PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
DO PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE
Autor: Pedro Ramos Pires Neto
Orientador: Hailton da Silva Cunha
PEDRO RAMOS PIRES NETO
DO PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE
Trabalho apresentado ao curso de
graduação
em
Direito
da
Universidade Católica de Brasília
como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Hailton da Silva Cunha
Brasília
2009
Monografia de autoria de Pedro Ramos Pires Neto, intitulado ―DO PRINCÍPIO
DA CO-CULPABILIDADE‖, apresentada como requisito parcial para a obtenção
do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, defendida
e aprovada em ___/___/_____, pela banca examinadora constituída por:
______________________________________
Hailton da Silva Cunha
Orientador
______________________________________
Examinador
Graduação em Direito – UCB
______________________________________
Examinador
Graduação em Direito – UCB
Brasília
2009
Dedico o presente trabalho à minha
querida e estimável mãe, Marineuza,
que me conduziu no caminho da
dignidade
e
da
sinceridade,
proporcionando-me o seu amor
incondicional.
À minha namorada Rosana, que me
incentivou e em muito contribuiu
para a minha formação.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pelo seu amor, pela sua fidelidade, pelo seu perdão,
pela suas bênçãos e por me conceder a sabedoria, sem a qual nada seria de
mim.
À minha família pela compreensão e pelos incentivos constantes.
Ao Professor Hailton Cunha pelos conselhos de vida e pelos momentos
de orientação, ajudando-me a aperfeiçoar este trabalho.
Aos amigos Kennia Reginna, Thiago Alkimim e Fábio Monken
Mascarenhas que me incentivaram durante todo o curso, trazendo palavras de
conforto e amizade.
Por fim, a todos os professores que colaboraram com a formação do
conhecimento adquirido ao longo do curso.
A todos, meus sinceros agradecimentos.
―Não existe uma real igualdade
jurídica
quando
há
uma
desigualdade de fato‖.
Joaquim B. Barbosa Gomes
RESUMO
NETO, Pedro Ramos Pires. Do Princípio da Co-Culpabilidade. 70f.
Monografia (Graduação em Direito). Universidade Católica de Brasília. Brasília,
2009.
O presente trabalho analisa o princípio da co-culpabilidade, o qual a doutrina
brasileira não tem dado uma importância muito grande, mesmo sendo uma
nova tendência do Direito Penal, principalmente no âmbito do juízo de censura
penal, além de ser pouco utilizado na doutrina alienígena e de não estar
positivado no nosso ordenamento jurídico, porém deveria ser adotado em
razão das mudanças sociais que assolam a nossa sociedade e da crescente
desigualdade social presente no nosso país, relacionando-o com a Constituição
Federal de 1988. Sabemos a influência que o meio social pode exercer sobre
as pessoas, por isso a co-culpabilidade consiste na evidenciação e
reconhecimento da parcela de responsabilidade atribuível à sociedade e ao
Estado, diante da prática de infrações penais por indivíduos que de alguma
forma foram excluídos pela sociedade e tal exclusão de alguma forma de serviu
de causa determinante para a prática de tais infrações. A co-culpabilidade tem
como objetivo buscar um Direito mais humanista e igualitário, defendendo os
direitos daqueles que foram excluídos pela sociedade, em razão da falta de um
sistema estatal, que propicie a todos uma inserção dentro da sociedade de
forma humana e igual.
