1
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA NO BRASIL
Isabella Bez Melo1
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo abordar a Parceria Público-Privada no Brasil,
trazendo as duas modalidades que foram acrescidas no ordenamento jurídico para a
realização de licitação e contratação administrativa. Bem como, compreender o que
levou o legislador a usar o termo concessão, quais objetos podem ser realizados
através das PPPs, e, apreender as discussões que à em torno das criações destas
parcerias, no âmbito federal e estadual. O artigo tem como principais referenciais
teóricos GARTENKRAUT, SUNDFELD, PEREIRA, BESTER, DI PIETRO,
MODESTO, MELLO, ARAGÃO, FERREIRA, GUIMARÃES, JUSTEN FILHO,
MARQUES NETO, RIBEIRO, PRADO, ARAGÃO.
PALAVRAS-CHAVE: parceria público-privada; conceito de parcerias; concessão
patrocinada; concessão administrativa; vedações legais.
INTRODUÇÃO
Tendo em vista as transformações que o Estado vem sofrendo, suas formas de
contratações com o particular também passam por modificações, bem como, as
necessidades da sociedade.
Desta forma, acercar da importância das Parcerias Público-Privadas para o
desenvolvimento do país se faz necessário compreender a PPP no Brasil, as
consequências atinentes a sua edição, ocorrendo primeiramente no âmbito Estadual, e
só depois na esfera Federal. Entender as PPPs em sentido amplo e estrito, as
modalidades que fazem parte desta, as suas possíveis aplicações e características,
além, das vedações legais impostas pela respectiva lei.
1
Aluna do 10º período da Faculdade Integrada do Brasil – UNIBRASIL, orientada pela
Professora Mestre Andrea Roloff Lopes e pelo co-orientador Professor Doutor Gustavo Henrique
Justino de Oliveira.
2
1 SURGIMENTO DA PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
Como já ressaltado anteriormente, as normas gerais para licitação e
contratação das Parcerias Público-Privadas foram editadas com a Lei Federal nº
11.079/04, durante o mandato do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva.
Teve como intenção, trazer a iniciativa privada a realizar investimentos na
área de infraestrutura e serviços públicos, oferecendo-a uma série de garantias, para
assim, conseguir atraí-la.
A promulgação desta lei, em nosso ordenamento jurídico, ocorreu devido à
incapacidade de o Estado por si só realizar investimentos em infraestrutura e serviços
públicos, necessários para o desenvolvimento do país.
Michael GARTENKRAUT afirma que para conseguir o desenvolvimento em
infraestrutura deve o ente público buscar novos parceiros privados, isto, pois, “não
existem recursos nos orçamentos públicos para enfrentar esse tipo de desafio
numérico.2”
Carlos Ari SUNDFELD salienta que a idéia do que seria a PPP teve início na
década de 90 com o programa de Reforma do Estado, mais precisamente, no período
de presidência de Fernando Henrique Cardoso. Nesta ocasião, ocorreram privatizações
de empresas estatais, serviços públicos foram flexibilizados, além, da diminuição do
monopólio estatal. Todavia, só a partir de 2002, durante o segundo mandato de
Fernando Henrique Cardoso, e, posteriormente, a de Luiz Inácio Lula da Silva, é que
as PPPs passaram a ganhar força.3
2
GARTENKRAUT, Michael. Inovações e Estruturas dos Contratos: aspectos institucionais e
econômicos da PPP. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia (Coords). Parcerias PúblicoPrivadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 324.
3
SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas. In: _____ (Coord.).
Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 15-16.
3
1.1 DISCUSSÃO SOBRE A CRIAÇÃO DAS PPPS ESTADUAIS ANTES DA LEI
FEDERAL Nº. 11.079/2004
Houveram estados que editaram Lei Estadual de PPP antes mesmo da Lei
Federal n° 11.079/04. Usaram como fundamentação o § 3° do artigo 24 da
Constituição Federal de 1988, que lhes dão a competência de legislar quando não
houver normas gerais federais, mas, seguindo o § 4° do mesmo artigo, a
superveniência da Lei Federal sobre normas gerais, suspenderá a eficácia das normas
da Lei Estadual contrárias a ela.4
Contudo, antes mesmo da elaboração e edição da Lei de PPP pelos estados, já
existiam normas gerais sobre as modalidades de contratação pública e licitações (Lei
Federal n° 8666/93). Em 2002, foi promulgado a Lei Federal n° 10.500 ditando
normas gerais sobre licitação na modalidade pregão. Com relação às questões
orçamentárias, em 2000 editou-se a Lei Complementar 101 (Lei de Responsabilidade
Fiscal), determinando limites ao Poder Público quanto à assunção de seus encargos.
Ao citar estas leis, comprova que antes mesmo da criação da primeira lei editada por
um estado sobre PPP (a primeira lei foi em 2003 com o estado de Minas Gerais), não
existia liberdade na criação de normas estaduais referentes a esta matéria. Os estados,
mesmo tendo o direito / poder de criar a Lei de Parceria Público-Privada deveriam,
antes mesmo, respeitar as normas gerais sobre licitação, contratos e orçamentos5.
Neste caso, por ainda, não existir norma geral no âmbito federal sobre PPP,
aplica-se o § 2° do artigo 24 da Constituição Federal de 1988, juntamente ao seu inciso
XXVII do artigo 22, exigindo, desta forma, a compatibilidade das normas estaduais
sobre esta matéria com as normas gerais federais sobre licitação, contratações públicas
e, da Lei Complementar sobre Responsabilidade Fiscal. Caso venham opor-se á estas
leis, a leis estaduais perdem sua eficácia6.
4
PEREIRA, Cesar A. Guimarães Pereira; CARDOSO, André Guskow; SCHWIND, Rafael
Walerach. As Leis Estaduais de PPP e a Lei 11.079/2004. In: TALAMIN, Eduardo; JUSTEN, Monica
Spezia (Coords.). Parcerias Público-Privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p. 120.
5
Ibidem, p. 121-122.
6
Ibidem, p. 122-123.
4
Com a publicação da Lei Federal n° 11.079/2004, as regras estaduais
pertinentes a este objeto devem obrigatoriamente respeitá-la. Isto, pois, segundo o seu
artigo 1º, esta lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceiro
público-privado no âmbito dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e
dos Municípios. Em razão disso, as Leis Federais nº 8.666/1993, 10.520/2002 e a Lei
Complementar 101/2000 passam a serem aplicadas, mas, agora por previsão na Lei
Federal n° 11.079/2004, ou por uma interpretação sistêmica decorrente dos mais
variados aspectos da PPP7.
Ou seja, devido à edição desta norma geral no âmbito federal, faz-se
necessário verificar se as normas expedidas pelos estados são compatíveis com essa,
além das normas gerais preexistentes, que também são aplicáveis a esta matéria8.
