ou seja, ao marido, e a mulher,
casados legalmente. Desse modo, não é próprio dizer-se cônjuge para quem não
é casado segundo as regras da lei civil, desde que somente sob os princípios dela
se declara o casamento legal2.
De Cujus
É uma expressão forense que se usa no lugar do nome do falecido, ou do autor
da herança, não recebe flexão de gênero usada tanto no feminino quanto no
masculino3
Descendente
Série de indivíduo que procedem de um tronco comum pode ser bilateral quando
se procede de linha materna e de linha paterna ou unilateral quando se procede
de um só das linhas.4
Herança
Universalidade de bens: despesas condominiais – cobrança – legitimidade
passiva – herdeiro – imóvel integrante de espolio – inventario em curso – não
reconhecimento. A herança constitui uma universalidade de bens, transitória ate
1
BARSA. Enciclopédia Britânica do Brasil. São Paulo. Vol. 12. P.118.
2
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2007, p. 18
3
Vocabulário Jurídico, 21ª ed. Palácio e Silva.
4
BARSA. Enciclopédia Britânica do Brasil. São Paulo. Vol.5. p.367.
ix
que seja procedida a partilha. Enquanto não realizada a (partilha) os herdeiros
não tem direito de propriedade sobre outro bem, individualizado. O imóvel sobre o
qual incidem as despesas condominiais em cobrança ainda se encontra
integrando o espólio e é este quem deve responder pela dívida5.
Herdeiro
Quer indicar a pessoa que, na qualidade de parente ou de legitimo sucessor, é
convocada para receber os bens deixados pelo de cujus. É o legitimo sucessor da
pessoa falecida. E neste conceito, sem que se mostre a qualidade de parente,
não há configuração de herdeiro. E não será tido como tal quem quer que receba
os bens, que lhe tenham sido deixados pelo falecido6.
Herdeiro Necessário
É o descendente ou ascendente sucessível ao cônjuge, ou seja, todo parente em
linha reta não excluído da sucessão por indignidade ou deserdação7, (...)
Morte
Pode ser real quando se tem a certidão de óbito e pode ser comprovada, ou
presumida do ausente vinte anos após ter passado em julgado a sentença da
abertura de sua sucessão provisória, ou quando completaria ele oitenta anos,
datando de cinco as ultimas noticias suas8.
Pacto antenupcial
Pacto antenupcial é um contrato solene e condicional, por meio do qual os
nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos, após o
casamento. Solene, porque será nulo se não for feito por escritura pública. E
condicional, porque só terá eficácia se o casamento se realizar (CC, art. 1.6539).A
capacidade é a mesma exigida para o casamento. Os menores necessitam do
5
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Sucessões. 2006. p. 22
6
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2007. p. 31
7
GONÇAVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Sucessões. 2007. p. 28
8
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.19
9
Art.1.653 CC: É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura publica, e ineficaz se não
lhe seguir o casamento.
x
consentimento dos pais para casar e da assistência deles para a celebração da
convenção antenupcial. O consentimento para o casamento não dispensa a
intervenção do representante legal para a celebração do pacto antenupcial10.
Regime de Bens
Regime de bens é o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges
durante o matrimônio, o Código de 1916 propõe quatro regimes de bens no
casamento: o da comunhão universal, o da comunhão parcial ou limitada o da
separação e o dotal11.
Sucessão
Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos.
Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito12. (...)
10
GONÇÁLVES, Carlos Roberto. Direito de família. 2003. p. 120,121
11
GONÇÁLVES, Carlos Roberto. Direito de família. 2007. p. 265
12
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Sucessões. 2006. p. 01
SUMÁRIO
RESUMO ......................................................................................... XIII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
Capítulo 1............................................................................................. 4
SUCESSÃO EM GERAL .................................................................... 4
1.1 HISTÓRICO ......................................................................................................4
1.2 ACEPÇÃO JURÍDICA DAS SUCESSÕES.......................................................5
1.2.1 ESPÉCIES DE SUCESSÃO ...................................................................................7
1.2.2 ABERTURA DA SUCESSÃO ...............................................................................10
1.3 SUCESSÃO LEGÍTIMA ..................................................................................12
1.3.1 HERDEIRO LEGÍTIMO .......................................................................................13
1.3.2 HERDEIROS QUE NÃO PODEM SUCEDER ............................................................14
1.3.3 FORMAS DE EXCLUSÃO DA HERANÇA................................................................15
1.3.4 ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA .................................................................16
1.3.5 HERDEIROS NECESSÁRIOS ..............................................................................20
1.3.6 MODOS DE SE SUCEDER..................................................................................22
Capítulo 2........................................................................................... 24
REGIME DE BENS........................................................................... 24
2.1 INTRODUÇÃO................................................................................................24
2.2 PACTO ANTENUPCIAL .................................................................................29
2.3 DO CASAMENTO E SEUS REGIMES ATUAIS.............................................30
2.3.1 DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS .......................................32
2.3.2 DO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL ...........................................................35
2.3.3 REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS CONVENCIONAL OU ABSOLUTA .....................38
2.3.4 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL OU LIMITADA .................................................40
2.3.5 REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL .......................................................................42
Capítulo 3........................................................................................... 44
DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE ..................................... 44
3.1 INTRODUÇÃO................................................................................................44
3.2 SUCESSÃO DOS DESCENDENTES .............................................................46
3.3 SUCESSÃO DOS ASCENDENTES ...............................................................49
3.4 SUCESSÃO DO CÔNJUGE ...........................................................................51
3.5 CONCORRÊNCIA ENTRE CÔNJUGE E DESCENDENTES .........................54
3.6 CONCORRÊNCIA ENTRE O CÔNJUGE E ACENDENTES ..........................58
xii
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 61
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 63
xiii
RESUMO
Esta monografia tem por objeto analisar os direitos
sucessórios do cônjuge. Para entender este trabalho trata-se no primeiro Capítulo
de averiguar a definição dada a Sucessão e os principais tópicos da Sucessão
legítima, aliada a natureza jurídica. No segundo Capítulo serão examinadas as
modalidades dos Regimes de Bens. Por fim, no terceiro Capítulo, aprofunda-se a
analise dos principais direitos do cônjuge no novo ordenamento jurídico. Finalizase com as considerações finais em que são abordadas sobre a confirmação ou
não das hipóteses levantadas para a realização da pesquisa, destacando-se que
o código Civil de 2002, então vigente alterou significativamente a posição do
cônjuge quanto aos seus direitos sucessórios, máxime em se tratando do regime
da comunhão parcial de bens, pelo qual o cônjuge passou a ser herdeiro.
INTRODUÇÃO13
A presente Monografia tem como objeto14 pesquisar sobre
os direitos Sucessórios do Cônjuge.
O seu objetivo institucional15 é produzir uma Monografia
Jurídica para obtenção do grau de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, enquanto que o objetivo geral16 é analisar as características
dos regimes de bens para se verificar como ocorre a sucessão do cônjuge. Os
objetivos específicos17 serão distribuídos por capítulos da seguinte forma: o
Capítulo 1 visa discutir acerca do conceito da Sucessão, da Sucessão Legítima e
sua natureza jurídica; o Capítulo 2, detectar os elementos caracterizadores dos
regimes de bens dos cônjuges, suas particularidades e efeitos, para no Capitulo 3
se analisar os direitos do cônjuge na sucessão em razão do regime de bens,
conforme as alterações introduzidas pelo Código Civil de 2002.
A delimitação18 do tema proposto nesta monografia se dá
pelo Referente19 da Pesquisa20: os Direitos Sucessórios do Cônjuge.
13
Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa
Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. Ver. Florianópolis:
OAB/SC Editora – co – edição OAB Editora, 2003, especialmente à p. 178.
14
“[...] é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja suprir
e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da
Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. Ver.
Florianópolis: OAB/SC Editora – co – edição OAB Editora, 2003, especialmente à p. 170.
15
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito. 8 ed. Ver. Florianópolis: OAB/SC Editora – co – edição OAB Editora,
2003, especialmente à p. 161.
16
“[...] meta que se deseja alcançar como desiderato da investigação.” PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed.
Ver. Florianópolis: OAB/SC Editora – co – edição OAB Editora, 2003, especialmente à p. 162.
17
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito. 8 ed. Ver. Florianópolis: OAB/SC Editora – co – edição OAB Editora,
2003, especialmente à p. 162.
18
“[...] apresentar o Referente para a pesquisa, tecendo objetivos considerações quanto as razoes
da escolha deste Referente; especificar em destaque, a delimitação do temática e/ou o marco
teórico, apresentado as devidas Justificativas, bem como fundamentar objetivamente a validade
da Pesquisa a ser efetuada”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e
2
O presente Relatório de Pesquisa se encerrará com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos
destacados.
Os problemas, que de inicio se apresentam no desenvolver
do trabalho, consubstanciam-se nas seguintes indagações:
a) O cônjuge ainda é visto da mesma maneira que no
antigo Código?
b) Quais os principais alterações verificadas com o
advento do Novo Código Civil no que tange aos
direitos do cônjuge na sucessão?
Diante de tais problemas elegeu-se, no projeto, as seguintes
hipóteses21.
Com as alterações recentes que sofreu a legislação brasileira,
dado o advento do Código Civil de 2002, acredita-se que o
cônjuge foi valorizado, adquirindo o direito de uma parcela maior
na herança em comparação com o ordenamento anterior.
Acredita-se que os principais privilégios foi o fato de agora
concorrer com igualdade entre ascendentes e descendentes,
além de ter sido inserido no rol de herdeiros necessários
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. Ver. Florianópolis: OAB/SC Editora – co –
edição OAB Editora, 2003, especialmente à p. 160.
19
“[...] a explicitação previa do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para
o pesquisador do Direito. 8 ed. Ver. Florianópolis: OAB/SC Editora – co – edição OAB Editora,
2003, especialmente à p. 62.
20
“[...] atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando a obtenção
da cultura geral ou específica de uma determinada área, e na qual são vivenciadas cinco fases:
Decisão; Investigacao; Tratamento dos Dados Colhidos; Relatório; e, Avaliacao”. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do
Direito. 8 ed. Ver. Florianópolis: OAB/SC Editora – co – edição OAB Editora, 2003,
especialmente à p. 77.
21
Define PASOLD como a “[...] suposição [...] que o investigador tem quanto ao tema escolhido e
ao equacionamento do problema apresentado”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa
Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. Ver. Florianópolis:
OAB/SC Editora – co – edição OAB Editora, 2003, especialmente à p. 138.
3
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo22, a ser operacionalizado com as
Técnicas23 do Referente,24 das Categorias25, dos Conceitos Operacionais26 e da
Pesquisa Bibliográfica. Para a elaboração da Monografia adotou-se a metodologia
proposta por Pasold27.
22
Método indutivo, segundo a explicação de LAKATOS e MARCONI, seria aquele “[...] cuja
aproximação dos fenômenos caminha para planos cada vez mais abrangentes, indo das
constatações mais particulares às leis e teorias (conexão ascendente)”.
Argumentos é levar as conclusões cujo conteúdo é mais amplo do que o das premissas nas quais
se basearam”. LAKATOS, Eva Maria. Metodologia científica. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 1991. P.
106 e 47.
23
“Técnica é um conjunto de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para
realizar operações intelectuais ou física, sob o comando de uma ou mais bases lógicas
investigatórias”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis
para o pesquisador do Direito. 8 ed. Ver. Florianópolis: OAB/SC Editora – co – edição OAB
Editora, 2003, especialmente à p. 88.
24
Referente é a explicação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance
temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.”
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito. 8 ed. Ver. Florianópolis: OAB/SC Editora – co – edição OAB Editora,
2003, especialmente à p. 56.
25
Categoria “é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito. 8 ed. Ver. Florianópolis: OAB/SC Editora – co – edição OAB Editora,
2003, especialmente à p. 29.
26
Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo
de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed.
Ver. Florianópolis: OAB/SC Editora – co – edição OAB Editora, 2003, especialmente à p. 51.
27
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito. 8 ed. Ver. Florianópolis: OAB/SC Editora – co – edição OAB Editora,
2003.
4
SUCESSÃO EM GERAL
1.1 HISTÓRICO
Adentrar no estudo dos direitos das sucessões, percebendo
a extrema importância dessa matéria em nossos dia-a-dia é tarefa que se destina
a compreensão dos direitos sucessórios e sua grande importância dada as
recentes alterações.
Para Hironaka citado por Diniz28, os direito e obrigações
patrimoniais não extinguem pela morte de seu titular, ao contrário do que com
outros direitos e obrigações pessoais e de direito público. Deste último tipo são os
direitos decorrentes de relações familiares ou da posição do de cujus para com a
organização política do Estado. Os romanos chamavam succedere in jus a
passagem de todos os direitos e obrigações transmissíveis do de cujus a outra
pessoa, seu sucessor.
Destarte, na mente dos romanos, até a época bizantina, o
conceito se restringia ao de sucessão universal, isto é, de toda a herança.29 30
Foram
os
bizantinos,
da
época
de Justiniano,
que
introduziram o novo conceito da successio in singulas res, isto é, o da
transferência de determinados direitos ou obrigações de um para outro sujeito de
direito. Esse novo conceito Constant, isto é, à coisa coletiva, que era o conjunto
dos direitos e obrigações do de cujus. Na ordem natural das coisas, a família
sobrevivia ao de cujus. Os sucessores naturais do pai eram seus filhos, na
consciência social de outrora, como são em nossos tempos31.
28
29
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2007, p. 14
Herança: conjunto de bens e direitos que uma pessoa, ao falecer, deixa a quem lhe sucede,
segundo a ordem de vocação hereditária, regulada pelo código civil.
30
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Vademecum universitário de direito 2004 / Marcus Cláudio
Acquaviva. – 7. Edição atual – São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004.
31
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2007, p. 15
5
Para Rodrigues32, origem e fundamento do direito sucessório
se dá na possibilidade de alguém transmitir seus bens, por sua morte é instituição
de grande antiguidade, encontra-se consagrada, entre outros, nos direitos
egípcios, hindu e babilônico, dezenas de séculos antes da Era Cristã. Todavia, as
razões pelas quais a lei agasalha o direito hereditário têm virado no correr dos
tempos.
