Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
ALIENAÇÃO PARENTAL
E A GUARDA COMPARTILHADA
Autor: Francisco de Oliveira Martins
Orientador: Prof. José Avelarque de Góis
Brasília - DF
2012
FRANCISCO DE OLIVEIRA MARTINS
ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requesito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. José Avelarque de Góis
Brasília
2012
Monografia
de
autoria
de
Francisco
de
Oliveira
Martins,
intitulada
“ALIENAÇÃO
ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA”,
COMPARTILHADA”, apresentada como
requesito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade
Católica de Brasília, em __________________, defendida e aprovada pela banca
examinadora abaixo assinada:
_______________________________________________
Prof. José Avelarque de Góis
Orientador
Direito – UCB
_______________________________________________
Prof. Membro da Banca
Direito – UCB
_______________________________________________
Prof. Membro da Banca
Direito – UCB
Brasília
2012
Dedico o presente trabalho aos meus
filhos Bruno e Ana Luiza, razões do meu
viver e à minha amada esposa Janúbia,
pelo apoio e compreensão, bem como à
memória de meu pai, minha maior
referência, que partiu desta vida,
deixando muita saudade.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço ao Pai pelo dom da vida e por estar presente em
todos os momentos de minha vida, principalmente naqueles mais difíceis, por me
proteger e guardar, mas principalmente por me agraciar com um pai fantástico, que
se foi tão cedo, entretanto, os seus ensinamentos e sua lembrança serão eternos, e
presentear minha existência com filhos maravilhosos e uma esposa amiga e
companheira.
Aos meus familiares que me incentivaram e me apoiaram para que eu
chegasse a este momento, em especial, à minha esposa e filhos, que muitas vezes
ficaram sem a atenção merecida, pelo tempo que me dediquei ao curso e a esta
monografia.
Ao corpo docente com quem tive a grata satisfação de encontrar ao longo do
período acadêmico, em particular ao professor Avelarque, pela orientação, paciência
e contribuição para a concretização deste trabalho.
E a todos àqueles que de alguma forma contribuíram para a conclusão
dessa nobre graduação.
“Não
posso
pensar
em
nenhuma
necessidade da infância tão forte como a
necessidade da proteção de um pai."
(Sigmund Freud)
RESUMO
Referência: MARTINS, Francisco de Oliveira. Alienação parental e a guarda. 2012.
88 pág. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito – Monografia. Universidade
Católica de Brasília, Taguatinga.
A família ao longo dos anos tem sofrido diversas transformações, as estruturas e as
interações familiares têm acompanhado tais mudanças, outro fator de relevância
dentre tais mudanças esta no grande aumento nas separações. Diante das rupturas
conjugais que decorrem de forma conflituosa, os filhos podem ser utilizados como
arma de vingança, via de regra, pelo genitor detentor da guarda única, onde se inicia
o fenômeno da alienação parental, em que o alienador utiliza-se de um conjunto de
manobras, ao criar uma relação bem mais intensa com seu filho, assume o controle
total da situação, promovendo a “lavagem cerebral” no menor, com o único objetivo
de destruir o vínculo deste com o outro genitor. O presente trabalho traz o instituto
da guarda compartilhada como prevenção e possível solução a alienação parental,
assim como uma forma de atenuar os efeitos negativos decorrentes do rompimento
da relação conjugal. Visto que, com a dissolução da sociedade conjugal e o fim do
casamento extinguem-se direitos e deveres relativos aos cônjuges, contudo, jamais
poderá colocar termo nas responsabilidades e na relação parental.
Palavras-chave: Poder familiar. Guarda compartilhada. Prevenção. Solução.
Alienação parental.
ABSTRACT
Over the years, the family has undergone several transformations and family
interactions and its structures have accompanied these changes. Another relevant
factor among these changes is the large increase in divorce rate. Regarding
conflictive marital disruptions, children can be used as a weapon of revenge, usually
by the parent who owns the total custody, initiating the phenomenon called “parental
alienation”, in which the alienator uses a set of maneuvers to create a much more
intense relationship with his/her child, taking full control of the situation and
promoting the "brainwashing" in the child, with the sole aim of destroying the
relationship with the other parent. This work brings the institution of shared custody
as prevention and possible solution for parental alienation, as well as a way to
mitigate the negative effects of disruption of the marital relationship, since the
dissolution of conjugal partnership and the end of marriage extinguish the rights and
duties relating to spouses, but would never cease responsibilities and parental
relationship.
Keywords: Power family. Joint custody. Prevention. Solution. Parental alienation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11
I – ENTIDADES FAMILIARES .................................................................................. 13
1. A EXTINÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR .............................................................. 17
2. DIREITOS E DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS ....................... 18
2.1 Criação e Educação .................................................................................... 19
2.2 Representação e Assistência .................................................................... 20
2.3 O pátrio poder e o poder familiar............................................................... 22
3. A GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO E AS ESPÉCIES DE GUARDA ............. 25
3.1 Definição de guarda .................................................................................... 27
3.2 A guarda como elemento do poder familiar ............................................. 28
3.3 O interesse do menor ................................................................................. 30
3.4 Espécies de guarda .................................................................................... 31
3.4.1 Guarda unilateral ou única ......................................................................... 32
3.4.2 Guarda comum, desmembrada ou delegada ............................................. 32
3.4.3 Guarda originaria e derivada ..................................................................... 33
3.4.4 Guarda de fato ........................................................................................... 33
3.4.5 Guarda provisória, definitiva e guarda peculiar .......................................... 33
3.4.6 Guarda por terceiros, instituições e afins previdenciários .......................... 34
3.4.7 Guarda jurídica e guarda material.............................................................. 35
3.4.8 Guarda alternada ....................................................................................... 35
3.4.9 Aninhamento ou nidação ........................................................................... 36
3.4.10 Guarda compartilhada ............................................................................. 36
II – DA PROTEÇAO A PESSOA DOS FILHOS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. 37
1. DO INSTITUTO DA GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE ................................................................................................. 41
2. A GUARDA COMPARTILHADA E SUA FUNÇÃO SOCIAL .................................. 43
2.1 Origem ......................................................................................................... 43
2.2 Análise ......................................................................................................... 44
2.3 Favorecimento dos filhos ........................................................................... 46
2.4 Autoridade parental .................................................................................... 47
2.5 O melhor interesse da criança e do adolescente ..................................... 50
2.6 Igualdade entre os genitores ..................................................................... 51
2.7 Consenso entre o par parental .................................................................. 52
2.8 As vantagens da guarda compartilhada e o porquê da não aplicação da
guarda unilateral ......................................................................................... 53
III – ALIENAÇÃO PARENTRAL: ELEMENTOS CONCEITUAIS E TEÓRICOS ...... 56
1. ORIGEM ................................................................................................................ 56
2. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL ............................................................ 57
3. ALIENAÇÃO PARENTAL ...................................................................................... 59
3.1 Definição ...................................................................................................... 59
3.2 O alienador .................................................................................................. 62
3.2.1 Comportamentos do alienador ................................................................... 64
3.2.2 Implantação de falsas memórias ............................................................... 67
3.2.3 Consequências para os filhos .................................................................... 70
3.3 O judiciário e a alienação parental – Lei 12.318/2010 .............................. 71
3.3.1 Dano moral decorrente de alienação parental ........................................... 76
IV – ALIENAÇÃO PARENTAL: JURISPRUDÊNCIAS EXISTENTES NO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDEDERAL E TERRITÓRIOS ......................... 79
1. AGRAVOS DE INSTRUMENTO ........................................................................... 79
1.1 Indeferimento de prova pericial para comprovação de alienação
parental ...................................................................................................... 79
1.2 Pedido incidente de alienação parental .................................................... 80
2. APELAÇÃO ........................................................................................................... 82
2.1 Restabelecimento de visitas ...................................................................... 82
2.2 Cerceamento do direito de defesa............................................................. 85
2.3 Alegação de abuso sexual ......................................................................... 87
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 92
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 94
11
INTRODUÇÃO
Muito tem sido falado sobre a “falência” da instituição casamento. A questão
em tela torna-se objeto de discussões no contexto da opinião pública, juristas,
jurisdicionados, operadores do direito, dentre outros segmentos direta ou
indiretamente envolvidos no estudo das relações familiares e suas implicações
jurídicas.
A dissolução da união conjugal não pressupõe implicações somente no
destino dos ex-cônjuges/ex-companheiros, mas também nos filhos do casal. Diante
do desmantelamento da sociedade conjugal ou na extinção da união estável, muitas
vezes surge uma disputa pela guarda dos filhos. Percebendo essa animosidade, o
juiz, na maioria dos casos, tem aplicado a guarda unilateral. Entretanto, esta espécie
de guarda favorece o detentor da guarda, em razão da sua maior proximidade com o
menor, nas manobras visando afastar o outro progenitor da convivência com a
criança.
Por mais amigável que possa ocorrer, o rompimento da relação conjugal pode
trazer consequências indesejáveis para os envolvidos, afetando, principalmente os
filhos quando ainda menores. O problema se agrava quando a separação é litigiosa,
na qual caberá ao judiciário decidir quem será apontando como guardião, ou seja, o
responsável por cuidar do menor, tendo em vista seu bem estar físico, emocional e
afetivo.
O objetivo principal do presente trabalho é verificar se a guarda compartilhada
pode ser um meio de prevenção ou de possível solução da alienação parental, se
este modelo de guarda pode ser capaz de interromper o abuso por parte do
alienador, sem causar maiores danos psicológicos ao filho, tendo como fundamento
legal a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil,
o Código de Processo Civil, e a Lei nº. 12.318/2010 e sendo observada, além disso,
a jurisprudência a respeito do assunto.
Com esta finalidade, inicialmente, será abordada a evolução histórica do
conceito de família, com um breve relato de sua transformação da concepção
patriarcal para a sócio-afetiva, os deveres e direitos dos pais em relação aos filhos
menores, e as entidades familiares que surgiram com o desenvolvimento da
sociedade e das novas relações afetivas, as suas formas de extinção. O primeiro
12
capítulo abordará ainda, como a guarda é compreendida no direito brasileiro,
apresentado sua definição e identificando as espécies de guarda conforme sua
finalidade.
No capítulo posterior, será analisado o disposto no Código Civil no que tange
a proteção a pessoa dos filhos, bem como o instituto da guarda no Estatuto da
Criança e do Adolescente (ECA), assim como, o que se entende por guarda
compartilhada, sua definição doutrinaria e a função social. E neste contexto, serão
apresentados os direitos e os deveres dos pais em relação aos filhos com a
aplicação da guarda conjunta.
Em capítulo especifico verificar-se-á o que se entende por Alienação Parental,
buscando compreender seus elementos conceituais e teóricos, as causas de
desenvolvimento da “Síndrome de Alienação Parental” e as consequências para as
crianças ou adolescentes vítimas dessa Síndrome.
No trabalho ainda serão estudadas as sanções que podem ser aplicadas ao
genitor alienador, quando caracterizados os atos típicos de alienação parental ou
qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com o outro
genitor.
Finalmente, serão apresentadas as jurisprudências existentes acerca de
casos de alienação parental no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios,
com ênfase nos fundamentos que nortearam as decisões.
13
I – ENTIDADES FAMILIARES
A família, acompanhando a evolução e as transformações da sociedade,
atravessou por diversas transformações e com o passar do tempo perdeu muitas de
suas características, como por exemplo: a sua formação, a matrimonialização,
questões patrimoniais e o poder patriarcal.
No inicio do Século XX a família matrimonializada era tutelada pelo Código
Civil de 1916, sendo que este código apresentava uma ótica extremamente
discriminatória em relação à família no que tange às pessoas unidas sem os laços
matrimoniais e aos filhos havidos destas uniões. A dissolução do casamento era
proibida, havia diferenciação entre seus membros e a discriminação estava
positivada.1
O cônjuge varão era o chefe destas famílias e a esposa e os filhos estavam
em posição inferior a dele, assim, a vontade do marido se transformava na vontade
da
entidade
familiar.
Entretanto,
estes
poderes
se
limitavam
à
família
matrimonializada, visto que, os filhos considerados ilegítimos não faziam parte da
unidade familiar, somente os filhos legítimos é que constituíam parte da unidade
familiar de produção. Além disso, a regra era que o casamento era indissolúvel, a
única forma de resolver um matrimônio que por algum motivo não havia dado certo
era por meio do desquite, que colocava um fim na convivência conjugal, mas o
vínculo jurídico permanecia.2
Durante muitos anos, em decorrência da estreita ligação entre o Estado e a
Igreja, não se admitia o reconhecimento de outros tipos de família, era reconhecida
somente aquelas constituídas pelo sagrado laço do matrimônio entre o homem e a
mulher.
Cabe destacar que realidade social e o sistema jurídico durante muito tempo
não compartilhavam os mesmos caminhos. Entretanto, as transformações sociais
ocorridas nas últimas décadas alcançaram diretamente o núcleo familiar e dando
origem a novas definições conceitos de unidade familiar, que são diferentes da
tradicional família patriarcal.
1
2
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 30
Idem.
14
Contudo, a evolução social juntamente com a familiar forçaram alterações
legislativas expressivas, inevitáveis e imprescindíveis, como por exemplo, o Estatuto
da Mulher Casada (Lei 4.121/1962) que restituiu a mulher sua plena capacidade,
pois lhe assegurava a propriedade dos bens obtidos com seu labor.
Do mesmo modo a Lei 6.515/1997 (Lei do Divórcio) provocou alterações
significantes na sociedade e no ordenamento brasileiro, e que segundo Maria
Berenice Dias: “acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a ideia de
família como instituição sacralizada”3.
Assim sendo, com o desenvolvimento da sociedade, outras formas de
manifestação afetivas, que aspiravam constituir uma entidade familiar, passaram a
reivindicar seus direitos e a exigir a proteção do Estado, deste modo, o casamento
deixou de ser o contorno primordial de constituição da família.
A Constituição Federal de 19884 em seus artigos 226 a 230 constata-se que o
núcleo da tutela constitucional passa para as relações familiares e delas
decorrentes, bem como a dignidade de seus integrantes, em particular no que tange
ao bem-estar e ao desenvolvimento da personalidade e dos filhos dessa união.
Neste
sentido,
nas
palavras
do
jurista
Paulo
Lôbo,
na
família
constitucionalizada:
O consenso, a solidariedade, o respeito à dignidade das pessoas que a
integram são os fundamentos dessa imensa mudança paradigmática que
inspiram o marco regulatório estampado nos artigos 226 a 230 da
5
Constituição de 1988.
Destarte, as novas formas de entidade familiares passaram a ter seus direitos
respeitados e protegidos pelo poder estatal, tendo em vista o estabelecido nas
normas constitucionais vigentes, contraponto o que previa a Constituição Federal de
1967, em que somente o casamento era considerado o alicerce da família.
3
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 30
Constituição Federal de 1988: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado. [...]
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão. [...]
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da
legislação especial.
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o
dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas,
assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindolhes o direito à vida. [...]”
5
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 5.
4
15
O artigo 2266 da Constituição Federal define que a família é a base da
sociedade, logo, deve ter proteção especial do Estado. Nos parágrafos do referido
artigo são explicitadas as entidades familiares mais comuns, que são as formadas
pelo casamento (§1º), a união estável (§2º), a formada por qualquer dos genitores e
seus descendentes (§4º)
Entretanto, o rol do artigo supracitado não é taxativo, constituindo uma
cláusula geral de abrangência, ou seja, abarcando um conceito amplo e
indeterminado de família,
conforme
estabelecido
no
caput do
dispositivo
constitucional.
As outras espécies de entidade familiares são tipos implícitos no dispositivo
constitucional, que também possuem a capacitada de assegurar a dignidade da
pessoa humana, sendo vedada qualquer discriminação entre as formas de famílias
expressamente previstas.
Historicamente, o conceito de família recebeu constantes modificações,
entretanto, por este motivo, tomemos para efeitos didáticos os três entendimentos
apresentados por Maria Helena Diniz. Inicialmente, para a autora o significado de
família no sentido amplíssimo seria aquele em que as pessoas estão ligadas pelo
vínculo da consanguinidade ou da afinidade.7
Na definição lato sensu de família para Maria Helena Diniz é aquela
constituída “além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os
parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge
ou companheiro)”.8
Finalmente, para a autora o entendimento de família no sentido restrito está
limitado ao grupo formado pelos pais, quer pelo matrimônio ou pela união estável, e
da filiação.9
A definição jurídica moderna de família não é extraída unicamente de um
entendimento doutrinário, mas da própria lei, conforme apresenta o artigo 5º, inciso
II, da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)10, que diz o seguinte: “no âmbito da
família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se
6
Art. 226 da Constituição Federal: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 26 ed. São Paulo: Saraiva,
2011. v. 5. p. 23.
8
Ibidem., p. 24.
9
Ibidem., p. 24
10
Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006. Lei Maria da Penha.
7
16
consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade
expressa”.
A repersonalização das relações familiares, nome dado ao fenômeno póscontemporâneo no qual se valoriza muito mais os interesses da pessoa humana do
que o patrimônio que estas possuem, para regularização de seus direitos, procurou
tutelar todas as relações que apresentassem as novas características de uma
família: a afetividade, a estabilidade e a ostensibilidade.
O casamento, a união estável constituída por um homem e uma mulher e a
família monoparental, que é formada por qualquer dos genitores e seus
descendentes, são exemplos de entidades familiares mais comumente conhecidas.
Entretanto, novas entidades surgiram na nossa sociedade como as famílias
anaparentais (sem os pais), nas quais os filhos formam um grupo de convivência
sem a presença dos seus genitores, as famílias recompostas que são formadas por
filhos provenientes de casamentos anteriores com os padrastos e madrastas, e as
famílias unipessoais que são constituídas por pessoas solteiras.
Todavia, embora não estejam indicadas expressamente no artigo 226 da
Constituição Federal, as famílias anaparentais, as famílias recompostas e as famílias
unipessoais são merecedoras da proteção Estatal.
Aparecem
ainda,
nesse
novo
cenário,
as
famílias
compostas
por
companheiros do mesmo sexo, as denominadas relações homoafetivas, que
injustificadamente são alvos de grande preconceito e de marginalização, são
igualitariamente com as outras entidades familiares dignas de ter o amparo do
Direito.
Em decorrência dos princípios constitucionais, principalmente, os da
igualdade e da dignidade, não pode haver na legislação brasileira a discriminação e
o favorecimento de um tipo de entidade familiar detrimento de outro.
17
1. A EXTINÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR
O Código Civil em seu artigo 1.57111 estabelece que a sociedade conjugal se
extingue com a morte de um dos conjuntes, pela nulidade ou anulação do
casamento, pela separação e pelo divórcio.
Ressalta-se que a Emenda Constitucional nº 66/201012 alterou o parágrafo 6º
do artigo 226 da Constituição acabando com os processos de Separação Judicial e
os prazos exigidos anteriormente pela lei, facilitando o procedimento para os casais
que querem se divorciar.
A respeito do tema Maria Helena Diniz nos esclarece que:
A sociedade conjugal termina, portanto, com a separação (judicial ou
extrajudicial), e o vínculo matrimonial com a morte de um dos cônjuges,
invalidade do casamento, divórcio e presunção de óbito do consorte
declarado ausente. Engloba, portanto, na mesma disposição os casos de
dissolução do casamento e da sociedade conjugal, distinguindo, dessa
13
forma, a sociedade conjugal e o casamento.
Na dissolução do casamento e da união estável por morte de uma das
pessoas que forma o casal, há diferenças apenas em razão do regime de bens,
ficando a guarda dos filhos sob a responsabilidade do genitor sobrevivente.
O divórcio dissolve o casamento civil, podendo a ocorrer de forma consensual
ou litigiosa. Sendo que o divórcio consensual poderá ser judicial ou extrajudicial, de
acordo com cada situação. Ressalta-se que, conforme previsto no artigo 1.579 do
Código Civil14, o divórcio não alterará os direitos e deveres dos genitores com
relação aos filhos.
Deste modo, para a realização do divórcio consensual é necessário observar
certas formalidades, visto que, se o casal tem filhos menores ele somente poderá
extinto perante o Poder Judiciário e na presença de um juiz de direito. Todavia, caso
eles não tenham filhos menores e haja acordo entre as partes, poderá o divórcio ser
realizada por escritura pública em um tabelionato de notas, com assistência de
advogado ou defensor público.
11
Art. 1.571 do Código Civil: “A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio.”
12
Art. 1º da Emenda Constitucional nº 66/2010: “O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a
vigorar com a seguinte redação: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."
13
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 26 ed. São Paulo: Saraiva,
2011. v. 5. p. 264.
14
Art. 1.579 do Código Civil: “O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos
filhos”.
18
A extinção da união estável ocorre no plano dos fatos, assim com a sua
constituição, bastando provar que não há mais a união com testemunhas, que é a
principal e a mais usada, ou outro meio de demonstrar a separação. Entretanto, se
houver patrimônio, deverá ser reconhecida/dissolvida a união estável judicialmente.
Segundo Projeto Lei 674/2007 – Estatuto das Famílias, a separação de fato
ou a separação de corpos coloca fim aos deveres conjugais e ao regime de bens.
Estabelecendo que cessada a convivência entre os cônjuges, ainda que eles
estejam morando na mesma residência, se configura a separação de fato.15 Neste
caso, o problema consiste na dificuldade de obtenção da prova.
Por conseguinte, além dos princípios constitucionais já citados, as outras
entidades familiares com base no princípio da liberdade, possuem a livre capacidade
de opção ou autonomia para sua formação, efetivação e extinção, sem sofrer
quaisquer exigências ou limitações externas de seus familiares, da sociedade ou do
legislador.
Cabe salientar que as relações entre pais e filhos não se modificam com a
separação dos casais, a não ser quanto ao direito de ter o filho na companhia de um
deles.16
Neste mesmo sentido, dispõe o Silvio de Salvo Venosa:
Nenhum dos pais perde o poder familiar, com a separação judicial ou
divórcio. O pátrio poder ou poder familiar decorre da paternidade e da
filiação e não do casamento, tanto que o mais recente código se reporta
também à união estável. A guarda normalmente ficará com um deles,
17.
assegurado ao outro o direito de visita.