A Lei Federal nº 11.079/2004 passa a estabelecer normas gerais de Parceria
Público-Privada, com regime jurídico específico para a realização das contratações,
além de continuar empregando as demais normas gerais anteriores a esta, porém, de
forma mais restrita. Desta forma, infere-se que as leis estaduais de PPP devem
respeitar obrigatoriamente a Lei Federal 11.079/2004, assim como as normas gerais
anteriores9.
2 ENTENDENDO A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
Antes de adentrarmos nas modalidades que dizem respeito às Parcerias
Público-Privadas, faz necessário entender o porquê do uso desta expressão. Esta
expressão já vem sendo utilizada em outros contratos administrativos. Carlos Ari
SUNDFELD explica estas diferenças, demonstrando que as Parcerias Público-Privadas
podem ser entendidas em sentido amplo ou em sentido estrito.
7
Ibidem, p. 123.
Ibidem, p. 123-124.
9
Ibidem, p. 124-125.
8
5
2.1 SENTIDO AMPLO E SENTIDO ESTRITO
No sentido amplo, são as várias relações estabelecidas entre o Poder Público e
o particular. Possuem certa durabilidade para concretizar esta relação, sendo o parceiro
privado responsável pelo desenvolvimento das atividades que, de alguma forma, são
interesses de todos. Sendo justamente esta relação de continuidade que difere este
modelo de parceria com as outras. Porque, as outras formas de relação não criam
vínculo de interesse, não há relevância10. Carlos Ari SUNDFELD dá como exemplo:
“a simples venda, pelo menor preço, de bem dominical sem utilidade para a
Administração11.”
Quando falamos em parceria público-privada no sentido amplo, falamos de
contratos de concessão de serviço público (Lei Federal 8.987/1995 – Lei das
Concessões), tendo o ente privado como o responsável por administrar de forma
lucrativa um empreendimento público, porém, regulamentado pelo Estado 12.
No sentido amplo, estão incluídas as parcerias com empresas que realizam
compromissos de investimentos para se beneficiarem com os tributos. Bem como, o
uso privado de bem público, que pode ser gratuito ou não, para a realização de
atividades de interesse à sociedade, como a instalação de uma empresa, ou mesmo, de
um centro comunitário13.
Isto, só vem reforçar que as parcerias em sentido amplo há muito tempo já
vem sendo realizadas. Antes mesmo da Reforma do Estado, o Poder Público já era o
responsável por suprir o interesse geral, realizar os investimentos necessários, além
dos serviços públicos e sociais. Mas, com a referida Reforma, as atividades que eram
somente por ele realizadas diminuíram, todavia, sem perder a importância dos
objetivos que vinha tentando atingir. A forma encontrada pelo Poder Público em
manter seus objetivos foi a de transferir ao ente privado responsabilidades que eram
antes somente dele. Isto, uma vez que, os particulares, antes da Reforma, participavam
10
SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 18.
Idem.
12
Idem.
13
Idem.
11
6
como meros “fornecedores de bens, serviços e capitais ao Estado, sem assumir maior
responsabilidade quanto aos objetivos finais14”.
Para entender as Parcerias Público-Privadas em sentido estrito, devemos
lembrar que o Brasil passou a usar a licitação como forma de realização de contratos
públicos, sendo o Decreto-Lei 2.300/1986 a primeira edição sobre a matéria (Estatuto
das Licitações e Contratos Administrativos), em seguida, veio a Constituição Federal
de 1988 com a obrigatoriedade em realizar licitação, sendo também impostas as
empresas estatais (artigos 22, XXXVII; 37, XXI; e 173). Até que, em 1993 editou-se a
Lei Federal 8.666 (lei que institui normas sobre licitações e contratos administrativos).
Todas estas normas têm como foco, as empreitadas de obras públicas. Isto, pois, as
suas edições ocorreram antes do ciclo das parcerias. Como consequência, são leis
rígidas, exigindo excesso de burocracia quanto ao procedimento, com julgamento
objetivo, sendo na maioria das vezes, aplicado o menor preço nas licitações. Devendo,
ainda, a Administração definir previamente e, de forma clara, como se realizará a
prestação15.
Em razão destas exigências, estes modelos de licitação não podem ser
aplicados aos contratos de parcerias. O objetivo das parcerias é o de escolher o
parceiro que melhor realize aquilo que o Estado anseie, e, não, a de alcançar a proposta
de menor preço. Além disso, nas parcerias, o parceiro privado tem responsabilidade
quanto à gestão, e, para que realmente ocorra, precisa ter a liberdade de meios para
realizá-la. Por isso, não há como realizar definição prévia no edital sobre os meios a
serem usados na gestão do contrato. Por estas problemáticas, editou-se a Lei de
Concessões, afastando essas regras16.
Podemos então, observar que a legislação sobre PPP vem se desenvolvendo
desde a Reforma do Estado, mesmo que fragmentada. Na verdade, o Brasil já possui a
legislação sobre PPP no seu sentido amplo. O que se tem agora é a idéia de
complementar aquilo que faltava, para assim, poder realizar contratos mais
14
Ibidem, p.19.
Ibidem, p.20.
16
Idem.
15
7
específicos. Por mais que o Poder Público desejasse realizar estes contratos, não
poderia fazê-lo por “insuficiência normativa, ou por proibição legal17.”
Foi justamente o que fez a Lei das PPPs, regulamentar regras até então
inexistentes ou faltantes. A Lei Federal nº 11.079/2004 estabelece duas espécies de
concessões: a concessão patrocinada e a concessão administrativa, sendo assim,
contratos específicos18.
Carlos Ari SUNDFELD define a PPP em sentido amplo como sendo:
(...) múltiplos vínculos negociais estabelecidos entre a Administração Pública e particulares
para viabilizar o desenvolvimento, sob a responsabilidade destes, de atividades com algum
coeficiente de interesse geral (concessões comum, patrocinadas e administrativas;
concessões e ajustes setoriais; contratos de gestão com OSs; termos de parcerias com
OSCIPs; etc.). Seu regime jurídico está disciplinado nas várias leis específicas19. (grifos do
autor)
As PPPs em sentido estrito como já definida pela Lei Federal, são os contratos
realizados entre a Administração e o parceiro privado, na forma de concessão
patrocinada ou administrativa. “Apenas estes contratos sujeitam-se ao regime criado
por esta lei.20”
2.2 CONCEITO DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
De acordo com Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, a Lei Federal n°
11.079/2004 não traz um conceito sobre o que seria a Parceria Público-Privada.
Segundo ela, a lei apenas apresenta as duas modalidades desta parceria. Ou seja, “a
parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade
patrocinada ou administrativa” (artigo 2º) 21.
Através do § 1° e § 2º, juntamente ao artigo 2º da lei, Maria Sylvia Zanella DI
PIETRO elabora seu conceito de Parceria Público-Privada:
17
Ibidem, p. 20-21.