Para Venosa33 historicamente, há dúvidas acerca das
origens das duas formas de sucessão. Tudo indicar que o testamento já era
conhecido desde os primórdios de Roma, que tivesse sido conhecido muito antes
da Lei das XII tábuas, que o admite. Contudo, nessa época, o ato de última
vontade não é pratica constante, já que é solene feito perante a assembléia
popular.
1.2 ACEPÇÃO JURÍDICA DAS SUCESSÕES
A partir deste tópico será tratado, de forma geral, o que é, e
como se origina a sucessão dentro do ordenamento Brasileiro.
A cerca deste discorre Diniz34:
Juridicamente o termo sucessão indica o fato de uma pessoa
inserir-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém
de uma outra pessoa. Realmente, ensina-nos citado por Diniz,
Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira que a “sucessão é a
continuação em outrem de uma relação jurídica que cessou para
o respectivo sujeito, constituindo um dos modos, ou títulos, de
transmissão
ou
de
aquisição
de
bens,
ou
de
direitos
patrimoniais”. A idéia de sucessão gira em torno da permanência
32
RODRIGUES, Silvio,
Direito Civil, v. 7. Direito das Sucessões / Silvio Rodrigues. - 25.
edição atualizada de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002), com a
colaboração de Zeno Veloso – São Paulo : Saraiva, 2002.p.4.
33
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das sucessões / Sílvio de Salvo Venosa. – 3ª ed.
– São Paulo: Atlas, 2003. – (Coleção Direito Civil; v. 7). p. 91
34
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2007, p. 15
6
de uma relação jurídica, que subsiste apesar da mudança dos
respectivos titulares.
Também em sentido amplo aplicam-se os modos derivados
de aquisição de domínio, tratando-se de sucessão inter vivos, significando o ato
pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se a qualquer titulo, no
todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam; ex: o comprador sucede ao
vendedor na propriedade do bem negociado, etc; é a substituição de um sujeito
por outro, na mesma relação jurídica.35
b) já em sentido restrito, designa a transferência total ou
parcial da herança no caso de morte de alguém pra um ou para mais herdeiros,
sendo a mortis causa que subjetivamente que é o direito do qual a herança é
devolvida a alguém, já objetivamente, quer dizer a universalidade dos bens do de
cujus que ficaram com seus encargos e direitos36
Nesse mesmo sentido, trata Monteiro37:
Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual
uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer
título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. Nesse
sentido diz, por exemplo, que o comprador sucede ao vendedor
no que concerne à propriedade da coisa vendida. De forma
idêntica, ao cedente sucede o cessionário, o mesmo acontecendo
em todos os modos derivados de adquirir o domínio ou o direito”.
Já as relações jurídicas modificam-se, mas permanece
inalterada a sua identidade, sendo que essa modificação pode ser objetiva ou
subjetiva, a mudança na posição ativa ou passiva nessa relação tem o nome
técnico de sucessão, o sucessor toma o lugar do autor, em resumo uma
transmissão voluntária ou coativa38.
35
DINIZ, Maria Helena. Curso de |Direito Civil: Direito de Família. 2007. p.16
36
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2007. p.16
37
MONTEIRO,Washington De Barros, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família.p.13
38
MONTEIRO,Washington De Barros, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. p.11
7
Nem sempre é possível, quer no lado ativo, quer no passivo. Nos
casos permitidos, ocorre inter vivos e mortis causa. A sucessão
por morte compreende todas as espécies de aquisição, sendo
complexa por sua natureza. É o modo por excelência de sucessão
unilateral, tendo tamanha significação que o substantivo se
emprega comumente para designá-la. Caracteriza-se pela
completa identidade da posição jurídica do sucessor e do autor da
sucessão, de tal modo que, ressalvado o sujeito, todos os outros
elementos permanecem na relação jurídica: o título, o conteúdo, o
objeto “39.
Ensina Lisboa que “Sucessão, em sentido amplo, é a
substituição da pessoa física ou da pessoa jurídica por outra, que assume todos
os direitos e obrigações do substituído ou sucedido, pelos modos aquisitivos
existentes”.40
Na verdade, quando se fala em direito das sucessões, tratase de um ramo especifico do direito civil, que trata da transmissão bens, direitos e
obrigações em razão do de cujus, sendo um direito hereditário, que se distingue
do sentido da palavra sucessão, aplica-se também à sucessão entre vivos41 42.
1.2.1 Espécies de sucessão
De acordo como artigo 1.786 do CC43, quanto à fonte se
dividem em:
39
MONTEIRO,Washington De Barros, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família.p.12
40
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais.
p.10
41
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.15
42
Entre vivos: Pode - se dar o titulo universal (como, por exemplo, quando uma pessoa jurídica
adquire a totalidade do patrimônio de outra, direitos e obrigações, ativo e passivo), também no
direito das sucessões, existem dois tipos de sucessão. Quando pela morte, se transmite uma
universalidade, ou seja, a totalidade de um patrimônio dá-se a sucessão hereditária, tem-se a
herança, que é uma universalidade, pouco importando o numero de herdeiros a que seja
atribuída. A sucessão a titulo singular, no direito hereditário, ocorre, por via do testamento,
quando o testador nesse ato de ultima vontade, aquinhoa uma pessoa com um bem certo e
determinado de seu patrimônio. Cria, assim, a figura do legatário o titular do direito, e o legado, o
objeto da instituição feita no testamento.
43
Art. 1786 do CC: A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.
8
a) A sucessão testamentária: vem de testamento válido ou
de ultima vontade, se o testador tiver herdeiros necessários44, descendentes ou
acedentes sucessíveis (CC, arts. 1.84545 e 184646), só poderá dispor da metade
de seus bens (CC,art.1.78947),uma vez que a outra metade constitui a legítima
daqueles herdeiros, sendo assim o patrimônio do de cujus será dividido em duas
partes iguais, a da sucessão legítima e dos herdeiros necessários ao menos q
forem deserdados (CC, art.1.96148) e a porção disponível da qual ele livremente
pode dispor salvo as exceções do art. 1805 do CC49, é preciso lembrar q se o
testamentos for casado no regime da comunhão universal de bens disposto no
art.1.66750, a metade dos bens vai ao cônjuge51, assim podendo calcular a parte
legitima e a porção disponível, devendo considerar a meação do testador52.
b) Sucessão legítima ou ab intestato: quando o de cujus não
fizer testamento, o patrimônio do falecido será passado se acordo com a ordem
de vocação hereditária. Se morrendo não deixar testamento sua herança passara
aos herdeiros legítimos e testamentários, assim, se apresenta como um
44
Herdeiros Necessários: É também herdeiro legitimo, porque como tal é reputado legalmente.
Diz-se necessário, não no sentido em que o tinha o Direito Romano, de não poder renunciar à
herança, mas no sentido de que não pode, sem justa causa, ser afastado dela. E, como
herdeiros necessário, a,lei reconhece os descendentes e ascendentes.Somente em caso de
indignidade (exclusão) ou de deserdação, podem ser privados podem ser privados da
legitima.Dizem-se também reservatários ou legitimários , dada assim, a sua condição de
herdeiros a quem se deve reservar, forcosamente, a sua parte nos bens do sucedendo, salvo
nos casos de exclusão admitidos por lei.
45
Art.1.845 do CC: São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
46
Art:1.846 do CC: Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da
herança, constituindo a herança.
47
Art:1789 do CC: Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da
herança.
48
Art:1761 do CC: As despesas com a prestação das contas serão pagas pelo tutelado.
49
Art. 1805 do CC: A aceitação da herança faz-se por declaração escrita; quando tácita, hà de
resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.
50
Art 1.667 do CC: O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens
presentes e futuros dos cônjuges e suas dividas passivas, com as exceções do artigo seguinte.
51
Cônjuge: designação dada a cada uma das pessoas unidas pelos laços matrimoniais. È, assim,
denominação que se dá aos esposos, ou seja, ao marido, e a mulher, casados legalmente.
Desse modo, não é próprio dizer-se cônjuge para quem não é casado segundo as regras da lei
civil, desde que somente sob os princípios dela se declara o casamento legal. O casamento
religioso equivale ao civil, quando observadas as regras dispostas no §2º do art. 226 da
Constituição Federal.
52
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2007, p. 18
9
testamento tácito ou presumido do de cujus, mesmo que não dispôs de seus
bens, basta assim obedecer a aquelas enumeradas pela lei53.
Já Silvio de Salvo Venosa dispõe que se a herança54 dá-se
por lei ou por última vontade (art.1786), quando houver testamento segue as
regras e a última vontade do testador, mas quando não houver testamento,
segue-se a ordem de vocação hereditária legitima, isto é, estabelecida em lei55.
Já Gomes56, comenta vários tipos de sucessão:
A sucessão mortis causa é deferida por lei ou testamento.
Quando se dá em virtude de lei, diz – se legítima ou legal.
A sucessão legal é legitimaria quando não pode ser afastada
pela vontade de quem lhe dá causa.
Ocorre a sucessão legitima quando seu autor não haja
disposto validamente, no todo ou em parte, de seus bens, por testamento.
Verifica-se necessariamente, em parte, quando há herdeiros aos quais destine a
lei determinada porção da herança.
É testamentária a sucessão que deriva de ato de última
vontade praticado pela forma e nas condições estabelecidas na lei.
Já na sucessão testamentária resulta ordinariamente de
testamento, o codicilo não produz esse efeito que embora sejam licitas
53
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2007, p. 18
54
Herança, Universalidade de bens: despesas condominiais – cobrança – legitimidade passiva –
herdeiro – imóvel integrante de espolio – inventario em curso – não reconhecimento. A herança
constitui uma universalidade de bens, transitória ate que seja procedida a partilha. Enquanto não
realizada a (partilha) os herdeiros não tem direito de propriedade sobre outro bem,
individualizado. O imóvel sobre o qual incidem as despesas condominiais em cobrança ainda se
encontra integrando o espólio e é este quem deve responder pela dívida.
55
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Família. 2004. p.22
56
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.16
10
disposições de ultima vontade, sendo de uma natureza especial que permite o
legado,57 de moveis, roupas, ou jóias não muito valiosas e de uso pessoal.58
Salientou-se antes do atual direitos das sucessões resultou
da fusão do direito romano que abrangeu todo o patrimônio do de cujus, e o
antigo direito germânico que ignorou o testamento, e, por isso atribuiu a herança
aos herdeiros legítimos do falecido59.
O artigo 57360 do Código Civil diz: a sucessão se dá ou
legítima ou testamentária.61
1.2.2 Abertura da Sucessão
Somente a morte determina a abertura da sucessão,
transmitindo-se, sem solução de continuidade, a propriedade e a posse dos bens
do defunto aos seus herdeiros suscetíveis, sendo legítimos ou testamentários,
que essencialmente estejam vivos no momento, independentemente de qualquer
ato, sendo uma transmissão automática, a morte62 é de fato jurídico que
transforma em direito aquilo que era, para o herdeiro uma expectativa, não há
direito adquirido a herança senão após o óbito63.
Lisboa64 Nesse mesmo sentido:
A abertura da sucessão é efeito instantâneo da morte de
alguém. Não se confunde, portanto, com sua causa. Deriva de fato jurídico stricto
57
Legado: Parte da herança deixada pelo testador a quem não seja herdeiro.
58
MONTEIRO,Washington De Barros, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. p.18
59
MONTEIRO,Washington De Barros, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. p. 20
60
Art. 573 do Código Civil:
61
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.19
62
Morte: pode ser real quando se tem a certidão de óbito e pode ser comprovada, ou presumida
do ausente vinte anos após ter passado em julgado a sentença da abertura de sua sucessão
provisória, ou quando completaria ele oitenta anos, datando de cinco as ultimas noticias suas.
63
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2007, p.24
64
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais
p.17
11
sensu com o qual coincide cronologicamente, mas, do ponto de vista lógico à
morte do auctor successiones. Não se identificam, numa palavra.
Permite-se, também, em casos excepcionais, que se
proceda a sucessão provisória e definitiva, em caso de morte presumida do
ausente.
Posto seja o ponto de partida de todo o direto hereditário,
podendo ser visualizada como seu pressuposto, a abertura da sucessão significa,
obviamente, seu começo. Tão logo ocorra, o domínio e a posse da herança
transmitem-se aos herdeiros.
A abertura da sucessão é no lugar do ultimo domicílio65 do
falecido, já a sucessão dos filhos é onde forem os pais domiciliados (domicilio
necessário), a determinação do lugar da abertura da sucessão é porque a lei o
tem como condição de alguns efeitos, como por exemplo, a competência para
processar o inventario dos bens deixados, também determina o foro das ações
dos co-herdeiros66, legatários67 e credores68 69
O assunto de vital importância, já que a pré-morte de um casal,
por exemplo, tem implicações no direito sucessório. Se faleceu
primeiro o marido, transmitiu a herança à mulher; se ,ambos não
tivessem descendentes ou ascendentes, e a mulher falecesse
depois, a herança iria para os herdeiros dela, ou seja, seus
colaterais. O oposto ocorreria se provasse que a mulher falecera
antes. Tal situação pode ocorrer em casos de catástrofes,
acidentes ou mesmo por coincidência. Para evitar os entraves das
65
Domicílio: Indica o centro ou sede de atividades de uma pessoa, o lugar em que mantém o seu
estabelecimento ou fixa sua residência com animo definitivo.
66
Herdeiros: Quer indicar a pessoa que, na qualidade de parente ou de legitimo sucessor, é
convocada para receber os bens deixados pelo de cujus. É o legitimo sucessor da pessoa
falecida. E neste conceito, sem que se mostre a qualidade de parente, não há configuração de
herdeiro. E não será tido como tal quem quer que receba os bens, que lhe tenham sido deixados
pelo falecido.
67
Legatários: Designa a pessoa que foi favorecida ou beneficiada por um legado, isto é, foi pelo
testador instituída como sucessora a titulo particular ou singular.
68
Credores: Designa toda pessoa que é titular de um credito, ou, mais vulgarmente, toda pessoa
que tem a haver de outrem uma certa importância em dinheiro.