2. DIREITOS E DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS
Direitos e deveres são atribuídos aos genitores e aos responsáveis pelas
crianças e adolescentes para o correto desempenho do poder familiar. A
Constituição Federal no artigo 227 enumera os seguintes direitos que devem ser
garantidos à criança e ao adolescente:
15
Art. 59 do Projeto Lei nº 674/2007: “A separação de fato ou a separação de corpos põem termo aos
deveres conjugais e ao regime de bens. I - A separação de fato se configura quando cessa a
convivência entre os cônjuges, ainda que residindo sob o mesmo teto. [...]”
16
Art. 1.632 do Código Civil: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não
alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem
em sua companhia os segundos.”
17
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. Atlas, 2009.
19
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
18
exploração, violência, crueldade e opressão.
Os direitos elencados no artigo 227 da Constituição Federal devem ser
garantidos à criança e ao adolescente pelo Estado e no âmbito familiar através do
poder familiar e segundo o artigo 229 da nossa Carta Magna, os genitores têm a
obrigação de assistir, criar e educar os filhos menores.
2.1 Criação e Educação
A obrigação dos pais de criar e educar dos filhos, além de estar incluída na
Constituição, também está inserida no inciso I, artigo 1.63419 do Código Civil e no
artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente.20 Tal obrigação objetiva em
propiciar aos filhos condições físicas, psicológicas e morais, para assegurar o
desenvolvimento pleno do menor.
Neste contexto, criar significa congregar condições no âmbito familiar da
criança e/ou do adolescente para seu desenvolvimento individual pleno e sadio
como ser humano. Educar é orientá-los para a obtenção de conhecimento, hábitos,
usos e costumes, objetivando agregar as suas atitudes à cultura da sociedade em
que vive, refletindo valores de um mundo compartilhado de conhecimento e de
pretensões individuais e coletivas.
Dentro do campo da criação e educação, cabe aos pais exigir que os filhos
lhes prestem obediência, respeito e os serviços compatíveis com idade e condição
do menor, conforme previsto no artigo 1.634, inciso VII, do Código Civil.21
Na efetivação do poder familiar pelos genitores é imprescindível ter o respeito
e a obediência dos filhos. Para tanto, aos pais é concedida certa autoridade em
relação aos filhos, objetivando discipliná-los e corrigi-los quando necessário.
18
Art. 227, Constituição Federal de 1988.
Art. 1634, I, Código Civil: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a
criação e educação.”
20
Art. 22 da Lei 8.069 de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente:“Aos pais
incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no
interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.”
21
Art. 1634, II, Código Civil – “exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.”
19
20
Porém, cabe ressaltar que os métodos utilizados pelos pais para disciplinar e
corrigir devem ser moderados, bem como respeitar a dignidade dos filhos, visto que,
os excessos serão punidos na forma da lei, inclusive com a perda do poder familiar
nos casos mais gravosos.
Ao dever de criação e educação está inserido ainda o dever de sustento, que
é atribuído aos pais no sentido de prover a alimentação, moradia e vestuário aos
filhos menores, assim como outras necessidades materiais indispensáveis ao
desenvolvimento e à sobrevivência da criança e do adolescente, conforme previsto
no artigo 1.566, IV, do Código Civil22 e artigo 22 do Estatuto da Criança e do
Adolescente.23
2.2 Representação e Assistência
Os pais devem representar os filhos até os dezesseis anos e depois dessa
idade deverão assisti-los até alcançarem a maioridade (dezoito anos), conforme
dispõe o artigo 1.634, inciso V, do Código Civil24, quando se tornarão capazes de
administrar seus bens e a eles mesmos.
O dispositivo supracitado visa proteger os direitos dos filhos menores,
evitando assim, que pratiquem atos danosos contra eles mesmos ou a seu próprio
patrimônio. Visto que, o entendimento vigente é de que o indivíduo antes dos
dezoitos anos não tem discernimento para desempenhar pessoalmente os atos da
vida civil, conforme acentua Paulo Lôbo:
A representação legal ou assistência deverá ser exercida em conjunto pelos
pais. Não se pode presumir o consentimento do outro, quando um dos pais
agir com exclusividade, porque a atuação conjunta assegura o princípio do
melhor interesse do menor. Presume-se que houve decisão em comum
quando os pais agirem conjuntamente ou adotarem condutas que levem a
25
esse resultado.
22
Art. 1.566 do Código Civil: “São deveres de ambos os cônjuges: [...] IV - sustento, guarda e
educação dos filhos; [...]”
23
Art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e
fazer cumprir as determinações judiciais.”
24
Art. 1.634 do Código Civil: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: [...] V representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos
atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; [...]”
25
LÔBO, Paulo. Direito Civil – Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 289.
21
A responsabilidade de representação e assistência abrange ainda a
administração, bem como o usufruto legal dos bens dos filhos menores.
Ressaltando-se que este encargo deverá ser desempenhado objetivando o melhor
interesse do menor e que o descaso na administração pode acarretar até a
suspensão do poder familiar, de acordo com o artigo 1.637 do Código Civil.26
Deste modo, os genitores são os administradores legais o patrimônio dos
filhos menores, todavia, não poderão realizar atos que não sejam os de
administração e não terão direito a qualquer remuneração em razão dos atos
executados.27
O artigo 1.691 do Código Civil28 estabelece que, somente com prévia
autorização judicial, os genitores podem alienar ou gravar de ônus reais os bens
imóveis dos filhos menores, desde que demonstrem a necessidade, ou evidente
interesse dos menores.
No usufruto legal os pais recebem as rendas provenientes dos bens do filho
menor sem prestar contas e muito menos caução, podendo utilizá-las sem qualquer
proibição legal, como ressarcimento dos encargos decorrentes com a criação e
educação do filho menor, não obstante podem, eventualmente, ser obrigados a
prestar contas dos rendimentos dos bens sujeitos ao seu usufruto.29
O Código Civil em seu artigo 1.693 relaciona alguns bens que não estão
subordinados ao usufruto e tampouco à administração dos pais, a saber:
Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administração dos pais:
I – os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento;
II – os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício da
atividade profissional e os bens como tais recursos adquiridos;
III – os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem
usufruídos, ou administrados, pelos pais;
IV – os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem
excluídos da sucessão;
26
Art. 1.637 do Código Civil: “Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a
eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o
Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus
haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.”
27
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 26 ed. São Paulo: Saraiva,
2011. v. 5. p. 597.
28
Art. 1.691 do Código Civil: “Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos
filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples
administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização
do juiz.”
29
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 598
22
Neste sentido, Maria Berenice afirma que os pais podem se apropriar dos
rendimentos dos bens dos filhos na medida do necessário para quitar as despesas
comuns da família.30 No entanto, quando os interesses dos pais se chocarem com
os dos filhos, deverá ser designado curador especial para o menor, de acordo com o
artigo 1.692 do código Civil31 e do artigo 9º, inciso I32 e 1.042, inciso II33 do Código
de Processo Civil.
2.3 O pátrio poder e o poder familiar
O Pátrio Poder chegou ao Brasil nas Ordenações do Reino sendo transladada
para o Brasil pela Lei de 20 de outubro de 1823, a qual considerava a mulher
relativamente incapaz para a prática da vida civil e por isso necessitava do amparo
do homem e de sua autorização, ou seja, trazia poder e domínio do pater famílias,
fazendo do homem o “comando do casal”, o chefe da sociedade conjugal.
No direito de família brasileiro fica clara a influência romana, herdada do
direito Português aplicado no Brasil até a promulgação do Código Civil de 1916, por
meio das Ordenações Filipinas.
O Código civil de 1916, ainda seguiu o modelo do Direito Romano, dando um
maior poder patriarcal, conforme dispunha seu art. 380, § único:
Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendoo o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um
dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único – Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio
poder, prevalecerá a decisão do Pai, ressalvado a mãe o direito de recorrer
ao juiz para a solução da divergência.
Em 27 de agosto de 1942, o referido Código Civil sofreu delicadas alterações,
quando foi promulgada a Lei nº 4.121 - Estatuto da Mulher Casada, que conferiu a
mãe a posição de colaboradora do pai no exercício do pátrio poder, ademais a
mulher obteve também o direito de ingressar em juízo sempre que houvesse conflito.
30
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.
387.
31
Art. 1.692 do Código Civil: “Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais
com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.”
32
Art. 9º do Código de Processo Civil: O juiz dará curador especial: I - ao incapaz, se não tiver
representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; [...]
33
Art. 1.042. O juiz dará curador especial: [...] II - ao incapaz, se concorrer na partilha com o seu
representante.
23
A Lei nº. 6.515 de dezembro de 1977, estabeleceu que os genitores são os
titulares dos encargos parentais, que a titularidade continuaria mesmo depois do
divórcio ou quando sobrevenha novo casamento de quaisquer dos pais, muito
embora a guarda dos filhos seja atribuída a somente um deles, à luz do artigo 16 do
Decreto-Lei nº 3.200/1434 e do artigo 381 do Código Civil de 1916.35
A Constituição Federal de 1988 ratificou juridicamente a igualdade entre
homens e mulheres, não admitindo a desigualdade entre pai e mãe, celebrando
também igualdade entre os filhos havidos ou não dentro da relação conjugal,
proibindo qualquer discriminação em direitos e deveres na sociedade conjugal,
prevalecendo uma atuação igualitária e conjunta prevista no artigo 226, § 5º, da
nossa Carta Magna.36
Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a criança e o adolescente
ganharam proteção especial, em razão da sua fragilidade e vulnerabilidade, que
justifica a atribuição de tutela especial. Do mesmo modo, por estarem em fase de
construção da personalidade e merecedores de tratamento digno, foi fundamental a
edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº. 8.069/9037, pois com o
estatuto passaram a ser tratados de forma qualitativamente diferenciada.
O artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente, também explana a
respeito da relação de igualdade entre os pais:
Art. 21. O Pátrio Poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai
e pela mãe, na forma do que dispuser a Legislação Civil, assegurando a
qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade
judiciária competente para a solução da divergência.
Destarte, o Pátrio Poder não é decorrente do casamento, mas sim da relação
maternidade + paternidade = filiação. Logo, nenhum dos pais perde o exercício e a
função de desempenhar o papel de pai ou de mãe por divórcio ou separação judicial,
salvo, por determinação contida em sentença judicial.
34
Art. 16 do Decreto-Lei nº 3.200/14: “O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor
que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução
advier prejuízo ao menor.”
35
Art. 381 do Código Civil de 1916: “O desquite não altera as relações entre pais e filhos senão
quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (arts. 326 e
327).
36
Constituição da República Federativa do Brasil.(Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm)
37
Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente
24
Os pais não casados exercem também sobre os filhos o poder parental de
forma igualitária ou casais casados, destacando que a relação parental não vem da
união matrimonial, mas sim do vínculo de parentesco.
Posteriormente a essa evolução, houve doutrinadores que apresentaram
mudanças ao termo “Pátrio Poder”, propondo a alteração da nomenclatura para
“Autoridade Parental”, como fez Eduardo de Oliveira Leite, no livro “Famílias
Monoparentais”:
[...] preferimos o termo “autoridade parental” ao termo “pátrio poder”, de
conotação romana e que privilegiava a “potestas” masculina, inadmissível
no atual estágio da evolução do direito brasileiro. Na realidade é unânime o
entendimento de que o pátrio poder é muito mais pátrio dever, mas não só
“pátrio”, na ótica do constituinte de 1988, mas sim “parental”, isto é, dos
pais, do marido e da mulher, igualados em direitos e deveres, pelo art. 226,
38
§5° da nova Constituição.
A Lei nº 12.010, de 03 de agosto de 2009, alterou no Estatuto da Criança e do
Adolescente39 e no Código Civil40 a expressão “Pátrio Poder” para a denominação
“Poder Familiar”, adequando a uma expressão mais moderna, tendo em vista que é
função de ambos os cônjuges a assunção dos deveres e obrigações para com seus
filhos menores, não tendo coerência a denominação anterior, que remetia a
prevalência do sexo masculino, privilegiando a autoridade do pai.
Como bem assinala Maria Helena Diniz, o poder familiar como sendo:
Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho
menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos
os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica
41
lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
O Poder Familiar tem o mesmo significado e relevância tanto no casamento
como na união estável, no que tange ao princípio da plena igualdade entre homens
e mulheres.
38
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
p.192.
39
Art. 3º da Lei nº 12.010/2009: “A expressão “pátrio poder” contida nos arts. 21, 23, 24, no parágrafo
único do art. 36, no § 1º do art. 45, no art. 49, no inciso X do caput do art. 129, nas alíneas “b” e “d”
do parágrafo único do art. 148, nos arts. 155, 157, 163, 166, 169, no inciso III do caput do art. 201
e no art. 249, todos da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, bem como na Seção II do Capítulo III
do Título VI da Parte Especial do mesmo Diploma Legal, fica substituída pela expressão “poder
familiar”.”
40
o
o
Art. 4 da Lei nº 12.010/2009: “Os arts. 1.618, 1.619 e 1.734 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de
2002 - Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: [...] Art. 1.734. As crianças e os
adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou
destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de
o
colocação familiar, na forma prevista pela Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da
Criança e do Adolescente.”
41
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, 26. ed. São Paulo:
Saraiva, 2011. v. 5 p. 588.
25
Com base nessa igualdade, o Código extinguiu toda e qualquer prevalência
da mãe na atribuição da guarda, eliminando o regime da perda da guarda pela culpa
na separação judicial/divórcio.
Portanto, este instituto jurídico, em face ao caráter dinâmico do direito, não
ficou imune as grandes transformações sociais que impuseram uma nova
adequação do ordenamento para esta nova estrutura social, principalmente, no que
diz respeito ao direito de família. Trazendo para tanto, a responsabilidade
proporcional entre os pais, em que ambos devem assumir os direitos e as
obrigações ao adotarem ou colocarem no mundo um ser humano.
3. A GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO E AS ESPÉCIES DE GUARDA
A criança e o adolescente ganharam proteção especial com a chegada da
Constituição Federal de 1988, que salvaguardou o exercício do direito, cujo objetivo
principal é o de proteção a personalidade dos filhos, e a garantia de seus direitos
fundamentais, o que justifica a tutela especial por serem seres que necessitam de
cuidados especiais, haja vista serem frágeis, vulneráveis e estarem em processo de
desenvolvimento.
O universo jurídico encontra-se em constante evolução, bem como a questão
da guarda evolui, conforme as mudanças sociais foram aparecendo e sendo
reguladas por meio de várias legislações específicas, como: a Lei do Divórcio, o
Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto da Mulher Casada, o Código dos
Menores, tendo como escopo maior os interesses dos menores e seus direitos.
As sociedades com o decorrer do tempo passaram por diversas modificações,
assim como instituto da guarda. Todavia, cabe destacar que nem sempre a guarda
acompanhou o desenvolvimento da sociedade.
Do século XX até os dias atuais, as sociedades apresentaram uma evolução
constante, nas quais a mulher assumiu e confirmou cada vez mais sua posição
neste cenário, eclodindo de forma significativa no mercado de trabalho e se
desrotulando da imagem de mãe e sexo frágil.
Nos últimos tempos, a mulher passou a modificar os costumes e valores a ela
afeiçoados, na nova figura materna, que consegue cada vez mais espaço e
destaque na sociedade.
26
Tais mudanças desencadearam a mudança no perfil da família, que vem
ganhando novos contornos, cujos reflexos repercutiram nas relações parentais. As
famílias deixaram de lado as aparências formais, para se adequarem as situações,
se tornando entidades mais afetivas e efetivas.
De modo que, as considerações a respeito da guarda não poderiam ficar
estagnadas no tempo, para melhor adequar aos anseios da sociedade e
acompanhar a realidade contemporânea, a fim de se tornar mais eficaz aos casos
concretos.
Eduardo de Oliveira Leite em sua obra “Famílias Monoparentais” cita Iréne
Théry, em L’intére de I’ enfant em droit civil français, constatando com seu estudo
aprofundado que os papéis tradicionalmente reservados à mãe e ao pai na
sociedade conjugal vêm sofrendo mudanças devido às evoluções da família e em
decorrência da própria evolução da mulher perante a sociedade e no mercado de
trabalho. Sendo assim, não devendo haver mais a divisão das funções materna e
paterna dentro dos lares das famílias atuais.42
Diante de tantas evoluções não seria razoável continuar a pensar de maneira
retrógada e imprópria, considerando que a mãe é figura imprescindível e enquanto o
pai é dispensável, visto que a melhor condição para a criança é a convivência com
ambos os genitores.
A regulamentação da guarda esta prevista implicitamente nos artigos 22743 e
22944 da Constituição Federal, assegurando a criança e ao adolescente o direito de
ter um guardião para protegê-los, na ausência dos genitores, e lhes sendo prestada
assistência moral, material e educacional.
A guarda esta inclusa nos direitos e deveres alcançados pelo poder familiar
no teor do Código Civil: “Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores: II - tê-los em sua companhia e guarda.”
42
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
195.
43
Art. 227 da Constituição Federal: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
44
Art. 229 da Constituição Federal: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores,
e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
27
No Estatuto da Criança e do Adolescente a aplicação, obrigações e deveres
inerentes a guarda estão previstos no artigo 33 e seus parágrafos, que assim
dispõe:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e
educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser
deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção,
exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e
adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos
pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a
prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente,
para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§ 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da
autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em
preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou
adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos
pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de
regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério
Público.
A guarda é inseparável do poder familiar, compartilhada pelos genitores
enquanto conviventes. Deste modo, quando ocorre a dissolução dessa família, quem
perde a guarda não perde o poder familiar, pois este permanecerá inalterado, mas
sim o seu efetivo exercício, que passará a ser do genitor-guardião.
3.1 Definição de guarda
A guarda é o direito-dever dos pais, ou seja, o poder familiar voltado para o
sentido de proteção ao interesse dos filhos, destinando-se à educação e à
preparação para o desenvolvimento da vida do menor, colocando-o no centro da
matéria, no qual o direito-dever dos pais deverá ser exercido sempre em razão do
melhor interesse da criança.
Assim, a guarda é o direito de comandar a vida dos filhos, vigiando-os e
orientando-lhes a formação moral, sempre em busca de seu melhor interesse. A
guarda no sentido jurídico para Ana Maria Milano Silva é:
[...] o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de
manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo impúbere
28
ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações
45
ocorrentes.
A definição de guarda por Guilherme Gonçalves Strenger é:
“Guarda de filhos é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de
modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da
46
proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição.”
Para Waldir Grisard Filho guarda é:
[...] locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou
a um dos cônjuges, de ter em sua companhia os filhos ou de protegê-los,
nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E guarda, neste sentido,
tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos
47
pais.
3.2 A guarda como elemento do poder familiar
Como elemento do poder familiar, a guarda é concomitantemente um direito e
um dever dos pais, ou seja, o direito de manter os filhos no convívio familiar,
regulando as relações e o dever conferidos aos genitores de zelar pela vida e
segurança dos filhos, assim como de cuidar, de proteger e de exercer vigilância
sobre estes, para saber onde estão e com quem, para aonde vão e se estão
acompanhados de algum adulto, visando assegurar que estão resguardados de
qualquer perigo.48
Entretanto, há que se diferenciar a guarda da companhia. Segundo distinção
apresentada por Kátia Regina Maciel: “Enquanto a guarda é um direito/dever, a
companhia diz respeito ao direito de estar junto, convivendo como o filho, mesmo
sem estar exercendo a guarda.”49
No caso de dissolução da relação conjugal, a guarda pode ser exercida por
apenas um dos genitores ou por ambos, denominada respectivamente de guarda
unilateral e compartilhada. Estas e outras espécies de guardas serão apresentadas
posteriormente neste capítulo.
45
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. ed. de Direito. São Paulo, 2005. p.43.
STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 31.
47
GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: RT, 2003. p. 49.
48
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In: ______ (Coord.). Curso de
Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos teóricos e práticos. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora
Lúmen Júris, 2009. p. 81
49
Ibidem.
46
29
Cabe salientar que, o exercício da guarda não se confunde com o do poder
familiar e que nos casos de separação, mesmo que a guarda seja unilateral, o poder
familiar permanecerá com ambos os genitores.
Assim sendo, aquele que não detém a guarda dos filhos, poderá visitá-los e
tê-los em sua companhia, conforme acordado com o outro genitor ou segundo
determinação judicial, assim como fiscalizar sua manutenção e educação, conforme
estabelece o artigo 1.589 do Código Civil.50
A visita é um direito recíproco do genitor não guardião e do filho ao convívio,
independentemente da dissolução conjugal. Este direito constitui um dos principais
motivos de conflito após a separação dos pais, afetando todas as partes envolvidas,
mas em especial ao genitor que não detém a guarda e o filho, quando aquele que
detém a guarda impede ou dificulta as visitas, dando origem a denominada
alienação parental.
A respeito da convivência dos pais separados com os filhos, Kátia Regina
Maciel destaca que:
[...] não convivendo mais o casal sob o mesmo teto, para o êxito do
exercício da guarda, ambos os pais devem apresentar características
essenciais de um bom guardião, valorizando a convivência familiar com o
filho, mesmo que distanciada e não tão frequente. Dentre as mais
importantes características do exercício adequado da guarda podemos
mencionar três indispensáveis: amor e laços afetivos com a criança; saber
ouvir e acatar a sua preferência, sem induzi-la e ter a habilidade de
encorajar a continuidade de sua relação afetiva com o não-guardião, sem
51
rancor ou críticas a este.
A separação dos pais não deveria afetar a relação destes com seus filhos,
visto que, a convivência familiar é um direito52 constitucionalmente assegurado,
visando o pleno desenvolvimento da criança e do adolescente. Por isso, os filhos
devem ser protegidos dos conflitos entre seus pais e garantido o direito ter em sua
companhia o genitor não guardião. Para tanto, o Estado deve instituir mecanismos
para garantir que este convívio familiar com os genitores se eternize.
50
Art. 1.589 do Código Civil: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los
e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz,
bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”
51
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In: ______ (Coord.). Curso de
Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos teóricos e práticos. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora
Lúmen Júris, 2009. p. 85.
52
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
30
3.3 O interesse do menor
Com a separação dos pais, caberá na guarda tratar do destino, criação e
educação do filho menor, tendo como prioridade a maior o interesse deste.