Ibidem, p. 22.
19
Idem.
20
Ibidem, p. 23.
21
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão,
Permissão, Franquia, Parceria Público-privada e outras Formas. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas,
2006. p. 161-162.
18
8
(...) a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto:
(a) a execução de serviço público precedido ou não de obra pública, remunerada mediante
tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação
de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem
execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro
público22. (grifos do autor)
Paulo MODESTO, por sua vez, conceitua a PPP partindo de seus aspectos
diferenciados, que são características das duas modalidades de contratação
administrativa:
(...) contrato administrativo de longo prazo, celebrado em regime de compartilhamento de
riscos, remunerado após a efetiva oferta de obra ou serviço pelo parceiro privado,
responsável pelo investimento, construção, operação ou manutenção da obra ou do serviço,
em contrapartida a garantias de rentabilidade e exploração econômica assegurada pelo
Poder Público23. (grifos do autor)
3 AS MODALIDADES DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
A Lei Federal n° 11.079/2004 instituiu no seu §1° e §2° do artigo 2° as
modalidades da Parceria Público-Privada, sendo elas, a concessão administrativa e a
concessão patrocinada.
3.1 CONCESSÃO PATROCINADA
De acordo com a Lei Federal n° 11.079/2004, a concessão patrocinada é a
concessão de serviços públicos24 ou de obras públicas com a contraprestação
22
Ibidem, p.161.
MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, Formas de Prestação de Serviços ao Público e
Parcerias Público-Privadas: Demarcando as Fronteiras dos Conceitos de “Serviços de Relevância
Pública” e “Serviços de Exploração Econômica” para as Parcerias Público-Privadas. In: Carlos Ari
Sundfeld (Coor.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 480-481.
24
Serviço público para Celso Antônio Bandeira de MELLO é (...) “toda atividade de
oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas
fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e
presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direto Público – portanto,
consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - instituído em favor dos
interesses definidos como públicos no sistema normativo.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op.
cit., p. 650. Para Marçal JUSTEN FILHO, serviço público é (...) “uma atividade administrativa de
satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais,
vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas, qualificadas
23
9
pecuniária do ente público e, adicional de tarifa a ser cobrada dos usuários pelo
parceiro privado (§1° do artigo 2°). Aplicando, de forma subordinada e genérica, as
regras da Lei Federal n° 8.987/1995 (Lei das Concessões) e Lei Federal n° 9.074/1995
(estabelece normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões de
serviços públicos) 25.
Quanto ao objeto, existe a ressalva do inciso III do artigo 4° da lei, que prevê a
indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício de poder de
polícia e de outras atividades exclusivas do Estado26.
Neste modelo de concessão, o contrato administrativo é tripartite, ou seja,
existe uma relação de direitos e deveres entre o concedente (Poder Público), a
concessionária (parceiro privado) e os usuários, sendo esta, uma característica da
concessão de serviços públicos. Mas, nesta modalidade há um diferencial, o parceiro
privado recebe contraprestação pecuniária do ente público, além é claro, da cobrança
de tarifa do usuário final27.
A Lei Federal n° 8.987/1995, já previa em seu artigo 35 a possibilidade de
contraprestação pelo Poder Público, no entanto, necessitava de regulamentação
específica para ser implementada esta contraprestação. Com a edição da Lei de PPP,
foi prevista esta contraprestação, sem haver a necessidade de previsão legal, por
autorizá-la desde logo (§1° do artigo 2°) 28.
Sendo assim, a concessão patrocinada29 é a mesma que a concessão comum de
serviços públicos e de obras públicas30, ressalvado a contraprestação de subsídios pelo
legislativamente e executada sob regime de direito público.” (grifos do autor) JUSTEN FILHO,
Marçal. Tipo de Atividade Administrativa: Serviço Público. In: _____. Curso de Direto
Administrativo. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 566.
25
RIBEIRO Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP –
Parceria Público-Privada: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 65.
26
FERREIRA, Luiz Tarcísio Teixeira. Conformação Legal Federal das PPPs. In: _____.
Parcerias Público-Privadas: Aspectos Constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 55.
27
RIBEIRO Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Op. cit., p. 65.
28
Idem.
29
Como exemplo atual de concessão patrocinada tem-se a Parceria Público-Privada realizada
em 2006 no estado de Minas Gerais. A concessão ocorreu para a exploração da Rodovia MG-50,
sendo este o primeiro projeto de PPP do país na área de infraestrutura rodoviária. “O Projeto PPP da
MG-050 prevê a recuperação, ampliação e manutenção da rodovia MG-050 durante os próximos 25
anos, que conta com uma extensão de 372 km, interligando a região metropolitana de Belo Horizonte à
divisa com o Estado de São Paulo. Os investimentos previstos no projeto são da ordem de R$ 650
10
ente público, isto, pois, existem empreendimentos que só pela cobrança de tarifas aos
usuários tornaria impossível gerar receitas capazes de remunerar o que foi investido
pelo parceiro privado31.
Para Luiz Tarcísio Teixeira FERREIRA, mesmo que não previsto
expressamente na Lei das PPPs, a contraprestação pecuniária do parceiro público ao
parceiro privado para a realização de serviços públicos deverá ser realizada nas
situações que este não consiga sustentar-se economicamente apenas com a cobrança
das tarifas aos usuários32.
Bem a propósito, argumenta Fernando Vernalha GUIMARÃES:
O modelo pressupõe assim ajustes em que a receita tarifária com outras fontes de
financiamento não se mostram suficientes a produzir um projeto auto-sustentável
(concretamente-delineado), havendo daí a necessidade de complementar as receitas do
concessionário a partir da participação (pela adição de recursos públicos) do Poder Público
no seu financiamento. Há hipóteses em que um projeto de concessão, considerando-se todas
as fontes de financiamentos viáveis (receita tarifária em patamar módico, receitas
alternativas e acessórias) assim como prazos-limites a propiciar o retorno do investimento +
o lucro do concessionário, afigura-se economicamente inviável. Há insuficiência das fontes
de financiamento do serviço público. A hipótese de adicionar contraprestação do Poder
Público consiste assim num modo de viabilizar a execução de projetos nesta condição33.
(grifos do autor)
Com relação a este entendimento, o Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina, através do processo de n° ECO - 07/00442600 decidiu pela sustação cautelar
do edital de concorrência de n° 051/2007, da Companhia Águas de Joinville para
milhões, sendo R$ 320 milhões já para os primeiros 5 anos.” Será criado 6 praças de pedágio, o valor
da tarifa ficará em R$ 3,00 por praça. Por ser uma concessão patrocinada, além do recebimento do
valor a ser cobrado pelo parceiro privado ao usuário da via, terá ele também direito ao recebimento de
uma contraprestação do estado de Minas Gerais, limitada a R$ 35 milhões por ano.