69
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2007. p. 31
12
presunções de pré-morte, portanto, o Código presume a
comoriência, isto é, o falecimento conjunto70.
Para Washington de Barros Monteiro71 também prevê a
comoriência, sendo que existe casos que é impossível reconhecer se ocorreu a
morte primeiro como no caso de uma catástrofe.
1.3 SUCESSÃO LEGÍTIMA
Legitima-se essa espécie, quando vindo alguém a falecer, e
esse alguém, não houver deixado seu testamento, a lei determinará o ordem pela
qual serão chamados os herdeiros, a ordem de vocação hereditária.
A sucessão legitima defere-se na ordem seguinte, de acordo com
art. 1.82972 do CC:
Aos descendentes, aos ascendentes, ao cônjuge sobrevivente, e
aos colaterais.
Mas existem duas regras que devemos observar:
1ª) uma classe sucessível só é chamada quando faltam
herdeiros na classe precedente;
2ª) na mesma classe, os parentes mais próximos excluem os
mais remotos, salvo o direito de representação; art. 183373.74
Ocorre quando o falecido não houver disposto, no todo ou em
parte, dos bens,em testamento válido, ou quando não pode dispor
70
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed. editora: revista dos tribunais. p.
26
71
MONTEIRO, Washington de Barros.Curso de Direito Civil. Direito das Sucessões. vol. 6. 2003.
p. 15.
72
Art.1829 CC: A sucessão legitima defere-se a ordem seguinte:
73
Art.1833 do CC: Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos,
salvo o direito de representação.
74
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais
p.15
13
de parte desses bens por ter herdeiros necessários. Na segunda
hipótese, dá-se inevitavelmente. Denomina-se sucessão
legitimária.
Em suma, há sucessão legítima quando:
a) tem o autor da herança herdeiros que, de pleno direito, fazem
jus a recolher uma parte dos bens;
b) o testador não dispõe de todos os seus bens;
c) o testamento caduca;
d) o testamento é declarado inválido75.
A ordem de vocação hereditária tem o objetivo de beneficiar
os membros da família, pois o legislador presume que aí residam os maiores
vínculos afetivos do autor da herança.76
1.3.1 Herdeiro Legítimo
Gomes77 conceitua e o diferencia:
Herdeiro legítimo é a pessoa indicada na lei como sucessor nos
casos de sucessão legal, a quem se transmite a totalidade ou
quota-parte da herança.
Herdeiro testamentário, que é o sucessor a título universal
nomeado em testamento.
Herdeiro necessário é o parente com direito a uma quota-parte da
herança, da qual não pode ser privado. São eles: os
descendentes e ascendentes, sem limitação no grau de
parentesco. São herdeiros facultativos, os colaterais até o quarto
grau e o cônjuge.
75
MONTEIRO, Washington De Barros, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. p.25
76
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais.
p.96
77
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.34
14
Herdeiro legítimo investe-se em prerrogativas e deveres
decorrentes da situação pessoal em que se insere quando
chamado a suceder. Dentre as prerrogativa sobressaem as que
dizem respeito à destinação do cadáver e aos funerais.
Em particular, não observa-se a ordem de chamamento,
atribuindo para o cônjuge sobrevivente, essa vocação somente se dá quando não
existe ascendentes ou descendentes, Qualificação de herdeiro legitimo é fundada
na organização da família. Seu chamamento em três ordens de direito:
1) jus familiare: Vem da orige ou seja da família
2) jus sanguinis: Vem do consaguíneo (sangue)
3) jus conjugi78: vem quando se trata de cônjuge
Não só as pessoas capazes, mais também as incapazes ate
mesmo o nascituro possuem legitimidade para herdar79.
1.3.2 Herdeiros que não podem suceder
Existem herdeiros, que estão impedidos legalmente de
suceder ao de cujus. Esses herdeiros impedidos de suceder podem ser
plenamente capazes, mas encontram-se desprovidos de legitimação para herdar.
São eles80.
a) o autor ou o partícipe de crime de homicídio, tentado ou
consumado, cuja vítima tenha sido o de cujus, seu cônjuge,
companheiro, ascendente ou descendente;
b) o autor de coação ou fraude que impeça o de cujus de
livremente dispor dos seus bens; e
78
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.35
79
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.75
80
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.76
15
c) o autor de crime contra a honra o de cujus ou de seu
companheiro81.
Versa-se a cerca desse assunto, que, não basta a mera
observância da causa de exclusão do herdeiro, mas sim, perante sentença judicial
que condene culpado e impedido de suceder o herdeiro.
1.3.3 Formas de exclusão da herança
Um dos efeitos da exclusão da herança é quando uma
pessoa atenta contra a vida do de cujus82.
Excluem a pessoa do direito ao recebimento da herança:
- a premoriência, ou seja, a morte antecedente do herdeiro;
- a comoriência83, isto é, a presunção de morte simultânea do
herdeiro virtual e do sucedido;
- a renúncia do sucessor à herança;
- a indignidade do herdeiro determinada por sentença judicial;
- a deserdação, que é a única forma de exclusão testamentária ou
voluntária efetuada pelo testador e submetida à análise do juízo
do inventário, isto é, do juiz que preside o processo judicial de
transmissão dos bens aos sucessores.
O direito de demandar a exclusão do herdeiro se extingue em
quatro anos, contados da abertura da sucessão. Trata-se de prazo
81
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.78
82
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.79
83
Comoriência: Para indicar a morte de duas ou mais pessoas, ocorridas simultaneamente, sem
que se possa, a rigor, determinar qual delas tenha falecido em primeiro lugar e, assim, qual a
que morreu depois.
16
de natureza decadencial porque o decurso do tempo previsto em
lei enseja a própria extinção do direito subjetivo pretendido84.
Acrescenta Venosa que as alienações feitas a terceiro de
boa-fé como também aqueles atos praticados pelo herdeiro antes que ocorresse
sua exclusão, são reputadas como validos.85
Em contrapartida, o excluído da sucessão é obrigado a
restituir os frutos e os rendimentos que tiver percebido dos bens da herança;
sendo assim, deve ser reembolsado por despesas de conservação deles86.
Existem os principais efeitos que decorre da exclusão da
sucessão legitima o direito de representação e, quando este não se fizer possível.
o direito de acrescer. Na sucessão testamentária, porém, é vedado o direito de
representação e somente se torna possível o direito de acrescer em favor dos
demais herdeiros testamentários se houver previsão expressa do testador neste
sentido, sob pena de reversão do quinhão do herdeiro testamentário excluído em
favor da legítima87.
1.3.4 Ordem da Vocação Hereditária
Vocação é o chamamento dos herdeiros designados à
sucessão. A vocação hereditária é o fundamento da delação e pressupõe a
existência de lei, ou de ou declaração de última vontade do de cujus88.
Gomes89 coloca a sucessão legal deferindo-se na seguinte
ordem de chamamento:
I. descendentes, e excepcionalmente o cônjuge,
84
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.81
85
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.84
86
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.93
87
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.94
88
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.96
89
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.48
17
2. ascendentes,
3. cônjuge sobrevivente,
4. colaterais,
5. Estado.
Os herdeiros de cada classe preferem aos das classes
imediatas.Como por exemplo, os ascendentes somente são chamados à
sucessão, não havendo herdeiros da classe dos descendentes; o cônjuge
somente é chamado, se faltarem ascendentes; os parentes colaterais, se não
houver cônjuge; o Estado, finalmente, não havendo colaterais sucessíveis90.
Dentro da ordem dos parentes, que compreende os descendentes
e os colaterais, a preferência se estabelece pelo grau de
parentesco. Os parentes de grau mais afastado são excluídos
pelos de grau mais próximo. Desse modo o filho prefere ao neto, o
pai ao avô, o irmão ao sobrinho.
A vocação hereditária não é apenas a designação virtual de
sucessíveis, mas, também, a atribuição, às categorias indicadas,
de certa posição jurídica, quando se concretiza. Ao estabelecer a
hierarquia das classes, a lei não se limita a apontar os
destinatários da sucessão91.
Entende Lisboa92, que na sucessão legitima obedece a
ordem de vocação hereditária disposta na legislação em vigor: os descendentes,
ascendentes, cônjuge supérstite e parentes colaterais ate o quarto grau. Já
quando a herança for julgada jacente, os bens que integram o patrimônio do de
cujus venham a ser destinados ao Município e ao Distrito Federal ou a União.
Os descendentes preferem aos demais herdeiros vocacionados
por lei,salvo no caso de sua exclusão da sucessão, e observada a
90
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.49
91
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.53
92
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais.
p.100
18
eventual existência de concurso com o cônjuge sobrevivente ou o
convivente supérstite.
Qualquer descendente pode herdar, pouco importando a sua
origem, tornado-se superada a diferenciação de filiação, inclusive
para os finssucessórios.
No entanto, não podem os herdar os descendentes deserdados e
os indignos, por serem pessoas excluídas do direito de herança,
por iniciativa, do testador ou a partir de ação de deserdação ou
indignidade ajuizada pelo interessado.
Não se incluem na ordem de vocação hereditária os compadres93.
O compadresco nunca autoriza o reconhecimento de
parentesco ou de direito sucessório, limitando-se, historicamente, à relação entre
duas pessoas, porque uma delas apresentou perante a sociedade ou
descendente da outra94.
O enteado também não tem direito à sucessão dos bens deixados
pelo padrasto ou pela madrasta, tendo o direito sucessório
brasileiro mantido como regra sucessória legítima a de que
somente se opera a transmissibilidade de bens do autor da
herança em benefício de parentes biológicos ou pessoas
definitivamente integradas na família substituta do de cujus em
virtude de adoção.Não havendo descendentes, os ascendentes
deverão ser chamados à sucessão juntamente com o cônjuge nas
condições citadas anteriormente por preferirem aos parentes
colaterais e, não havendo convivente a suceder (pois o convivente
não é herdeiro vocacionado na ordem legal e,portanto, não se
trata de herdeiro necessário sob o ponto de vista formal),no caso
de herança jacente considerada vaga ou vacante, aos demais
entes elencados pela lei (Município, Distrito Federal e União95).
93
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais
p.101
94
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais
p.105
95
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais.
p.106
19
O cônjuge sobrevivente somente poderá concorrer à
sucessão, como se disse,quando ela se operar em prol dos descendentes,
observado o regime de bens à época da morte do autor da herança (devendo-se
lembrar que o novo direito de família admite a mutabilidade do regime de bens do
casamento,mediante a aprovação judicial do pedido conjunto formulado pelos
interessados96)
Se acontecer de não haver descendente vocacionado à
sucessão, irá ser passada a herança em favor dos ascendentes e, havendo
cônjuge supérstite sempre com ele concorrerá. Se não houver descendentes nem
ascendentes, o cônjuge supérstite será chamado para, obter para si a totalidade
da herança deixada pelo de cujus97.
Existem duas formas de dar-se a vocação, direta ou
indiretamente.
Dá-se indiretamente quando um sucessível é chamado para
tomar o lugar de quem deveria suceder porque a sucessão corresponde ao grau
do seu parentesco.
Já a vocação indireta nos casos em que a lei assegura a
determinados sucessíveis o direito de representação. Existe o artifício imaginado
pelo legislador para abrir exceção à regra de que, na mesma classe, os parentes
mais próximos preferem aos mais afastados. Obtém-se esse resultado,
atribuindo-se a esses parentes mais remotos a posição dos mais próximos, aos
quais substituem como se foram estes que estivessem a recolher a herança. Eles
ingressam nessa posição por determinação legal98
96
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais.
p.108
97
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais
p.108
98
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.110
20
1.3.5 Herdeiros Necessários
Herdeiros necessários são aqueles sucessores dos quais
não se pode retirar o direito à herança, somente se for ação de indignidade ou de
clausula testamentária de deserdação.99
Entende igualmente Gomes100:
Herdeiro necessário é o parente com direito a uma quota-parte da
herança, da qual não pode ser privado. A parte reservada aos
herdeiros legitimados chama-se legítima. Constitui-se, entre nós,
da metade dos bens do falecido.
A existência de herdeiros necessários impede a disposição, por
ato de última vontade, dos bens constitutivos da legítima ou
reserva. Podem dispor, entretanto, da outra metade, calculada
sobre o total dos bens existentes ao tempo do óbito, abatidas as
dívidas e as despesas do funeral. Se dispuser dessa metade,
deixando-a a herdeiro obrigatório, nem por isso perderá este o
direito à legítima.
Em resumo: havendo herdeiros necessários, a liberdade detestar
é restrito à metade disponível; havendo somente herdeiros
facultativos, é plena. Todo herdeiro necessário é legítimo, mas
nem todo herdeiro legítimo é necessário.
São herdeiros necessários: os descendentes e ascendentes, sem
limitação no grau de parentesco101
Já como cita nesse mesmo contexto Lisboa102 acrescenta
que os herdeiros necessários são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge
supérstite. O novo Código inseriu o cônjuge supérstite, para os fins de concorrer à
99
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª Ed. revista dos tribunais. p.108
100
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.112
101
Parentesco: O parentesco é legítimo, quando provém do casamento. O parentesco conta-se
por linhas, em linha reta quando as pessoas descendem umas das outras e linha colateral,
transversal ou oblíqua quando as pessoas não descendem umas das outras.
102
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos
tribunais.p.111
21
herança na mesma situação dos descendentes ou dos ascendentes' (com estes
últimos, somente haverá o concurso caso não existam filhos ou netos a herdar).
Os demais herdeiros possíveis, que seriam o convivente e o
parente colateral, não se acham na relação de herdeiros necessários do novo
código o que possibilita a pessoa do testador excluí-Ios de seus direitos
sucessórios.
Os herdeiros necessários não podem ser afastados da
sucessão mediante simples cláusula testamentária, que não importe em
deserdação.
Acrescenta Gomes103:
Desse modo, os herdeiros necessários sempre terão o direito à
metade disponível da herança, mesmo que o de cujus, em
testamento, procure beneficiar terceiros, com a integralidade do
acervo hereditário.
Neste caso, a cláusula testamentária será reduzida, para garantia
dos direitos dos herdeiros necessários.
