CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ
CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO
PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO
AS FONTES DO
DIREITO
``O problema das fontes do direito positivo constitui o problema crucial de
toda reflexão jurídica: é o ponto central da Filosofia do Direito e para ele
converge toda a complexidade de seus temas.``
(Gurvitch)
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FONTES DO DIREITO
``é o próprio Direito em sua passagem de
um estado de fluidez e invisibilidade
subterrânea ao estado de segurança e
clareza`` (Barna Horvath)
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1.
NOÇÃO E CLASSIFICAÇÃO:
1.1. Fonte material ou real
1.2. Fonte formal (validade)
1.2.1. Estatais
1.2.2. Não-Estatais
1.3. Fonte formal-material
(teoria egológica de Carlos Cossio)
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2. FONTES MATERIAIS OU REAIS
-Conjunto de fatos sociais determinantes do
conteúdo do Direito e nos valores que o
Direito procura realizar fundamentalmente
sintetizados no conceito amplo de Justiça.
-(Maria Helena Diniz, p.287)
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3. FONTES FORMAIS ESTATAIS
3.1. Legislação (fonte por excelência)
3.2. Produção Jurisprudencial(costume
judiciário que se forma pela prática dos
tribunais)
3.3. Convenção Internacional (normas gerais
e normas individuais)
-(Maria Helena Diniz, p.332)
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4. FONTES FORMAIS NÃO-ESTATAIS
4.1. Prática Consuetudinária
4.2. Doutrina
4.3. Poder Negocial
4.4. Poder normativo dos grupos sociais
-(Maria Helena Diniz, p.332/333)
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AS FONTES DO
DIREITO (Parte II)
LEI E COSTUME
´´Leis são relações necessárias que
decorrem da natureza das coisas´´.
(Montesquieu)
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LEGISLAÇÃO (Lei) – é a fonte do Direito
positivo por excelência.
* Acepções do vocábulo lei:
a) amplíssima: lei é empregado como sinônimo
de norma jurídica;
b) ampla: lei designa todas as normas jurídicas
escritas;
c) estrita ou técnica: lei indica apenas as
normas jurídicas elaboradas pelo Poder
Legislativo
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LEI (sentido amplo)- Brasil, art. 59, CF-88
a) Emendas à constituição
b) Leis complementares
c) Leis ordinárias
d)Leis delegadas
e) Medidas provisórias
f) Decretos legislativos
g) Resoluções do Senado
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LEI (sentido amplo)
* As Categorias Secundárias:
a) Decretos Regulamentares
b) Instruções Ministeriais
c) Circulares
d) Portarias
e) Ordens de Serviço
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PROCESSO DE FORMAÇÃO DAS LEIS
art. 61 a 69, CF-88):
a) – iniciativa da lei (art. 61, CF-88)
b) – exame pelas Comissões Técnicas,
discussão e aprovação (regime bicameral)
c) - revisão do processo
d) – sanção (Poder Executivo)
e) – promulgação (ato do chefe do Executivo)
f) – publicação (indispensável para vigência da lei)
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OBRIGATORIEDADE DA LEI (Teorias):
I – Teoria da Autoridade (Hobbes e Austin)
* a crítica de Icilio Vanni (a questão da vontade popular)
II – Teorias da Valoração (conteúdo ético)
III – Teorias Contratualistas (a obediência é
somente para aqueles que a formaram)
IV – Teoria Positivista (a norma jurídica é o elo de
uma corrente jurídica já existente)
FONTE: Paulo Nader, in Introdução ao Estudo do Direito
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COSTUME: Conceito
- é a mais antiga das fontes do direito. É a
norma jurídica que resulta de uma prática
geral, constante e prolongada, observada
com a convicção de que é juridicamente
obrigatória (Coviello)
FONTE: André Franco Monto, in Introdução a Ciência do Direito
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COSTUME – Elementos:
a) – externo (uso): prática de forma constante e geral;
b) – interno (psicológico): sua obrigatoriedade
corresponde a uma necessidade jurídica.
OBS: o costume se apresenta como verdadeira norma
jurídica e sua principal característica é de ser criada
espontaneamente pela consciência comum do povo e
não editada pelo poder público. Dessa forma não se
confunde com outras práticas ou usos coletivos, de
natureza moral, religiosa ou social.
FONTE: André Franco Monto, in Introdução a Ciência do Direito
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COSTUME – Importância:
No Brasil, o costume é admitido excepcionalmente
para suprir as lacunas ou deficiências da lei.