MARTINS,Paloma. Rodovia MG-50. Disponível em: <http://www.ppp.mg.gov.br/pppemminas/projet
os-ppp/mg-050> Acesso em: 11 abr. 2009.
30
De acordo com Romeu Felipe BACELLAR FILHO, a concessão de serviço precedida da
execução de obra pública “retrata um contrato administrativo por meio do qual a Administração
confere ao particular a execução de obra pública, bem como a sua exploração, mediante remuneração
pelos usuários, como forma de amortização do capital investido e obtenção de lucro.” BACELLAR
FILHO, Romeu Felipe. Licitações e Contratos Administrativos. In: _____. Direito Administrativo. 2.
ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 136.
31
RIBEIRO Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Op. cit., p. 65.
32
FERREIRA, Luiz Tarcísio Teixeira. Op. cit., p. 56.
33
GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Parceria Público-Privada: caracterização dos tipos
legais e aspectos nucleares de seu regime jurídico. Curitiba, 2008. 615 f. Tese (Doutorado em Direto)
– Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. p. 254.
11
contratação de PPP, na modalidade de concessão administrativa, tendo como objeto a
prestação de serviços na área de saneamento básico, no qual apresentou vários erros.
Segundo o Tribunal, o principal erro foi:
(...) a ausência de justificativas para a utilização da PPP administrativa (...). Ao presidente da
Companhia, Henrique Chiste Neto, foi concedido prazo de 15 dias, a contar do recebimento
da decisão preliminar nº 3974/2007, para apresentar justificativas ou adotar as correções
necessárias ou ainda, anular o edital, se for o caso. O edital tem valor máximo previsto de R$
104 milhões, para um período de 17 anos. A área técnica do Tribunal considera inadequada a
utilização da PPP no caso do objeto em análise, já que os estudos prévios econômicofinanceiros apresentados pela Companhia demonstraram que o projeto é auto-sustentável,
mediante a cobrança de tarifas dos usuários. De acordo com a Diretoria de Licitações e
Contratações (DLC), a parceria público-privada é cabível para projetos que não são
financeiramente auto-sustentáveis34.
Luiz Tarcísio Teixeira FERREIRA assevera que os subsídios repassados pelo
ente público podem chegar a 70% da remuneração do parceiro privado. Mas, conforme
o §3° do artigo 10 da Lei das PPP’s, caso venha ultrapassar este percentual, deverá ter
a autorização legislativa específica35.
Esta remuneração feita pelo parceiro público pode ser em dinheiro, bem como,
ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da
Administração Pública, outorga de direitos sobre bem dominicais, além de outros
meios admitidos em lei (§1° do artigo 2° e artigo 6° da Lei Federal n° 11.079/2004) 36.
Por fim, Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira menciona que na concessão comum a
remuneração por subsídios feita pela Administração Pública é possível, mas, não é
obrigatória. Já no caso da concessão patrocinada, “o subsídio é parcial e obrigatório
(...) 37”.
34
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas. Tribunal determina sustação de edital da
Companhia
Águas
de
Joinville
para
contratação
de
PPP.
Disponível
em:
<http://www.tce.sc.gov.br/web/noticias/ noticia/1413> Acesso em 02 fev. 2009.
35
FERREIRA, Luiz Tarcísio Teixeira. Op. cit., p. 54.
36
Ibidem, p. 57.
37
Ibidem, p. 65.
12
3.2 CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
A concessão administrativa é o contrato para a prestação de serviço, sendo a
Administração Pública a usuária direta ou indireta, mesmo que ocorra execução de
obra ou fornecimento e instalação de bens (§2° do artigo 2° da Lei Federal n°
11.079/2004) 38.
Para Marçal JUSTEN FILHO, a concessão administrativa impõe uma
obrigação de dar e fazer conjuntamente ao parceiro privado. Segundo ele, o particular
não pode só a execução de uma obra pública, como também, não pode ser um contrato
apenas para fornecimento de bens ou para a prestação de serviços. “A concessão
administrativa envolve, usualmente, obras públicas seguidas da prestação de serviços e
do fornecimento de bens39”.
Esta concessão visa à possibilidade de aplicar a estrutura econômica das
concessões de serviços públicos em contratos de prestação de serviço, que, já podiam
ser realizados de acordo com a Lei Federal n° 8.666/1993. Todavia, de acordo com
esta lei, o contrato não pode ultrapassar de cinco anos, podendo ser renovado somente
por mais quatro anos. Este limite de prazo gera a impossibilidade de realização de
contratos que demandem investimentos altíssimos pelo parceiro privado em
infraestrutura para prestação de serviço. Isto, pois, o lucro do concessionário vem da
exploração do serviço, e só ocorre a amortização daquilo que instituiu ao longo prazo.
Sendo esta a razão pelo qual a Lei das PPPs instituiu período de prestação superior a
cinco anos e inferior a 35 anos, com eventual prorrogação40.
Para Maurício Portugal RIBEIRO e Lucas Navarro PRADO, o que o
legislador quis dizer com a concessão administrativa, mais precisamente a palavra
concessão, foi diferente do que usamos habitualmente em nosso ordenamento jurídico.
O termo concessão utilizado de forma tradicional quer dizer:
38
RIBEIRO Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Op. cit., p. 67.
JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 646.
40
RIBEIRO Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Op. cit., p. 67-68.
39
13
(...) a delegação pelo Estado, á iniciativa privada, da exploração de um serviço cuja prestação
tenha sido originalmente atribuída ao Estado, por meio de lei ou pela Constituição, sob a
justificativa de se tratar de um serviço essencial à coletividade. Ou seja, “conceder” significa
“ceder”, “delegar”, mediante contrato ou outro instrumento normativo, como um decreto, a
exploração de uma atividade de titularidade estatal ao setor privado. Essa idéia de concessão
tem, assim, como pano de fundo a teoria dos serviços públicos, da Europa Continental.41
(grifos do autor)
Não foi esta a intenção do legislador quando usou a expressão concessão
administrativa. Ela pode ser aplicada para a prestação de serviços, mas não somente
aos serviços públicos presentes no artigo 175 da Constituição Federal de 1988 e, da
Lei Federal n° 8.978/1995. Esta concessão pode ser para qualquer contratação de
serviço pelo Poder Público, desde que, realize obras públicas juntamente ao
fornecimento de bens e de prestação de serviços42.
Desta forma, o termo concessão não esta ligado a teoria do serviço público.
Este termo é usado em sentido amplo, ligado a ideia de concession, que, por sua vez,
está ligado á uma estrutura econômico-contratual usado para a prestação de serviços
chamado de public utilities, que no contexto anglo-saxônico reporta a ideia de serviço
público. Mas, a teoria das public utilities não dá ao “(...) Estado à titularidade da
prestação de serviços. Permite essencialmente a regulação estatal da atividade de
prestação de serviços43.”