Parafraseando Ana Maria Milano Silva, no vocábulo “interesse” conglomeram-se
diversas necessidades, absorvendo os interesses materiais, morais, emocionais e
espirituais do menor.53
Eduardo de Oliveira Leite explica que, a análise do que a lei deseja expressar
como sendo “interesse do menor”, o interesse do menor serve, primeiramente de
critério de controle, isto é, de instrumento que permite vigiar o exercício da
autoridade parental sem questionar a existência dos direitos dos pais.54
Assim na família unida, o interesse presumido da criança é de ser educado
por seus pais; mas se um deles abusa ou usa indevidamente suas prerrogativas, o
mesmo critério permitirá lhe retirar, ou controlar mais de perto, o exercício do direitodever de guarda.
O interesse do menor é utilizado pelo juiz como critério de solução, quando
em caso de divórcio, por exemplo, tiver que atribuir a autoridade parental e do
exercício de suas prerrogativas a um dos pais durante a apreciação da ação em
questão.55
Ana Maria Milano Silva ressalta que, arbítrio judicial tem extrema importância
nas questões familiares que envolvem crianças ou adolescente e que exigem
decisões sob a ótica da prioridade do interesse dos mesmos. A bem dizer a análise
judicial deve se dar na direção de cada situação fática,
Levando se em consideração também as condições pessoais dos genitores,
tais como: condições materiais (atividades profissionais, renda mensal,
alojamento, facilidades escolares, ocorrência ou não da existência de lares)
e condições morais (vínculo de afetividade entre os pais e os filhos, círculo
de amigos, ambiente social, qualidade de cuidados etc.) Esses são alguns
elementos que poder servir de seguimento ao juiz, que lhe permitem
56
descobrir, caso a caso, o que lhe parece ser o interesse do menor.
No entanto, há outras maneiras para que seja protegido o interesse do menor,
como por exemplo: a idade da criança, visto que no começo de sua vida tem uma
53
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. ed. de Direito. São Paulo, 2005. p.43.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
95.
55
Ibidem. p. 96.
56
SILVA, Ana Maria Milano. Op. Cit. p.61
54
31
relação mais dependente da mãe, principalmente pelo aleitamento materno,
devendo nesse caso a guarda ser definida com base a uma necessidade especial.
Outro exemplo é no caso de existirem outros irmãos, evidentemente que não deve
se separá-los, partindo-se da premissa que é importante manter o restante da
família unida.
Destaca Ana Maria Milano Silva,
É nesse sentido que a prioridade conferida ao interesse do menor emerge
como o ponto central, a questão maior, que deve ser analisada pelo juiz na
disputa entre os pais pela guarda do filho. O interesse do menor é sempre
supremo, caso o juiz verifique circunstâncias que indicarem a necessidade
de mudanças poderá ele rever seu posicionamento, bem como as partes.
Devendo os pais passarem por cima de ressentimentos, contribuindo no
processo de separação ou divórcio para que possam regular acordos
pertinentes aos filhos, com a finalidade maior de privilegiar o melhor
interesse dos filhos.Eduardo de Oliveira Leite, conclui “o acordo entre pais
continua sendo o melhor elemento de convencimento do juiz, partindo-se do
pressuposto de que ninguém melhor que os pais conhece seus filhos e sabe
57
o que é melhor para o futuro dos mesmos”.
O melhor interesse da criança e do adolescente foi consagrado no preâmbulo
da Convenção Internacional dos Direitos da Criança e adotada pela Assembleia
Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, que foi ratificado no Brasil
em 26 de janeiro de 1990, pelo Decreto Legislativo nº 28, de 14 de setembro de
1990, e promulgado pelo decreto Presidencial nº 99.710 de 21 de novembro de
1990, nos seguintes termos:
Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições
públicas ou privadas de bem-estar social, autoridades administrativas ou
órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior
da criança.
3.4 Espécies de guarda
O Código Civil, depois de versar sobre o divórcio e a separação judicial,
destina um capítulo à proteção da pessoa dos filhos (arts. 1.583 a 1590),
estabelecendo 03 (três) espécies de guarda dos filhos: a compartilhada, a
unilateral58 e a concedida a terceiros59.
57
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
198
58
Art. 1.583 do Código Civil: “A guarda será unilateral ou compartilhada.”
59
Art.1.584, § 5º do Código Civil: “Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do
pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”
32
3.4.1 Guarda unilateral ou única
Conforme estabelecido pelo § 1º do art. 1.583 do Código Civil, com redação
concedida pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, entende-se por guarda
unilateral “a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”.60
Portanto, a guarda unilateral não confere aos pais o direito de igualdade no
âmbito pessoal, familiar e social, uma vez que, o não detentor da guarda fica sendo
um mero coadjuvante ao longo da vida dos filhos.
Ana Maria Milano Silva assevera que:
Modalidade é de exclusividade de um só dos progenitores, o qual detém a
“guarda física”, que é a de quem possui a proximidade diária do filho, e a
“guarda jurídica”, que é a de quem dirige e decide as questões que
envolvem o menor. Onde se prepondera a guarda instituída a mãe, embora
a guarda paterna venha se avolumando, pelas transformações sociais e
61
familiares, este que dirige e decide tudo que envolve o menor.
Ressalte-se que tal modalidade de guarda será apreciada sempre que não
houver consenso entre os genitores e por determinação judicial, cabendo a apenas
um dos genitores o pleno e verdadeiro exercício do poder familiar.
3.4.2 Guarda comum, desmembrada ou delegada
A guarda comum é uma espécie na qual a guarda é repartida igualitariamente
entre os pais, em consequência do poder familiar. Este tipo de guarda surgiu para
melhorar a convivência e comunicação diária entre pais e filhos, pressupostos
fundamentais para uma boa formação psicossocial da criança ou do adolescente.62
A origem desta modalidade de guarda é natural, pois decorre da maternidade
e paternidade, devendo vigorar na hipótese decisão do compartilhamento, ou seja,
quando os pais não mais coabitam, podendo ser delegada quando o estado juiz
intervém no interesse da guarda e desmembrada no caso de se tutelar a guarda a
quem não é o detentor do poder familiar.63
60
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 6 v. p. 283.
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. ed. de Direito. São Paulo, 2005. p.61.
62
Guarda compartilhada e sua função social - espécies de guarda no Brasil. Disponível em:
http://m.parc.terra.com.br/efamilynet/dev/generic/interna.php?id_cat=62&article_id=2152 . Acesso:
14/05/2012
63
Ibidem.
61
33
3.4.3 Guarda originaria e derivada
A guarda originaria está definida como um direito dever de pleno convívio com
o menor, permitindo o efetivo exercício do poder familiar e suas atividades parentais
como, por exemplo, educação, assistência, vigilância, correção e representação.64
A guarda derivada é aquela que emana da lei e se aplica a quem exerce a
tutela do menor, conforme disposto no artigo 1.729 a 1.734 do Código Civil
Brasileiro, esta designação poderá ser realizada por testamento, de forma legitima
ou dativa e ainda por organismo oficial, segundo o artigo 30 do Estatuto da Criança
e o Adolescente.65
3.4.4 Guarda de fato
Denomina-se de guarda de fato, a modalidade em que por própria decisão, o
individuo assume a seu cargo a guarda do menor, sem qualquer imputação legal ou
judicial, não exercendo sobre este nenhum direito de autoridade, mas possuindo
todas as obrigações inerentes a guarda desmembrada.66
3.4.5 Guarda provisória, definitiva e guarda peculiar
A guarda provisória também é conhecida por guarda temporária, surge da
necessidade de se atribuir a guarda a um dos genitores durante a tramitação do
processo de separação ou de divórcio, para inicialmente organizar a vida familiar. A
guarda provisória após a Sentença tornar-se-á definitiva, mas depois de uma análise
64
Guarda compartilhada e sua função social - espécies de guarda no Brasil. Disponível em:
http://m.parc.terra.com.br/efamilynet/dev/generic/interna.php?id_cat=62&article_id=2152 . Acesso
em: 14/05/2012.
65
Ibidem.
66
Ibidem.
34
minuciosa dos critérios e requisitos para imputação da guarda àquele que estiver no
momento mais hábil para tal. Também denominado de regime de guarda única.67
A partir da sentença, vem a guarda definitiva (ou permanente), mas na
verdade a guarda nunca será definitiva, pois com a evolução dos personagens, esta
também poderá se modificar, conforme previsto nos artigos 3568 do Estatuto da
Criança e do Adolescente - ECA.
A guarda peculiar prevista nos artigos 33, § 2, do ECA69, vem para suprir uma
eventual ausência dos genitores. Assim, o guardião deverá representar o menor em
determinada situação pela ausência dos genitores de forma a praticar atos em
beneficio do menor, sob pena de prejuízo a esse.
3.4.6 Guarda por terceiros, instituições e afins previdenciários
A guarda de terceiros, em tese, é o instituto de guarda que confere ao
guardião o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos genitores, como prevê o
artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Os pais, contudo, não estão
isentos de seus deveres de assistência e alimentos, visto que, o poder familiar não é
afetado.70
No tocante à instituição, esta ocorrerá quando não houver parentes, nem
estranhos para cumprir o encargo de ficar com o menor, deste modo, ele será
colocada em uma instituição governamental ou não. O Estado a partir deste
momento tem a obrigação de garantir ao menor os direitos fundamentais elencados
no artigo 22771 da Constituição Federal/88.
67
Guarda compartilhada e sua função social - espécies de guarda no Brasil. Disponível em:
http://m.parc.terra.com.br/efamilynet/dev/generic/interna.php?id_cat=62&article_id=2152 . Acesso:
14/05/2012
68
Art. 35 do ECA: “A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial
fundamentado, ouvido o Ministério Público.
69
Art. 22, §2º do ECA: “Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção,
para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo
ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.”
70
Guarda compartilhada e sua função social - espécies de guarda no Brasil. Op.Cit.
71
Art. 227 da Constituição Federal: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
35
Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, os benefícios
previdenciários são consequências da guarda, conforme estabelecido no artigo 33, §
3 e sua finalidade:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e
educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
[...]
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente,
para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
3.4.7 Guarda jurídica e guarda material
O genitor, ao qual é atribuída a guarda, além de ter a guarda material detém
também a guarda jurídica. Se a guarda material consiste em ter o menor sob sua
proteção e companhia, a jurídica implica no direito de gerir a pessoa deste menor,
decidindo sob a educação e outros aspectos sociais intrínsecos para o seu
crescimento e bem estar.72
Logo, tudo o que tange à formação moral e intelectual do menor estará
relacionado à guarda jurídica, sendo esta atribuída ao genitor que detém a guarda
material, ao outro genitor caberá a fiscalização desse desempenho.
3.4.8 Guarda Alternada
Este modelo de guarda não é comum, sendo raramente concedida. Na
maioria das vezes, a alternatividade é estabelecida a critério dos pais. É a
possibilidade de cada um dos pais, alternadamente, deter de maneira exclusiva a
guarda do filho, por períodos determinados de tempos.73
Deste modo, os papéis se invertem no término do período que seguirão um
espaço de tempo, qual seja, um mês, uma semana, um ano escolar, em que o
72
Guarda compartilhada e sua função social - espécies de guarda no Brasil. (Disponível em:
http://m.parc.terra.com.br/efamilynet/dev/generic/interna.php?id_cat=62&article_id=2152). Acesso
em: 14/05/2012
73
RABELO, Sofia Miranda. A guarda compartilhada. Disponível em: http://www.apase.org.br/81003definicao.htm. Acesso em: 14/05/2012.
36
detentor de tal, fica de forma exclusiva com todos os poderes-deveres do poder
familiar.
O filho sujeito a este tipo de guarda fica sujeito a mudanças bruscas, que
poderá ocasionar-lhe instabilidade emocional, uma vez que não se tornam sólidos os
hábitos, padrão de vida, os valores para a formação da sua personalidade.74
A guarda alternada não esta prevista em nosso ordenamento jurídico e a
jurisprudência desacredita nesta espécie de guarda, como destaca Caetano Neto
Lagrasta:
A guarda alternada irá facilitar o conflito, pois, ao mesmo tempo em que o
menor será jogado de um lado para o outro, náufrago numa tempestade, a
inadaptação será característica também dos genitores, facilitando-lhes a
fuga à responsabilidade, buscando o próprio interesse, invertendo semanas
75
ou temporadas.”
A respeito dessa espécie de guarda Ana Maria Milano cita que:
O modelo de guarda se difere substancialmente do que ocorre com a
criança quando a mesma passa um período de férias com o genitor não
guardião. Durante esse tempo de férias as atividades são, em maioria de
lazer e diversão e assim diversas das atividades do período escolar, não
76
prejudicando os hábitos e padrão de vida da criança.
3.4.9 Aninhamento ou nidação
Esta modalidade de guarda pouco utilizada, considerada rara, por parecer
uma situação irreal, no qual os pais se revezam, mudando para a casa onde vivem
seus filhos em períodos alternados de tempo.77
3.4.10 Guarda compartilhada
Espécie de guarda em que, apesar da cessação do matrimônio ou da união
estável, ambos os genitores são titulares e a exercem de modo flexível, existindo
uma alternância entre eles, mas não é atendido um cronograma fixo e rígido.
74
RABELO, Sofia Miranda. A guarda compartilhada. Disponível em: http://www.apase.org.br/81003definicao.htm. Acesso em: 14/05/2012.
75
LAGRASTA, Caetano Neto, Boletim Tribuna Magistratura. 1999, p.37.
76
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. ed. de Direito. São Paulo, 2005. p. 62.
77
RABELO, Sofia Miranda. A guarda compartilhada. (Disponível em: http://www.apase.org.br/81003definicao.htm). Acesso: 14/05/2012.
37
Carlos Roberto Gonçalves cita que:
O art. 1583, § 1º, do Código Civil, com a redação dada pela Lei n.
11.698/2008, conceitua a guarda compartilhada com “a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam
78
sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
A guarda compartilhada tem a finalidade favorável de conceder ao filho menor
a chance de conviver e de ter um contato maior com ambos os pais, havendo uma
coparticipação deles em igualdade de direitos e deveres.
Assim, o referido instituto veio para tornar favorável a reorganização no
interior da família e valorizar as relações afetivas, bem como para equilibrar as
forças do poder familiar e trazer benefícios, não apenas ao foco principal que são os
filhos, mas também aos pais e à comunidade social como um todo.
Priscila M. P. Corrêa Fonseca, entende que:
Visa tal modalidade de custódia, sem dúvida, uma maior cooperação dos
pais no dia-a-dia do filhos, fazendo com que estes participem, em igualdade
de condições, de tarefas e decisões atinentes á prole (acompanhamento
dos estudos; condução às atividades escolares, às consultas médicas, às
sessões de terapia, festas; escolha dos profissionais que atenderão aos
79
filhos – médicos, terapeutas, professores etc.
A guarda compartilhada, por ser tema importante no Direito de Família, além
de ser de extrema relevância para solução da síndrome de alienação parental, tema
abordado na presente, motivo pelo qual merece uma especificação maior, conforme
será apresentado em tópico próprio.
II – DA PROTEÇAO A PESSOA DOS FILHOS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
O Código Civil brasileiro apresenta no Capítulo XI, Título I, o instituto da
Proteção da Pessoa dos Filhos, com os artigos 1.583 e 1.584 que foram modificados
em decorrência da promulgação da Lei nº 11.698/2008, que instituiu e regulamentou
a guarda compartilhada.80
A lei nº 11.698/2008 introduziu alterações marcantes para o Código Civil no
tocante a proteção dos filhos, e principalmente a respeito da guarda. A mudança
mais significativa trata dos requisitos para se determinar quem será o genitorguardião.
78
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 6 v. p. 284.
FONSECA, Priscila M. P. Corrêa. Direito de Família. São Paulo: Revista IOB, nº. 49, Set/2008, p. 7
80
o
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008: “Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.”
79
38
Antes de entrar em vigência a citada lei, o artigo 10 da Lei nº 6.515, de 26 de
dezembro de 1977, a denominada Lei do Divórcio81, regulamentava que a guarda
dos filhos ficaria com cônjuge que não deu causa a separação. Atualmente, a
guarda é concedida ao genitor que demonstrar as melhores condições para exercitála e com maior eficiência.
O Código Civil no seu artigo 1.583 estabelece duas espécies de guarda,
conforme visto em tópico anterior, que são a unilateral e a compartilhada, de acordo
com redação dada pela Lei nº 11.698/2008.
O parágrafo 5º do artigo 1.584, estabelece que, no caso de guarda unilateral,
o genitor pode ser substituído por outra pessoa, levando em consideração o grau de
parentesco e as relações de afinidade e afetividade com o filho, que responderá
formalmente pela guarda do menor.82
No caso da guarda compartilhada, ambos os genitores conservarão o poder
familiar dos filhos havidos da relação conjugal, de forma conjunta exercerão os
direitos e deveres, ainda que eles não convivam na mesma residência.
A guarda dos filhos será decidida pelo juiz nos casos de guarda unilateral,
com base no que institui o § 2º do artigo 1.583, do Código Civil, atribuindo ao genitor
que tiver as melhores condições para exercer a guarda por possuir as aptidões
prenunciadas nos incisos I, II, e III do parágrafo supracitado, quais sejam:
o
“§ 2 A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores
condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos
filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.”
Entretanto, o genitor que não ficar com incumbência da guarda não estará
isento de obrigações, devendo supervisionar os interesses dos filhos, obrigação esta
prevista no § 3º do art. 1.583 do Código Civil.83
81
Art. 10 da Lei nº 6.515 de 1977: “Na separação judicial fundada no " caput " do art. 5º, os filhos
menores ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa.”
82
o
Art. 1.84, § 5 do Código Civil: “Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do
pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”
83
o
Art. 1.583, § 3 , do Código Civil: “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos.”
39
A professora Maria Berenice Dias pontua que:
Falar em guarda pressupõe a separação dos pais, o fim do relacionamento
dos pais não pode levar à cisão dos direitos parentais. O rompimento do
vínculo familiar não deve comprometer a continuidade da convivência do
84
filho com ambos os genitores.
Os genitores poderão requerer de forma consensual na ação de dissolução
da relação do casal (ação de divórcio ou de dissolução de união estável), ou em
medida cautelar, tanto a guarda compartilhada como a unilateral. Deste modo,
caberá ao juiz que julgar o feito decretar a guarda, baseando-se na necessidade
específica do menor, ou levando em consideração o tempo necessário à convivência
entre os pais e os filhos.85
Entretanto, antes de decretar a guarda, o juiz na audiência de conciliação
esclarecerá os genitores a respeito da importância da guarda compartilhada e
informará que nessa espécie de guarda há igualdade de direitos e de deveres para
ambos, bem como das sanções para quem deixar de cumprir as determinações
legais que regulam o instituto da proteção das pessoas e dos filhos.86
Segundo o § 2º do artigo 1.584, quando não houver entre os pais no que
tange a guarda dos filhos, o magistrado aplicará a guarda compartilhada sempre que
possível. Diante de tal situação, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público, poderá ouvir equipe interdisciplinar ou técnico-profissional para determinar
as atribuições dos pais e os períodos de convivência sob a guarda compartilhada.87
No caso de descumprimento do que foi determinada ou modificações não
autorizadas da guarda, tanto na compartilhada como na unilateral, o juiz poderá
limitar os privilégios do genitor que as descumpriu, inclusive diminuir o número de
horas de convívio com filho.88
84
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 433.
85
Art. 1.584, I e II, do Código Civil: “ A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida,
por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de
divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em
atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao
convívio deste com o pai e com a mãe.”
86
Art. 1.584, § 1º, do Código Civil: “Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o
significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos
atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.”
87
o
Art. 1.584, § 3 , do Código Civil: “Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de
convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público,
poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.”
88
o
Art. 1.584, § 4 , do Código Civil: “A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de
cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas
atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.”
40
Além da redução de prerrogativas, o juiz poderá deferir o exercício da guarda
para outra pessoa, caso constate que esta seja capaz de desempenhar com maior
eficiência e cuidado que os genitores, as obrigações alusivas à guarda do menor,
em consonância com instituído no Código Civil no § 5º do artigo 1.584 ao
estabelecer que:
[..]
o
§ 5 Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai
ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a
natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e
as relações de afinidade e afetividade.
A guarda concedida a terceiro em alguns casos demonstra-se mais eficaz
para o menor, como, por exemplo, pais viciados em drogas e que maltratam seus
filhos ou deixam de prestar a atenção devida para o seu desenvolvimento físico e
intelectual, bem como para contribuir positivamente na formação do caráter do filho.
Assim, quando os genitores não têm condição de exercer a guarda dos
filhos, por motivos realmente graves, a guarda deverá ser concedida a um dos
familiares paternos ou maternos, escolhendo dentre estes àquele que puder
proporcionar as melhores condições de vida e de educação para o menor.
Nos casos do divórcio, no que tange à guarda, deverá ser adotado o que
determina o artigo 1.583 do Código Civil, que regulamente a guarda compartilhada e
a unilateral, com a redação oferecida pela Lei nº 11.698/2008.
Entretanto, cabe ressaltar que o juiz poderá conceder, em qualquer caso, a
guarda de modo diferente do previsto no artigo 1.583 e nos antecedente, desde que
verifique haver motivos graves que impossibilitam os genitores de exercerem a
guarda dos filhos, objetivando o bem destes.89
Finalmente, o artigo 1.587 do Código Civil institui que, sendo o casamento
julgado inválido, a guarda dos filhos comuns dessa união serão reguladas nas
formas apresentadas pelos artigos 1.584 e 1.586 do mesmo diploma.
Portanto, quando ocorre a dissolução da sociedade conjugal, com o divórcio,
na forma consensual ou litigiosa, os filhos devem ser protegidos e seus direitos
assegurados, dentre eles o de convivência com os pais.
89
Art. 1.586 do Código Civil: “Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos
filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para
com os pais.”
41
1. DO INSTITUTO DA GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, é uma lei ordinária federal que dispõe
sobre a proteção integral da Criança e do Adolescente. O Estatuto apresenta em
seus artigos os direitos e as garantias fundamentais, assim como elenca diversos
princípios que norteiam direitos do menor e institui os deveres da família, da
sociedade e do Estado.
No tocante a guarda da criança e do adolescente que aborda a Seção III do
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) trata da colocação em família
substituta90 do menor se encontra em situação de risco, quando os genitores foram
destituídos ou não do poder familiar.