Metade disponível ou legítima é a parte equivalente a 50% do
monte partível, descontadas as dívidas e as despesas de funeral.
As doações que importaram em adiantamento da legítima deverão
ser levadas em consideração, para realização do cálculo da
metade disponível.
Diz também que aos herdeiros não necessários não se
outorga o direito à metade disponível porque apenas os herdeiros necessários
têm o direito de reserva da legítima, que se faz mediante título universal. Se o
herdeiro necessário, renunciar à herança, perderá a reserva e, por conseqüência,
todo o direito à legítima104.
103
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.115
104
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.116
22
Como os parentes colaterais, o Município, o Distrito Federal e a
União não são herdeiros necessários, eles podem ser excluídos
da sucessão pela vontade do testador, caso ele determine a
transmissão de todo o seu acervo patrimonial em favor de
outrem105.
Se ocorrer do testador não possuir herdeiros necessários na
época da realização do testamento, poderá dispor da totalidade de seus bens em
favor de terceiros, caso contrario poderá somente dispor da parte disponível para
terceiros106.
1.3.6 Modos de se Suceder
Gomes107 cita três modos de se suceder:
1. Jure próprio;
2. Jure representationis;
3. Jure trasmissionis;
Gomes108 também especifica em seu ponto de vista a
partilha por cabeça faz-se em partes iguais entre herdeiros da mesma classe.
São três os modos de partilhar a herança:
1. in capita,
2. in stirpes,
3. in lineas.
Quando a partilha se dá por estirpe se faz em relação aos
herdeiros que sucedem por direito de representação, ou de transmissão quando
105
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.116
106
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.117
107
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.118
108
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.119
23
se substitui o herdeiro pertencente à classe chamada à sucessão, depois de sua
abertura.
Por linhas, em partes iguais, entre herdeiros da mesma
classe, dividida a herança ao meio, se chamados à sucessão os ascendentes
paternos e os maternos, ou devolvida integralmente a um deles, se o outro prémorrer.
Entre o modo de suceder e o de partilhar existem nexos
estabelecidos em função da igualdade ou desigualdade de graus de parentesco
ou de linha.
Já o direito de representação, quando se toma o lugar do
herdeiro pertencente à classe chamada à sucessão, no momento de sua abertura.
Na sucessão por direito próprio, dá-se quando, no momento
da abertura, concorrem unicamente herdeiros do mesmo grau de parentesco,
tanto na classe dos descendentes quanto na dos colaterais. Assim, quando
chamados os filhos do autor da herança, todos sobreviventes, ou os irmãos.
Sucedem
109
por
cabeça,
dividindo-se
a
herança,
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p.165
em
partes
iguais.109
Capítu lo 2
REGIME DE BENS
2.1 INTRODUÇÃO
Com o entendimento do tema jurídico em questão,
possibilitará uma aprendizagem dinâmica, pois trata de todos os regimes de
casamentos, a luz do novo Código Civil Brasileiro.
Neste estudo não se pretende esgotar o tema em tela,
tampouco dar tratamento exaustivo aos aspectos incontroversos. Tem-se a
expectativa de que o presente ensaio venha incentivar mais completas e originais,
pesquisas capazes de possibilitar de vez a solução de tão relevante matéria.
Regime de bens é o estatuto que regula os interesses
patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio, o Código de 1916 propõe quatro
regimes de bens no casamento: o da comunhão universal, o da comunhão parcial
ou limitada o da separação e o dotal.
O novo Código Civil mantém em quatro as opções, deixando
de renovar o dotal, mas propondo um novo regime, a participação final nos
aqüestos, até então desconhecido na legislação vigente110.
As modificações trazidas pelo Novo Código Civil Brasileiro
quanto aos diversos regimes de bens hoje existentes serão apontadas nos
respectivos parágrafos; e, em separado, apresentarei as considerações sobre o
novo regime introduzido, consistente, na participação final nos aqüestos.
110
GONÇÁLVES, Carlos Roberto. Direito de família. 2007. p.265
25
É importante dizer que as relações econômicas entre os
cônjuges durante o casamento, se submetem a três princípios básicos:
irrevogabilidade, variedade de regimes e livre estipulação.
A irrevogabilidade é um efeito jurídico do casamento a
justifica-se por duas razões: o interesse dos cônjuges e o de terceiros. Com
efeito, evita que um dos cônjuges abuse de sua ascendência para obter
alterações em seu benefício.
A lei coloca à disposição dos nubentes não apenas um
modelo de regime de bens, mas quatro. No novo Código Civil, no lugar do regime
dotal assumiu seu lugar o regime de participação final nos aqüestos, sendo
mantidos os de comunhão parcial, comunhão universal e de separação legal.
De acordo com o art. 1.639 do Código Civil, é lícito aos
nubentes, antes da celebração do casamento, "estipular, quanto aos seus bens, o
que lhes aprouver". O parágrafo único do art. 1.640 acrescenta que poderão os
nubentes, "no processo de habitação, optar por qualquer dos regimes".111
Este projeto de pesquisa fará uma análise clara e sucinta a
respeito do regime de bens previsto no novo Código Civil brasileiro, tema este que
será debatido com mais detalhes no projeto.
Para Gonçalves112 regime de bens disciplina as relações
econômicas entre os cônjuges durante o casamento, que se submetem a três
princípios básicos: a) irrevogabilidade; b) variedade de regimes; c) livre
estipulação.
Irrevogabilidade - V. n. 20, retro, quarto efeito jurídico do
casamento, em que tal princípio foi comentado. Acrescente-se que
se justifica a imutabilidade por duas razões: o interesse dos
cônjuges e o de terceiros. Evita, com efeito, que um dos cônjuges
abuse de sua ascendência para obter alterações em seu
benefício. O interesse de terceiros também fica resguardado
111
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. 2. vol. 8. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. P. 111 (Coleção Sinopses Jurídicas).
112
GONÇÁLVES, Carlos Roberto. Direito de família. 2003. p.115
26
contra mudanças no regime de bens, que lhes poderiam ser
prejudiciais. A imutabilidade do regime de bens não é, porém,
absoluta no novo Código Civil, pois o artigo. 1.639, § 2º113, admite
a sua alteração, "mediante autorização judicial em pedido
motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das
razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros", Observese que a referida alteração não pode ser obtida unilateralmente,
ou por iniciativa de um dos cônjuges em processo litigioso, pois o
novel dispositivo citado exige pedido motivado "de ambos".
Já a variedade de regimes a lei coloca à disposição dos
nubentes quatro tipos de regimes de bens, como, por exemplo, o regime dotal
previsto no diploma de 1916 não vingou, assumiu a sua vaga, no novo Código, o
regime de participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686), sendo mantidos
os de comunhão parcial, comunhão universal e separação convencional ou
legal114.
A Livre estipulação da a liberdade dos nubentes, antes de
celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver,
também que, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes ou
combiná-los entre si criando um regime misto115.
Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela
comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública. Esse
princípio, entretanto, admite uma exceção: a lei fixa, imperativamente, o regime
de bens a pessoas que se encontrem nas situações previstas no art. 1.641116.A
livre estipulação deferida aos cônjuges também não é absoluta, pois o art.
1.655117 declara "nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição
absoluta de lei". A escolha é feita no pacto antenupcial. Se este não foi feito, ou
113
Art. 1.639 §2º CC: É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos
seus bens, o que lhes aprover.
114
GONÇÁLVES, Carlos Roberto. Direito de família. 2003. p.116
115
GONÇÁLVES, Carlos Roberto. Direito de família. 2003. p.116
116
Art. 1.641 CC: É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
117
Art. 1.655 CC: É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de
lei.
27
for nulo ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da
comunhão parcial (art. 1.640).118
Regime de Bens segundo Bonatto119: “É o conjunto de
regras jurídicas que regulam as relações econômicas e patrimoniais entre os
cônjuges120, durante o matrimônio.
No mesmo ponto de vista para Gonçalves121 diz que regime
de bens são um conjunto de regras e princípios que regem relações econômicas
entre os cônjuges, regula principalmente o domínio e a administração de ambos
ou de cada um sobre os bens adquiridos antes ou depois do casamento122.
Prudente lembrar antes de reiniciar o tema; um trecho de
Oliveira123 onde fala dos cônjuges:
E “... se os cônjuges devem ser tratados em pé de igualdade, o
pátrio poder somente poderá ser exercido, em conjunto, pelos
dois; a administração dos bens do filho menor há de caber ao
genitor escolhido por acordo; o domicilio conjugal terá de ser
fixado mediante entendimento entre os dois; a cada qual
incumbirá a livre administração dos bens próprios; marido e
mulher serão obrigados a concorrer para as despesas do casal e
para o sustento e educação dos filhos na proporção de suas
posses e recursos, e assim por diante. Numa palavra, será
eliminada a figura do cabeça do casal”.
Sobre Regime de Bens preleciona Roque124 já no antigo
Código de 1916, diz que é um sistema de relações patrimoniais entre os
118
GONÇÁLVES, Carlos Roberto. Direito de família. 2003. p.116
119
BONNATTO, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucessões. p.
201
120
Cônjuges: Designação dada a cada uma das pessoas unidas pelos laços matrimoniais. É
assim, denominação que se dá aos esposos, ou seja, ao marido e a mulher, casados
legalmente. Desse modo, não é próprio dizer-se cônjuge para quem não é casado segundo as
regras da lei civil, desde que somente sob os princípios dela se declara o casamento legal. O
casamento religioso equivale ao civil, quando observadas as regras dispostas no §2º do art. 226
da Constituição Federal.
121
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito de Família. 2007. p.260
122
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol.VI. Direito de Família. ed.Saraiva.
4ªed. 2007.262
123
OLIVEIRA, José Sebastião de, Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. 2002. p.138
28
cônjuges, sendo também m conjunto de princípios de normas que regem as
relações econômicas do casal na constância do casamento, começando a vigorar
com o casamento e terminando com a dissolução dele.
Já o ponto de vista de Viana125, que o vínculo conjugal gera
uma comunidade de interesses patrimoniais sendo colocada fora do regime geral
de relações jurídicas, e ainda acrescenta o regime patrimonial é estatuto das
relações patrimoniais resultantes do casamento.
Para Dias e Pereira126 existem quatro tipos de regimes no
atual Código Civil Brasileiro; o da comunhão parcial de bens; o da comunhão
universal de bens; o da separação total de bens e o novo regime de participação
final dos aqüestos, que ocupa a letra morta de nosso ordenamento jurídico a do
regime dotal.
No caso da administração dos bens, fala Gonçalves127
As ações para desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham
sido onerados sem o consentimento do outro cônjuge ou sem
suprimento judicial, para demandar a rescisão dos contratos de
fiança e doação ou a invalidação do aval convencionados sem
autorização marital ou outorga uxória e para reivindicar os bens
comuns doados ou transferidos ao concubino (art. 1.642, IV128 a
V129) competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros (art.
1.645). Os referidos atos são, pois, anuláveis. Nos casos de
ausência de consentimento do outro cônjuge e de suprimento
judicial, prevê o art. 1.646130 o direito de regresso do terceiro
prejudicado contra o cônjuge que realizou negócio jurídico
desfeito, ou seus herdeiros.
124
ROQUE, Sebastião José. Direito de Família. 1994. p. 115
125
VIANA, Marco Aurélio S. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 1998. p.165
126
DIAS, PEREIRA, Maria Berenice, Rodrigo Cunha. Direito de Família e o Novo Código Civil.
2004. p. 226
127
GONÇÁLVES, Carlos Roberto. Direito de família. 2003. p.117
128
Art. 1.642, IV CC: demandar a rescisão dos contratos de fiança e de doação, ou a invalidação
do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647.
129
130
Art. 1.642, V CC: praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
Art.1.646 CC: No caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentença
favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negocio jurídico, ou
seus herdeiros.
29
Dias e Pereira131 entendem que, cada consorte uma vez
adotado o regime de separação de bens, por lei ou por convenção antenupcial,
conservará a integral administração e fruição do que lhe pertence, sendo que nem
mesmo dependerá da anuência do outro cônjuge para alienar imóveis. Todavia,
nada impedirá que no pacto antenupcial haja estipulação outorgando a um dos
cônjuges a administração dos bens do outro (CCB, arts. 1.639 e 1.688). Permitido
será, também, por exemplo; `a mulher se quiser,constituir o marido como seu
procurador, para que administre seus bens desde que preste conta.
2.2 PACTO ANTENUPCIAL
Assim como se estudou, o que é regime de bens é
fundamental que se faça uma breve idéia sobre o que é pacto nupcial. No
entendimento de Gonçalves132 pacto antenupcial:
(...) é um contrato solene e condicional, por meio do qual os
nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre
ambos, após o casamento. Solene, porque será nulo se não for
feito por escritura pública. E condicional, porque só terá eficácia
se o casamento se realizar (CC, art. 1.653133).A capacidade é a
mesma exigida para o casamento. Os menores necessitam do
consentimento dos pais para casar e da assistência deles para a
celebração da convenção antenupcial. O consentimento para o
casamento não dispensa a intervenção do representante legal
para a celebração do pacto antenupcial134.
Na verdade a escolha do regime de bens é feita no pacto
nupcial,se não for feito, ou se for nulo ou ineficaz, vigorará para os bens dos
cônjuges o regime de comunhão parcial de bens art. 1640, caput.
A
sua
eficácia,
quando
realizado
por
menor,
fica
condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de
131
DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de Família e o Novo Código Civil.
2004. p. 235
132
GONÇÁLVES, Carlos Roberto. Direito de família. 2003. p.120,121.
133
Art.1.653 CC: É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura publica, e ineficaz se não
lhe seguir o casamento.
134
GONÇÁLVES, Carlos Roberto. Direito de família. 2003. p.120,121.
30
regime obrigatório de separação de bens (art. 1.654135). Para valer contra
terceiros, o pacto antenupcial deve ser registrado em livro especial, no registro de
imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657136). Sem o registro, o regime
escolhido só vale entre os nubentes (regime interno).
Perante terceiros, é como se não existisse o pacto,
vigorando então o regime da comunhão parcial (regime externo). Pode ser
convencionada, no pacto que adotar o regime de participação final dos aquestos,
a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares (art. 1.656137).