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso
de acordo com analogia, os costumes e os princípios
gerais do direito. (Lei de Introdução ao Código Civil)
AS CORRENTES :
1) – pretende reduzir todo o direito ao costume jurídico
2) – negam o costume, declarando ser a lei dotada de
um valor absoluto, onipotente e única fonte do direito.
FONTE: André Franco Monto, in Introdução a Ciência do Direito
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COSTUME – Espécies
:
(em relação a lei)
a) – secundum legem (quando a lei o reconhece);
b) – praeter legem (usado na falta ou omissão da lei);
c) – contra legem (ocorre no desuso – letra morta da
lei- ou no costume ab-rogatório, que cria nova lei.
UMA PERGUNTA: Qual o direito positivo de um povo?
A lei que ninguém segue e os próprios tribunais já não
aplicam, ou o costume, que é vivido real e diretamente
pelos membros da comunidade jurídica?
FONTE: André Franco Monto, in Introdução a Ciência do Direito
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AS FONTES DO
DIREITO (Parte III)
JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA
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AS FONTES DO
DIREITO (Parte III)
JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA
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JURISPRUDÊNCIA
CONCEITO: conjunto de decisões uniformes e
constantes, resultantes da aplicação de normas
a caso semelhantes, sendo uma norma
aplicável a todas as hipóteses similares ou
idênticas, enquanto não houver nova lei ou
modificação na orientação jurisprudencial.
MÉRITO: produz normas jurídicas individuais,
participa do fenômeno de produção do direito e,
por vezes, se antecipa a tarefa legislativa.
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JURISPRUDÊNCIA
QUANDO OCORRE?
* Nos casos em que o Juiz cabe decidir por
equidade ou que houver lacunas na lei.
OBSERVAÇÃO:
* O Juiz é autônomo e independente na
aplicação da lei, não estando obrigado a
respeitar as decisões dos tribunais. Os
advogados também não devem exercer sua
profissão com os olhos exclusivos no que os
tribunais decidem.
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A JURISPRUDÊNCIA PODE SER:
a) – secundum legem (conforme a lei)
b) – praeter legem (ausência da lei)
c) – contra legem (ao arrepio da lei; ocorre
quando os precedentes judiciais contrariam a mens
legis, o espírito da lei)
FONTE: Paulo Nader, in Introdução ao Estudo do Direito
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DOUTRINA
*ORIGEM: respostas prudentium do império
romano.
*CONCEITO: é o estudo, análise e sistematização
das normas jurídicas, buscando a definição do
direito, e facilitando a sua aplicação, e ainda
contribuindo para as reformas jurídicas.
*IMPORTANCIA: influi na decisão judicial,
oferecendo os fundamentos dos julgados
utilizados pelos julgadores.
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DOUTRINA
* O cientista do Direito precisa(qualidades):
a) independência (espírito livre para enunciar os
postulados ditados por sua consciência jurídica)
b) autoridade científica (poder de concepção e de
abstração, da faculdade de transformar o concreto em
abstrato)
c) responsabilidade (senso do dever, possuidor de
sólida formação moral)
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DOUTRINA
* AS FUNÇÕES:
a) Atividade criadora (substituição de velhos institutos
por concepções modernas)
b) Função prática (o jurista realiza um trabalho prévio de
sistematização do direito)
c) Atividade crítica (é dentro de uma visão dialética de
oposições doutrinárias que o progresso jurídico se transforma
em realidade)
FONTE: Paulo Nader, in Introdução ao Estudo do Direito
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DOUTRINA NO PRESENTE
´´três palavras do legislador e bibliotecas
inteiras se transformam em inutilidades´´
(Kirchmann)
A doutrina tem a função de interpretar e se desenvolve também
no sentido de construir novos institutos legais. A ciência elabora
também princípios gerais do direito, que orientam os legisladores,
magistrados e advogados.
A DOUTRINA não é uma fonte do direito porque não se
desenvolve numa estrutura de poder, que é um requisito
essencial para o conceito de fonte (Miguel Reale)
FONTE: Paulo Nader, in Introdução ao Estudo do Direito
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DOUTRINA NO PRESENTE
AUTONOMIA UNIVERSITARIA ( Gilmar Ferreira
Mendes) ~- “A automia universitaria encerraria,
para alguns uma propria competencia legislativa,
contendo para outros simples autonomia
administrativa”
FONTE: Revista Consule, 31 de outubro de 1998
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DOUTRINA NO PRESENTE
LEGITIMIDADE DA PENA DE DEMISSÀO DO
SERVIDOR PUBLICO A LUZ DO PRINCIPIO DA
MORALIDADE DO SERVIÇO PUBLICO ( Renato
Alves Bernardo da Cunha)
FONTE: Revista Consule, 01 de outubro de 2010