Sendo assim, o legislador utilizou a concessão administrativa, mais
precisamente o termo concessão, no sentido econômico. Um contrato, onde o parceiro
privado deve realizar os investimentos em infraestrutura, e, o capital investido será
amortizado no decorrer da prestação de serviço44.
São os contratos que o parceiro privado deve realizar a manutenção,
recuperação e a operação de prédios públicos, sendo a Administração Pública a usuária
direita. Ou, contratos para a prestação de serviços sociais, sendo neste caso, os
usuários os beneficiários diretos45.
41
Ibidem, p. 69.
Idem.
43
Ibidem, p. 69-70.
44
Ibidem, p. 70.
45
Idem.
42
14
Quando a Lei Federal n° 11.079/2004 diz que será realizado a prestação de
serviços, sendo Administração Pública a usuária direta ou indireta, estão também
incluídos os serviços públicos. Para Maurício Portugal RIBEIRO e Lucas Navarro
PRADO, é possível realizar a exploração de serviços públicos através da concessão
administrativa46.
Porém, existe um problema, o §3° do artigo 10 da Lei das PPP’s prevê que,
quando forem realizados projetos de concessão patrocinada em que a Administração
Pública terá mais de 70% de contraprestação, deverá ter a autorização legislativa. Esta
é uma questão de incoerência, já que na concessão administrativa, a contraprestação do
Poder Público é de 100%, e, neste caso, não precisa da autorização47.
Maurício Portugal RIBEIRO e Lucas Navarro PRADO trazem como exemplo
de serviço público, sendo a Administração Pública a usuária indireta, o modelo SCUT.
Modelo adotado em Portugal, já descrito no segundo capítulo. SCUT é um contrato de
concessão administrativa para infraestrutura rodoviária onde, o ente público repassa ao
parceiro privado a contraprestação de acordo com o número de veículos que trafegam
na rodovia48.
Para Marçal JUSTEN FILHO, a contraprestação a ser feita pelo Poder Público
poderá ser total ou parcial. Cita como exemplo de remuneração total as advindas da
Administração Pública nos casos de edificação e manutenção de presídios. O parceiro
privado realiza a obra pública e sua manutenção, e após sua operação, o fornecimento
de serviços e bens para a sua exploração. Neste caso, a remuneração é feita de forma
integral pelo ente público49.
Mas, existem situações que a contraprestação ocorre de forma parcial. É o que
vem ocorrendo no exterior, construção de prédios e anexos para a instalação de
escolas, com o fornecimento de materiais e equipamentos para a sua operação, sendo a
parte pedagógica e de formação educacional de responsabilidade do Estado. O parceiro
privado tem o direito de receber a contraprestação da Administração Pública, mas,
46
Idem.
Idem.
48
Ibidem, p. 70-71.
49
JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 646-647
47
15
também, explorar economicamente o espaço construído, através da locação de quadras
esportivas, auditórios e assim por diante50.
De acordo com Luiz Tarcísio Teixeira FERREIRA, quando a Lei de PPP
prevê no §2° do artigo 2° que a Administração Pública será usuária direta, está se
referindo a serviços de terceiros; já no caso de usuária indireta, está se referindo aos
serviços públicos a serem prestados diretamente aos administrados, seus usuários51.
Alexandre ARAGÃO entende que são vários os serviços que podem vir a ser
realizados através da concessão administrativa como: os serviços públicos econômicos
em que o Poder Público não cobre tarifas aos usuários (caso dos pedágios-sombras,
SCUT); serviços sociais (educação, saúde, cultura), através da gestão e atividades de
suporte, sendo realizados pelo parceiro privado; atividades-meio para que o Estado
realize a atividade-fim, é o caso do exercício do poder de polícia, indelegável ao
parceiro privado (III do artigo 4° da Lei Federal n° 11.079/2004), todavia, possível a
realização da atividade-meio, como construção, manutenção e hotelaria em presídios,
engenharia de trânsito com instalação de lombadas eletrônicas, semáforos, radares
estáticos52.
Floriano de Azevedo MARQUES NETO tem o mesmo entendimento de
Alexandre ARAGÃO. Para ele, qualquer atividade que o Estado tenha a
responsabilidade de prestar, pode ser objeto da concessão administrativa, até mesmo as
atividades que são de sua exclusividade, como o poder de polícia, não como atividadefim, mas, como atividade meio. O parceiro privado disponibiliza os meios necessários
para atingir a sua finalidade53.
Mas, para Celso Antonio Bandeira DE MELLO, a Lei de Parceria PúblicoPrivada tem como objeto apenas a concessão de serviço público, dizendo: “(...) seu
objeto será necessariamente a prestação de utilidade ou comodidade material fruível
50
Ibidem, p. 647.
FERREIRA, Luiz Tarcísio Teixeira. Op. cit., p. 66.
52
ARAGÃO, Alexandre. As Parcerias Público-Privadas : PPPs no Direto Positivo
Brasileiro.Disponívelem:<http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-2-MAIO-2005ALEXAND
RE%20ARA G%C3O.pdf> Acesso em: 28 fev. 2009.
53
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. As Parcerias Público-Privadas no Saneamento
Ambiental. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias público-Privadas. São Paulo: Malheiros,
2005. p. 291.
51
16
singularmente pelos administrados. Assim, toda tentativa de efetuar parcerias públicoprivadas tendo como objeto alguma atividade que não seja serviço público seria
aberrante, resultando em evidente nulidade do contrato54.” (grifos do autor)
4 VEDAÇÕES LEGAIS PARA A CELEBRAÇÃO DAS PPPs.
A Lei Federal das PPPs inseriu em seu texto normativo algumas vedações no
§4° do artigo 2°. Proíbe contratação inferior a vinte milhões de reais nas duas
modalidades (concessão patrocinada e concessão administrativa). Estabelece um prazo
não inferior a de cinco anos e, não superior a 35 (trinta e cinco) anos. Proíbe, ainda,
que o objeto seja apenas para “o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública55.”
4.1 VEDAÇÃO EM RELAÇÃO AO VALOR
A lei impõe que o valor seja igual ou superior à R$ 20 (vinte) milhões de reais.
Segundo Carlos Ari SUNDFELD,
A Lei das PPPs foi editada para conceber alternativas de financiamento privado para a
implantação, expansão e recuperação da infra-estrutura. Pretendeu-se obtê-lo sem gerar o
tradicional endividamento estatal, por meio de contratos puramente financeiros, com a
posterior contratação de empreitada para a execução de obra e, ao final a assunção da infraestrutura pela própria Administração.
Assim, para cumprir os objetivos políticos do programa PPP, seus contratos não podem
limitar-se apenas a execução de serviço ou obras56.
Para Alexandre ARAGÃO, o que se pretende ao delimitar um valor mínimo
para a realização da PPP, é evitar que o instituto seja banalizado, isto, pois, o que a lei
visa, são projetos de infraestrutura de grande porte. “O que a Lei pretende é que as
54
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. As Parcerias Público-Privadas (PPP). Disponível em:
<http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?op=true&cod=20266> Acesso em: 22
fev. 2009.