2.3 DO CASAMENTO E SEUS REGIMES ATUAIS
O casamento é a união do homem e da mulher buscando a
plena comunhão de vida com base na igualdade de direitos e obrigações,
conforme trata o artigo 1.511138 do Código Civil Brasileiro:
O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base
na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
É forma tradicional e clássica de constituição da família,
podendo ser civil ou religioso com efeitos civis. O casamento civil é controlado
pelo Estado para verificação de possíveis impedimentos. É tido como contrato,
pois depende do consentimento expresso dos nubentes, sendo lavrado em
cartório a declaração de vontade dos mesmos. A definição de casamento,
segundo o entendimento de Silvio Rodrigues139:
135
Art. 1.654 CC: A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à
aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de
bens.
136
Art. 1.657 CC: As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de
registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicilio dos cônjuges.
137
Art. 1.656 CC: No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos,
poder-se-à convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.
138
Art. 1.511 CC: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges.
139
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil - direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 7.p.15
31
"Casamento é o contrato de direito de família que tem por
fim promover a união do homem e da mulher, de
conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações
sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua
assistência”
O matrimônio traz responsabilidades econômico-financeiras
ao
casal,
devendo
estes
responder
de
maneira
solidária
a
essas
140
responsabilidades, segundo dispõe Rolf Madaleno
.
[...] com o casamento, homem e mulher assumem mutuamente a
condição de consortes, companheiros e, assim, responsáveis
pêlos encargos da família. A sociedade conjugal constitui uma
unidade jurídica que se faz titular do domínio dos bens que
compõem o seu patrimônio, assim compreendida a massa dos
bens conjugais, que não se confunde com os bens particulares e
individuais dos sócios conjugais.
Ainda com relação aos efeitos patrimoniais provocados pelo
casamento, importante destacar a posição de Zeno Veloso141:
O casamento desencadeia muitos efeitos econômicos, para
o sustento do lar, para as despesas comuns, para
atendimentos dos encargos da família, incluída nesta rubrica
a manutenção da casa, a compra de coisas necessárias à
economia doméstica, para o sustento, guarda e educação
dos filhos.
O novo Código Civil adota o princípio relativo à variedade
dos regimes de casamento, assim o ordenamento não somente contempla
modelo específicos ou típicos, como permite aos nubentes estipular a respeito o
que lhes aprouver, salvo os casos especiais. Assim, prevê o art. 1.639.
140
Rolf Madaleno. Direito Civil. 2002. P. 155.
141
Zeno Veloso. Direito Civil. 1.997. p.81.
32
2.3.1 Do Regime de Participação Final nos Aquestos
Para Dias e Pereira142, a literatura jurídica brasileira pouco
trata sobre esse novo regime patrimonial, que toma espaço ocupado pela letra
morta do regime dotal143 previsto no Código Civil de 1916, explica que nesse
regime cada cônjuge possui patrimônio próprio durante o casamento, na verdade
trata-se de um regime misto que no curso do casamento aplicam-se, as regras da
separação.
Para Diniz144, o novo Código não faz menção sobre o regime
dotal, esse novo regime está nos arts. 1.672 a 1.686 tendo por ratio legis
distingui-lo do regime de comunhão parcial de bens.
Este novo regime tem utilidade para os cônjuges que
exerçam atividade empresarial, ou se tiver um patrimônio considerável, assim
tendo uma maior liberalidade de ação no mundo dos negócios. Há uma formação
de massas de bens particulares incomunicáveis durante a constância do
casamento.
Roque145 fala:
Os artigos 1.673146 e 1.674147 informam como deve ser procedida
a operação contábil para o cálculo de participação final dos
aqüestos.
142
DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de Família e o Novo Código Civil.
2004. p.227
143
Regime Dotal: o regime dotal é o mais raramente se usa no Brasil. Aliás, em rigor se pode dizer
que o regime dotal não alcançou, entre nós, a menor difusão. Não conheço nenhum caso de
casamento levado a efeito no Brasil pelo regime dotal, como também não conheço nenhum
profissional, advogado, tabelião ou juiz de paz, que haja encontrado algum caso de adoação de
tal regime.
144
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil. 5º volume. Direito de Família. 20ed. São Paulo.
2005. p. 240
145
ROQUE, Sebastião José. Direito de Família. 1994. p.118
146
Art. 1.673 CC: Integram o patrimônio próprio os bens de cada cônjuge possuía ao casar e os
por ele adquiridos, a qualquer titulo, na constância do casamento.
147
Art. 1.674 CC: Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-à o montante dos
aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios.
33
Os artigos 1.685148 e 1.686149, pertinentes ao regime de
participação final nos aqüestos, dizem que no caso de morte do
cônjuge a sua meação é transmitida aos seus herdeiros, a serem
convocados pela ordem de vocação hereditária49.
Bonatto150 dispõe o art. 1.672151 do Código Civil, trata-se de
um regime misto, que durante o casamento aplicam-se as regras do regime da
separação total, havendo dissolução aplicam-se as regras da comunhão parcial.
Gonçalves152 expõe que trata de um regime híbrido, porque
durante o casamento aplica-se as regras do regime da separação total e, com a
sua dissolução aplica-se as regras do regime da comunhão parcial, cada cônjuge
possui patrimônio próprio, com direito, à época da dissolução da sociedade
conjugal à metade dos bens adquiridos pelo casal a titulo oneroso, na constância
do casamento.
Ainda sobre esse mesmo artigo comenta Dias e Pereira153, é
na época da dissolução da sociedade conjugal que nasce o direito à metade dos
bens adquiridos, a titulo oneroso na constância do casamento.
Ele resume esse regime como:
Noutros termos, o regime econômico da sociedade conjugal com
participação final dos aqüestos é constituído pelos bens obtidos
individualmente pelos cônjuges, ou por ambos, e que passam a
integrar uma massa comum por ocasião da liquidação da
sociedade matrimonial, sendo repartidos os aqüestos.
148
Art. 1.685 CC: Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-à a meação do
cônjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herança aos
herdeiros na forma estabelecida neste Código.
149
Art. 1.686 CC: As dividas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam
ao outro, ou a seus herdeiros.
150
BONNATTO, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucessões. p.204
151
Art. 1.672 CC: No regime de participação final dos aqüestos, a cada cônjuge possui patrimônio
próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade
conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a titulo oneroso, na constância do
casamento.
152
153
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito de Família. 2007. p.261
DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de Família e o Novo Código Civil.
2004. 227
34
Já no caso dos aquestos para Gonçalves154, de acordo com
o art. 1.674 CC155, sobrevindo se ocorrer a dissolução da sociedade, excluem-se
das somas dos patrimônios próprios; aqueles bens adquiridos antes do
casamento e também aqueles bens que em lugar dos bens particulares se sobrogaram; os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou por liberalidade; e
por ultimo as dividas relativas a esses bens.
Para Diniz156 no caso de administração:
A administração do patrimônio inicial é exclusiva de cada cônjuge,
que, então, administrará os bens que possuía ao casar, os
adquiridos por doação e herança e os obtidos onerosamente,
durante a constância do casamento, podendo aliená-lo livremente,
se forem móveis (CC art. 1.673, parágrafo único157). No pacto
antenupcial que adotar esse regime poder-se-á do alienante (CC
art. 1.656158). Se não houver convenção antenupcial nesse
sentido, nenhum dos cônjuges poderá alienar ou gravar ônus os
bens imóveis (CC, art. 1.647, I159) sem autorização do outro, fazer
doação de imóveis e dos que possam integrar futura meação (CC
art. 1.647, IV160). Há direito de cada um de administrar livremente
o que é seu, mas o outro, como diz Deise Maria G. Parada,
permanece na qualidade de “fiscal da família”, quanto à
disposição dos bens de raiz.
154
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito de Família. 2007. p.262
155
Art. 1.674 CC: Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-à o montante dos
aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
156
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil. 5º volume. Direito de Família. 20ed. São Paulo.
2005. p.242
157
Art. 1.673 parágrafo único CC: A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que
os poderá livremente alienar, se forem moveis.
158
Art. 1.656 CC: No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos,
poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.
159
160
Art. 1.647 I CC: Alienar ou gravar ônus real de bens imóveis.
Art. 1.647 IV CC: fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam
integrar futura meação.
35
Gonçalves161 fala que esse novo regime veio pra dar
liberalidade para os nubentes exercendo atividades empresariais distintas
manusear seus pertences.
2.3.2 Do Regime da Comunhão Universal
Para
Oliveira
e
Muniz162,
esse
regime
importa
na
comunicação163 entre os cônjuges, nos bens presentes ou futuros antes ou após o
matrimônio, e também suas dívidas passivas, sendo exceções aquelas previstas
em lei.
Explica Rizzardo citado por Gonçalves164 que ocorre uma
fusão entre esses bens trazidos para o casamento, formando uma única massa.
Explica Monteiro165 em seu livro antes de entrar em vigor o
novo Código Civil, onde continua a mesma visão no geral.
(...) o regime da comunhão universal consiste na comunicação de
todos os bens presentes ou futuros dos cônjuges, assim como de
suas dividas. Todos os bens do casal, não importam a natureza,
móveis ou imóveis, direitos e ações, passam a constituir uma só
massa, um só acervo, que permanece indivisível ate a dissolução
da sociedade conjugal. Cada cônjuge tem direito a metade ideal
dessa massa; formam ambos verdadeira sociedade, embora
regida por normas especiais. Tudo quanto um deles adquirir
transmite imediatamente, por metade, ao outro cônjuge, ainda que
161
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito de Família. 2007. p.264
162
OLIVEIRA; José Lamartine Corrêa de, e MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de
Família. 2001. p. 206
163
Comunicação de Bens: Assim se dizem, especialmente para indicar a ação e efeito de se
comunicarem os bens pertencentes aos esposos, casados sob o regime de comunhão de bens.
Desse modo, o vocábulo comunicação tem sentido de indicar o ato pelo qual os mesmos bens
se comunicam, integrando-se no patrimônio da sociedade conjugal. Se o regime é de comunhão
universal, salvo o caso de legado ou herança, a que se imponha a condição de
incomunicabilidade, todos os bens se comunicam. No regime de comunhão parcial, é a própria
lei que indica os bens comunicáveis, a fim de que sobre eles se opere a comunicação. Quanto
aos bens adquiridos na constância do casamento, se a lei não impede a comunicação, e no
contrato que estabelece o regime da não-comunhão não institui princípio claro sobre a questão,
eles se comunicam.
164
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito de Família. 2007. p. 265
165
Washington Monteiro de Barros. Curso de Direito Civil. 1997. p. 198
36
nada tenha trazido para a sociedade conjugal, ou nada tenha
adquirido durante sua constância, recebe a metade do que o outro
trouxe ou adquiriu na vigência da mesma sociedade.
Diniz166 fala que esse regime dá-se por meio de pacto
antenupcial, os nubentes podem estipular que o regime matrimonial de bens vai
ser o da comunhão universal, que todos os bens presentes ou futuros adquiridos
antes ou após a celebração do matrimonio, também as dividas passivas tornamse dividas comuns, constituindo-se assim uma só massa, tendo assim uma
característica de indivisão, passando cada cônjuge o direito ideal do patrimônio
comum não podendo formar sociedade entre si CC, art. 977167, antes da
dissolução e partilha não existe meação, mais sim metade ideal de bens e dividas
comuns CC, art. 1.66769, há comunicação do ativo e do passivo, pois sendo o
regime de comunhão universal será como uma sociedade, disciplinada por
normas próprias e peculiares. Nenhum dos consortes terá a metade de cada bem
ou a propriedade exclusiva de bens discriminados, enquanto durar a sociedade
conjugal.
Afirma Gonçalves168 que:
Regime da comunhão universal é aquele em que se comunicam
todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que
adquiridos em nome de um só deles, bem como as dividas
posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela
lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção
antenupcial (CC, art. 1.667169).Por tratar-se de regime
convencional, deve ser estipulado em pacto nupcial.
Roque170 fala que este regulamentado pelo novo Código
Civil, nos arts. 1.667, 1.668171, 1.669172, 1.670173 e 1.671174, desde o regime de
166
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil. 5º volume. Direito de Família. 20ed. São Paulo.
2005. p. 244
167
Art. 977 CC: Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que
não tenham casado no regime de comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.
168
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito de Família. 2007. p.265
169
Art. 1.667 CC: O regime da comunhão universal importa a comunicação de todos os bens
presentes e futuros dos cônjuges e suas dividas passivas, com as exceções do artigo seguinte.
170
ROQUE, Sebastião José. Direito de Família. 1994. p. 119
37
parcial passou a ser o legal, o da comunhão só pode se for por intermédio do
pacto antenupcial.
Nesse mesmo sentido, estipula Gonçalves175:
O regime da comunhão universal constituiu entre nós, por logo
tempo, desde as Ordenações Filipinas, o regime legal ou comum,
tendo-se arraigado aos costumes brasileiros. Raras eram opções,
na época do Código de 1916, especialmente nos primeiros
tempos, por outro regime. No sistema desse Código, a falta de
estipulação antenupcial levava a vigorar o da comunhão
universal, presumindo-se ter sido escolhida tacitamente pelos
nubentes, salvo nas hipóteses de separação obrigatória.
Pacto Nupcial para Dias e Pereira176, os nubentes ante de
celebrar o casamento, estipulam o regime de bens de sua preferência, salvo
casos específicos que a lei vigente art. 1.641177 e os incisos I178, II179 e III180 do
novo Código Civil, que impõe o regime obrigatório da separação de bens, caso
não houver esse pacto, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará entre os cônjuges
o regime legal que é o regime parcial.
Para
Gonçalves181
as
hipóteses
que
estipulam
a
obrigatoriedade desse regime está no art. 1.641 e seus incisos CC; sendo um
regime impostos por lei não há necessidade de pacto antenupcial, para alguns
171
Art.1668 CC: Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos
cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.
172
Art.1.669 CC: A incomunicabilidade dos bens emunerados no artigo antecedente não se
estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.
173
Art. 1.670 CC: Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente
aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.