Cabe ressaltar que, a colocação do menor em família substituta, nos casos de
tutela ou adoção, somente será possível com anuência do genitores, ou quando
estes forem destituídos do poder familiar.
O artigo 33 do ECA91 informa que com a guarda vem a obrigação de prestar
assistência material, moral e educacional ao menor, atribuindo ao guardião o direito
de oposição a terceiros, até mesmo contra os genitores, podendo ser autorizado o
direito de representação para o exercício de atos específicos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê duas espécies de guarda, a
definitiva e a provisória. A primeira pode ser determinada na ação cautelar,
preparatória ou, incidentemente, nas ações de adoção e tutela, regulamentado a
posse de fato do menor, salvo nos casos de adoção por estrangeiro.92
A guarda provisória93 ocorrerá somente em circunstâncias especiais ou para
suprir a ausência casual dos pais ou do responsável, com exceção dos casos de
adoção e tutela, e enquanto não são tomadas as medidas pertinentes para a defesa
90
91
92
93
Art. 28, do ECA: “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção,
independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.”
Art. 33, do ECA: “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à
criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos
pais.”
Art. 33,§ 1º do ECA: “A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida,
liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por
estrangeiros.”
Art. 33, § 2º,do ECA: “Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção,
para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo
ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.”
42
dos interesses do menor, podendo a guarda ser alterada a qualquer tempo por
determinação judicial.
O Estatuto da Criança e do Adolescente tem como objeto a proteção às
garantias
e
os
benefícios
dos
direitos
do
menor,
como
indivíduos
em
desenvolvimento, por esta razão, encontramos no Estatuto os mecanismos legais
para que seja adotada a guarda compartilhada depois do fim da relação conjugal,
uma vez que esta espécie de guarda favorece o direito de convivência entre os pais
e filhos, direito este previsto no art. 19 do ECA.94
A guarda é uma faculdade do poder familiar e segundo o artigo 21 do ECA95
este poder será exercido pelos genitores em igualdade de condições, sendo
garantido a qualquer um deles o direito de valer-se do judiciário para resolver
divergência quando ocorrer contradição.
Segundo o artigo 2296 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a obrigação
de sustento, guarda e educação dos filhos cabe aos genitores, assim como a de
cumprir e fazer cumprir as decisões judiciais no interesse dos filhos.
O poder familiar será exercido conjuntamente sobre os filhos concebidos na
constância do casamento, ou fora dele, devendo ser respeitado o direito de visita
para o genitor que não detém a guarda, objetivando a manutenção da relação
existente entre pais e filhos.
Os direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos não estão
somente nos que a Lei explícita em seus artigos, mas, indo muito além, objetivando
sempre o melhor desenvolvimento da personalidade do menor, como por exemplo,
ter um convívio cotidiano com afetividade, dedicação, compreensão, carinho e,
principalmente, amor com os filhos.
94
95
96
Art. 19 do ECA: “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua
família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e
comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias
entorpecentes.”
Art. 21 do ECA: “O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe,
na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de
discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.”
Art. 22 do ECA: “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores,
cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações
judiciais.”
43
2. A GUARDA COMPARTILHADA E SUA FUNÇÃO SOCIAL
O estudo aprofundado do tema justifica-se na própria realidade
social e judiciária, substanciada na necessidade de garantir o melhor interesse
do menor, bem como a igualdade entre os genitores nas obrigações e deveres
para com os filhos.97
Segundo afirma Dr. Deirdre Neiva:
[...] a guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o
fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade
emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade.
Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança,
ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de
suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com
efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental,
98
afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.
Portanto, a principal finalidade da guarda compartilhada é tornar possível, aos
pais que não convivem com os filhos, a manutenção do vínculo afetivo, mesmo com
a separação conjugal, mantendo assim, os laços que uniam pais e filhos. A lei
pretende conceituá-la como um sistema de corresponsabilidade, no dever dos pais,
em caso de cessação da união conjugal, oportunidade em que os pais exercem a
guarda em condições de igualdade.
2.1 Origem
A noção de guarda compartilhada ou conjunta é um modelo importado de
outros países, surgiu na Common Law, no Direito Inglês na década de sessenta,
quando houve a primeira decisão de guarda compartilhada (joint custody).99
97
RABELO, Sofia Miranda. A guarda compartilhada. Disponível em: http://www.apase.org.br/81003definicao.htm. Acesso: 14/05/2012.
98
NEIVA, Deirdre de Aquino. A Guarda Compartilhada e Alternada. São Paulo: Pai Legal, 2002.
Disponível
em:
http://www.pailegal.net/guarda-compartilhada/mais-a-fundo/analises/68-aguarda-compartilhada-e-alternada. Acesso em: 04/05/2012.
99
Ibidem.
44
2.2 Análise
Nosso ordenamento jurídico teve que se adequar às novas realidades sociais,
como as alterações da família, na qual a figura feminina teve sua inserção definitiva
no campo de trabalho, bem como a figura do homem deixou de ser o único chefe da
sociedade conjugal e da família, passando a ser corresponsável, juntamente com a
mulher pela entidade familiar.
Ana Carolina Silveira Aquel100 complementa que, hoje em dia não é difícil
deslumbrar a inversão dos papéis. Ocorreu uma verdadeira “metamorfose
masculina”: de provedor o homem passou a ser “participador” do lar e da família.
Como visto anteriormente, a Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, modificou os
artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, normatizando a guarda unilateral e
compartilhada, indo de encontro com o artigo 227 da Constituição Federal,
assegurando o direito à convivência em família, que poderá ser regulada,
atendendo, sobretudo, aos princípios constitucionais da proteção integral e absoluta,
da igualdade e da convivência em família, da afetividade e da dignidade da pessoa
humana.
Cabe ressaltar que, de acordo com a Lei 11.698/08, a decretação da guarda
compartilhada não é obrigatória, contudo, poderá ser requerida, por consenso, pelos
genitores ou decretada pelo juiz, observando as necessidades específicas do menor
ou em razão da repartição do tempo de convivência dos pais com o filho.
O propósito principal da Lei supracitada foi de incentivar e motivar os
magistrados para a finalidade de que, por meio de argumentos bem colocados,
possam mostrar aos genitores as vantagens que resultam tanto para os pais como
para os filhos, nos casos de separação.
Visto que, os pais dividem de forma igualitária e com coerência entre ambos,
as responsabilidades, o cumprimento das tarefas e as combinações, feitas de forma
amistosa, relativas à manutenção dos filhos menores.
Com a separação ou divórcio dos pais, a guarda dos filhos menores atendia a
três modelos, conforme já foram citadas anteriormente, a guarda única, a guarda
100
AQUEL, Ana Carolina Silveira, Guarda Compartilhada – Um Avanço Para a Família, São Paulo:
Atlas, 2008, p. 112.
45
alternada e a guarda compartilhada. A Respeito da guarda única o psicanalista
David Zimernan escreveu:
A guarda única foi vigente durante um longo período, por décadas, em que
a guarda dos filhos pequenos ou adolescentes cabia virtualmente sempre
com o beneplácito jurídico à figura da mãe, de modo que o pai ficava
resignado a se comportar como uma espécie de visitante dos filhos, quase
sempre nos fins de semana, ou a ficar com o papel único de mero provedor
das necessidades materiais. Entre outras desvantagens em que o pai
101
obedecia às regras ditadas pela mãe, guardiã.
A guarda alternada alude a um revezamento dos filhos entre as moradias da
mãe e do pai, durante períodos preestabelecidos, podendo este período
compreender semanas, meses ou até mesmo anos, sendo que enquanto um dos
genitores detém a guarda no período que lhe cabe, ao outro é concedido o direito de
visitas e vice-versa.
Entretanto, neste sistema há desvantagens, principalmente a do prejuízo na
construção de um sentimento de identidade da criança, para quem uma residência
fixa desempenha um importante papel, inclusive pela razão de que ela colabora para
a criança ter um “porto seguro”, além da preservação dos afazeres da rotina diária.
Na verdade, atualmente, em nossa sociedade ainda predomina o fato de que
a guarda dos filhos, na imensa maioria das vezes, cabe à mãe, enquanto o pai, por
diversas razões, fica numa sensação errada de que está sendo afastado do convívio
com os filhos, situação que pode gerar uma série de inconvenientes para todos os
envolvidos.102
Em nosso ordenamento jurídico rol é taxativo quanto às modalidades de
guarda, estabelecendo que a guarda será unilateral ou compartilhada. Entretanto, a
guarda alternada poderá ser estabelecida mediante a análise do caso concreto,
visando sempre o interesse do menor.
David Zimernam em seu estudo constatou também que as opiniões dos
autores, em sua maioria juízes, e dividem entre prós e contras. Porém, existe uma
convicção comum entre eles de que o princípio norteador da guarda compartilhada
deve sempre obedecer à premissa fundamental de que o espírito da lei deve,
prioritariamente, preservar os interesses, as necessidades e o bem-estar dos filhos
menores.103
101
ZIMERMAN, David. Aspectos da guarda Compartilhada, Guarda Compartilhada. ed. Método. São
Paulo. 2009. p. 104
102
Idem. P. 104.
103
ZIMERMAN, David. Op. Cit. p. 105.
46
O ordenamento jurídico brasileiro prevê a guarda compartilhada, tendo em
vista a proteção dos filhos, não afastando a possibilidade de estabelecer a sua
aplicação, visando garantir direito constitucional da convivência dos filhos no seio da
sua família, como forma de preservação e de promoção do seu desenvolvimento, e
na aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Como bem pontua o professor Caio Mário da Silva Pereira:
Merece destaque neste momento da redefinição das responsabilidades
maternas e paternas a possibilidade de se pactuar entre os genitores a
“Guarda Compartilhada” como solução oportuna e coerente na convivência
104
dos pais como os filhos na Separação e no Divórcio.
Antes mesmo das alterações nos dispositivos do Código Civil, em alguns caos
a guarda compartilhada já era estabelecida, contudo o Brasil é um país com forte
tendência legisladora, deste modo, se fazia necessária uma lei, que pudesse
amparar as decisões de acordo com seus ditames.
2.3 Favorecimento dos Filhos
A guarda compartilhada proporciona a oportunidade dos filhos desfrutarem da
convivência com os genitores, minimizando os efeitos da separação dos pais ou
mesmos dos que nunca viveram juntos, e para os filhos que estão a desenvolver sua
personalidade e caráter.
A dissolução da união conjugal é, na maioria das vezes, dolorosa e
traumáticas, podendo trazer consequências indesejáveis para os envolvidos,
afetando, principalmente os filhos quando ainda menores.
Ana Carolina Brochado Teixeira discorre que, a finalidade ultimada da guarda
compartilhada é propiciar uma efetiva coparticipação parental; se isso ocorre, o filho
dividirá o tempo com os pais de forma mais equilibrada. 105
A guarda compartilhada possibilita adequar às relações entre pais e filhos,
para que o afeto e a afinidade não diminuam ou se extingam, proporcionando aos
filhos
maior
estabilidade
emocional,
assim
como
melhor
desenvolvimento
psicológicas e minimizando a perda das referências de seus genitores.
104
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
v.5. p. 185.
105
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (Dês) necessidade da guarda compartilhada Ante o
Conteúdo da autoridade parental. ed. Método. 2009. São Paulo. p. 32
47
Tânia da Silva Pereira, especializada em direito da criança e do adolescente,
menciona que, a tríade “pai-mãe-filho”, tão discutida a partir de Sigmund Freud,
envolve a responsabilidade materna e paterna na estruturação da criança em fase
de seu desenvolvimento. Sendo que a ausência ou privação de qualquer dos
genitores implica, entre outros aspectos, no desconhecimento de suas experiências,
do contexto de vida de seus antepassados, de sua cultura e de seus valores. O
elemento de maior riqueza do ser humano, que lhe concede característica ímpar, é o
fato de ele ser fruto de duas pessoas diferentes. 106
A guarda compartilhada é aplicável ao caso concreto e quando acolhida pelos
genitores, certamente, trará benefícios maiores que a guarda unilateral, não
somente à parte mais vulnerável e de maior importância que são os filhos, mas
também aos pais e a sociedade em geral.
2.4 Autoridade Parental
A criança e o adolescente, a priori, não são detentores de autonomia, sendo
essa a razão maior da autoridade parental de conduzir os filhos menores pelos
caminhos ainda desconhecidos por eles, bem como, pelo fato dos mesmos estarem
construindo a maturidade e o discernimento, não podendo usufruir o todo de seu
direito fundamental à liberdade em razão da sua menoridade e da necessidade de
praticar certos atos representados ou assistidos pelos genitores, por exemplo, ou até
mesmo frequentar certos lugares desacompanhados dos pais ou responsável, bem
como em horários impróprios para sua idade.
Os deveres da autoridade parental deverão ser realizados de maneira
conjunta pelos genitores, independente da situação conjugal, segundo afirma Ana
Carolina Brochado Teixeira:
A autoridade parental é a que se mede na tutela da pessoa, a qual não tem
apenas o escopo protetivo, mas principalmente, promocional da
personalidade. Por isso, abarca maior aglomerado de funções, pois ambos
os pais têm a função promocional da educação dos filhos, no sentido amplo,
envolvendo criação, orientação e acompanhamento, tais tarefas não
107
incubem apenas o genitor guardião.
106
107
PEREIRA, Tânia da Silva. O Direito Fundamental à Convivência Familiar e a Guarda
Compartilhada. ed. Método. Capítulo 21. São Paulo. 2009. p. 350.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (Dês)necessidade da guarda compartilhada: Ante o
Conteúdo da autoridade parental. ed. Método. 2009. São Paulo.
48
O Código Civil dispõe que, qualquer que seja a forma de ruptura entre os
genitores, as relações entre pais e filhos não se alteram. Entende-se desta forma
que a autoridade parental não sofrerá modificações, quanto ao seu exercício.
Cabe ressaltar que, a única mudança depois da dissolução conjugal está
relacionada ao direito de um dos genitores ter o filho em sua companhia
permanente. Todavia, em razão da criança ou do adolescente de ter o direito
fundamental à convivência familiar, o filho tem o direito de conviver com o genitor
não guardião.
Estabelece o artigo 1.632 do Código Civil que:
A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram
as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros
cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Em consonância com o dispositivo supracitado estão os seguintes artigos do
mesmo código:
Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em
relação aos filhos.
Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não
poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.
Art. 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união
estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos
ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge
ou companheiro.
Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai
ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável. (destaque
nosso)
Nesse sentido, o ensinamento de Waldir Filho Grisard Filho:
O divórcio não afeta direitos e deveres recíprocos entre os filhos, embora
haja um desdobramento da guarda, em que tal direito é atribuído em regra,
a um dos pais e o de visita ao outro. Essa desvinculação acarreta, por
consequência, um enfraquecimento do poder do genitor não-guardião, que
se vê impedido do amplo exercício do seu direito, com a mesma intensidade
108
e em medida similar ao genitor guardador.
Ana Carolina Brochado Teixeira, com adaptações, nos remete a confusão
existente, e não pacificada no ordenamento jurídico, ao ensinar:
O art. 33 do Estatuto da Criança de do Adolescente dispõe que a guarda
implica na prestação de assistência material, moral e educacional,
conferindo ao seu detentor e o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos
pais. Portanto, implica a guarda nos cuidados cotidianos com o filho. Diante
disso, o genitor não guardião estaria exonerado de prestar tais assistências
à criança e ao adolescente; O não-guardião estaria sujeito apenas às
pequenas decisões na vida dos filhos; E se a titularidade do poder familiar é
mantida após a separação, seria atribuído no seu todo ao guardião do
menor; Ao genitor não-guardião, caberia apenas à reserva de poderes e
deveres: o direito de visita, de companhia, de fiscalização e no dever de
108
GRISARD FILHO, Waldir. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 78.
49
prestar alimentos; A relação parental não se esgota em visitas e fiscalização
se assim fosse poderia o Código prever que as relações entre pais e filhos
109
não mudam com o fim da conjugabilidade dos pais.
Deste modo, a função residual do poder familiar não estaria em consonância
com os princípios constitucionais e as normas do Código Civil e estatutárias, que
preveem a função educacional de ambos os pais, concentrada na infância e
juventude, quando a criança esta em fase de construção da personalidade.
A autoridade parental suscita polêmica. Enquanto alguns autores acreditam
que após a separação os genitores continuam com o mesmo exercício e a mesma
titularidade da autoridade parental, outros divergem, achando que apenas a
titularidade do poder familiar se mantém, principalmente no caso de guarda única.
Os autores divergentes acreditam que na modalidade de guarda única, o
exercício da autoridade parental sofre a clara diminuição em sua intensidade, devido
à distância física dos filhos e à falta de comunicação efetiva com o ex-cônjuge ou
companheiro. 110
O Professor Gustavo Tependino sustenta a inalterabilidade do exercício da
autoridade parental após a ruptura da relação conjugal. Ressalta que isto somente é
possível no ambiente familiar pós-separação ou pós-divorcio se tal ambiente for
propício ao diálogo e à participação igualitária de ambos os pais ou genitores.111
Quando efetivada a guarda compartilhada abrange com totalidade o pleno
exercício da autoridade parental. A sua decretação proporcionará aos pais a
possibilidade da participação ativa e mais equilibrada no desenvolvimento dos filhos
menores, que serão beneficiados ao ter mais presentes ambos os pais, fator esse
essencial no desenvolvimento saudável da criança e do adolescente.
Desta
forma,
a
guarda
compartilhada
permite
a
conservação
da
parentabilidade transformando-a em coparentabilidade, em que se permite aos pais
o exercício da autoridade parental depois da separação.
109
110
111
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (Dês)necessidade da guarda compartilhada: Ante o
Conteúdo da autoridade parental. ed. Método. 2009. São Paulo. p. 25
GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: a nova realidade. São Paulo: Método, 2009. p.
333
TEPENDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civilconstitucional. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006 t.II. p. 183
50
2.5 O Melhor Interesse da Criança e do Adolescente
Lúcia Cristina Guimarães Deccache112 ressalta que não se pode afirmar ser a
guarda compartilhada seja o remédio para todas as chagas. Em verdade, há
situações que devem ser analisadas pelo magistrado no caso concreto para
excepcionar a regra, sendo o ponto de partida é a continuidade da relação afetiva
entre pais e filhos, independentemente do rompimento do vínculo afetivo dos pais
entre si. Não há dúvidas de que a quebra de uma relação afetiva causa danos ao
desenvolvimento psíquico da criança em formação.
Por este motivo, o instituto da guarda única vem sofrendo significantes
alterações desde legislações anteriores, como por exemplo, o que estabelecia os
art. 10 da Lei 6.515/1977113 e art. 16 do Dec. Lei 3.200/1941114, nos quais se
privilegiava o convívio materno.
A Constituição Federal de 1988, no art. 229, por sua vez, determinou a
convivência familiar como garantia fundamental. O Código Civil de 2002, que
determinou que a guarda dos filhos fosse atribuída a quem tivesse as melhores
condições para exercê-la, e outorgou ao juiz o poder de regular de maneira diferente
a situação dos filhos com os pais (arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil), deu mais um
passo nessa caminhada evolutiva.
Posteriormente, foi promulgada a Lei 11.698/2008 estabelecendo a guarda
compartilhada nas separações e o nos divórcios, sejam consensuais ou litigiosos.
Esta lei foi uma conquista para os filhos, não se rompendo o vínculo afetivo com os
pais, quando se pode manter a relação anterior à separação entre pais e filhos.
Para Rolf Madaleno, coube ao magistrado a difícil tarefa de identificar o
melhor interesse dos filhos, para a determinação da espécie de guarda a ser
aplicada mediante o caso concreto, porque existe um complexo de fatores a serem
considerados pelo juiz, e cuja decisão não passa por sua exclusiva análise e
avaliação, sendo de fundamental importância recorrer aos conhecimentos técnicos
112
DECCACHE, Lúcia Cristina Guimarães, Compartilhando Amor. São Paulo: Ed. Método, 2009.
p.215.
113
Art. 10 da Lei 6.515/1977 – “Na separação judicial fundada no " caput " do art. 5º, os filhos
menores ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa.”
114
Art. 16 do Decreto Lei nº 3.200/1941: “O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do
genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal
solução advier prejuízo ao menor.”
51
de assistentes sociais, psicológicos, e até mesmos de psiquiatras, sem se omitir de
ouvir o menor, em ambiente neutro, que não interfira sobre a intelecção do filho cuja
guarda está sendo judicialmente disputada.115
Dessa forma, diante da análise do caso concreto o magistrado, sendo
plausível a aplicação da guarda compartilhada, o juiz não deve hesitar, pois essa
modalidade é a mais benéfica com relação ao melhor interesse dos filhos, em razão
da continuidade da relação afetiva, fazendo com que o rompimento dos genitores
não afete de forma mais gravosa, ou enfraqueça a relação entre pais e filhos.
2.6 Igualdade entre os genitores
Conforme visto, a genitora tinha a preferência no exercício da guarda dos
filhos de acordo com o nosso Código Civil anterior, Lei 6.515 de 26 de dezembro de
1977, cujo artigo 10, parágrafo 1º, estabelecia que se ambos os cônjuges fossem
culpados pela separação judicial, os filhos ficariam sob a guarda materna.
O dispositivo citado estava em conformidade com os costumes da época em
que a mulher dedicava-se inteira e unicamente ao lar e aos filhos. Assim, partindo
dessa premissa, considerava-se a pessoa mais apta a ficar com os filhos.
Todavia, com a evolução da sociedade e com a mudança dos costumes,
quando a mulher passou a ser também mantenedora do lar, corresponsável pelo
sustento da família, uma grande profissional no mercado de trabalho, e o homem
deixou de ser único provedor da família, passando, por sua vez, a participar mais
ativamente das funções do lar e com os filhos, a lei teve que se adequar a este novo
cenário, pois não podia permanecer inerte a tamanhas mudanças.
Tais fatos deram maior destaque ao princípio constitucional da isonomia,
garantindo a homens e mulheres os mesmos direitos e deveres, em todos os níveis
e esferas, não havendo mais diferenças entre homens e mulheres. A Carta Magna
de 1988 estabeleceu absoluta igualdade entre homens e mulheres, perante a Lei,
até mesmo no que se refere aos direitos de deveres decorrentes do matrimônio, de
acordo com o artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal.116
115
116
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 273.