55
JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 648.
56
SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 34.
17
parcerias público-privadas não sejam utilizadas para projetos que não tenham grande
magnitude, não evitar que pequenos municípios se utilizem delas57.”
Todavia, Toshio MUKAI entende ser esta norma inconstitucional por retirar a
autonomia financeira e administrativa dos estados e Municípios58.
Para Gustavo BINENBOJM, a norma referente ao vulto mínimo de 20 (vinte)
milhões de reais faz referência a conteúdo específico, sendo aplicado apenas na esfera
da União. Este autor entende que a norma objetivou evitar o uso das PPPs de forma
errônea, para contratos ordinários, de pequena monta e, assim, fugir da finalidade das
Parcerias Público-Privadas. Mas, entende ser errado limitar os estados e Municípios
quanto à aplicação deste instrumento, impondo a estes o mesmo patamar. Gustavo
BINENBOJM salienta,
(...) a ordem de grandeza dos projetos e empreendimentos levados a efeito no âmbito federal
é consideravelmente maior que a da maioria dos demais entes federativos. Assim, embora
isso possa parecer uma porta aberta a abusos, entendo que cada ente federativo deve fixar
seus próprios limites mínimos, compatíveis com a sua realidade sócio-econômica, mas sem
descurar do fato de que as PPPs se destinam a situações excepcionais e que requeiram
investimentos iniciais vultosos do parceiro privado59.
Carlos Ari SUNDFELD diz ser este artigo totalmente constitucional. Sendo
uma forma de identificar as Parcerias Público-Privadas. E, em razão disso, é norma
geral. O doutrinador vai contra a justificativa de que os estados e Municípios estão
sendo discriminados pelo fato de em sua maioria não atingir o valor mínimo
necessário para a realização da contratação. “Ora, se esses entes não têm força
econômica para tais empreendimentos, simplesmente não precisam de concessões
administrativas. Seus negócios, que tem que ser pequenos por carência financeira,
podem perfeitamente ser realizados pela via dos contratos administrativos comuns.60”
57
ARAGÃO, Alexandre. Op. cit.
MUKAI, Toshio. Comentários à Lei Federal n° 11.079, de 30.12.2004. In: MUKAI,
Toshio, et al. Parcerias Público-Privadas: comentário á Lei Federal n° 11.079/04, às Leis Estaduais de
Minas Gerais, Santa Catarina, São Paulo, Distrito Federal, Goiás, Bahia, Ceará, Rio Grande do Sul e á
Lei Municipal de Vitória/ES. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 6.
59
BINENBOJM, Gustavo. As Parcerias Público-Privadas (PPPs) e a Constituição.
Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=153> Acesso em:
15 mar. 2009.
60
SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 27.
58
18
Fernando Vernalha GUIMARÃES explica que em 2005 editou-se a Lei de
Consórcios Públicos n° 11.107, podendo ser usada pelos Municípios que não possuem
condições financeiras necessárias a realização da PPP e, desta forma, ter acesso á
engenharia financeira, conseguindo os investimentos necessários à infraestruturas.
Isto, pois, os consórcios públicos “são pessoas jurídicas de direito público ou privado,
criadas por lei específica, formadas associativamente a partir da conjugação de duas ou
mais pessoas políticas para gestão associada de serviços públicos. Como sujeitos de
direto encarregados que podem ser da gestão e prestação de serviços públicos, podem
celebrar contratos de PPP61.”
Para o autor, o consórcio público é uma forma de realização de PPP para os
municípios que não possuem condições econômicas em razão da exigência legal (valor
não inferior a 20 (vinte) milhões de reais), já que a norma tem caráter de norma geral.
O aumento de capital decorrente da união de municípios para realização de um projeto
a ser realizado em razão do consórcio público, “atenua senão elimina o problema do
acesso pelos Municípios à modelagem das PPPs62.”
Para Vera MONTEIRO,
Uma mesma idéia negocial pode ser viabilizada por variados instrumentos jurídicos. A opção
por uma PPP demanda a comprovação de que não existem outros mecanismos úteis para a
exploração de um dado negócio. Considerando que o modelo de PPP onera financeiramente
o Estado e compromete suas contas por um longo período, é salutar que as leis digam
expressamente os casos em que não serão considerados contratos de PPP63.
Luiz Tarcísio Teixeira FERREIRA entende que se deve buscar a natureza
jurídica deste artigo. Esta clausula não tem natureza contratual, não é norma geral de
contratação, porque impõe um valor único a todos os entes da federação, sem respeitar
o princípio da igualdade federativa. Se assim fosse, deveria prever uma proporção
entre o valor mínimo exigido do investimento ou financiamento e, o vulto
orçamentário da pessoa jurídica, como uma percentagem de seu lucro líquido64.
61
GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Op. cit., p. 295.
Idem
63
MONTEIRO, Vera. Legislação de Parceria Público-Privada no Brasil – Aspectos fiscais
desse novo modelo de contratação. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coords.). Parcerias Público-Privadas.
São Paulo: Malheiros, 2005. p. 95-96.
64
FERREIRA, Luiz Tarcísio Teixeira. Op. cit., 36.
62
19
Caso seja entendida como norma de contratação administrativa, será aplicada
apenas na esfera da União, sendo agora uma norma federal e não mais nacional. Mas,
esta norma tem caráter geral, de direito financeiro. O autor cita José Joaquim Teixeira
Ribeiro para definir o direito financeiro como sendo um ligado de princípios e normas
que regulamentam a aquisição, a gestão e o gasto dos meios financeiros públicos65.
O valor mínimo previsto diz respeito ao financiamento a ser contratado pelo
Poder Público ao ente privado, porque, interpretando esta norma de vulto financeiro,
estarão junto a ela as regras atinentes ao regime jurídico desse financiamento e, os
vários benefícios previstos ao parceiro privado66.
Possui caráter financeiro em razão das despesas públicas, por estar relacionado
à obrigação de pagamento ao parceiro privado, com a obrigação de estabelecer um
programa orçamentário plurianual, juntamente ao endividamento á longo prazo que a
Administração Pública assume67.
Para que este artigo seja aplicado a todos os entes federativos a que se
entender como norma geral de direito financeiro. E, em razão disso, os estados, os
Municípios e o Distrito Federal não poderão descumpri-lo, em razão de sua natureza
jurídica68.
Mas, ao analisar o artigo com base na Constituição Federal, afirmando ser esta
cláusula de investimento mínimo norma específica, e não, norma geral, e assim,
aplicada apenas no âmbito da União, ignorando a natureza de direito financeiro que a
norma possui, terá por conseqüência, a inconstitucionalidade material,
(...) por subverter a natureza excepcional do instituto, vulgarizando-o, tornando-o comum,
corriqueiro; faria da exceção a regra, pois o tornaria suscetível de aplicações a casos
concretos que demandariam construções somente em regime jurídico normal, comum, da Lei
n° 8.987/95 ou mesmo da Lei n° 8.666/93, e não no regime jurídico excepcional, diverso e
mais benéfico, da Lei n° 11.079/0469.