174
Art.1671 CC: Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.
175
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito de Família. 2007. p.266
176
DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de Família e o Novo Código Civil.
2004. p. 229
177
Art. 1.641 CC: É obrigatório o regime de separação de bens no casamento:
178
Art. 1.641 I CC: das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da
celebração do casamento.
179
Art. 1.641 II CC: da pessoa maior de sessenta anos.
180
Art 1.641 III CC: de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
181
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito de Família. 2007. p.271
38
casos, essa imposição é feita por ter havido contravenção a dispositivo legal que
regula as causas suspensivas da celebração do casamento, já em outro casos
mostra-se com o intuito de proteger certas pessoas, pela posição em que se
encontram poderiam ser vitimas de pessoas interessadas em seu patrimônio,
como por exemplo as menores de 16 anos, as maiores de 60 anos e todas
aquelas pessoas que para casar dependem de suprimento judicial.
2.3.3 Regime de Separação de Bens Convencional ou Absoluta
Para Gonçalves182 esse regime está estipulado no art.
1.687183 do Código Civil, tem em princípios que ambos os cônjuges são obrigados
a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu
trabalho e de seus bens, podendo estabelecer um pacto antenupcial, sendo que a
quota de participação de cada um ou sua dispensa do encargo CC art. 1.688184, e
também tendo a liberdade de fixar normas sobre a administração dos bens.
Nesse regime cada cônjuge conserva a plena propriedade, a
total administração e a fruição de seus próprios bens, podendo usar, gozar e
dispor livremente de bens móveis ou imóveis.
Já Diniz185 detalha mais dizendo que vem a ser aquele
regime que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio a posse, e
também a administração dos bens presentes e futuros e se responsabilizando
pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio, existindo assim dois
patrimônios perfeitamente separados e distintos; o do marido e da mulher.
Havendo a incomunicabilidade dos bens que ao casar possuía, mais também
daqueles que vieram a adquirir na constância do casamento.
182
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito de Família. 2007. p.271
183
Art. 1.687 CC: Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração
exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
184
Art. 1.688 CC: Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as defesas do casal na
proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrario no
pacto antenupcial.
185
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 2005. P 247.
39
Dias e Pereira186 acrescentam:
Tal como ocorria no Código Civil de 1.916, também no novo
apenas dois artigos cuidam de regulamentar o regime da completa
separação de bens. A diferença é que os novos dispositivos
trazem uma redação bastante objetiva, e concisa, mais
reescrevem inteiramente a essência dos artigos 276187 e 277 do
CC de 1.916.
Tirante o regime obrigatório, é facultado aos nubentes optarem
pelo regime convencional de separação de bens, através de pacto
antenupcial, sempre que cada consorte desejar conservar, com
exclusividade, o domínio, a posse e a administração de seus bens
presentes e futuros bem como a responsabilidade pelos debito
anteriores e posteriores ao matrimonio, existindo, como refere
Maia Helena Diniz, dois patrimônios distintos: o do marido e o da
mulher.
Roque188 já no antigo Código acrescenta também que no
regime de separação de bens representa na verdade a ausência de um regime
patrimonial que se caracteriza pela existência de dois patrimônios separados49.
Diniz189 também no antigo Código faz referência:
O regime de separação de bens vem a ser aquele que cada
consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e
administração de seus bens presentes e futuros e a
186
DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de Família e o Novo Código Civil.
2004. p.232
187
Comentário do art. 276 e 278 do CC 1916: O regime de separação de bens vem a ser aquele
que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens
presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimonio.
Portanto, existem dois patrimônios perfeitamente separados distintos: o do marido e o da
mulher. Há incomucabilidade5 não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas
também dos que veio a adquirir na constância do casamento, havendo uma completa separação
do patrimônio e dos cônjuges. Assim, esse regime em nada influi na esfera pecuniária dos
consortes, salvo no que diz respeito á proibição de alienar imóveis sem o assentimento do outro
cônjuge (CC, art. 276), pois só terão liberdade de alienação no que concerne aos bens moveis.
Como ativo, o passivo dos cônjuges também é separado, não se comunicando os débitos
anteriores ou posteriores ao casamento, pelos quais responde o consorte que os contraiu,
isoladamente, e, se créditos houver entre os consortes, regular-se-ão pelas normas atinentes ás
obrigações entre pessoas estranhas.
188
189
ROQUE, Sebastião José. Direito de Família. 1994. p. 120
DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família,2000. p.248
40
responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao
matrimônio. Portanto, existem dois patrimônios perfeitamente
separados distintos: o do marido e o da mulher.
Roque190 cita Carlos Vázquez Iruzubieta, diz que trata de um
sistema que respeita a autonomia e a personalidade da mulher em razão da
igualdade jurídica do homem e da mulher, coloca como esse regime futuras
uniões conjugais, mantendo intactos os seus bens e suas fortunas no caso de
separação, principalmente quando se habilitarem para um novo casamento.
2.3.4 Regime da Comunhão Parcial ou Limitada
Acerca do regime de comunhão parcial de bens, pode-se
dizer que a comunicação dos bens acontece
basicamente com os bens
adquiridos após o casamento (CC, art. 1.658)191. Mesmo aqueles registrados
apenas em nome de um dos cônjuges, se adquiridos após a constância do
casamento, pertencem aos dois.
Para Bonatto192 esse regime da comunhão é o que vai
prevalecer se os nubentes não fizerem pacto antenupcial, ou for nulo ou ineficaz,
CC art. 1.640193, por isso se chama regime legal ou supletivo, tem a característica
de estabelecer a separação de bens que cada cônjuge possuía antes de casar e
comunhão quanto ao futuro aqueles bens adquiridos na constância do
casamento, constituindo três tipos d massa, o do marido, o da mulher e os
comuns. Antes do atual Código o regime legal era o da comunhão universal.
Os bens incomunicáveis, próprios ou particulares de cada
cônjuge não são, porém, somente os que cada um possuía por ocasião do
casamento, mas também havidos posteriormente, a título gratuito (por doação ou
sucessão), e os sub-rogados em seu lugar, ou seja, os adquiridos com o produto
190
ROQUE, Sebastião José. Direito de Família. 1994. p. 121
191
Art. 1.658 CC: No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao
casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seseguintes.
192
193
BONNATTO, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucessões.....p. 207
Art.1.640 CC: Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos
bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.
41
da alienação dos recebidos a título gratuito (CC, art.1.659, I)
194
adquiridos com o
produto da venda (sub-rogação) de bens particulares de cada cônjuge (inciso
II)195;as obrigações anteriores ao casamento (inciso III)196; as obrigações
provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal (inciso IV)197; os
bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão (inciso V)198; os
proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (inciso VI)199; e as pensões,
meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (inciso VII)200.
Ainda nesse sentido salienta Fabio Ulhoa Coelho:
No regime de comunhão parcial, os bens adquiridos na constância
do casamento se comunicam, a menos que sejam provenientes
de doação ou sucessão ou mesmo da sub-rogação de anteriores
à constituição do vínculo patrimonial.
Por fim, pode-se dizer que no regime de comunhão parcial,
distinguem-se de um lado o patrimônio particular de cada cônjuge, composto de
bens adquiridos antes do casamento, percebidos por doação ou herança, os
proventos do trabalho pessoal, e etc., e o comum, bens adquiridos após o
casamento, benfeitorias nos particulares, passivos adquiridos em proveito da
família, e etc.
Os bens móveis presumem-se adquiridos na constância do
casamento, quando não se provar que o foram em data anterior (art. 1.662).
194
Art. 1.659-I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
195
Art. 1.659-II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges
em sub-rogação dos bens particulares.
196
Art. 1.659-III - as obrigações anteriores ao casamento;
197
Art. 1.659-IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
198
Art. 1.659-V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
199
Art. 1.659-VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
200
Art. 1.659-VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
42
2.3.5 Regime da separação legal
As hipóteses em que é obrigatório o regime da separação de
bens no casamento estão especificadas no art. 1.641 do Código Civil201. Por se
tratar de regime imposto por lei, não há necessidade de pacto antenupcial. Em
alguns casos, tal imposição é feita por ter havido contravenção o dispositivo legal
que regula as causas suspensivas da celebração do casamento. Em outros,
mostra-se evidente o intuito de proteger certas pessoas que, pela posição em
que se encontram, poderiam ser vítimas de aventureiros interessados em seu
patrimônio, como os menores de dezesseis, as maiores de sessenta anos e todas
as que dependerem, para casar, de suprimento judicial. As hipóteses são as a
seguir elencadas:
a) Inobservância das causas suspensivas da celebração do
casamento - O art. 1.523 do Código Civil202 elenca quatro causas suspensivas. A
sua inobservância torna o casamento irregular, sendo imposto o regime da
separação como sanção aos cônjuges.
b) Pessoa maior de sessenta anos – A restrição objetiva
obstar à realização de casamento exclusivamente por interesse econômico. O
Código Civil estabelece a mesma idade para todas as pessoas, sem distinção de
sexo, observando a isonomia constitucional.
201
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do
casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
202
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do
casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses
depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos,
com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem
saldadas as respectivas contas.
43
c) Os que dependerem de autorização judicial para casar
– O dispositivo aplica-se aos menores que obtiveram o suprimento judicial de
idade ou o suprimento judicial do consentimento dos pais.
44
DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE
2.4 INTRODUÇÃO
Neste capítulo, tratar-se-á, acerca dos direitos que possui
o cônjuge, na sucessão legítima.
Ao se estudar brevemente a história dos direitos
sucessórios do cônjuge, percebe-se com grande facilidade, que a mudança
mais significativa na vocação hereditária, foi com relação à constante
valorização do cônjuge.
Até 1907 o cônjuge sobrevivente, sucedia em quarto
lugar, depois dos parentes colaterais até o décimo grau, ou seja, depois de
tios-bisavós, sobrinhos-bisnetos, sendo neste ano promovido ao terceiro lugar
na sucessão hereditária, à frente dos colaterais.
Finalmente em 2003, o Código Reale, promoveu-o à
primeira e segunda classe de familiares sucessíveis, botando-o em pé de
igualdade com os descendente e ascendente em concorrência na ordem
hereditária.
Nesse sentido reforça Fábio Ulhoa Coelho203:
Essa tendência - que em minha opinião, ainda não se esgotou – é
inteiramente justificável. Para a formação do patrimônio do
defunto, a contribuição do cônjuge é indiscutivelmente a mais
consistente, quando contraposta à dos descendentes (que, a rigor,
203
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil, volume 5,capítulo 63,sucessão legítima, o
cônjuge ou companheiro como sucessor, p 257.
45
pouco ou nada contribuem só se beneficiam do acervo acumulado
pelos pais) e ascendentes vivos (...)204
O Código Civil em seu artigo 1.786 dispõe que “A
sucessão dá-se por lei ou por disposição de ultima vontade”.
Conforme as novas orientações legais ditadas pelo Novo
Código Civil de 2002, no tocante aos bens que o de cujus não relacionou em
seu testamento, a sucessão legítima teve uma alteração de grande
importância, qual seja, a introdução do cônjuge como herdeiro necessário.
A ordem da sucessão legítima passou a ser determinada
em quatro incisos do art. 1829, conhecida como ordem de vocação hereditária:
I - Aos descendentes em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, com algumas exceções;
II - Aos ascendentes em concorrência com o cônjuge
sobrevivente;
III - Ao cônjuge sobrevivente;
IV - Aos colaterais.
Desta alteração percebe-se que o legislador, sensível à
realidade de uma união de esforços, divisão de afetividade e companheirismo
que o casal mantinha, entendeu como sendo de suma importância incluir o
cônjuge com os benefícios mínimos que o de cujus gostaria de assegurar-lhe,
caso viesse a falecer sem deixar tal previsão. Esta previsão seria o testamento
que não foi feito em virtude de algum fato não previsto205.
Destarte,
manteve
o
cônjuge
na
terceira
posição
originária, mas inseriu-o concorrentemente na primeira e segunda posição.
204
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil, volume 5,capítulo 63,sucessão legítima, o
cônjuge ou companheiro como sucessor, p 257.
205
RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, v. 7. direito das sucessões / Silvio Rodrigues. - 25. edição
atualizada de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002), com a colaboração
de Zeno Veloso – São Paulo : Saraiva, 2002. P.34
46
Elevou-o a condição de ser considerado como um descendente ou um
ascendente do
. O legislador, acertadamente, reconheceu que a
união que foi interrompida involuntariamente, deveria ser mantida o quanto
possível, em relação ao patrimônio do casal
.
2.5 SUCESSÃO DOS DESCENDENTES
Na primeira classe da vocação hereditária, além do
cônjuge, também estão os descendentes do falecido, ou seja, filhos, netos
bisnetos e assim por diante. Na linha reta de parentesco a sucessão não se
limita pelo grau, ao contrario do que ocorre com a colateral, em que os
parentes se sucedem apenas até o quarto grau.
Para Venosa207 a vocação dos herdeiros se faz por
classes descendentes, ascendentes, cônjuge, colaterais e Estado.
A lei, ao colocar os descendentes em primeiro lugar na sucessão,
segue uma ordem natural e afetiva. Normalmente, os vínculos
afetivos com os descendentes são maiores, sendo eles a geração
mais jovem à época da morte. Na classe dos descendentes, há o
direito de representação, que funciona como uma forma de igualar
a atribuição da herança às estirpes existentes (descendentes de
cada filho do morto).
Neste mesmo sentido Gomes208 diz que para todos os
Códigos, que os primeiros a serem chamados para suceder em ordem
hereditária, são os descendentes. Entende-se em dois fundamentos, a
prioridade da vida humana e a vontade presumida do autor da herança,
sucedem sem distinção de leito, sexo ou primogenitura, mais uns precedem os
206
ACQUAVIVA Marcus Cláudio. Vademecum universitário de direito 2004 / Marcus Cláudio
Acquaviva. – 7. Edição atual – São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004. p.15
207
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.106
208
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p. 202
47
outros, herdam por ordem exclusiva, em primeiro lugar os filhos, após os netos
e assim por diante.