Art. 5º, inciso I, da Constituição Federal: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações,
nos termos desta Constituição;”
52
Embora fossem autoaplicáveis as normas constitucionais e dispensassem
regulamentação expressa por norma ordinária, ainda necessitavam de aplicação
imediata com relação à guarda dos filhos.
O Código Civil, em consonância como as mudanças mencionadas,
estabeleceu no art. 1.584 que: “Decretada a separação judicial ou divórcio, sem que
haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem
revelar melhores condições de exercê-la.”
Regina Beatriz Tavares da Silva observa que em nossos dias, pai e mãe
devem ser tidos, a princípio, em iguais condições de guardá-los, cabendo ao juiz, em
cada caso concreto, avaliar qual deles está mais habilitado ao exercício da guarda,
sem qualquer prevalência feminina.117
A Lei 11.698, realçou ainda mais a questão da igualdade entre homens e
mulheres nas relações para com seus filhos, ao dar preferência ao modelo da
guarda compartilhada que beneficia, além dos pais de forma igualitária, o melhor
interesse dos filhos, e ainda prevê sanção ao genitor que limitar injustificadamente a
convivência do filho para com o outro genitor.
2.7 Consenso entre o par parental
A despeito da Lei 11.698/2008 possibilitar a concessão judicial da guarda
compartilhada, na verdade esta espécie de guarda não é aberta ao processo litigioso
para a disputa da companhia constante dos filhos.
Para o Professor Rolf Madaleno, a guarda compartilhada requer dos genitores
um juízo de ponderação, de maneira a priorizarem apenas os interesses dos filhos
comuns. Devendo ter indissociável pré-requisito da custodia compartida uma
harmônica convivência dos genitores, tanto que se não houver acordo entre mãe e
pai quanto à guarda compartilhada do filho, sua partilha só será deferida quando for
possível conciliá-la com os efetivos interesses da prole, a serem apurados em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, conforme § 3º e § 4º do
art. 1584 do Código civil.118
117
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Comentário ao art. 1.584. Novo Código Civil comentado.
Ricardo Fiúza (Coord.). 5. ed. São Paulo: saraiva, 2006. p. 1.291-1.293.
118
MADALENO, Rolf. A lei da guarda compartilhada. São Paulo: Método, 2009. p. 321.
53
José Sebastião de Oliveira pondera que, na guarda compartilhada:
Tudo é feito em conjunto (...). Diante do magistrado que dirige os trabalhos
e procura manter o diálogo e entre os ex-cônjuges são fixadas todas as
diretrizes que ambos cumprirão, em conjunto, para que não sofram seus
119
filhos as consequências da separação ou do divórcio.
Caberá, portanto, ao magistrado orientar acerca dos benefícios, assim como
da importância e penalidades pelo descumprimento da modalidade da guarda
compartilhada, mas caso os genitores não entrem em consenso, nem haja a
disposição dos mesmos, há grande possibilidade de ser frustrado o exercício
compartilhado da guarda, preferindo-se a guarda unilateral.
A boa vontade, a sensibilidade e a consciência dos pais se fazem necessárias
para que se tenha o resultado esperado da guarda compartilhada, uma vez que, a
guarda forçada por decisão judicial acabará em novos conflitos, o que ocasionará
traumas ainda maiores aos filhos.
Karen Ribeiro Pacheco Nioac Salles preceitua que para adoção da guarda
compartilhada é preciso:
Que ambos os pais manifestem interesse em sua atribuição, porque,
embora o § 2º do art. 1.584 do Código Civil admita que ela possa ser
judicialmente imposta, a lei adverte que o magistrado só irá aplicá-la quando
encontrar condições favoráveis para sua implementação e não há como
compelir um genitor a cooperar em uma guarda conjunta quando ele não a
120
deseja, sob o risco de não atingir o seu resultado inicial.
Conclui Rolf Madaleno, que a guarda conjunta só será factível por acordo em
processo amistoso de separação judicial, de divórcio ou de guarda, pois apenas por
consenso e consciência dos pais será possível aplicar a custódia compartilhada que
se mostra inviável em litígio.121
2.8 As vantagens da guarda compartilhada e o porquê da não aplicação da
guarda unilateral
A guarda compartilhada possibilita aos pais, que não convivem com seus
filhos, a manutenção dos vínculos afetivos, mesmo após a ruptura da relação
119
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. São Paulo: RT,
2002. p. 308.
120
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac. Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2001. p. 97.
121
MADALENO, Rolf. A lei da guarda compartilhada. São Paulo: Método, 2009. p. 319.
54
conjugal, dando continuidade aos laços, a igualdade entre os componentes do grupo
familiar.
Em contrapartida, a aplicação da guarda unilateral não garante o
desenvolvimento da criança e não confere aos pais o direito de igualdade no âmbito
pessoal, familiar e social, pois o não detentor da guarda recebe o papel de mero
coadjuvante no processo de desenvolvimento dos filhos.
A ausência dos pais na família poder gerar, na maioria das vezes, o aumento
de delinquência infanto-juvenil, do consumo de drogas e do insucesso escolar. O
abandono paterno é provocado principalmente por problemas culturais de nossos
dias, como o individualismo e pela guarda unilateral, tendo como consequência, a
rejeição das responsabilidades e dos compromissos, muito mais visíveis no pai que
não tem uma ligação imediata à criança, diferentemente do que ocorre com a mãe,
que tem ligações mais estreitas com o filho, pois a mãe carregou a criança em seu
ventre e a amamentou.
De acordo com Waldyr Grisard Filho, em caso de divergência dos pais,
grande parte da doutrina e da jurisprudência não aceita o cabimento da guarda
compartilhada, alegando a instabilidade emocional, a inconveniência de mais de um
lar, e a diversidade de critérios de educação. Contudo o autor se manifesta acerca
do grande equívoco dessas questões, na medida em que:
a) O exercício da guarda compartilhada exigirá dos pais uma conciliação e
harmonização de suas atitudes em favor do bem-estar do filho;
b) O filho tem o direito de ser educado por ambos os pais, em condições de
igualdade, mantendo relacionamento pessoal e direto;
c) O filho terá maior estabilidade emocional ao perceber que está sendo
cuidado pelo pai e pela mãe, que por ele serão responsáveis
solidariamente;
d) Os critérios educativos podem ser compartilhados ou diferentes, em
qualquer espécie de guarda, podendo os pais, em caso de dissenso,
recorrer às vias judiciais;
e) Na guarda compartilhada, o filho terá dois lares, circulando livremente, e
seu domicílio necessário será o do genitor com quem convive, lugar em que
122
habitualmente exerce seus direitos e deveres .
Na visão de Belmiro Pedro Welter123, a guarda compartilhada não é medida
de exceção, sendo ela a mais benéfica aos filhos. Sua não concessão causa ofensa
ao texto constitucional (art. 227), que impõe a convivência e o compartilhamento em
família, a proteção integral e absoluta da criança e do adolescente.
122
GRISARD FILHO, Waldir. Quem ainda tem medo da guarda compartilhada? . Boletim Jurídico do
Instituto Brasileiro de Direito de Família, n.51, ano 8. p. 7, jul./ago. 2008.
123
WELTER. Belmiro Pedro. Guarda Compartilhada: um jeito de conviver e de ser-em-família. São
Paulo: Método, 2009. p. 66-67.
55
Deste modo, a regra geral deveria ser sempre a concessão da guarda
compartilhada, independente de haver acordo entre os pais, uma vez que está em
jogo, em causa, em discussão, o direto fundamental do filho à convivência integral e
absoluta com ambos os pais e somente por exceção poderia se deferida a guarda
unilateral.
A comunidade jurídica necessita compreender que o princípio da proteção
integral e absoluta pertence aos filhos e não aos pais, motivo pelo qual a guarda
unilateral poderá ser imposta se em benefício do filho.
Belmiro Pedro Welter conclui ainda que é preciso a examinar em cada
processo, a historicidade, fenomenologia, a singularidade, a universalidade, a
realidade genética, combinando legalidade e realidade familiar e social,”para que
ninguém tenha dúvida de que o Direito, como ‘ciência da compreensão’, exista no
‘fato’, hermeneuticamente interpretado”. 124
Torna-se necessário preservar e garantir sempre o que for mais benéfico ao
filho, a convivência e o compartilhamento em família, que é um direito fundamental
do menor e um dever fundamental dos pais, que não se limita a um simples direito
de visitas, mas englobando o conviver, compartilhar, participar, amar, educar e
cuidar.
Enfim, a lei da guarda compartilhada exige uma nova postura das famílias,
separando as funções conjugais das convivências parentais.
Na formação do psiquismo do filho se faz necessário a presença constante do
pai e da mãe, formando assim, os três vértices da vida: pai, mãe e filho. A
necessidade psicológica existencial desse tripé somente poderá ser suprida com a
convivência e o compartilhamento em família.
Assim sendo, é fundamental que nenhum genitor de maneira arbitrária e
injustificada, impeça o outro de exercer os seus direitos e deveres parentais, ou
ainda pior, impeça o filho de ter consigo sua maior referência, seu porto seguro, sua
base, seu alicerce, que são os seus pais.
124
Ibidem. p. 66-67.
56
III – ALIENAÇÃO PARENTRAL: ELEMENTOS CONCEITUAIS E TEÓRICOS
1. ORIGEM
A origem da alienação parental esta ligada à intensificação das estruturas de
convivência familiar, o que fez surgir, consequentemente, maior aproximação dos
pais com os filhos.125
Assim, diante da dissolução da união conjugal, os pais passam a discutir pela
guarda dos filhos, o que seria impensável até pouco tempo atrás. Anteriormente e de
modo natural, a guarda dos filhos era entregue à mãe e restando ao pai somente o
direito de visitas em dias e horários predeterminados, geralmente em fins de semana
intermitentes. Os encontros impostos de modo obrigatório, entretanto, não
alimentam o estreitamento dos vínculos afetivos, a tendência é o arrefecimento da
cumplicidade que somente a convivência traz.
Deste modo, com o enfraquecimento dos elos da afetividade, ocorre o
distanciamento, tornando, as visitas esporádicas, podendo os encontros acabarem
se tornando uma obrigação para o pai e, na maioria das vezes, um suplício para o
filho.126 Além disso, o rompimento da relação conjugal pode gerar no genitor,
normalmente naquele que detém a custódia, sentimentos de traição, de desejo de
vingança, de abandono, de rejeição, de perda, inconformismo, etc, passado inclusive
a utilizar o filho como “moeda de troca”, o progenitor alienante chantageia o outro,
em nome do convívio com o filho.127
O genitor que não consegue absolver adequadamente a separação
desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do excônjuge, despertando uma tendência vingativa muito forte. Assim, ao perceber o
interesse do outro em preservar a convivência com o filho, decide se vingar, da
125
WELTER, Belmiro Pedro. Guarda Compartilhada: um jeito de conviver e de ser-em-família. São
Paulo: Método, 2009. p. 43.
126
DIAS, Maria Berenice. Revista da Ajuris-Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, ano XXXIVnº105, março de 2007, Maria Berenice Dias. p. 315.
127
DIAS, Arlene Mara de Sousa. Alienação parental e o papel do judiciário. Revista Jurídica
Consulex, Ano XIV, nº 321, p. 46, jun. 2010.
57
forma mais desumana possível, utilizando a criança como ferramenta principal do
ódio e da vingança.128
2. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL
A Síndrome de Alienação Parental (SAP) se manifesta, geralmente, no
ambiente em que a mãe detém a guarda das crianças, notadamente, para sua
instalação necessita muito tempo e porque é ela que detém a guarda na maior parte
das vezes. Todavia, pode se apresentar em ambientes de pais instáveis, ou em
sociedades que por sua tradição a mulher não possui nenhum direito concreto.129
O alienador é em 91% dos casos a mãe, o que se justifica tendo em vista que
apesar das grandes mudanças nos papéis da família, a guarda única ainda assim é
atribuída na maioria das vezes a favor da genitora. 130
Por esta razão, nomenclatura paralela concebida foi a de Síndrome da Mãe
Maliciosa, ligada diretamente ao divórcio, quando a mãe impõe um castigo da
mulher contra o ex-cônjuge, interferindo ou impedindo o direito de visitas e acesso
aos filhos.131
Segundo Douglas Freitas e Graciel Pellizarro, alguns estudiosos que se
aprofundaram a respeito do tema, resumiram que um ramo de estudo da Síndrome
da alienação parental, além da Síndrome da Mãe Maliciosa, encontra-se na
Síndrome da Interferência Grave, bem como citam a definição dada esta síndrome
por José Manuel Aguilar Cuenca, que é:
A postura do progenitor que se nega ao regime de visitação ou acesso às
crianças motivo pro ressentimento pelo ex-cônjuge, tal resentimento pode ir
desde a mágoa da separação ou pela falta de pagamento de pensão
132
alimentícia’.
128
DIAS, Maria Berenice. Revista da Ajuris-Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, ano XXXIV,
nº 105, p. 316, mar. 2007.
129
PODEVYN, François (04/04/2001). Tradução para Português: Apase – Associação de Pais e Mães
Separados
(08/08/2001).
Associação
Pais
para
Sempre:
(Disponível
em:
http://www.paisparasemprebrasil.org). Acesso em 05/05/2012.
130
DIAS, Arlene Mara de Sousa. Alienação parental e o papel do judiciário. Revista Jurídica
Consulex, Ano XIV, nº. 321, p. 46, jun. 2010.
131
FREITAS, Douglas Fhillips; PELLIZARRO, Graciela. Alienação Parental – Comentários à Lei
12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 18.
132
Ibidem. p. 18.
58
Eveline de Castro Correia diferencia a alienação parental da síndrome de
alienação parental:
A alienação parental é o afastamento de um dos genitores, provocado pelo
outro (guardião) de forma voluntária. Já o processo patológico da síndrome
diz respeito às sequelas emocionais e o comportamento que a criança vem
133
a sofrer vítima deste alijamento.
A Síndrome de Alienação Parental, portanto, não se confunde com a
alienação parental, visto que, aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, a
alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo
outro, via de regra, o detentor da guarda. A síndrome, por sua vez, diz respeito às
sequelas emocionais e comportamentais de que vem a padecer a criança vítima da
alienação parental.
Assim, enquanto a síndrome refere-se ao comportamento do filho que se
nega categoricamente e obstinadamente a ter contato com um dos genitores e que
já sofre as consequências provenientes do rompimento da relação, a alienação
parental está relacionada ao processo desencadeado pelo progenitor que pretende
afastar o outro progenitor do convívio com a criança/adolescente.
Essa conduta, quando ainda não for instalada a síndrome, é reversível e
permite o restabelecimento das relações com o genitor preterido, com o concurso de
terapias e auxílio do Poder Judiciário. O psicanalista e psiquiatra infantil Richard
Gardner nos idos de 1985 classificou esse transtorno como:
Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que
aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de
crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um
dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha
nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor
(o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições
da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a
negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da
criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de
134
Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.
Assim, a síndrome é resultado da combinação da doutrinação sistemática
(lavagem cerebral) de um dos genitores e das próprias contribuições do filho
dirigidas à difamação do progenitor, objetivo dessa campanha.
133
134
CORREIA, Eveline de Castro. Análise dos Meios Punitivos da Nova Lei de Alienação Parental.
Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=713. Acesso em: 05/05/2012.
GARDNER, Richard A. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de síndrome de alienação
parental (SAP)? Gardner, 2002. (Disponível em: http://www.alienacaoparental.com.br/textossobre-sap-1/o-dsm-iv-tem-equivalente). Acesso em: 05/05/2012.
59
Quanto mais tempo passa, mais o conflito se cristaliza e é mais difícil voltar
atrás, por tal motivo se faz necessário que medidas eficazes e urgentes sejam
tomadas, para que se evitem danos maiores aos filhos, uma vez que, contagiado o
filho pela SAP, o tempo se torna um inimigo implacável, iniciando-se uma contagem
regressiva para que o dano se torne irreversível.
3. ALIENAÇÃO PARENTAL
3.1 Definição
A definição legal da alienação parental (AP) está indicada no art. 2º da Lei nº
12.318135, de 26 de agosto de 2010, no qual preceitua:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a
sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause
prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Como visto, a síndrome foi definida primeiramente nos Estados Unidos por
Richard Gardner e difundida em 2001 por François Podevyn na Europa. Depois de
pouco tempo, o tema despertou o interesse da área de psicologia e do direito, em
razão do problema afetar ambas as áreas. A psicologia jurídica busca um melhor
entendimento dos fenômenos emocionais que acontecem com as partes envolvidas
nos processos de divorcio ou separação, e os filhos. 136
O ex-cônjuge, geralmente o detentor da guarda, que tenta afastar o filho do
relacionamento com o outro genitor promove o que se denomina alienação parental.
Tal situação pode dar ensejo ao aparecimento de uma síndrome, em que se verifica
um apego excessivo e exclusivo do filho com relação a um dos pais e o
distanciamento do outro. 137
135
lei nº 12.318, de 26 de Agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da
o
Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. (Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2010/Lei/L12318.htm).
136
TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para operadores do Direito – Porto Alegre:
Livraria do Advogado, editora, 2004, p.161.
137
FONSECA, Priscila M. P. Corrêa. Revista Brasileira de Direito de Família, ano VIII, nº. 40, p. 6 e 7,
fev-mar/2007.
60
Na alienação parental em grau leve, segundo Denise Maria Perissini da
Silva
138
, o filho principia a receber as mensagens e estratégias do alienador para
prejudicar a imagem do outro genitor, mesmo ainda gostando dele, quer manter o
contado e sai com ele nas visitas.
Ainda de acordo com a autora supracitada, no grau médio o menor começa a
sentir a contradição/ambiguidade de sentimentos, ou seja, quer ficar com o genitor
vitimado, mas ao mesmo tempo quer evitá-lo para agradar o alienador.
Por fim, a autora esclarece que no nível grave, desaparece a ambiguidade de
sentimentos, completamente envolvida na relação de dependência exclusiva com o
alienador, o que impede sua autonomia, o menor exclui e a rejeita completamente o
genitor vitimado, passando ao ponto de verdadeiramente odiá-lo.
A criança vítima da Síndrome da Alienação Parental se nega terminantemente
e obstinadamente a manter qualquer tipo de contato com um dos genitores,
independente de qualquer razão ou motivo plausível. Trata-se na verdade, de um
sentimento de rejeição a um dos pais, via regra incutido pelo outro genitor no infante,
o qual, num primeiro momento, leva o filho a externar, sem quaisquer justificativas
ou explicações plausíveis, somente conceitos negativos, verdadeiro ou não, sobre o
progenitor alienado e que, com o passar do tempo, evolui para um completo e
irreversível afastamento, não apenas do genitor alienado, como também de seus
familiares e amigos.139
A alienação parental é considerada uma patologia psíquica gravíssima que
acomete o genitor que deseja destruir o vínculo da criança com outro, manipulandoa afetivamente para atender motivos escusos.
Portanto, o fenômeno deriva de um sentimento neurótico de dificuldade de
individualização, ou seja, o alienador não consegue perceber de o filho como ser
diferente dele, utilizando-se de mecanismos para manter uma simbiose sufocante
entre pai/mãe e filho como a superproteção, dominação, dependência e opressão
sobre a criança.
Desse modo, quem comete a alienação parental torna-se o verdadeiro
agressor da criança, se esquecendo da tamanha covardia que está cometendo, não
se conscientizando que os vínculos parentais são essenciais para o equilíbrio
138
139
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental. O
que é isso? São Paulo: Autores Associados Ltda. p.76/77.
Cf. Stan Hayward FNF Research Officer. A guide to the parental alienation syndrome. Disponível
em: www.coeffic.demon.co.UK/pas.htm. acesso em: 08/05/2012.
61
psíquico da criança como um ser em formação e que seus pais são suas maiores
referências.
O pai ou mãe acometido pela AP não consegue viver sem a criança,
tampouco admite a possibilidade de que o menor queira manter contatos com outras
pessoas a não ser com ele/ela. Para tanto, utiliza-se de manipulações emocionais,
sintomas físicos, isolamento da criança de outras pessoas, com o intuito de incutirlhe insegurança, ansiedade, angústia e culpa. Podendo chegar até mesmo a
influenciar e induzir a criança a reproduzir relatos bem graves, como supostas
agressões de natureza física ou até mesmo sexual atribuindo-as ao outro genitor,
com o objetivo único de afastá-lo do contato com a criança. 140
Segundo Denise Maria Perissini da Silva, na maioria dos casos, estes relatos
não condizem com a realidade, não havendo veracidade alguma e repletos de
inconsistências
ou
contradições
nas
argumentações,
ou
ambivalência
de
sentimentos, ou mesmo ausência de comprovação, por exemplo, resultado negativo
de perícia médica. Contudo, tornam-se argumentos consistentes o suficiente para
requerer ao judiciário a suspensão do direito de visitas e/ou a destituição do poder
familiar do outro progenitor (o suposto agressor).141
Destarte que na AP não há nenhum abuso parental verdadeiro ou negligência
por parte do alienado, casos em que a animosidade por parte do filho estaria
plenamente justificada.
Assim, o detentor da guarda ao romper o laço da criança com o alienado,
passa a ter o controle total da situação, fortalecendo cada vez mais seu vínculo
doentio com o filho, fazendo com que a relação dos dois se torne cada vez mais
unificada e inseparável, em que o genitor alienado se torna um invasor ou um intruso
a ser afastado a todo custo.
Logo, quando o genitor é incapaz de separar sentimentos e utiliza da
perversidade por sua parte e da inocência de seu filho para atingir o outro genitor, o
detentor da guarda não tem condições de exercê-lo sozinho, de tal modo que a
melhor opção no caso de constatada a AP é a aplicação da guarda compartilhada.
140
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental. O
que é isso? São Paulo: Autores Associados Ltda. p.44.
141
Ibidem, p.45
62
3.2 O alienador
Conforme dispõe o art. 2º da Lei 12.318/2010, a alienação parental pode ser
acometida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham o menor sob sua
guarda, autoridade ou vigilância.