Palavras-chave: Co-culpabilidade; Responsabilidade; Estado; Cidadãos;
Inadimplência.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
9
CAPÍTULO I - Dos Direitos Humanos Fundamentais
12
1.1 Considerações Preliminares
12
1.2 Origem e Evolução Histórica
13
1.3 As Dimensões dos Direitos Fundamentais
27
1.3.1 Os direitos fundamentais da primeira dimensão
28
1.3.2 Os direitos fundamentais de terceira dimensão
30
1.3.3 Os direitos fundamentais de terceira dimensão
31
1.3.4 Os direitos fundamentais de quarta dimensão
31
CAPITULO II - O Brasil e a sua realidade
34
2.1 O Estado e a Oferta de Oportunidades aos Seus Cidadãos
34
2.2 O Garantismo Penal
36
2.3 Regras de Tóquio
40
2.4 A Realidade Social Brasileira
44
CAPITULO III - Do principio da co-culpabilidade
46
3.1 Da Culpabilidade
46
3.2 Conceito de co-culpabilidade
48
3.3 O princípio da co-culpabilidade e a Constituição Federal de 1988
52
3.3.1 Da Igualdade
55
3.3.2 Da Dignidade da Pessoa Humana
56
3.3.3 Da Individualização da Pena
57
3.3.4 Do Pluralismo Jurídico
58
3.4 Aplicação do Princípio da co-culpabilidade no Direito Penal brasileiro
58
CONCLUSÃO
63
9
INTRODUÇÃO
O objeto deste trabalho é discutir o principio da co-culpabilidade, o qual
a doutrina brasileira não tem dado uma importância muito grande, mesmo
sendo uma nova tendência do Direito Penal, principalmente no âmbito do juízo
de censura penal, além de ser pouco utilizado na doutrina alienígena e de não
estar positivado no nosso ordenamento jurídico, porém deveria ser adotado em
razão das mudanças sociais que assolam a nossa sociedade e da crescente
desigualdade social presente no nosso país
O
Estado
Democrático
de
Direito,
formalmente
adotado
pela
Constituição Federal, tem-se mostrado falho no que diz respeito às garantias
aos direitos humanos fundamentais. Os princípios que garantem a sua
manutenção são, constantemente, relativizados em nome do desejo de
conservação do status quo pela classe dominante e detentora do poder.
O Estado é dotado de neutralidade nas questões sociais e econômicas,
preferindo tão-somente garantir que todos, quando em situações iguais, terão
igual tratamento. Ocorre que os indivíduos sob sua égide não possuem as
mesmas condições, não merecendo, portanto, ser tratados de forma igual.
O direito, por sua vez, ainda, revela-se produto da classe econômica,
principalmente nos países ditos capitalistas, onde a desigualdade social e
econômica escancara a proteção da classe favorecida ao longo dos anos.
Com isso, o crime passou a ser interpretado como fenômeno social,
recebendo da sociedade uma carga valorativa e absorvendo os influxos da sua
visão ideológica, o que reflete diretamente nas políticas adotadas pelo Estado,
bem como na feitura, interpretação e aplicação da legislação jurídico-penal.
Diante desse quadro caótico e deprimente, surge o conceito da Coculpabilidade, como atenuante inominada (artigo 66 do Código Penal), através
da qual se reconhece a existência de indivíduos com grau reduzido de
autodeterminação em razão de causas sociais e, por isso, impõe-se ao Estado
e à sociedade o ônus decorrente de sua irresponsabilidade. Admite-se, através
de tal teoria, a divisão da responsabilidade pelo injusto penal perpetrado entre
o Estado, a sociedade e o agente.
10
Sabemos a influência que o meio social pode exercer sobre as pessoas,
por isso a co-culpabilidade consiste na evidenciação e reconhecimento da
parcela de responsabilidade atribuível à sociedade e ao Estado, diante da
prática de infrações penais por indivíduos que de alguma forma foram
excluídos pela sociedade e tal exclusão de alguma forma de serviu de causa
determinante para a prática de tais infrações.
Assim, pois, observa-se claramente que muitos indivíduos são
empurrados para o mundo do crime devido a não lhe serem ofertadas outras
alternativas, não escolhem seu caminho de maneira totalmente livre, mas de
acordo com as oportunidades que lhe foram ofertadas, pois a liberdade de
ação e de vontade, em alguns casos está relacionada com a realidade social
em que se vive. Claro que não é a simples omissão estatal em garantir o
mínimo de dignidade que fatalmente levará o homem a delinqüir, já que é um
ser complexo, com identidade única, personalidade e história pessoal.1
Uma forma de reduzir a delinqüência é com a inserção dos indivíduos na
esfera de proteção do Estado2, pois ao Estado cabe, essencialmente, a função
de proteção de seus cidadãos, assim como já preceituava Cesare Beccaria:
―Casados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos por
toda parte, fatigados de uma liberdade que a incerteza de conservá-la
tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para gozar do resto com
mais segurança. A soma de todas essas porções de liberdade,
sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania da nação; e
aquele que foi encarregado pelas leis do depósito das liberdades e
3
dos cuidados da administração foi proclamado o soberano do povo‖.