Para efeitos sucessórios, não existe distinção entre as
diferentes qualidades de filhos juridicamente classificadas, ou seja, não têm
importância no direito pátrio, se são filhos legítimos ilegítimos adotivos, e etc.,
salvo quanto aos incestuosos.
Acerca deste discorre Gomes:
Os filhos legítimos e ilegítimos gozam de igual direito hereditário.
O Código Civil prescrevera desigualdade de tratamento quando o
filho natural fosse reconhecido na constância do matrimônio do
genitor e tivesse de concorrer à sucessão do pai com filhos
legítimos ou legitimados. Nesta hipótese, teria direito apenas à
metade do que a cada filho legítimo coubesse209.
Para Lisboa210, descendente é:
Descendente é o parente consangüíneo em linha reta, pósexistente ao sujeito, que é dele ascendente.
Descendência é, assim, a série que procede de um genitor
comum.
O parentesco entre descendentes consangüíneos pode advir de
agnação ou cognação.
Ainda assente Lisboa que a sucessão em prol dos
descendentes dá-se:
a) por cabeça, na sucessão em benefício dos filhos; ou
b) por cabeça211 ou por estirpe212, na sucessão de outros
descendentes, que se encontre em mesmo grau de parentesco ou
não.
209
210
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p. 203
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais
p.150
48
Sucessão por cabeça é aquela diretamente realizada, por direito
próprio do herdeiro, de acordo com a ordem de vocação
hereditária.
E sucessão por estirpe quer dizer aquela que se realiza
por linhagem, oriunda de um tronco ancestral, graças ao direito de
representação dos sucessores aos bens hereditários que seriam devidos
àquele que faleceu antes do de cujus213.
Havendo cônjuge sobrevivente, ele poderá vir a concorrer à
sucessão legítima com os demais descendentes. Deve-se, para
tanto, observar qual era o regime de bens do cônjuge supérstite,
pois somente admite-se o concurso à sucessão dos bens
deixados pelo de cujus nos seguintes casos:
a) se o de cujus e o cônjuge sobrevivente eram casados segundo
o regime de comunhão parcial de bens, tendo o autor da herança
deixado bens particulares;
b) se o de cujus e o cônjuge sobrevivente eram casados segundo
o regime de separação voluntária de bens; ou
c) se o de cujus e o cônjuge sobrevivente eram casados segundo
o regime de participação final nos aqüestos.
Por fim, legitima-se que a representação, sempre é feita,
buscando o descendente de grau seguinte na descendência, sem que se salte
qualquer grau, sendo assim, não se chamará a suceder um bisneto, se ainda
sobrevier o filho ou o neto do de cujo, e legitimado a receber a herança.
211
Cabeça: significa a própria pessoa, sem considerar aos seus descendentes.
212
Estirpe: significa uma pessoa ou várias pessoas, que substituem ou representam outras, de
quem descendem, na herança que tem direito.
213
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais
p151
49
2.6 SUCESSÃO DOS ASCENDENTES
Para Lisboa214, ascendente é o um parente consangüíneo,
pré-existente ao sujeito que dele é descendente.
Suas principais regras são:
a) Os parentes mais próximos excluem os parentes mais
remotos independentemente da linha.
b) Em concurso de igualdade de linha e diversidade em linha,
partilha-se a herança em ascendência materna e paterna,
não importando a quantidade de ascendência que herdará
por linha.
c) Ocorrendo igualdade em grau e diversidade em linha, os
ascendentes da linha materna herdam metade e o da
paterna a outra metade.
d) Não ocorre o direito de representação, nem a avoenga em
seu beneficio.
e) Garante o direito de meação do cônjuge sobrevivente.
f) O cônjuge poderá vir concorrer com os ascendentes215.
Se o cônjuge concorrer com ascendentes de 1° grau, terá
o direito a1/3 do valor da herança. Exemplo: no concurso como sogro, a viúva
terá o direito a terça parte da herança.
Se o cônjuge concorrer com um único ascendente ou se
este for, no mínimo, de 2.° grau, terá direito a 1/2 da herança. Exemplo: no
concurso com o avô do de cujus, a viúva herdará a metade dos bens216.
214
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais.
p153
215
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais
p154
216
LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed, editora: revista dos tribunais.
50
Conforme Gomes217 os ascendentes sucedem se for à
falta de descendentes art. 1836218 §1º219 e §2º220 do CC, fazem parte dos
herdeiros necessários.
Formam a linha do ascendente a materna e a paterna, se
nessas duas linhas encontrarem-se em mesma distância do falecido, dividemse a herança em duas partes iguais, uma para o pai e outra para a mãe, mais
se um deles estiver vivos caber-Ihe-á a totalidade, ainda que vivos estejam os
pais do ascendente pré-morto, visto que não há direito de representação na
linha reta ascendente.
Em todos os casos de igualdade de grau e diversidade de linhas,
parte-se a herança entre as duas linhas, meio a meio. No primeiro
grau, a divisão faz-se em quotas iguais, como visto, por cabeça,
entre o pai e a mãe. Do segundo grau em diante, importa apenas
a linha para a partilha, sendo indiferente o número de cabeças. Se
falece alguém que tenha, como sucessíveis, os avós paternos e
maternos, divide-se a herança meio a meio, quer sejam dois os
ascendentes em cada uma das linhas, quer a paterna ou na
materna, haja um só sobrevivo. Quando não há claros nas duas
linhas, cada metade subdivide-se, posteriormente, por cabeça.
Quando sobrevivem o avô e a avó paternos e somente a avó
materna, ou vice-versa, persiste a divisão por linhas meio a meio,
havendo subdivisão na linha paterna, de sorte que afinal recebem
os ascendentes dessa linha um quarto da herança e o da outra a
metade.
No caso que houver diversidade de grau nas duas linhas,
os ascendentes mais próximos, sejam dois ou um, recebem a totalidade da
herança, porque excluem os mais afastados.
p154
217
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p. 205
218
Art. 1836 CC: Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em
concorrência com o cônjuge sobrevivente.
219
Art. 1836 §1º CC: Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem
distinção de linha.
220
Art. 1836 §2º CC: Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha
paterna herdam a metade, cabendo à outra aos da linha materna.
51
Essas regras relativas dos ascendentes consangüíneos
obedecem a critério de política legislativa preferível ao que adotaram outros
Códigos. Tanto a que deu exclusiva preferência ao grau mais próximo quanto
a que evitou o concurso dos ascendentes com parentes colaterais. Conservam
algumas legislações o princípio de que a divisão por linhas não deve ser
sacrificada pela desigualdade do grau de parentesco221.
Neste sentido cita Venosa222:
Não existindo descendentes, em qualquer grau, são chamados a
suceder os ascendentes. A partir da vigência do Código de 2002,
os ascendentes são chamados a concorrer na herança juntamente
com o cônjuge supérstite (art. 1.829, II).
Não há representação para os ascendentes. O mais
próximo exclui o mais remoto. Vivo um dos progenitores do morto, recebe ele
a herança, com exclusão dos avós. Vivos ambos os pais, a herança caberá a
eles. Os ascendentes são herdeiros por direito próprio.
Assim se presente uma única linha, a herança será
conferida a ela, assegurando-se a parcela do cônjuge sobrevivente. Se
houver, por exemplo, um avô paterno e dois avós maternos, deduzido a
metade do cônjuge, o restante é dividido novamente ao meio para o avô
paterno e para os outros dois avós. Persiste a mesma regra nos casos de
ascendentes mais distantes, a divisão por linha só se opera uma única vez.
2.7 SUCESSÃO DO CÔNJUGE
Com respeito à sucessão do cônjuge, afirma-se, que o
cônjuge foi colocado no rol de herdeiros necessários, concorrendo em par de
igualdade na vocação hereditária de acordo com o art. 1845 CC.
221
GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito das Sucessões. p. 210
222
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.120
52
Como cita Sílvio Venosa223:
O cônjuge, como já enfatizamos, foi colocado na posição de
herdeiro necessário, juntamente com os descendentes e
ascendentes. Desse modo, aos herdeiros necessários pertence de
pleno direito, a metade dos bens da herança, que se denomina
legítima. Quando se trata de herdeiro cônjuge, nunca é demais
reiterar que herança não se confunde com meação.
Quando se fala de herdeiro cônjuge, nunca é demais
ressaltar que herança não se confunde com meação, nos casos em que há
meação, além de herdar a metade do patrimônio conjugal, ainda concorre
igualmente com ascendentes e descendentes, na sucessão dos bens
particulares deixados pelo falecido.
Como visto o cônjuge foi colocado em terceiro lugar na
vocação hereditária, no caso de não existir ascendentes ou descendentes, o
cônjuge recolhe a herança por inteiro.
No entanto foi atribuída posição mais favorável ao
cônjuge, pois além de ser herdeiro necessário, pode ele, dependendo do
regime de bens, conforme o art. 1829, I e II, do CC, concorrer com
ascendentes e descendentes ao restante do espólio, como muito bem ressalta
Gonçalves224:
Na falta de ascendentes, a herança de pessoa que tenha falecido
enquanto casada ou separada de fato há menos de dois anos
será deferida, por inteiro, ao cônjuge sobrevivente, que ocupa
sozinho a terceira classe da ordem de sucessão hereditária.
Acrescenta ainda Monteiro225, que a orientação do Código
de 2002, não importa qual o regime de bens do casamento, ainda que de
separação, legal ou convencional, absoluta ou limitada, o cônjuge não
223
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.120
224
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Da Sucessão Legítima. p. 160.
225
MONTEIRO, Washington De Barros, Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. 35ª edição.
São Paulo, 2003. p.95-97.
53
separado judicialmente precedia aos colaterais na ordem de vocação
hereditária.
Portanto só deixa de herdar a concorrência com os
descendentes por alguns fatores; a) se judicialmente separado do de cujus; b)
se, separado de fato a mais de dois anos, não provar que a convivência se
tornou insuportável sem culpa sua; c) se casado pelo regime da comunhão
universal de bens.
De acordo com o art. 1829, I, se o cônjuge for casado em
regime de comunhão universal, ou no regime de separação obrigatória, ou se
no regime de comunhão parcial o de cujus não tiver deixado bens particulares,
ele não concorre com os descendentes.
Nesse mesmo sentido, disserta Monteiro226:
O cônjuge sobrevivente, portanto, deixa de herdar em
concorrência co os descendentes: a) se judicialmente separado do
de cujus; b) se, separado de fato há mais de dois anos, não provar
que a convivência se tornou insuportável sem culpa sua; c) se
casado pelo regime de comunhão universal de bens; d) se casado
pelo regime de separação obrigatória de bens; e) se, casado pelo
regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver
deixado bens particulares
Mas para ser sucessor, o cônjuge deve estar convivendo
com o de cujus, na data da abertura da sucessão. Se, estavam separados
judicialmente ou de fato a mais de dois anos, o cônjuge não tem nenhum
direito sucessório.
A lei presume que extrapolado o prazo de dois anos da
separação de fato, é o suficiente para afastar o afeto do de cujo para com seu
consorte, e conseqüentemente a sua participação na sucessão dos bens do
falecido.
226
MONTEIRO, Washington De Barros, Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. 35ª edição.
São Paulo, 2003. p.97
54
No entanto, diz-se relativa esta presunção, uma vez que a
lei abre a oportunidade de o cônjuge provar que a separação de fato não
operara por sua culpa, mas sim por culpa exclusiva do falecido.
2.8 CONCORRÊNCIA ENTRE CÔNJUGE E DESCENDENTES
A chamada dos herdeiros é sucessiva e faz-se por classes
(descendentes, ascendentes, cônjuge, colaterais e Estado). Sendo que a
chamada é sucessiva e excludente, isto é, serão chamados os ascendentes na
ausência de descentes e assim por diante.
Como cita Sílvio Venosa227:
Como foi a Constituição de 1988 que igualou todos os direitos dos
filhos, a partir de sua vigência não se distingue mais o direito
sucessório de qualquer um deles. As leis que sucedem a Carta
Maior nada mais fazem do que regulamentar os princípios fixados.
Aberta a sucessão legítima, são chamados, em primeiro
lugar, os descendentes. Se o falecido era casado, o cônjuge concorre com os
descendentes. A concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes
do de cujus vai depender em suma de dois fatores.
De um dos lados o regime patrimonial de bens, existe ou
não concorrência, e mesmo quando existe, pode incidir apenas em parte da
herança.
De outro lado, as regras de descendência variam de
acordo com a descendência deixada pelo cônjuge, se são descendentes
comuns, descendentes exclusivos, ou descendentes híbridos.228
227
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil: Curso de Direito de Família. 2004. p.115
228
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Sucessão Legítima, p. 260.
55
Em relação ao primeiro fator, como dispõe o art. 1.829,
I229, do Código Civil, não haverá essa concorrência se o cônjuge tiver sido
casado com o falecido no regime de comunhão universal (art. 1.667230), ou no
de separação obrigatória (art. 1.641231), ou se, no regime da comunhão parcial
(art. 1.658232), o autor da herança não houver deixado bens particulares.
O direito sucessório do cônjuge, todavia, somente é
reconhecido se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados
judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos.
No caso de separação de fato, o cônjuge sobrevivente
será, não obstante, chamado à sucessão, se provar que a convivência se
tornara impossível sem sua culpa (CC art. 1830233).
Concorre assim, o cônjuge, se casado no regime de
separação facultativa, no regime de separação dos aquestos, ou no regime de
comunhão parcial, no caso do de cujo ter deixado bens particulares, incidindo
somente sobre estes a concorrência do cônjuge.
Assim neste sentido discorre Ulhoa234:
229
Art. 1.829, I CC: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o
falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,
parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado
bens particulares;
230
Art. 1.667 CC: O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens
presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.
231
Art. 1.641 CC: É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do
casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
232
Art. 1.658 CC: No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao
casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.
233
Art. 1830 CC: Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo
da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de
dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do
sobrevivente.
56
(...) Desse modo, concorrem os cônjuges casados nos regimes de
separação facultativa e participação final nos aquestos. Os
cônjuges casados nos regimes de comunhão universal e
separação obrigatória não concorrem com os descendentes do
falecido. Em relação aos casados no regime de comunhão parcial,
haverá concorrência sobre os bens particulares do falecido, se
este os tiver deixado; não os tendo, por conseqüência, o concurso
não se instala.