Segundo Fernando Vernalha GUIMARÃES, as hipóteses levantadas por Luiz
Tarcísio Teixeira FERREIRA, não são situações que levam ao entendimento de este
65
Ibidem, p. 37.
Idem
67
Ibidem, p. 136.
68
Ibidem, p. 137-138.
69
Ibidem, p. 138.
66
20
vulto mínimo dizer a respeito de direito financeiro. As situações trazidas por Luiz
Tarcísio Teixeira FERREIRA para caracterizar esta cláusula como norma geral de
direito financeiro (sobre as despesas públicas: obrigação de pagamento ao parceiro
privado,
obrigação
de
estabelecer
um
programa
orçamentário
plurianual,
endividamento de longo prazo que a Administração Pública assume), são situações que
também ocorrem em outros contratos administrativos e, não só nas PPPs70.
Referente às despesas públicas, Fernando Vernalha GUIMARÃES entende
que:
O nascimento de obrigação de pagamento também decorre de todo contrato administrativo,
sendo que a hipótese de satisfação do crédito do parceiro privado diretamente ao agente
financiador em nada foge ao tratamento do contrato administrativo ou da teoria dos
contratos. Trata-se, esta, de uma garantia à figura do agente financiador do projeto. Situações
similares podem ser encontradas no regime tradicional das concessões (comuns) de serviços
públicos – e jamais se cogitou de tratá-las à luz do direito financeiro. Por outro lado, as
decorrências indicadas também não são situações alheias ao regime convencional dos
contratos administrativos. Lembre-se que a contabilização de despesas futuras em plano
plurianual é exigida nos contratos de prestação continuada regidos pelo art. 57 da Lei n.
8666/93, assim como a gestão fiscal responsável repousa sobre toda a atividade
administrativa que gera despesas à Administração71. (grifos do autor)
Em razão disso, o autor conclui ser esta regra norma geral de direito
administrativo, e, dá os fundamentos que levam a este entendimento, sendo eles:
a) a exigência de valor-piso é peça constitutiva de aspectos essenciais do tipo legal da PPP.
Como a Constituição outorgou competência privativa à União para legislar sobre normas
gerais de modalidade de contrato administrativo, a veiculação de elemento central ou
essencial da configuração do tipo legal é, fora de dúvida, matéria afeta à norma geral;
b) a exigência de valor-piso recobre um interesse nacional, que lhe exige a unificação de
tratamento jurídico em todo o território nacional. O interesse transcendente se demonstra:
b.1) na própria configuração normativa de modalidade de contrato administrativo em seus
traços formativos, como é o valor-piso. A subtração ou relativização do valor-piso poderá
produzir a desfiguração do modelo, desequilibrando a relação de correspondência que há
entre ele e certos comandos do regime jurídico da PPP;
b.2) na função organizacional do sistema jurídico do contrato administrativo, prestando-se o
valor-piso a melhor delimitar o uso do modelo da PPP relativamente a outros regimes – o
que ganha relevância na autonomização da PPP, vista sob o figurino da concessão
administrativa, em contraste com o contrato administrativo geral (Lei n. 8666/93);
b.3) por recobrir a prescrição do valor-piso aplicação dos princípios da economicidade e da
eficiência, ao prestigiar a concentração de recursos em grandes investimentos em infraestrutura e evitar a sua perda de escala, e, ainda, ao promover a economia dos custos de
transação, uma vez que as PPPs envolvem (em todos os casos) altíssimos custos de projetos,
70
71
GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Op. cit., p. 492.
Ibidem, p. 493.
21
insensíveis à grandeza do contrato, o que exige, para evitar seu uso antieconômico, que o
contrato possua expressiva dimensão econômico-financeira72. (grifos do autor)
4.2 VEDAÇÃO QUANTO AO PRAZO
Como dito anteriormente, a lei estabelece prazo não inferior a cinco anos e,
não superior a 35 (trinta e cinco) anos. Segundo Carlos Ari SUNDFELD,
Trata-se de um período mínimo de exposição do contrato ao risco de prejuízo econômico em
decorrência da má execução da infraestrutura. Ademais, como a remuneração será paga
pelos serviços – e não diretamente pelas obras ou fornecimentos –, a exigência de que estes
durem ao menos cinco anos dá à Administração esse prazo mínimo para a amortização dos
investimentos. É um modo de diluir no tempo a pressão financeira73.
Para Marcos Barbosa PINTO, o prazo máximo de 35 (trinta e cinco) anos visa
garantir à possibilidade de o parceiro privado amortizar os investimentos que foram
aplicados para a realização da Parceria Público-Privada74.
Referente à prorrogação, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO diz que ao
estabelecer o prazo em 35 anos e, mesmo assim, não for este suficiente para que o
parceiro privado recupere o montante investido, poderá ocorrer prorrogação de prazo
suficiente para esta recuperação. Não tendo a Administração Pública concedida a
prorrogação, o ente privado tem o direito de “pleitear indenização por perdas e
danos75.”
4.3 VEDAÇÃO AO OBJETO DO CONTRATO
A lei proíbe a realização de PPP que tenha como objeto apenas o fornecimento
de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra
pública (III, §4° do artigo 2°). Isto, pois, o maior benefício que advêm das PPPs é a
eficiência econômica. Para Marcos Barbosa PINTO, realizar PPP para a construção de
72
Ibidem, p. 493-494.
SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 35.
74
PINTO, Marcos Barbosa. III – Parcerias Público-Privadas: Panorama da Nova Disciplina
Legislativa. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia (Coords.). Parcerias PúblicoPrivadas: Um Enfoque Multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 34.
75
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p.185.
73
22
obra pública é uma forma de adquirir divida disfarçadamente, trazendo prejuízo para o
Brasil, e demonstrando a tentativa de ludibriar a Lei de Responsabilidade Fiscal. Por
isso, este tipo de contrato é proibido pela lei76.
Marcelo Barbosa PINTO afirma que a transferência de riscos ao parceiro
privado leva à eficiência econômica. Segundo ele, quando ocorre a transferência de
“risco de construção e operação de um ativo de interesse público para o particular, este
tem um incentivo econômico muito maior para construir e operar aquele ativo de
forma eficiente77.”
É o caso da construção de uma rodovia com problemas na obra pública.
Quando construída com o dinheiro dos cofres públicos, é o Estado quem arcar com os
danos na maior parte das vezes. No caso da PPP, é o parceiro privado quem arcar com
os danos que vierem surgir, levando-o a realizar a obra com muito mais qualidade, e,
desta forma, evitar futuros prejuízos78.