Dessa maneira, Grégore Moura diz:
―a co-culpabilidade é uma mea-culpa da sociedade, consubstanciado
em um princípio constitucional implícito da nossa Carta Magna, o qual
visa promover menor reprovabilidade do sujeito ativo do crime em
virtude de sua posição de hipossuficiente e abandonado pelo Estado,
1
CONSENTINO, Luís Cláudio Senna. A teoria da co-culpabilidade na perspectiva do
Estado Democrático de Direito. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9206>. Acesso em: 10 de mar. 2009.
2
Essa inserção se dá quando o Estado cumpre com as obrigações constitucionais, passando a
diminuir as desigualdades sociais com políticas eficientes de distribuição de renda, qualificação
profissional, combate a evasão escolar, ou seja, com a efetivação dos direitos fundamentais e
sociais do cidadão,
3
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. Martin Claret. 2007, p.19.
11
que é inadimplente no cumprimento de suas obrigações constitucionais
4
para com o cidadão, principalmente no aspecto econômico-social‖.
Aliado a todos esses aspectos e tendo em vista a inequívoca utilização
do Direito Penal como fator de exclusão social (como está sendo feito,
interpretado e aplicado atualmente), faz-se mister estudar os impactos de uma
visão ideológica e seletiva para tentar diminuir esses fatores e propiciar uma
visão mais equânime do sistema penal, por meio da positivação da coculpabilidade.
A co-culpabilidade tem como objetivo buscar um Direito mais humanista
e igualitário, defendendo os direitos daqueles que foram excluídos pela
sociedade, em razão da falta de um sistema estatal, que propicie a todos uma
inserção dentro da sociedade de forma humana e igual.
4
MOURA, Grégore Moreira de. Do princípio da co-culpabilidade. Niterói, RJ: Impetus, 2006.
p.1.
12
CAPÍTULO 1 – DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
1.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A análise da origem e da evolução dos direitos humanos fundamentais
ao longo dos tempos é, de per si, um tema fascinante e justificaria plenamente
a realização de um curso inteiro e a redação de diversas monografias e teses.
Mas nosso objetivo é bem mais modesto, sendo nosso propósito apenas
analisar alguns aspectos relevantes a respeito deste tema; de modo especial,
para propiciar uma adequada compreensão da importância, da história e da
função dos direitos fundamentais.
É necessário frisar que a perspectiva histórica assume relevo não
apenas
como
mecanismo
hermenêutico,
mas,
principalmente,
pela
circunstância de que a história dos direitos fundamentais também culmina no
surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essência e razão de ser
residem justamente no reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa
humana e dos direitos fundamentais do homem. Sendo assim, há de dar razão
aos que consideram ser a história dos direitos fundamentais, de certa forma,
também a historia da limitação do poder.
A evolução histórica dos direitos inerentes à pessoa humana também é
lenta e gradual. Não são reconhecidos ou construídos todos de uma vez, mas
sim conforme a própria experiência da vida humana em sociedade. Por isto, é
de extrema importância, para entender seu significado atual, compreender
como eles foram observados em eras passadas para eliminar os erros e
aperfeiçoar os acertos.
Tenta-se encontrar já na Idade Antiga, na Idade Média e no início da
Idade Moderna, alguns resquícios de tais direitos assim com algumas idéias
que pudessem fundamentar a existência de tais direitos posteriormente.
Analisa-se também a influência das Revoluções inglesa, francesa e americana
no reconhecimento e na positivação dos direitos essenciais à pessoa humana,
13
para então discutir a respeito das ―dimensões‖ ou como grande parte da
doutrina entende ―gerações‖ de direitos fundamentais.