A alienação parental na maioria dos casos opera-se pelo pai ou pela mãe, ou
até mesmos pelos dois. As interferências na formação psicológicas do menor não se
baseiam sobre sexo, masculino e feminino, mas sobre a estrutura da personalidade
e sobre a natureza do relacionamento antes da separação do casal.142
No caso da mãe alienadora, apesar das grandes mudanças, é favorecida pela
imagem de que a mesma dedica mais tempo aos filhos, e para complementar a sua
personagem se encobre de todos os meios verbais e teatrais de “mãe protetora”,
“zelosa”, que “se sacrifica” pelo filho, para compensar qualquer “omissão” e
“ausência” imputadas à figura do pai de maneira falsa, o que dificulta a punibilidade
da maioria das mães durante as manobras de alienação parental. Visto que, ela
pode até ser certa forma “boa mãe” de fato, que se “preocupam” com o bem estar e
as necessidades do filho, são carinhosas e afetivas. Todavia, estes comportamentos
politicamente corretos, são usados para encobrir manobras insidiosas e mascaradas
para afastar o pai do convívio com o filho.143
Denise Maria Perissini da Silva destaca em seu livro que na maioria dos
casos, a SAP é praticado pelas mães, pessoas de certa forma santificadas pela
sociedade e pela justiça, mas quando se tornam ex-mulheres podem se transformar
em seres levianos e egoístas. Segundo a autora supracitada, em pesquisa feita pelo
IBGE em 2002, constatou-se que 91% dos casos de alienação parental são as
mulheres que praticam.144
Quando provocada especificadamente pelo pai não guardião, que manipula o
menor durante o período de visita e o influenciando a solicitar para ir morar com ele,
criando subsídios para requerer a reversão judicial da guarda. Alegando na ação
conduta moral reprovável, maus tratos ou negligência com o filho, ou mesmo
acusações infundadas e de falsa agressão física e/ ou sexual contra o menor,
142
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental. O
que é isso? São Paulo: Autores Associados Ltda. p.53.
143
Ibidem. p.54.
144
SILVA, Denise Maria Perissini da. Op. Cit. p. 54.
63
motivado pelo anseio de vingança contra a ex-mulher e/ou afirmar-se socialmente no
papel de “bonzinho”.145
Entretanto, há outros motivos que levam o pai a praticar a alienação parental,
como exemplo, a necessidade de continuar mantendo o controle sobre a família ou
até mesmo para evitar o pagamento de pensão alimentícia. Para tanto, a figura do
pai alienador também pode utilizar dos meios financeiros favoráveis para alienar
seus filhos.146
Cabe ressaltar que a SAP pode ser praticada por terceiros: sogra(o),
padrasto, madrasta, irmão(ã), avós, tios, amigo(a) da família que oferece conselhos
insensatos, até mesmo por um profissional antiético (psicólogo, advogado,
assistente social, médico e etc.), interessados por algum motivo na dissolução da
união do casal. Se o alienador, verdadeiramente, for um parente, há certa
psicopatologia estrutural da pessoa, ou nos vínculos familiares, para que ocorra a
persuasão do genitor a cometer a AP contra o outro genitor, utilizando o menor para
isso.147
Diante dessa situação, verifica-se a importância do Instituto da Guarda
Compartilhada em razão da aplicação como forma de coibir, identificar e sanar tal
síndrome, uma vez que a criança será acompanhada por ambos os genitores.
O afastamento da figura de um dos genitores do seio familiar enseja uma
orfandade psicológica no infante, acompanhada de sentimentos negativos. Por este
motivo, quando o amor entre os pais acaba, deve ainda permanecer o respeito entre
eles, tendo em vista que os deveres e obrigações paternas e maternas são eternas
e precisam ser bem exercidos, a despeito das frustrações afetivas.
145
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental. O
que é isso? São Paulo: Autores Associados Ltda p. 54
146
FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Revista Brasileira de Direito de Família, Ano VIII- n. 40, FevMar 2007, p. 9.
147
SILVA, Denise Maria Perissini da. Op. Cit. p.54.
64
3.2.1 Comportamentos do alienador
Denise Maria Perissini da Silva aponta que o processo de alienação pode
assumir duas formas principais: obstrução a todo contato e as denúncias falsas de
abuso (sexual ou emocional).148
No entanto, numa observação superficial, o alienador é aquele que esta
aparentemente sempre “disponível” a ajudar na aproximação entre o genitor e o seu
filho. Normalmente, é ele quem “oferece” a visitação perante o juiz, alegando estar
pensando pura e simplesmente no interesse do menor. Todavia, em uma visão mais
aprofundada, este comportamento ocorre tão somente visando, especificamente, a
manutenção da guarda e, consequentemente, o controle do filho, que é o objetivo
principal do alienador.149
Portanto, ao se decidir pelo compartilhamento da guarda, já seria uma
maneira eficiente de evitar a alienação, uma vez que estaria se combatendo o
primeiro princípio da síndrome. Com o compartilhar da guarda dos filhos, cessaria
com o sobejo de poder por apenas uma das partes, origem da alienação parental, o
que traria solução para o problema da SAP.
Por outro lado, a guarda única confere ao detentor a habilitação no controle e
capacidade de monopolizar a vida do filho. O alienador tendo este poder, o utiliza de
forma extravagante, no intuito maior de desestabilizar e desequilibrar a relação entre
pai e filho. Diante da vantagem que detêm com relação ao ente alienado, o
progenitor alienador se prevalece da superioridade para alcançar seus objetivos.
Embora se verifique a dificuldade em apresentar com segurança uma lista de
características que possibilite identificar o perfil de um genitor alienador, alguns
comportamentos e sinais de personalidade são indicativos de alienação, como a
dependência, baixa autoestima, condutas de desrespeito às regras, hábito obstinado
de atacar as decisões judiciais, litigância como modo de prorrogar o conflito familiar
e de rejeitar a perda, sedução e manipulação, dominação e imposição, queixumes,
148
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental. O
que é isso? São Paulo: Autores Associados Ltda. p. 56
149
Ibidem. p. 57/58.
65
histórias de abandono ou ao invés de conquistas afetivas, resistência a ser avaliado
e resistência, recusa ou falso interesse pelo tratamento.150
O discurso do alienador, de uma maneira geral, é linear e repetitivo no sentido
de querer somente o bem-estar da criança/adolescente, bem como a manutenção
da relação do outro genitor com o seu filho, mas suas atitudes são opostas ao que é
declarado. Na verdade, impõem todos os obstáculos possíveis para obstar ou
dificultar a convivência entre o menor e o genitor afastado. 151
Denise Maria Perissini da Silva menciona como comportamentos clássicos de
um genitor alienador os seguintes:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
150
Recusar-se a passar as chamadas telefônicas aos filhos;
Organizar várias atividades com os filhos durante o período em que o
outro genitor normalmente iria exercer o direito de visitas;
Apresente o novo cônjuge ou companheiro aos filhos como seu “novo
pai” ou sua “nova mãe”;
Interceptar a correspondência dos filhos (por quaisquer meios: internet;
MSN, Orkut, torpedos, cartas, telegramas, etc.);
Desvalorizar e insultar o outro genitor na presença dos filhos;
Desvalorizar e insultar o outro genitor na presença dos filhos;
Recursar a prestar informações ao outro genitor sobre as atividades
extraescolares em que os filhos estão envolvidos;
Envolver pessoas próximas (mãe, no cônjuge e etc.) na “lavagem
cerebral” dos filhos;
Impedir o outro genitor de exercer o seu direito de visita;
“Esquecer-se” de avisar o outro genitor de compromissos importantes
(dentistas, médicos, psicólogos);
Tomar decisões importantes a respeito dos filhos sem consultar o outro
genitor (escolha da religião, escola, etc.);
Impedir o outro genitor de ter acesso às informações escolares e/ou
médicas dos filhos;
Sair de férias sem os filhos, deixando-os com outras pessoas que não o
outro genitor, ainda que este esteja disponível e queira ocupar-se dos
filhos;
Proibir os filhos de usar a roupa e outras ofertas do genitor;
Ameaçar punir os filhos se eles telefonarem, escreverem ou se
comunicarem com o outro genitor de qualquer maneira;
Culpar o outro genitor pelo mau comportamento dos filhos;
Ameaçar frequentemente com a mudança de residências para um local
longínquo, para o estrangeiro, por exemplo;
Telefonar frequentemente (sem razão aparente) para os filhos durante
152
as visitas do outro genitor.
LIMA, Marília Souza De. Direito
Civil:
Alienação
Parental. (Disponível em:
www.webartigos.com/articles/23279/1/DIREITO-CIVIL-ALIENACAOPARENTAL/pagina1.Html#ixzz0xB5C8rvD). Acesso em: 09/05/12.
151
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental. O
que é isso? São Paulo: Autores Associados Ltda. p.58.
152
Ibidem. p.55/56.
66
Além desses comportamentos anteriormente elencados, Mônica Jardim
Rocha acrescenta ainda os seguintes:
•
Fazem chantagens emocionais. Dizem como se sente abandonado e só
durante o período que o menor se encontra com o outro genitor;
•
Restringem e proíbem a proximidade dos filhos com parentes da família
do ex-cônjuge.
•
Encaram o ex-cônjuge como um fator impeditivo para a formação de
uma nova família. (normalmente porque idealizam uma nova vida,
imaginando poder substituir a figura do pai pela do padrasto, o que não
153
seria possível com a proximidade do ex).
Segundo Denise Maria Perissini da Silva, há certas frases verbalizadas pelo
genitor alienador, ditas separadamente ou conjunta, que se tornam consistentes
indícios da imputação de alienação parental:
- “Cuidado ao sair com seu pai (mãe). Ele(a) quer roubar você de mim.”
- “Seu pai (sua mãe) abandonou você!”
- “Seu pai (sua mãe) me ameaça, ele(a) vive me perseguindo!”
- “Seu pai (sua mãe) não nos deixa em paz, vive chamando ao telefone.”
- “Seu pai (sua mãe) é desprezível, vagabundo(a), inútil...”
- “Vocês deveriam ter vergonha do seu pai (sua mãe)!”
- “Cuidado com o seu pai, ele pode abusar de você!”
- “Eu fico desesperada quando você sai com o seu pai!”
154
- “Seu pai é muito violento, ele pode bater em você!”
O parágrafo único do art. 2º, da Lei 12.318/20, dispõe formas exemplificativas
de alienação parental, executado diretamente ou com o auxílio de terceiros, além
dos atos declarados pelo juiz ou comprovados por perícia:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício
da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre
a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de
endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou
contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança
ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a
dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor,
com familiares deste ou com avós.
153
154
ROCHA, Mônica Jardim. Síndrome de Alienação Parental: a mais grave forma de abuso
emocional. In: PAULO, Beatrice Marinho (coord.). Psicologia na Prática Jurídica: a criança em
foco. Impetus, 2009.
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental. O
que é isso? São Paulo: Autores Associados Ltda. p.55/56.
67
Pais acometidos pela alienação parental, não conseguem vislumbrar que o
outro genitor, considerado agora inimigo, poderia ser o maior aliado nos casos de
compartilhamento da guarda, ao dividir das responsabilidades para com os filhos,
sendo este o maior beneficiado.
3.2.2 Implantação de falsas memórias
As falsas memórias são as crenças improcedentes de situações de agressão
física e/ou abuso sexual que o menor imputa ao genitor alienado, reiterando tal
“relato” a varias pessoas, por vezes despreparadas ou não conhecedoras do motivo,
a ponto de marcar as informações como se a lembrança fosse autentica, chegando
até mesmo a apresentar as mesmas reações psicossomáticas de uma criança
verdadeiramente molestada.155
A acusação de abuso sexual é considerada uma das formas mais sórdidas de
alienação parental, caracterizado em grau grave da SAP, indo além das habituais
manobras para obstar o contato do filho com o seu genitor, como por exemplo, não
dar recado deixado por telefone ou não avisar de reunião na escola. São cada vez
mais frequentes nas delegacias de policias a identificação de falsas acusações de
abuso sexual.156
Conforme mencionado anteriormente, o alienador age de forma insidiosa e
mascarando a sua verdadeira finalidade, impossibilitando identificar com facilidade
que o menor esta sendo submetido à Síndrome de Alienação Parental.
O genitor alienador utilizando-se manobras diversas, estratégias legais, mas
nem sempre consideradas legitimas, para afastar o progenitor alienado da vida do
filho. Porventura a mais grave e a mais devastadora, considerada a mais ilícita de
todas é a instigação dos filhos a implantar inverídicas acusações de abuso sexual
contra o genitor alienado. Visto que, além de lesar a sua moral, manchará para
sempre a reputação do falsamente acusado.157
Deste modo, torna-se quase que inevitável à destruição da relação entre o
filho e o genitor alienado, uma vez que é conduzido a se afastar do convívio mais
155
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental. O
que é isso? São Paulo: Autores Associados Ltda. p.77.
156
Ibidem. p. 90.
157
Ibidem. p. 90.
68
próximo seu pai (sua mãe) que também o ama. A criança diante desta indução
começa a considerar verdadeiro tudo que lhe é transmitido de maneira leviana e
desonrosa, o menor acaba se identificando cada vez mais com o genitor alienador.
Para agravar a situação, nas falsas denúncias de abuso sexual estão
presentes às consequências similares às que acontecem em abusos verdadeiros.
Carolina Mouta pontua em seu artigo a respeito do assunto a explicação da
psicóloga Andréia Calçada: "A criança realmente acreditará que foi abusada
sexualmente, gerando conflitos graves na esfera sexual".158
Em determinados momentos da vida da criança essa manobra sórdida
encontrará abrigo em algum período do crescimento psicossexual infantil, assim
como na relevante questão de fantasia e do desejo. 159
Torna-se quase que incompreensível o procedimento do alienador, que
movido por um ressentimento (a figura da mãe ou do pai), utilize-se de um ser
inocente e puro, como um instrumento de leviandade de seu comportamento egoísta
e monstruoso, levando o filho a acreditar nas falsas memórias e a ser submetido a
tal ponto de crueldade.
De acordo com Maria Berenice Dias a respeito do desse assunto:
Neste jogo de manipulações, todas as armas são utilizadas, inclusive a
assertiva de ter havido abuso sexual. O filho é convencido da existência de
um fato e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente
acontecido. Nem sempre consegue discernir que está sendo manipulado e
acaba acreditando naquilo que lhe foi dito de forma insistente e repetida.
Com o tempo, nem o genitor distingue mais a diferença entre verdade e
mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com
falsas personagens de uma falsa existência, implantando-se, assim, falsas
160
memórias.
Logo, tamanha é a manipulação que o alienador impõe sobre o filho,
mediante procedimentos de sedução, ameaças de abandono, “chantagens
emocionais”, confidências, dentre outros, que acaba se tornando o recurso mais
importante para que a criança movida pelo pacto de lealdade com este, comece a
estruturar como real o abuso sexual que não nunca aconteceu.
158
MOUTA, Carolina. Alienação Parental – um guia para você entender o que é o projeto que
beneficia
crianças
e
pais
separados.
(Disponível
em:
http://www.bolsademulher.com/familia/alienacao-parental-101897-8.html). Acesso em: 09/05/2012.
159
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental o que
é isso? São Paulo. Ed. Autores Associados Ltda, março de 2010, p.90,
160
DIAS, Maria Berenice. Falsas Memórias. (Disponível em:
http://www.revistapersona.com.ar/Persona54/54PPEDias.htm). Acesso em: 09/05/2012.
69
A criança não tem noção da dimensão e da gravidade das acusações a que
foram incitadas a formular, principalmente, das possíveis consequências de suas
declarações ilusórias para ela para o progenitor alienado.
A psicóloga clínica e jurídica, Denise Maria Perissini destaca que:
O fato mais grave de toda a acusação de abuso sexual/físico é que, diante
da repetição do relato, isso vai além da mera suposição de que a criança
acredita no que verbaliza: a criança estrutura memórias, chegando a afirmar
que “se lembra” dos fatos que não ocorreram ou de pessoas que
161
desconhece. .
Diante dessa delicada situação cabe ao Poder judiciário tomar as
providências pertinentes, nem sempre justas, mas “compreensíveis”, perante
complexibilidade do caso, a verdadeira faca de dois gumes, onde se vê de um lado o
dever de agir de imediato, tendo em vista a gravidade da situação, e do outro lado à
apreensão perante a veracidade da denúncia.
Por certo que para qualquer cidadão ser acusado por algo que não cometeu
já é revoltante, imagine quão dolorosa é a dor de um pai inocente ao ser acusado de
algo tão horrendo como o de abuso sexual contra seu filho.
O juiz determinará as medidas a que fizerem necessárias, a fim de assegurar
a proteção da criança, suspenderá as visitas e determinará estudos psicológicos e
sociais. Entretanto tais procedimentos são demorados, o que prolongará mais ainda
o sofrimento de um pai de ser acusado de algo que não cometeu e de ter seu filho
retirado de seu convívio durante todo o período que durar o processo.162
Em razão da dificuldade de se gerar provas que comprovem que o abuso não
ocorreu, a situação se potencializa, na maioria das vezes, com o afastamento do pai
do seu filho, aguardando que se consiga constatar a inexistência do ocorrido.
Maria Berenice Dias, advogada e especialista em Direito de família, ressalta o
dilema que recai sobre o juiz diante da incerteza: “manter ou não as visitas, autorizar
somente visitas acompanhadas ou extinguir o poder familiar, enfim, manter o vínculo
de filiação ou condenar o filho à condição de órfão de pai vivo.”163
A imputação do crime de abuso sexual, especialmente contra crianças é uma
mácula na vida do genitor acusado, sendo que jamais se extirpara de todo, a revolta
e a indignação do pai, até mesmo pela forma como será tratado e visto por sua
161
PERISSINI, Denise Maria. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental o que é isso?
São Paulo: Ed. Autores Associados Ltda, março de 2010, da Silva, p.93.
162
Ibidem. p.103.
163
DIAS,
Maria
Berenice.
Falsas Memórias.
Revista Persona.
(Disponível em:
http://www.revistapersona.com.ar/Persona54/54PPEDias.htm). Acesso em: 09/05/2012.
70
família e pela sociedade, principalmente pelo filho, mediante a injustiça e vergonha
fará com que o genitor desista de tentar o contato com o filho, rompendo-se de vez o
vínculo familiar.164
3.2.3 Consequências para os filhos
A criança submetida à síndrome de alienação parental sofrerá as sequelas
deste processo patológico, que comprometerá de forma definitiva (na maioria
esmagadora dos casos) o seu desenvolvimento.
Os efeitos da síndrome na criança são devastadores, ela já sente a perda de
um contato, que anteriormente era seu referencial. A Dra. Guydia Patrícia Dias
Costa compara a magnitude de tal perda à morte de um dos pais, o avô a avó, e os
familiares próximos e amigos, todos de uma só vez.
A criança apresenta comportamentos anormais de ansiedade, inquietação,
nervosismo excessivo, depressão, transtornos no sono, agressividade exacerbada,
dependência emocional pelo genitor com quem vive o alienador, dificuldades na
expressão e compreensão das emoções.165
Cabe ressaltar que, ao atingir a fase adulta ela poderá desenvolver outras
patologias, como transtornos da personalidade, baixa autoestima, insegurança e
etc., refletindo nas suas relações pessoais. Além disso, é possível que venha a
padecer de sentimento de culpa por ter cooperado – ainda que em decorrência de
manipulação – para o seu afastamento do outro genitor. 166
A reconstrução do vínculo familiar quando ocorre, é de forma lenta e
infelizmente dolorosa para o filho (vítima da alienação parental), pois partirá da
premissa de aquele em quem mais confiava, o ente alienador, o manipulou, mentiu e
o enganou para satisfazer seu desejo doentio de afastar o genitor alienado da sua
vida.167
A desconstrução de uma verdade anteriormente incontestável pela criança lhe
trará sofrimento, mas também uma imensurável alegria e conforto, uma vez que não
164
PERISSINI, Denise Maria. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental o que é isso?
São Paulo: Ed. Autores Associados Ltda, março de 2010, da Silva, p.110.
165
DIAS, Arlene Mara de Souza, Revista Jurídica Consulex, Ano XIV, nº. 321, junho de 2010, p. 47.
166
Ibidem. p.47.
167
ULLMANN, Alexandra. Da definição da Síndrome da Alienação Parental. Adv Advocacia Dinâmica
- seleções jurídicas, janeiro de 2009, p. 6.
71
sentirá culpa ou medo de gostar de conviver com o genitor alienado e que jamais
poderia ter sido retirado de seu convívio e de sua vida.
3.3 O judiciário e a alienação parental – Lei 12.318/2010
O Projeto de Lei (PLC 20/10) teve o seu substitutivo aprovado pela Comissão
de Seguridade Social e Família em 15 de julho de 2009, passando pela Comissão
de Constituição e Justiça, sendo ratificado no Senado. No dia 26 de agosto de 2010
seguiu para a sanção Presidencial, surgindo, assim, a Lei nº. 12.318 que dispõe
sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de
1990.168
Uma das características mais importantes da referida Lei é o seu caráter
preventivo, deixando assim, nítido à sociedade que a conduta de alienação parental
será repreendida juridicamente. Conforme anteriormente mencionado, o legislador
inseriu no art.2º o conceito de alienação e a exemplificou no § único, inciso I a VII,
do mesmo artigo. Do mesmo modo, em seu art. 3º a Lei nº. 12.318/2010 deixa claro
que o principal foco é direito fundamental a criança e o adolescente de convivência
familiar saudável e a proteção da dignidade da pessoa humana.
o
Art. 3 A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da
criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a
realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar,
constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento
dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou
169
guarda.
Por conseguinte, dispõe no art. 4º como deverá agir o órgão Judiciário quando
houver vestígios de alienação parental, não obstante a fase que se encontra
processo, ou seja, a qualquer tempo ou grau de jurisdição, a requerimento ou de
ofício, consultando o Ministério Público, determinar as medidas preventivas
168
169
PINHO, Marco Antônio Garcia de. Uma análise da lei da alienação parental. (Disponível em:
http://paisporjustica.blogspot.com/2010/12/artigo-uma-analise-da-lei-da-alienacao.html). Acesso
em: 10/05/2012.
Lei
nº
12.318,
de
26
de
agosto
de
2010.
(Disponível:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm).
Acesso
em:
10/05/2012.