Em uma PPP para a realização de obra e serviço a ser prestado pelo parceiro
privado, ocorre o incentivo para que desempenhe a obra com qualidade, isto, pois, será
ele quem realizará a obra e prestará o serviço, levando-o a reduzir os gastos de
manutenção e operação79. Desta forma, o particular acaba operando em interesse
próprio, e consequentemente, atingindo o “interesse da população com um todo80.”
Na prática, quando se fala em contrato tradicional de obras, averiguasse a falta
de boa execução do contrato. Além do risco que a Administração Pública sofre com a
má execução do trabalho, existe um risco maior e real, a falta de capacidade técnica
para identificar os erros cometidos pelo contratado. Por falta desta capacidade, e, em
virtude de os problemas muitas vezes demoram aparecer é que de nada adianta a lei
prever a recusa do recebimento do contrato, tendo na maior parte dos casos já aceitou
o recebimento81.
76
PINTO, Marcos Barbosa. Op. cit., p. 34.
Ibidem, p. 30.
78
Ibidem, p. 31.
79
Idem
80
Idem
81
SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 34.
77
23
Maurício Portugal RIBEIRO e Lucas Navarro PRADO explicam que a
simples contratação de pessoas é também vedada, quando visa resolver a falta de
pessoal. Assim, a contratação a ser feita através de PPP só poderá ser realizada quando
abarcar “capacidade operacional empresarial, que se traduz na organização de
conjunto de bens, direitos e de pessoal apto à eficiente prestação de dado tipo de
serviço. Não cabe, por exemplo, PPP para contratação de serviço de limpeza de um
edifício, ou para mera assistência a usuários de software de rede82.” (grifos do autor)
Quando a Lei de PPP impõe estas vedações referentes ao objeto, estabelece
que a remuneração ao ente privado esteja ligada a fruição dos serviços pela
Administração e seus administrados (usuários). É uma forma de garantir que o
parceiro privado se preocupe com a boa execução da infraestrutura, pois, como
previsto em lei, o serviço será prestado por no mínimo cinco anos, devendo resistir por
todo o período estabelecido no contrato83.
4.3.1. A Remuneração Ligada à Disponibilização da Prestação do Serviço pelo
Parceiro Privado
O artigo 7° da Lei das PPPs prevê que o pagamento a ser feito pelo Poder
Público iniciará após o término da execução e disponibilidade das obras e dos serviços
e, ao longo do prazo estabelecido no contrato. Sendo assim, entende-se que na
modalidade de concessão patrocinada e concessão administrativa ocorre o
financiamento de capital privado em benefício do Poder Público. O particular realiza
investimentos vultosos, e, só depois, passará a receber remuneração da Administração
Pública84.
De acordo com José Virgílio Lopes ENEI, ao “longo do prazo”, é premissa
basilar dos contratos de PPP. Nas licitações de obra pública, a Administração Pública é
obrigada a pagar praticamente à vista. Nas PPPs, o Poder Público repassa o pagamento
82
RIBEIRO Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Op. cit., p. 81.
SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 34-35.
84
JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 648.
83
24
ao parceiro privado no decorrer do prazo estipulado no contrato, assim que os serviços
vão sendo prestados. Opera a obra e a disponibiliza para sua fruição e utilidade.85
Mas, segundo Mauricio Portugal RIBEIRO e Lucas Navarro PRADO e, de
acordo com o parágrafo único do artigo 7° desta lei, permite o repasse da remuneração
pelos cofres públicos de maneira parcial, “quando parcela fruível do serviço for
disponibilizado86.” Os autores trazem como exemplo a realização de PPP para a
construção de rodovia com uma extensão 500 (quinhentos) quilômetros. Tendo a
previsão no contrato de que em 1 (um) ano, 150 (cento e cinquenta) quilômetros
estarão prontos para o tráfego dos usuários. Neste caso, cumprido o contrato, o
parceiro público poderá iniciar o repassa do pagamento a ele cabível ao particular,
referente a esta parcela da rodovia, por encontrar-se efetivamente fruível87.
Em linhas gerais, as Parcerias Público-Privadas demonstram ser uma boa
escolha para a atual situação do Brasil no tocante as questões econômico-financeiras.
É uma ferramenta de grande valia quando deparamos com a nossa realidade, um país
que não possui capital necessário para a realização de infra-estruturas e serviços
públicos. Mas, para afirmar que a Parceria Público-Privada vem trazendo melhoras
significativas para o país, dependeremos de sua aplicabilidade na prática, e assim,
poder analisar os seus resultados.
CONCLUSÃO
A compreensão do instituto das Parcerias Público-Privadas é submetida à
intensa reflexão sobre a função do Estado, envolvendo a forma e a intensidade de
desempenho de suas atividades, no intuito de atendimento das necessidades da
sociedade.
85
ENEI, José Virgílio Lopes. Capítulo 13: Financiamento de Projetos e a Parceria PúblicoPrivada. In: _____. Project Finance: Financiamento com Foco em Empreendimentos (Parcerias
Público-Privadas, Leveraged Buy-Outs e outras Figuras Afins. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 49.
86
RIBEIRO Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Op. cit., p. 204.
87
JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 648.
25
Compreende-se, no momento atual, que a responsabilidade para a realização
dos serviços não são mais só do Estado, essa passa a ser também das iniciativas
privadas e das sociedades civis.
O Estado, vendo a necessidade de participação da iniciativa privada na
realização de seus fins públicos, chega à conclusão que em determinados contratos,
não cabe mais a ele impor uma subordinação do ente privado. Fica nítida esta mudança
de negociação no tocante aos serviços públicos e realização de infraestruturas. O Poder
Público vem realizando contratos baseados no consenso e na bilateralidade. Com isso,
vem gerando a criação de Leis Gerais, Leis Especiais para que o Estado possa realizar
estes contratos de forma legal. Como é o caso das Parcerias Público-Privadas.
O Brasil, por iniciativa dos seus estados, seguiu essa tendência global e
aprimorou o instituto existente das concessões, com o intuito de desenvolvimento do
país, visando à ampliação e recuperação de infraestruturas, além da realização de
serviços públicos, precedidos ou não de obra pública, podendo ser remunerada por
tarifa, mas obrigatoriamente com a contraprestação do ente público.
Avaliando o disposto nas normas vigentes sobre o tema, o seu conteúdo
obrigatório, prazo mínimo e máximo do contrato e, ainda, o vultoso valor do
investimento, conclui-se da importância considerada sobre a matéria, como inovadora
para os problemas de infraestrutura e de serviço público.
Por certo que o tema é recente e o instituto merece a atenção devida, com os
pertinentes questionamentos sobre sua constitucionalidade e da receptividade pelo
ordenamento pátrio, sempre considerando sua finalidade precípua que a plena
satisfação da dignidade da pessoa humana.
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26
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