1.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Os direitos humanos fundamentais são aqueles direitos inerentes à
própria condição humana e que são ou estão previstos no ordenamento
constitucional. Pela tradição ocidental, podemos afirmar que são essenciais a
qualquer Constituição, e têm como propósito assegurar a promoção de
condições dignas de vida humana e de seu desenvolvimento, assim como,
―evitar o arbítrio dos governantes‖.5
Paulo Bonavides, em sua obra ―Curso de Direito Constitucional‖, 21ª
edição, Malheiros, dedica o capítulo 16, dividido em 10 partes, ao estudo da
Teoria dos Direitos Fundamentais. Na busca de caracterizá-lo, conceituá-lo e
definir a sua natureza e sua concepção universal, destaca o que denominou de
―uso promíscuo‖, por as ―expressões direitos humanos, direitos do homem e
direitos fundamentais serem usadas indiferentemente‖.6
A seguir, o mesmo autor, após fazer referências às idéias de Konrad
Hesse7 e Carl Schmitt8, caracteriza e conceitua os direitos fundamentais do
5
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 6.ed. São Paulo:
Saraiva, 2004. p. 1.
6
―Afirma Paulo Bonavides, pág. 560, ob. citada: ―Temos visto nesse tocante o uso promíscuo
de tais denominações na literatura jurídica, ocorrendo, porém o emprego, mais freqüente de
direitos humanos e direitos do homem entre autores anglo-americanos e latinos, em coerência
aliás com a tradição e a história, enquanto a expressão direitos fundamentais parece ficar
circunscrita à preferência dos publicistas alemães.‖
7
Paulo Bonavides registra que Konrad Hesse, em sua obra ―Grundrechte‖, in Staatslexikon,
Herausgeben von Goeresgesellchaft, BD.2.7. Auflage, 1986, compreende os direitos
fundamentais como almejando a criação e a manutenção de pressupostos elementares de uma
vida na liberdade e na dignidade humana. Aponta, ainda, a obra citada do autor como sendo
um dos clássicos do direito público alemão. Esclarece, também, que ―ao lado dessa acepção
lata, que é a que nos serve de imediato no presente contexto, há outra, mais restrita, mais
específica e mais normativa, a saber, direitos fundamentais são aqueles direitos que o direito
vigente qualifica como tais‖. Afirma que esse entendimento, do mesmo autor, está em outra
obra de sua autoria intitulada ―Grundzuege des Verfassungrsrechts der Bunderrespublik
Deustchland, 13, Ergaenzte Auflage, Heidelberg, 1982.
8
Esclarece Paulo Bonavides que Carl Schmitt, com relação aos direitos fundamentais,
―estabeleceu dois critérios formais de caracterização. Pelo primeiro, podem ser designados por
14
seguinte modo: ―Os direitos fundamentais propriamente ditos são, na essência,
entende ele9, os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face
do Estado. E acrescenta: numa acepção estrita são unicamente os direitos da
liberdade, da pessoa particular, correspondendo de um lado ao conceito do
Estado burguês de Direito, referente a uma liberdade, em princípio ilimitada
diante de um poder estatal de intervenção, em princípio limitado, mensurável e
controlável.‖
Corresponde, assim, por inteiro, a uma concepção de direitos absolutos,
que só excepcionalmente se relativizam ―segundo o critério da lei‖ ou ―dentro
dos limites legais‖. De tal modo que – prossegue Schmitt noutro lugar da Teoria
da Constituição – as limitações aos chamados direitos fundamentais genuínos
aparecem como exceções, estabelecendo-se unicamente com base em lei,
mas lei em sentido geral; a limitação se dá sempre debaixo do controle da lei,
sendo mensurável na extensão e no conteúdo.
De acordo com Fábio Konder Comparato ―os direitos fundamentais são
direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades às quais se atribui
o poder de editar normas‖.10 É possível considerar que os direitos fundamentais
se solidificaram a partir do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo
que, sua proteção é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema
jurídico.