72
elencadas na alusiva Lei, por se tratar de matéria de ordem pública relativa a
proteção do menor.170
o
Art. 4 Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de
ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou
incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará,
com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias
necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do
adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou
viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor
garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há
iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou
do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz
para acompanhamento das visitas.
Conforme prevê o art. 5º da Lei em questão, o juiz poderá determinar perícia
psicológica ou biopsicossocial, se caracterizados atos ou condutas típicas de
alienação. Visto que, por maior e mais ampla que seja a experiência do magistrado,
a avaliação no caso concreto se há ou não alienação parental é de difícil percepção,
ainda mais analisando atos isolados que podem passar como corriqueiros.171
O assunto em razão das suas peculiaridades, verdadeiramente, necessita da
perspectiva multidisciplinar. Por esta razão, o magistrado não pode deixar de obter
os subsídios técnicos fornecidos por profissionais de diferentes áreas, como
psicólogos, assistentes sociais e psiquiatras, para analise cautelosa do caso.172
Assim sendo, os três parágrafos do art. 5º da Lei nº. 12.318/2010
estabelecem que:
o
§ 1 O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou
biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista
pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do
relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes,
avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a
criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra
genitor.
o
§ 2 A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar
habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico
profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.
o
§ 3 O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência
de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do
laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em
justificativa circunstanciada.
170
FIGUEIREDO, Fábio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienação parental. São Paulo: Saraiva,
2011. p. 63.
171
Ibidem. p. 66/67.
172
Ibidem. p. 67/68.
73
Fábio Vieira Figueiredo e Georgios Alexandridis, em razão dos processos
envolverem assuntos relacionados à família, especificamente diante da necessidade
de proteção do menor, citam Pietro Perlinieri que esclarece:
A questão é delicada; também, a relação do juiz com os peritos. Para que o
diálogo seja profícuo, o juiz deve possuir um especial profissionalismo que
não seja apenas especialização técnico-formal, mas se baseie em uma
vocação válida que o leve a compreender o universo menor-sociedade. Não
somente uma especial aptidão à interdisciplinaridade, mas, também, uma
acentuada sensibilidade para com o respeito ao livre desenvolvimento da
pessoa na fase mais delicada de sua formação. (O direito civil na legalidade
173
constitucional, p.1006)
O magistrado poderá se utilizar os instrumentos processuais aptos a inibir ou
atenuar os efeitos da alienação parental. Dentre os meios de reprimir a síndrome ou
alguma outra conduta que inviabilize a convivência do filho com genitor, a Lei prevê:
advertir o alienador, estipular multa ao alienador, ampliar o regime de convivência
familiar em favor do genitor alienado, a suspensão da autoridade parental,
acompanhamento psicológico e biopsicossocial, alterar a guarda para guarda
compartilhada ou sua inversão. Dispõe o art. 6º e os incisos I a VII:
o
Art. 6 Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer
conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor,
em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não,
sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla
utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus
efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
Portanto, se ficar configurado no processo a alienação parental, em razão das
provas obtidas, o magistrado poderá adotar as providências para anular os efeitos já
fomentados, visando a manutenção do convívio entre o genitor vitimado e seu
filho.174
A lista de medidas apresentadas no art. 6º da Lei nº 12.318/2010 é apenas
exemplificativa, pois na prática há outras medidas que possibilitam a supressão das
consequências da alienação parental, ou, ainda, pode o magistrado determinar a
aplicação de duas ou mais medidas em conjunto, que entender necessárias para
impedir a propagação dos danos alusivos à alienação parental.175
173
FIGUEIREDO, Fábio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienação parental. São Paulo: Saraiva,
2011. p. 69.
174
Ibidem. p. 70.
175
Ibidem. p. 71
74
O magistrado ao perceber que o processo de alienação apresenta-se no seu
início, pode declarar a ocorrência e advertir o alienador, sendo que esta medida
poderá ser suficiente para cessar a conduta cesse e restabelecer a normalidade na
relação com o genitor alienado (art. 6º, inciso I).
A advertência deverá ser composta por um esclarecimento do resultado
pernicioso que provocam a alienação parental, sobretudo com relação à criança
envolvida, bem como das consequências da sua prática reiterada pode suscitar, com
a aplicação das outras sanções prenunciadas na Lei 12.318/2010.176
Nas situações em que no processo de alienação parental ficar caracterizado
os empecilhos produzidos pelo alienador no exercício do direito de convivência do
parente alienado, uma maneira de afastar os efeitos nefastos dessa conduta é o juiz
determinar a ampliação do regime de visitas (art. 6º,inciso II) anteriormente
estipulado.177
A aplicação da multa (art. 6º, inciso III) tem a prerrogativa de atingir o
alienador diretamente nos seus rendimentos as consequências da sua conduta, que
busca de impedir o alienado da convivência com a criança/adolescente, porém, não
há previsão expressa do destino da multa imposta e recolhida pelo alienador. Na
melhor interpretação da questão, em decorrência dessa lacuna, o valor da multa
deveria ser revertido em benefício do parente vitimado.178
Conforme analisado, a alienação parental acontece por causa de um desvio
de conduta por parte do alienador, motivada por sentimentos egoístas e mesquinhos
em detrimento da criança, bem como do parente alienado. Por esta razão, uma das
soluções mais apropriada é determinar que o alienador se submeta a psicológico
e/ou biopsicossocial (art. 6, inciso IV), objetivando a readequação do seu
comportamento.179
Como visto a alienação parental é cometida geralmente pela pessoa que
detém a guarda da criança/adolescente, aproveitando-se do fato de ter o menor sob
sua autoridade e estabelecendo uma relação de confiança em razão da sua maior
proximidade, com o intuito de afastar o alienado da vida do menor. Deixando o
alienador de observar com este comportamento o princípio do melhor interesse do
176
FIGUEIREDO, Fábio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienação parental. São Paulo: Saraiva,
2011. p. 73.
177
Ibidem. p. 73.
178
Ibidem. p. 73/74.
179
Ibidem. p. 74.
75
menor, poderá ser determinada a alteração da guarda para a compartilhada, não
sendo esta viável, deverá ser invertida a guarda (art. 6º, inciso V).180
A Lei 12.318/2010 em seu art. 6º, inciso V, indica o instituto da guarda
compartilhada como uma das sanções voltadas para a solução da alienação.
181
Todavia, o compartilhamento da guarda torna-se a melhor prevenção à alienação
parental e a solução mais eficaz contra a Síndrome de Alienação Parental.
A mudança injustificada do endereço do menor é outro modo grave pela qual
pode se revelar a alienação parental, pois, além de impedir o menor do convívio com
seus familiares, ainda o priva das relações pessoais feitas com amigos da
vizinhança e da escola, o que pode provocar muitos problemas no desenvolvimento
psicológico do menor.182
Assim, o magistrado observando que a alteração de residência objetiva
promover a alienação parental, estabelecerá de forma cautelar o domicílio da
criança/adolescente (art. 6º, inciso VI), podendo, também, inverter a obrigação de
levar ou retirar o menor do domicílio do progenitor, no momento das alternâncias dos
períodos de convívio familiar, responsabilizando este pelos meios para a sua
efetivação (§ único do art. 6).183
Nas situações em que o alienador não é o detentor da guarda do filho, mesmo
assim ele ainda exerce sobre a criança/adolescente a sua autoridade parental, como
por exemplo, estabelecendo regra, comportamentos, condições quando estão
usufruindo conjuntamente do direito de visita. No entanto, por determinação judicial,
para suprimir as consequências da alienação parental, esta autoridade poderá ser
suspensão (art. 6º, inciso VII).184
A Lei nº 12.318/2010 dispõe no artigo 7º a respeito da atribuição e alteração
da guarda, preferencialmente, para o genitor que melhor viabilize a realização do
convívio do menor com o outro genitor, nos casos em que for inviável estabelecer a
guarda compartilhada.185
180
FIGUEIREDO, Fábio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienação parental. São Paulo: Saraiva,
2011. p. 75.
181
Lei 12.318/2010, art. 6º, V: “Determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua
inversão;”
182
FIGUEIREDO, Fábio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios. Op. Cit. p. 73/74.
183
Ibidem. p. 76.
184
Ibidem. p. 76
185
o
Art. 7 , Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010: “A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por
preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro
genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.”
76
O artigo 8º da referida lei estabelece que a modificação da residência do
menor não fator essencial para se determinar a competência para as ações que
tratam de direito de convivência familiar, exceto as que resultam de anuência entre
as partes ou de decisão judicial.186
A competência para apreciar e julgar as ações sobre a alienação parental é
de natureza absoluta, em razão da matéria, por este motivo, não é possível às
partes alterá-la, alegada a qualquer momento e grau de jurisdição, sendo que o juiz
deve reconhecer de ofício a incompetência, sob pena de ocasionar nulidade dos
atos decisórios praticados.187
3.3.1 Dano moral decorrente de alienação parental
Com a promulgação da Lei 12.318/2010 (Lei da Alienação Parental), fixação
de danos morais em decorrência do “Abuso Moral” ou “Abuso Afetivo”, oriundos da
alienação parental, embasada nos artigos 3º e 6º da referida Lei, passará a ser
consenso tanto na doutrina como na jurisprudência, possibilitando ao menor
vitimado e/ou o parente alienado pleitear tal indenização, visto que, não se trata de
compensar o desamor, mas de buscar o ressarcimento pela conduta ilícita ou pelos
atos abusivos visando a alienação parental.188
O poder familiar é um instituto de proteção que é desempenhado pelos pais
na representação do melhor interesse dos filhos, assim como na administração dos
bens deste. Mas quando esta autoridade é empregada de maneira irregular,
estamos diante de um autêntico abuso de direito, podendo o Estado pode exigir a
observância das obrigações inerentes ao poder familiar e os pais responder pela
negligência.189
Na Lei nº 12.318/2010 o Legislador instituiu de maneira didática que a
alienação parental transgride o direito fundamental da menor, portanto, reconhecido
186
o
Art. 8 , Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010: “A alteração de domicílio da criança ou
adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em
direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão
judicial.”
187
FIGUEIREDO, Fábio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienação parental. São Paulo: Saraiva,
2011. p. 79/80.
188
FREITAS, Douglas Fhillips; PELLIZARRO, Graciela. Alienação Parental – Comentários à Lei
12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 98.
189
Ibidem. p. 99/100.
77
o ato ilícito praticado proporciona a obrigação de indenizar. Complementando a
questão, o art. 6º da alusiva Lei dispõe que todas as medidas impostas não excluem
a “responsabilidade civil” a que esta sujeita o alienador.190
Douglas Fhillips Freitas e Graciela Pellizarro em sua obra, para confirmar a
responsabilidade civil do alienante é evidente, citam Fabio Buauab Boschi (Direito de
Visita, p. 248):
O dano à moral do visitante reflete-se na esfera sentimental e emotiva do
visitado, que é, aliás, o detentor do maior interesse; então, ao ofender-se a
moral de um, ofende-se, muitos casos, os sentimentos do outro, de forma
que ambos serão vitimas de um mesmo ato lesivo (descumprimento
191
injustificado do acordo ou sentença).
A Jurisprudência, depois da constitucionalização do dano moral, conseguiu
demonstrar sua capacidade de diferenciar aquilo que é digno ser indenizado e que
não passa de mero dissabor do cotidiano, evitando assim, uma possível “indústria do
dano moral”. Do mesmo modo acontecerá com o Abuso Afetivo, com decisões
reguladas pela razoabilidade que concederá indenizações para ressarcir o vitimado
pela prática de atos ilícitos provenientes da alienação parental, bem como
penalizar/dissuadir o alienante de reiteração desses atos.192
Diante do apresentado, torna-se evidente que o judiciário deve contar com o
auxílio de uma equipe interdisciplinar, composta de psicólogo e assistente social,
com experiência no trato de questões relacionadas à alienação parental. A SAP é
uma realidade que demanda celeridade no trato e o repúdio dos operadores do
direito, uma vez que acarreta uma condição nefasta ao menor.
Torna-se imperioso que os juízes e os psicólogos das varas especializadas
estejam preparados para analisar e identificar quando realmente está ocorrendo um
ato de alienação parental nos seus mais diversos níveis.
A promotora Rosana Barbosa Cipriano Simão pontua que:
A prevenção e a pronta reparação da violação dos direitos devem ser
buscadas mediante uma atuação interdisciplinar dos profissionais das áreas
jurídicas, sociais e psicológicas, sob pena de fazer letra morta as previsões
193
normativas existentes para a proteção dos seres humanos em formação.
190
FREITAS, Douglas Fhillips; PELLIZARRO, Graciela. Alienação Parental – Comentários à Lei
12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 99.
191
Ibidem. p. 100.
192
Ibidem. p. 100/101.
193
Revista do Ministério Público, ISSN 1413-3873, MPRJ, dezembro. 2007, p. 255.
78
Por fim, o magistrado deve valer-se de seu poder geral de cautela, tomando
as medidas cabíveis quanto à efetividade dos dispositivos aplicáveis a cada caso.
Ressalte-se que cabe ao judiciário interferir de maneira eficaz no caso de alienação,
a fim de evitar que a síndrome se instale, como também de resguardar os direitos da
criança e do adolescente.
79
IV – ALIENAÇÃO PARENTAL: JURISPRUDÊNCIAS EXISTENTES NO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDEDERAL E TERRITÓRIOS
Acerca do tema, realizamos consulta de jurisprudências no site do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), no dia 15/05/2012, utilizando-se o
critério de pesquisa “alienação parental”, foram selecionados 14 (quatorze)
documentos, dos quais 05 (cinco) tratam objetivamente do tema ou da apuração dos
seus indícios.
Sendo que, nos outros processos localizados pelo site, a alienação parental é
alegada, sem qualquer comprovação ou sinal aparente, como argumento para
pedido de alteração da estabelecida ou impedir o direito de visita e como defesa
numa ação criminal de atentado violento ao pudor, conduta esta que foi comprovada
nos autos.
1. AGRAVOS DE INSTRUMENTO
1.1 Indeferimento de prova pericial para comprovação de alienação parental
O agravo de instrumento em questão foi interposto pelo genitor, com pedido
de efeito suspensivo, contra decisão prolatada pela MM. Juíza de Direito Substituta
da 4ª Vara de Família da Circunscrição Judiciária de Brasília/DF, que indeferiu a
solicitação de prova pericial na ação de reconhecimento de alienação parental
combinada com alteração de guarda do menor.
A parte agravante alegou que com a produção da referida prova tencionava
comprovar a alienação mental, alegou, ainda, que o Ministério Público na audiência
de conciliação se manifestou favorável à realização da perícia.
Por fim, o agravante requereu que fosse concedida liminar para anular a
decisão proferida em audiência, em conformidade com o art. 558 do Código de
80
Processo Civil,194 bem como a determinação da imediata realização da perícia por
especialista no campo da saúde mental.
No dia 15 de fevereiro de 2012, acordaram os Desembargadores da 1ª Turma
Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Lecir Manoel da
Luz (Relator), Teófilo Caetano e Flavio Rostirola (Vogais), sob a Presidência do
primeiro, decidindo por unanimidade dar provimento ao recurso interposto:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO
SUSPENSIVO - AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO
PARENTAL C/C MODIFICAÇÃO DE GUARDA DE MENOR - PRODUÇÃO
DE PROVA PERICIAL - DECISÃO QUE DEFERE O EFEITO SUSPENSIVO
195
PARA A PRODUÇÃO DA PROVA REQUERIDA - RECURSO PROVIDO.
Inicialmente, o Relator em seu voto indeferiu o pedido de efeito suspensivo do
recurso. Posteriormente, ao apreciar minuciosamente a documentação juntada aos
autos, constatou que se tratava de matéria complexa, principalmente por abranger
possível alienação parental.
Em face à particularidade do caso, o Relator considerou prudente a produção
da mencionada prova pericial, observando ainda, que o resultado da perícia poderia
influenciar, inclusive, na regulamentação das visitas.
Por fim, o Desembargador Relator verificou que uma quantidade maior de
prova possibilitaria a melhor solução ao caso, proporcionando, também, a melhor
convivência entre o genitor e o menor. Assim, pelas razões expostas, deu
provimento ao recurso interposto e os Vogais acompanharam o voto do Relator.
1.2 Pedido incidente de alienação parental
No recurso em apreço, os Desembargadores da 3ª Turma Cível do TJDFT,
JOÃO MARIOSI (Relator), Humberto Adjuto Ulhôa e Nídia Corrêa Lima (Vogais), sob
a Presidência desta, acordaram por decisão unânime no dia 27/04/2011, em dar
provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo genitor nos seguintes termos:
194
195
Art. 558, do Código de Processo Civil: “O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos
de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em
outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a
fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou
câmara.” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>)
Acórdão n. 566733, 20110020178883AGI. Relator: Lecir Manoel Da Luz, 1ª Turma Cível, julgado
em 15/02/2012, DJ 27/02/2012 p. 726. (Disponível em: http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-
bin/tjcgi1?NXTPGM=jrhtm02&ORIGEM=INTER&pq4=&pq5=&pq6=&pq7=&pq8=&pq9=&pq2=&pq
3=&l=20&pq1=aliena%E7%E3o+parental). Acesso e: 15/05/2012.
81
PROCESSUAL CIVIL - CIVIL - FAMÍLIA - ALIENAÇÃO PARENTAL PEDIDO INCIDENTE - POSSIBILIDADE.
1 - É cabível a instauração de incidente de alienação parental, a qualquer
tempo, em ação autônoma ou incidentalmente, em observância ao princípio
da proteção integral do menor.
2. Recurso provido.
196
Os Desembargadores apreciaram o recurso interposto contra decisão
proferida em processo de separação consensual, originário da 5ª Vara de Família de
Brasília, que indeferiu pedido do agravante para a instauração de incidente de
alienação parental.
No caso em questão, o agravante alegava que a agravada estaria impedindo
o exercício do direito de visitar seus filhos, afirmando que os menores estavam
sendo usados como “moeda de barganha” pela mãe. Assegurava que esta
ocorrendo campanha difamante da imagem do progenitor.
O agravante por estes motivos apresentados requereu a instauração de
incidente de alienação parental, objetivando verificar possível ocorrência da
Síndrome de Alienação Parental, tendo o pedido sido indeferido em 1º instância.
O Relator deu razão ao agravante, por entender não haver impedimento legal
para que fosse instaurado o incidente requerido pelo recorrente. Destacou, na
oportunidade, o que estabelece a Lei 12.318/2010:
o
Art. 4 Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de
ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou
incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará,
com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias
necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do
adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou
viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor
garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há
iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou
do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz
para acompanhamento das visitas.
o
Art. 5 Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação
autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia
psicológica ou biopsicossocial.
Diante do analisado, do Relator posicionou-se no sentido de que o incidente
de alienação parental poder se instaurado pela parte ou de ofício pelo juiz, por se
tratar de norma que valoriza o princípio da máxima proteção do menor. Assim
sendo, deu provimento ao agravo, decisão esta que foi unânime.
196
Acórdão n. 499612, 20100020198441AGI, Relator JOÃO MARIOSI, 3ª Turma Cível, julgado em
27/04/2011, DJ 05/05/2011 p. 185. (Disponível em: http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-
bin/tjcgi1?NXTPGM=jrhtm02&ORIGEM=INTER&pq4=&pq5=&pq6=&pq7=&pq8=&pq9=&pq2=&
pq3=&l=20&pq1=aliena%E7%E3o+parental). Acesso e: 15/05/2012.
82
2. APELAÇÃO
2.1 Restabelecimento de visitas
O recurso de apelação foi interposto pela genitora em razão do seu
inconformismo ante a Sentença proferida pela Juíza Substituta da Quinta Vara de
Família da Circunscrição Judiciária de Brasília, que julgou improcedente a ação de
conhecimento com pedido de Guarda e Responsabilidade e antecipação dos efeitos
da tutela, determinando o restabelecimento do regime de visitação do progenitor à
filha e ainda condenou a autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé.
Cabe ressaltar que na inicial a genitora requereu a restrição do regime de
visitas ao pai, as quais também deveriam ser realizadas mediante supervisão, ao de
que o contato da menor com seu pai tem se demonstrado prejudicial à filha, e que,
por este motivo, ela tem declarado evidente repulsa ao pai. Segundo a genitora, o
pedido formulado visava assegurar a integridade física e psicológica da criança.
Na contestação o genitor informou que depois da separação do casal em
2001, a demandante mudou-se com a filha do Paraná para Brasília/DF, assim como
passou a dificultar o pleno exercício do direito de visitas, o qual já era prejudicado
em razão da distância entre as residências.
O genitor acrescentou em sua defesa que a autora mudou de residência
diversas vezes, objetivando impedir a convivência entre ela e a filha, privando-o de
informações sobre o seu desenvolvimento.
Diante do afastamento forçado, relatou o progenitor que algumas vezes teve
que recorrer às autoridades policiais e ao conselho Tutelar. Além disso, também
promoveu a execução da sentença homologatória de acordo a respeito do regime de
visitas da criança.
O demandado informou ainda que a genitora ajuizou outras duas ações com o
intuito de interromper o contato dele com a filha. Todavia, os pedidos das ações não
foram acolhidos, porque foi constatado que a menor estava sofrendo Alienação
Parental por parte da mãe.
A recorrente nas razões recursais alegou preliminarmente o cerceamento de
defesa por causa do julgamento antecipado da lide e, quanto ao mérito, além de
83
outras alegações, aduziu que a filha fez queixas em relação à convivência com o pai
e que apresentou sintomas de estresse emocional e ansiedade, segundo
especialistas e que não agiu de má-fé.
Os Desembargadores Lecir Manoel da Luz (Relator), João Egmont (Vogal) e
Ângelo Passareli (Revisor), sob a Presidência deste, da 5ª Turma Cível do TJDFT,
no dia 22/09/2011, ao apreciarem o recurso decidiram rejeitar a preliminar arguida e
de negar provimento ao recurso interposto pela genitora.
APELAÇÃO CÍVEL - MENOR - PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE
E CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADAS - REGULAMENTAÇÃO DE
VISITAS - REVISÃO - ALIENAÇÃO PARENTAL - INDÍCIOS - LEI 12.318/10
- UTILIZAÇÃO DESMEDIDA DE AÇÕES JUDICIAIS - MÁ-FÉ DA
GENITORA - CONDENAÇÃO - APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. A certidão expedida pela Serventia do Juízo possui fé pública e
presunção de veracidade e legitimidade, só podendo ser desconsiderada
perante comprovação que infirme as informações ali certificadas.