Entende-se que o segundo fator que vem a interferir na
extensão dos direitos sucessórios do cônjuge, é a natureza da descendência.
No caso do falecido ter deixado um numero de até três filhos, independe se
comuns ou exclusivos, pois neste caso o cônjuge concorrerá por cabeça.
No caso de o falecido houver deixado apenas filhos
exclusivos. Isto é, se o cônjuge não for ascendente de nenhum dos herdeiros,
o mesmo concorrerá por cabeça, herdando inevitavelmente, um quinhão igual
ao deles, ou seja, se forem quatro filhos herdarão um quinto, se forem cinco
herdará um sexto, e assim por diante.235
Quando ocorre que o cônjuge concorre apenas com filhos
em comum do casal, ou seja, filhos dele e do falecido, a lei lhe resguarda a
porção mínima da herança, que corresponde a um quarto (CC, 1832) 236.
Sendo assim, possuindo o casal, quatro ou mais filhos, ao
cônjuge é resguardada a quarta parte, e os três quartos restantes divididos
entre os descendentes, em porções iguais.
Em continuação assevera Carlos Roberto Gonçalves237:
Independe registrar que essa reserva da quarta parte diz respeito
a herança possível do cônjuge, e não à totalidade da herança, ou
234
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Sucessão Legítima, p. 260.
235
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Sucessão Legítima, p. 262
236
Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge
quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta
parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
237
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Da Sucessão Legítima. p. 156.
57
seja: a reserva deve ser feita apenas sobre os bens particulares,
excluindo-se a meação. (...)
Se, porém, o cônjuge concorrer com descendentes em
comum e descendente somente do de cujo, são muitas as conclusões que
podem ensejar dessa situação, em face da desídia do legislador.
Uma corrente, sendo esta uma parcela preponderante da
doutrina, acredita que não assiste ao cônjuge sobrevivente, o direito em ter a
quarta parte da herança resguardada, se existir, herdeiros comuns e
unilaterais.
Acerca
desta
hipótese,
acrescenta
Carlos
Roberto
Gonçalves238:
Deve-se entender, com efeito, na hipótese aventada, que o
cônjuge supérstite teria direito única e exclusivamente, a quinhão
igual a dos demais descendentes, pois, se o legislador quisesse,
poderia ter estabelecido norma para regular esta situação. Como
mão o fez, esta interpretação sistemática da hipótese desponta
como a mais condizente com o ordenamento jurídico.
Neste sentido versa Maria Helena Diniz239 que faz luz a
outros ordenamentos e princípios para a elucidação deste controverso tema:
Havendo filhos (ou outros descendentes)comuns e exclusivos
concorrendo com o viúvo, dar-se-á, por força da CF, art. 227, § 6º
e da LICC, arts. 4º e 5º, diante da omissão legal, afastar a reserva
da 4ª parte, dando a todos os herdeiros quinhão igual, pois se
assim não fosse, prejudicar-se-iam os filhos exclusivos, que nada
tem a ver com o viúvo. (...)
Em outra linha acrescenta Diniz210, há um entendimento
doutrinário que entende que em caso de descendência híbrida, deve-se
considerar, como sendo descendentes em comum, reservando assim a quarta
238
239
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Da Sucessão Legítima. p. 157.
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. 6º volume. Direito das Sucessões.
20ed. São Paulo. 2006. p.130
58
parte da herança para o cônjuge, e repartindo em quinhões iguais os três
quartos restantes entre os descendentes.
Ainda há outra vertente, que acredita que havendo
descendentes comuns e exclusivos, deve-se dividir a herança em duas partes
proporcionais, sendo que na parte correspondente aos filhos comuns, seria
assegurada a quarta parte ao cônjuge, e na parte que caberia aos exclusivos,
concorreria em pé de igualdade.
Em suma entende-se que ao concorrer com descendentes
do falecido, dos quais é também ascendente, reserva-se a porção mínima
legal, sendo a descendência exclusiva, ou híbrida, o cônjuge herda parte
idêntica a dos descendentes.240
2.9 CONCORRÊNCIA ENTRE O CÔNJUGE E ACENDENTES
Os
ascendentes
ocupam
a
segunda
classe
dos
sucessíveis. Na falta de descendentes é que são chamados à sucessão,
porém, em concorrência com o cônjuge sobrevivente (CC art. 1.836241, caput).
A
concorrência
do
cônjuge
sobrevivente
com
os
descendentes do de cujus vai depender do regime de bens do casamento,
como estatui o art. 1.829, I, do Código Civil. Tratando-se de concorrência com
os ascendentes, o Código não apresenta limitação alguma.
Qualquer que tenha sido o regime patrimonial de bens, o
cônjuge concorrerá com os ascendentes do falecido, nesse mesmo sentido
discorre Ulhoa:
Na concorrência do cônjuge com ascendentes do falecido, é
irrelevante o regime de bens do casamento. Qualquer que tenha
sido o adotado é idêntico o direito sucessório do viúvo ou viúva.
240
241
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Sucessão Legítima, p. 262
Art. 1.836 CC: Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em
concorrência com o cônjuge sobrevivente.
59
Acerca deste assunto Monteiro242 diz que se não houver
herdeiros necessários, serão chamados a sucessão os ascendentes em
concorrência com o cônjuge sobrevivente, agora sem qualquer quanto ao
regime de bens em que era casado.
Outrora, na falta de descendentes do de cujus, eram
chamados à sucessão os seus ascendentes que ficavam com toda a herança.
Mas o Código Civil de 2002 inovou, determinando a concorrência dos
ascendentes com o cônjuge sobrevivente.
O artigo 1.837 do Código Civil estabelece a forma de
repartição da herança entre os ascendentes e o cônjuge: concorrendo com
ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caberlhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele
grau.
Acerca deste assunto discorre Salvo Venosa243:
(...) concorrendo com sogro e sogra, receberá o cônjuge um terço
da herança, que será, portanto, dividida em partes iguais. Se
concorrer apenas com o sogro ou com a sogra, ou com os pais
destes, independentemente do respectivo número, será sempre
assegurada a metade da herança ao supérstite. (...)
Nesse mesmo sentido discorre Ulhoa244:
Distinguem-se, nesta concorrência, apenas duas situações. De
um lado, se o concurso se verifica entre o cônjuge sobrevivente e
dois ascendentes de primeiro grau do falecido (isto é, seu pai e
sua mãe), o cônjuge terá direito a um terço da herança. De outro
lado se a concorrência com um só ascendente de primeiro grau (o
pai ou a mãe do falecido) ou com ascendentes de grau superior (
242
MONTEIRO, Washington De Barros, Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. 35ª
edição. São Paulo, 2003. p.93
243
VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: Direito das Sucessões. 6º edição, volume 7, São
Paulo, 2006. p.131.
244
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Sucessão Legítima, p. 265.
60
um, dois, três ou quatro avós, um bisavô etc.), o cônjuge terá
sempre direito a metade da herança (CC, art. 1.837).
Por exemplo, se o falecido deixou pai e mãe, além do
cônjuge, a este tocará um terço da herança; se ao de cujus sobreviveu
somente o pai, ou apenas a mãe, ou se possui ascendentes do segundo grau,
ou de grau mais elevado, caberá ao cônjuge metade da herança.
Em pensamento contínuo, acrescenta Monteiro245:
Além da participação que venha a ter na qualidade de herdeiro
necessário, e independentemente do regime de bens do
casamento, o cônjuge sobrevivente terá o direito real de habitação
do imóvel que servia de residência da família, desde que seja o
único dessa natureza a inventariar (art. 1.831). (...)
Ulhoa246 também comenta nesses termos, sobre o direito
real de habitação:
Independentemente do regime de bens do casamento, o cônjuge
tem o direito real de habitação, incidente ao imóvel destinado à
residência da família (CC art. 1.831). O objetivo da norma é
garantir ao cônjuge o direito de continuar vivendo no mesmo local
em que residia, antes do passamento de seu marido ou mulher,
mesmo que não seja mais o proprietário de todo o imóvel.
Monteiro247 também comenta que por ser o cônjuge
herdeiro necessário, fica restringido o direito do de cujos em testar, não
podendo este dispor além da parte disponível, nem estabelecer restrições à
legítima, se esta for a única herdeira, ou seja, se não houver nem
descendentes e nem ascendentes.
245
MONTEIRO, Washington De Barros, Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. 35ª
edição. São Paulo, 2003. p.97
246
247
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Sucessão Legítima, p. 274
MONTEIRO, Washington De Barros, Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. 35ª
edição. São Paulo, 2003. p.100
61
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da
legislação e da doutrina, os direitos sucessórios do cônjuge.
Para
seu
desenvolvimento
lógico,
foi
necessário
a
construção de três capítulos, cada qual com seus próprios objetivos. O primeiro
capítulo foi dividido entre o Histórico da Sucessão, a acepção jurídica das
sucessões e a Sucessão legítima, construindo um conhecimento necessário para
uma melhor compreensão do tema exposto.
Para este trecho, foi trabalhado com teorias de diversos
doutrinadores, tais como Maria Helena Diniz, Fábio Ulhoa Coelho, entre outros,
que tratam o tema sucessão. Abordou-se sobre as acepções jurídicas das
sucessões, os tipos de herdeiros, como se dá inicio a sucessão, bem como se
perde o direito a sucessão.
Neste rumo, trato-se acerca dos herdeiros legítimos, dos
herdeiros necessários e dos que não podem suceder. Redigiu-se sobre as formas
legais de exclusões dos herdeiros da herança, os modos de se suceder e a ordem
da vocação, ou seja, a ordem em que os herdeiros são chamados a suceder.
No segundo capítulo, abordou-se sobre os diversos tipos de
regimes de bens, pois, sendo os direitos sucessórios do cônjuge, tema
fundamental de pesquisa neste trabalho acadêmico, é de suma importância, que
saibamos, por menor, as conseqüências patrimoniais, oriundas dos diversos
regimes patrimoniais previstos em nosso ordenamento jurídico, e só detalhando
cada um desses, é que podemos chegar a um conhecimento científico,
necessário para o desenrolar do tema, e culminar no nosso último e terceiro
capítulo, Direitos Sucessórios do Cônjuge.
No terceiro Capítulo, circunscreveu-se sobre os requisitos
legais para o direito de concorrência do cônjuge, determinados por lei, com os
62
ascendentes e descendentes. Tratando-se de concorrência com os ascendentes,
o Código não apresenta limitação alguma, qualquer que tenha sido o regime
patrimonial de bens, o cônjuge concorrerá com os ascendentes do falecido.
E
finalmente
a
concorrência
do
cônjuge
com
os
descendentes do de cujus vai depender em suma de dois fatores; o primeiro teria
que primeiro analisar o regime patrimonial de bens, se existe ou não concorrência
e mesmo quando existir pode incidir apenas em parte da herança; o segundo fator
a ser analisado são as regras de descendência deixada pelo cônjuge, se são
descendentes comuns, exclusivos ou descendentes híbridos.
Por fim, retorna-se às hipóteses levantadas para a presente
pesquisa tem-se que ambas restaram confirmadas, posto que o cônjuge foi
valorizado nesse atual ordenamento pelo fato de que se dividiu tudo em comum
com o falecido durante a convivência, nada mais justo do que receber sua parcela
na herança. Com relação à segunda hipóteses verifica-se o cônjuge passou a ser
detentor de direitos passando para o rol de herdeiros necessários, ressaltando
que o regime de bens optado quando do casamento ira influenciar no que tange
ao que ira herdar ou se ira herdar.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
1) AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Vademecum universitário de direito 2004 /
Marcus Cláudio Acquaviva. – 7. Edição atual – São Paulo : Editora Jurídica
Brasileira, 2004.
2) BARROS, Washington Monteiro de. Curso de Direito Civil. São Paulo. Saraiva,
1997.
3) BONATTO, Maura de Fátima . Direito de Família e Sucessões. 1ªed.
4) CÓDIGO CIVIL e Constituição Federal, 2007.
5) COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil, volume 5,capítulo 63,sucessão
legítima, o cônjuge ou companheiro como sucessor, p 257.
6) DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3ªed. 2006.
7) DIAS, PEREIRA, Maria Berenice Dias, Rodrigo Cunha. Direito de Família e o
novo Código Civil. 3ªed. Belo Horizonte 2004.
8) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol.5º. Direito de Família,
15 ed. São Paulo. Saraiva 2000.
9) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 5º volume. Direito de Família.
20ed. São Paulo. 2005.
10) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 5º volume. Direito de Família. 2ª
ed. São Paulo. 2006.
11) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5ºvol. Direito de
Família. 22ed. rev. atual. De acordo com a reforma do CPC. São Paulo. Saraiva.
2007.
12) GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. VI. Direito de
Família. Ed.Saraiva. 4ªed. 2007.
13) GOMES, Orlando. Sucessões, 11° ed.
14) LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, vol. 5, 3ª ed. editora: revista
dos tribunais.
15) MONTEIRO,Washington De Barros, Curso de Direito Civil, 34º ed.2003.
64
16) OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de
Família. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2002.
17) OLIVEIRA, MUNIZ, José Lamartine Corrêa de, e Francisco José Ferreira.
Curso de Direito de Família. 4ªed. 2001.
18) RODRIGUES, Silvio, 1917-Direito civil, v. 7. direito das sucessões / Silvio
Rodrigues. - 25. edição atualizada de acordo com o novo Código Civil (Lei nº
10.406, de 10-1-2002), com a colaboração de Zeno Veloso – São Paulo :
Saraiva, 2002.
19) ROQUE, Sebastião José. Direito de Família. São Paulo. 1994.
20) VIANA, Marco Aurélio S. Curso de Direito Civil. Vol.2. Direito de Família. 2ª
ed. Belo Horizonte-1998.
21) VENOSA, Sílvio de Salvo. Curso de Direito Civil. Vol.7. Direitos das
Sucessões. 6ª Ed. São Paulo. 2006.
22) VOCABULÁRIO JURÍDICO, 21ª ed. Palácio e Silva.