2. Não se configura cerceamento de defesa quando existem nos autos
elementos suficientes à elucidação da questão e formação da convicção do
Magistrado, máxime pela existência de parecer psicossocial judicial.
3. O conjunto probatório demonstra que o comportamento adotado pela
genitora/autora se caracteriza pelo abuso do direito e litigância de má-fé, já
que formulou a presente pretensão mediante a distorção de fatos e omissão
de dados relevantes relacionados ao caso, deixando de mencionar a
existência de outras decisões judiciais sobre o assunto, bem como a
realização de prévio estudo psicossocial entre as partes.
4. Embora seja perfeitamente cabível aos genitores ajuizar ações judiciais
com o fito legítimo de melhor atender os interesses dos seus filhos quanto à
guarda e regime de visitação destes, destaca-se, de outro lado, o advento
da Lei n. 12.318/2010, importante instrumento jurídico colocado a
disposição não só dos pais e responsáveis, mas também da Justiça,
relativamente a genitor que se utiliza de artifícios visando a destruição do
vínculo entre pai e filhos, nesse rol incluindo-se a utilização desmedida de
197
ações judiciais.
O Relator ao apreciar o pedido preliminar da recorrente pontuou que o
indeferimento de realização de novo laudo pericial, requerido pela genitora, revelouse apropriado porque existe um psicossocial recente que foi juntado em outra ação
promovida pela recorrente e com a mesma finalidade, a de afastar a filha do convívio
do pai.
Além disso, assevera o Relator que cabe ao Magistrado, somente a este,
avaliar a importância de refazer a pericia, porque as provas são destinadas ao juiz,
por isso este pode rejeitá-las quando considerar que são desapropriadas. No caso, a
197
Acórdão n. 538542, 20070110858430APC, Relator LECIR MANOEL DA LUZ, 5ª Turma Cível,
julgado em 22/09/2011, DJ 03/10/2011 p. 115. (Disponível em: http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-
bin/tjcgi1?NXTPGM=jrhtm02&ORIGEM=INTER&pq4=&pq5=&pq6=&pq7=&pq8=&pq9=&pq2=&
pq3=&l=20&pq1=aliena%E7%E3o+parental). Acesso e: 15/05/2012.
84
juíza julgou que não havia a necessidade da prova solicitada, acolhendo ainda a
manifestação do Ministério Público.
Quanto ao mérito o Desembargador Relator, verificando as alegações
apresentadas pela recorrente, declarou que a pretensão não era merecedora de
prosperar, visto que a Juíza a quo as analisou os pontos cuidadosamente ao
resolver de forma acertada o litígio.
O Relator ao apreciar o recurso ainda constatou que o comportamento da
recorrente apresentava indícios de “Síndrome de Alienação Parental” ou
“implantação de falsas memórias”, frisando que fora esta a conclusão das peritas no
parecer psicossocial, que graduou de leve à moderada a manifestação da
mencionada alienação na criança.
Em sua fundamentação o Relator esclareceu que é perfeitamente cabível aos
pais ajuizar ações judiciais com o intuito legítimo de melhor acolher os interesses
dos seus filhos. Contudo, destacou a relevância da Lei 12.318/2010, que foi
colocada tanto a disposição da Justiça como dos pais, para identificar quando um
dos genitores se utiliza de estratégias com o propósito de destruir a relação entre
pais e filhos, incluindo nessas manobras a utilização desmedida de ações judiciais.
Como exemplo da importância da Lei supracitada, o Relator reportou ao
disposto nos artigos 4º e 6º, incisos I a VII, que destacam o poder conferido ao juiz
de ofício para, em qualquer momento processual, determinar as medidas
necessárias e fixar as consequências para o genitor que prejudique o convívio do
filho com o outro genitor, inclusive a possibilidade modificação da guarda.
O Relator pontuou que o comportamento apresentado pela menor com
relação a seu pai, de estranheza, medo e ansiedade, foi provocado pela própria
genitora, e que mesmo assim deseja favorecer-se de sua própria torpeza com a
intenção afastar a filha da figura paterna fundamentada em decisão judicial. Restou
igualmente evidente a litigância de má-fé por parte da genitora, que também foi
constatada em parecer do Ministério Público.
Deste modo, com base nas razões supracitadas, em seu voto o Relator negou
provimento ao recurso de apelação e manteve na sua integridade a sentença do
juízo a quo, voto este que foi seguido pelos outros Desembargadores.
85
2.2 Cerceamento do direito de defesa
No dia 25 de maio de 2011, por decisão unânime, acordaram os Senhores
Desembargadores da 4ª Turma Cível do TJDFT, Cruz Macedo (Relator), Fernando
Habibe (Revisor) e Arnoldo Camanho de Assis (Vogal), sob a Presidência deste, em
dar provimento ao recurso para cassar a sentença proferida pelo Juiz da Segunda
Vara de Família, Órfãos e Sucessões de Sobradinho.
PROCESSUAL CIVIL. GUARDA E RESPONSABILIDADE. ALEGAÇÃO
DE ALIENAÇÃO PARENTAL. CERCEAMENTO DE DEFESA.
CONFIGURAÇÃO.
1. Se o magistrado proferiu a sentença sem oportunizar ao réu a
oportunidade de produzir a prova técnica requerida, no sentido de se
avaliar psicologicamente a menor em busca da constatação da prática de
alienação parental, o cerceamento do direito de defesa restou
configurado, principalmente porque a decisão fundamentou-se na
ausência de provas.
2. Embora seja o juiz o destinatário das provas, em casos como o dos
autos, onde há a alegação de alienação parental, a prova técnica não
deve ser dispensada, de modo a se verificar qualquer eventual
desrespeito aos direitos e garantias da criança, conforme determina a Lei
12.318/2010.
3. Preliminar de cerceamento de defesa acolhida. Sentença cassada.
198
No caso em comento, trata-se de recurso de apelação interposto contra a
sentença prolatada nos autos de uma ação de dissolução de sociedade de fato, que
julgou procedente o pedido inicial formulado pela autora, bem como reconheceu a
união estável havida entre as partes, partilhando bem imóvel e concedendo a guarda
da filha à mãe.
O recorrente alegou preliminarmente em suas razões o cerceamento do
direito de defesa por ter sido indeferido o seu pedido de que fosse feita avaliação
psicológica da sua filha por equipe técnica forense. Visto que, há indícios de
“alienação parental” e que o laudo particular anexado aos autos pela genitora não
demonstra se realmente os interesses da menor estão sendo atendidos.
No recurso o genitor requereu a anulação da sentença no que tange à
concessão da guarda da sua filha à sua ex-companheira, em razão do cerceamento
do direito de defesa e quanto aos outros pleitos, o recorrente solicitou a reforma do
julgado.
198
Acórdão n. 523918, 20080610144892APC, Relator CRUZ MACEDO, 4ª Turma Cível, julgado em
25/05/2011,
DJ
04/08/2011
p.
84.
(Disponível
em:
http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?NXTPGM=jrhtm02&ORIGEM=INTER&pq4=&pq5=&pq6=&pq7=&pq8=&pq9=&pq2=&pq3
=&l=20&pq1=aliena%E7%E3o+parental). Acesso e: 15/05/2012.
86
O Relator ao compulsar os autos observou que o apelante formulou, em três
ocasiões, o pleito para que sua filha fosse submetida à avaliação psicológica por
uma equipe psicossocial, devido a provável existência de alienação parental.
Todavia, o juiz ao sentenciar não analisou os pedidos de perícia formulados e
declarou que “meras alegações de que a menor vem sendo criada em ambiente com
perspectiva de influenciar em formação negativa desautoriza a mudança de guarda,
porque desprovida de provas”.
Pontuou o Relator que as alegações de alienação parental trazidas aos autos,
no entanto, somente poderiam ser confirmadas por prova técnica. Logo, como o
juízo não foi deferiu a sua produção, fica configurado o cerceamento de defesa,
sobretudo porque a decisão se baseou justamente na ausência de provas.
O Relator destacou ainda, que a sentença foi proferida antes da promulgação
da Lei 12318/210, mas como o assunto abordado deve ser verificado com cautela
nesta fase recursal, diante da obrigação do Juízo de garantir a proteção integral da
menor, por isso dever adotar as providências com a finalidade de averiguar a
veracidade das alegações apresentadas pelo genitor.
No caso em questão, de acordo com manifestação do genitor, a criança tem
se comportado de forma estranha, fazendo comentários inadequados para sua idade
a respeito dos familiares paternos e das pessoas que se relacionam com o pai, se
recusando a ter contato com a família do genitor sem qualquer motivo plausível.
Assevera o Relator na sua fundamentação que a Lei 12.318/2001 determina,
em seu art. 5º que “havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação
autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou
biopsicossocial”. Portanto, se há indícios de alienação parental, o juiz deverá ser
favorável à produção de prova pericial para verificar a existência ou não da pratica
denunciada.
Além disso, a avaliação psicológica pleiteada pelo recorrente não traria
qualquer prejuízo à menor e afastaria quaisquer incertezas tanto da capacidade da
mãe de continuar com sua a guarda, caso não fique comprada a alegação de
alienação parental, assim como do desrespeito de seus direitos e garantias previstos
no art. 227 da Constituição Federal.
Destarte, o Relatou em seu voto deu provimento do recurso interposto,
determinando que os autos retornassem à vara de origem e fosse realizada a perícia
87
pela Secretaria Psicossocial do Tribunal, continuando o processo como de direito.
Neste sentido, votaram os demais Desembargadores.
2.3 Alegação de abuso sexual
No caso em apreço, os Desembargadores da 3ª Turma Cível do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Nídia Corrêa Lima (Relatora), João
Mariosi (Revisor) e Mario-Zam Belmiro (Vogal), sob a Presidência da primeira, na
decisão proferida no dia 01/07/2011, conheceram e negaram provimento aos
agravos retidos e ao recurso de apelação interposto pela genitora, entretanto, deram
provimento ao recurso adesivo interposto pelo genitor.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. AÇÃO DE
MODIFICAÇÃO DE VISITA. AÇÃO DE CONHECIMENTO. AGRAVO
RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. NÃO
PROVIMENTO. MÉRITO: GUARDA DE MENOR. ALEGAÇÃO DE
ABUSO SEXUAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. ALIENAÇÃO PARENTAL.
INDÍCIOS.
TRANSFERÊNCIA
DA
GUARDA
AO
GENITOR.
ADMISSIBILIDADE. EFICÁCIA DA SENTENÇA. DESNECESSIDADE DE
TRÂNSITO EM JULGADO.
1. Verificado que a prova oral vindicada não se mostra relevante para a
solução do litígio, o indeferimento da dilação probatória não configura
cerceamento de defesa.
2. Deixando a genitora de apresentar provas de que as menores foram
vítimas dos abusos de cunho sexual alegados na inicial da ação de
modificação de visita e da ação cautelar, mostra-se correta a r. sentença
que julgou improcedente o pedido inicial.
3. Diante da conclusão apresentada pela perita judicial que, após a
realização de diversos estudos psicológicos, apontou a fundada suspeita
de que as menores estejam sendo vítimas de alienação parental por parte
da mãe, e havendo nos autos elementos de prova que revelam que o
genitor possui melhores condições para cuidar das suas filhas, tem-se por
acertada a transferência da concessão em seu favor.
4. Levando-se em consideração que eventuais recursos aos Tribunais
Superiores não apresentam, em regra, efeito suspensivo, mostra-se
impositivo afastar o condicionamento da eficácia da r. sentença ao seu
trânsito em julgado.
6. Agravo retido não provido. Recurso de apelação conhecido, preliminar
199
rejeitada, no mérito não provido. Recurso adesivo conhecido e provido.
No caso em questão, a genitora interpôs os recursos de apelação em
decorrência de seu inconformismo diante da sentença prolatada pela Juíza da
199
Acórdão n. 512667, 20070111300899APC, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível,
julgado em 01/06/2011, DJ 17/06/2011 p. 82. (Disponível em: http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-
bin/tjcgi1?NXTPGM=jrhtm02&ORIGEM=INTER&pq4=&pq5=&pq6=&pq7=&pq8=&pq9=&pq2=&pq
3=&l=20&pq1=aliena%E7%E3o+parental). Acesso e: 15/05/2012.
88
Quinta Vara de Família de Brasília, em julgamento conjunto das Ações de
Conhecimento (nº 2008.01.1.160849-8), Cautelar (nº 2007.01.1.116492-3) e da Ação
de Modificação de Cláusula (nº 2007.01.1.130089-9).
Para melhor entendimento, cabe esclarecer que a genitora ajuizou
primeiramente a Ação Cautelar em desfavor do genitor, na qual afirmou que a
separação ocorreu em 2007 e que da relação adveio duas filhas menores. Na
oportunidade alegou que as filhas se queixaram de abuso sexual por parte do pai
durante as visitas, por esta razão requereu que as visitas fossem sob a supervisão
de pessoa de sua estrita confiança. Tendo o seu pedido de liminar deferido pela
Juíza de primeiro grau, com anuência do Ministério Público, restringindo o direito de
convivência do genitor com as filhas menores.
Na sua contestação, o genitor impugnou as alegações feitas pela genitora na
exordial, bem como pugnou pela cassação da liminar concedida e pela
improcedência da medida cautelar. A peça de defesa foi acompanhada de
documentos, destacando-se dentre estes os pareceres técnicos juntados aos autos.
O Ministério Público apresentou parecer em que manifestou opinião de
modificação da guarda das menores em favor do pai, instituindo regras referentes ao
direito de visita da mãe.
A Ação de Conhecimento foi ajuizada pelo genitor, na qual asseverou que
desde a separação judicial a genitora vem utilizando-se de condutas irresponsáveis
para privá-lo do exercício pleno do direito de visitar suas filhas.
O autor na referida ação pleiteou que fosse declarada a incapacidade da
genitora de prosseguir como guardiã das menores, requerendo, ainda, a guarda em
seu favor, ficando a progenitora autorizada a visitá-las somente aos sábados e na
presença de pessoa de sua confiança.
Nos autos o Ministério Público se manifestou preliminarmente pelo
restabelecimento das visitas homologadas no processo de separação em favor do
genitor e o Serviço Psicossocial do Tribunal de Justiça consignou parecer opinando
pela alteração da guarda para o genitor das menores, opinião também apresentada
pelo Ministério Publico em outro parecer, no qual ainda instituía as regras referentes
ao direito de visita da genitora.
Na Ação de Modificação de Cláusula a genitora requereu a interrupção das
visitas do pai às filhas, com a justificativa de que estas estariam sofrendo abusos
89
sexuais. Na contestação o genitor impugnou as alegações da autora e solicitou que
fosse designado perito para acompanhar a avaliação psicossocial forense.
Posteriormente foram juntados aos autos os laudos psicológicos, sendo que a
genitora impugnou um dos laudos com a alegação de parcialidade da perita que o
subscreveu. O Ministério Público emitiu parecer opinando pela modificação da
guarda em favor do genitor, ratificando os que foram apresentados nos outros
processos.
A Juíza da Quinta Vara de Família de Brasília julgou improcedentes os pleitos
formulados pela genitora nos autos da Ação Cautelar e da Ação de Modificação de
Cláusula e julgou procedente o pedido formulado pelo progenitor na Ação de
Conhecimento, concedendo-lhe a guarda e responsabilidade por suas filhas,
estabelecendo o direito de visita da genitora.
A genitora interpôs recurso de apelação em todos os processos, requereu
preliminarmente a nulidade da sentença em virtude do cerceamento de defesa, tese
igualmente apresentada no agravo retido. No mérito, impugnou os laudos
psicológicos, e ressaltou que não havia motivo para a alteração da guarda, alegou,
ainda, as contradições e inconsistência na sentença proferida.
O recorrido nas contrarrazões do agravo retido alegou preliminarmente a
preclusão e que não era necessária a obtenção de prova testemunhal e, quanto ao
mérito, defendeu a manutenção da sentença recorrida. Por fim, o genitor interpôs
recurso adesivo contrapondo-se a eficácia da sentença condicionada ao seu trânsito
em julgado.
A opinião do Ministério Público em seu parecer foi pelo não provimento do
agravo retido e do recurso de apelação interposto pela genitora e pelo provimento do
recurso adesivo interposto pelo genitor das menores.
A Relatora analisou em conjunto os agravos retidos e a preliminar do recurso
de apelação, por apresentarem a mesma fundamentação em razão do indeferimento
de produção de prova oral, o que supostamente caracterizaria o cerceamento de
defesa.
Por este motivo, inicialmente a Relatora pontuou que compete ao juiz estimar
a necessidade ou não da produção da prova requerida, em razão do chamado
sistema de livre convencimento motivado, por ser o magistrado o destinatário final
das provas, quando ao examinar os fatos e constatar que elas têm a capacidade de
influenciar na sua decisão. Neste sentido, cita o art.130 do Código de Processo
90
Civil200: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou
meramente protelatórias.”
A relatora afirmou que, no caso em questão, a produção de prova pleiteada
não era necessária para o desfecho dos litígios, visto que os documentos juntados
aos autos e as perícias realizadas no decorrer dos processos eram suficientes para
elucidar e solucionar a demanda.
Deste modo, verificando que a produção de prova testemunhal era
desnecessária, a Relatora negou provimento aos Agravos Retidos interpostos pela
genitora, assim como rejeitou a preliminar de cerceamento alegada em seu recurso
de apelação.
No recurso de apelação a genitora reinterou a alegação que as filhas foram
vítimas de abuso sexual cometido pelo genitor. No entanto, analisando as provas e
os laudos dos exames de corpo de delito anexados aos autos, a Relatora verificou
não haver qualquer evidência que assevere ou, ao menos, confira verossimilhança
às acusações de abuso sexual.
Além destes elementos, a Relatora destacou pontos importantes no laudo
realizado pela psicóloga nomeada pela juíza de primeiro grau, o qual concluiu que
não constatou indícios de que as crianças sofreram abuso sexual, mas que
realmente existia uma Síndrome de Alienação Parental em andamento e ao final
recomendando que a guarda fosse designada ao genitor.
A Desembargadora diante da constatação da campanha difamatória, da
tentativa de implantação de falsas memórias, bem como da imputação de prática de
abuso sexual ao outro genitor, reconheceu a ocorrência de alienação parental por
parte da progenitora, o que justifica a modificação da guarda em favor do genitor.
Deste modo, com base nas provas que instruíram o processo e no laudo da
perita nomeada pelo Juízo, por decisão unânime, os Desembargadores negaram
provimento ao recurso de apelação da genitora, mantendo na íntegra sentença
prolatada pela juíza da primeira instância.
Quanto ao recurso adesivo interposto pelo genitor, decidiram pelo seu
provimento, por considerar que não há razão para que o cumprimento da decisão
ficar condicionado ao trânsito em julgado da sentença que determinou a alteração da
200
o
Código de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. (Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm)
91
guarda, visto que o recurso interposto contra o acórdão não tem efeito suspensivo e
que as provas colhidas apontam o genitor com as melhores condições para exercer
a guarda das crianças.
Nas jurisprudências apresentadas podemos identificar o cuidado que o nosso
judiciário adota a respeito do tema, em razão das suas peculiaridades. Por isso,
quando este percebe o menor sinal de que possa estar ocorrendo um processo de
alienação parental, não deixam de obter os subsídios técnicos de outros
profissionais para auxiliá-lo na adoção das providências pertinentes para anular os
efeitos da alienação, objetivando a manutenção da convivência entre o alienado e
menor, podendo, inclusive, modificar a espécie de guarda e/ou o seu detentor.
92
CONCLUSÃO
O principal objetivo do presente trabalho foi averiguar se a concessão judicial
da guarda compartilhada dos filhos pode prevenir ou mesmo impedir a ocorrência da
alienação parental, bem como, se este modelo de guarda tem a capacidade de
interromper a conduta do alienador, sem ocasionar maiores danos psicológicos ao
filho.
A alienação parental se identifica como uma forma de violência praticada por
um dos genitores (geralmente, o guardião do menor) ou por qualquer pessoa, com o
único objetivo de obstar sem nenhum motivo plausível a convivência da
criança/adolescente com o outro progenitor ou um de seus familiares. Deste modo,
tanto a pessoa alienada quanto o menor que sofre o abuso psicológico, tornam-se
as vítimas deste fenômeno.
O tema tem sua relevância social na medida em que, a chamada “Síndrome
de Alienação Parental” compromete a saúde emocional da criança/adolescente, do
mesmo modo que, ao ser privado da convivência com genitor alienado, ocorrerá a
desestruturação do vínculo afetivo que havia entre eles.
Portanto, como os efeitos da síndrome da alienação parental poderão
permanecer para sempre no menor, assim como o direito de convivência dos filhos
com ambos os genitores deve ser resguardado, é de suma importância a sanção do
alienador para interromper o processo de alienação parental, possibilitando a
reaproximação do cônjuge alienado com seu filho.
Por este motivo, no âmbito jurídico o tema requer um estudo mais
aprofundando e auxílio técnico fornecido por profissionais de diferentes áreas, como
psicólogos, assistentes sociais e psiquiatras, para uma análise cautelosa e
minuciosa do caso concreto, com a finalidade de cessar este abuso de forma
eficiente e, principalmente, sem causar maiores danos psicológicos ao filho, em
respeito ao princípio constitucional do melhor interesse do menor
Assim, em minha opinião a aplicação da guarda compartilhada poderia
prevenir e até mesmo inibir a alienação parental, protegendo o menor das possíveis
práticas autoritárias e tirânicas do alienador, uma vez que, esta espécie de guarda é
a que melhor resguarda os interesses do menor e garante o duplo vinculo de
filiação, apesar da não mais existência relação do casal, mantendo os laços
93
parentais e afetivos entre pais e filhos, favorecendo assim, o desenvolvimento da
personalidade da criança/adolescente.
Deste modo, havendo entre os ex-cônjuges (ex-companheiros) discernimento
suficiente, assim como a capacidade de separar a dissolução da relação conjugal da
parental, que é eterna, a adoção da guarda compartilhada é uma das possibilidades
para o melhor desenvolvimento da criança e do adolescente.
94
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