Por sua vez, focando atenção na dignidade da pessoa humana, há de se
destacar, desde logo, que a íntima e, por assim dizer, indissociável vinculação
entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais já constitui,
por certo, um dos postulados nos quais se assenta o direito constitucional
contemporâneo. Ainda assim, justamente pelo fato de que a dignidade vem
sendo
considerada
(pelo
menos
para
muitos
e
mesmo
que
não
exclusivamente) qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer ser
direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento
constitucional. Pelo segundo, tão formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais são
aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de
segurança; ou são imutáveis (unabaernderliche) ou pelo menos de mudança dificultada
(ershwert), a saber, direitos unicamente alteráveis mediante lei de emenda à Constituição‖. Em
nota de rodapé, faz referência ao livro do autor denominado ―Verfassungslehre,
Unvereaenderter Neudruck, 1954, Berlim, pp. 163/173.
9
O autor está fazendo referência ao pensamento de Carl Schmitt.
10
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3.ed. rev. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 57.
15
humano e certos de que a destruição de um implicaria a destruição do outro, é
que o respeito e a proteção da dignidade da pessoa (de cada uma e de todas
as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta
permanente da humanidade, do Estado e do Direito.
É da concepção jusnaturalista – que vivenciava seu apogeu justamente
no século XVIII – que remanesce, indubitavelmente, a constatação de que uma
ordem constitucional que – de forma direta ou indireta – consagra a idéia da
dignidade da pessoa humana, parte do pressuposto de que o homem, em
virtude tão-somente de sua condição humana e independentemente de
qualquer outra circunstância, é titular de direitos que devem ser reconhecidos e
respeitados por seus semelhantes e pelo Estado.
A convicção de que todos os seres humanos têm direito a serem
igualmente respeitados, pelo simples fato de sua humanidade, nasce vinculada
a lei escrita, como regra geral e uniforme, aplicável a todos os indivíduos que
vivem numa sociedade organizada. A lei escrita é o fundamento da sociedade
política, que implanta a soberania de um indivíduo ou de um grupo social, é o
―grande antídoto contra o arbítrio governamental‖.11
Foi, de qualquer forma, sobre a concepção medieval de pessoa que se
iniciou o fundamento do princípio da igualdade essencial de todo o ser humano,
não obstante a ocorrência de todas as diferenças individuais ou grupais. E é
essa igualdade de essência da pessoa que forma o conceito universal de
direitos humanos.
O reconhecimento de que as instituições de governo devem ser
utilizadas para o serviço dos governados e não para o benefício pessoal dos
governantes foi o primeiro passo decisivo na admissão da existência de direitos
que, inerentes à própria condição humana, devem ser reconhecidos a todos e
não podem ser havidos como mera concessão dos que exercem o poder.
Já na antiguidade, através da religião e da filosofia, foram passadas
algumas idéias acerca do que são direitos fundamentais. Tal contexto deixa
entrever que o homem pelo simples fato de ser homem é titular de certos
direitos naturais. Essa fase costuma ser denominada de pré-história dos
11
COMPARATO, 2003, p. 12.
16
direitos fundamentais. De modo especial, os valores da dignidade da pessoa
humana, liberdade e igualdade dos homens encontram suas raízes na filosofia
clássica, especialmente na greco-romana, e no pensamento cristão.
No entanto, sabe-se que os direitos do homem ou direitos fundamentais
existem desde os primórdios e por serem direitos naturais da personalidade
humana se caracterizam por terem, um valor próprio que nasce na qualidade
de valor natural. As concepções cristãs na Idade Média, ao diferenciarem a lei
divina, a lei natural, a lei positiva, sentiram a necessidade de adequar o direito
positivo conforme as normas de direito natural, pois estas eram natas da
natureza do homem. Neste andar, concernente ao registro de Direitos
Fundamentais, merece menção os forais ou cartas de franquias, cuja prática se
difundiu a partir da segunda metade da Idade Média. Entretanto, esses
documentos não contemplaram direitos do homem, mas os direitos de
comunidades locais ou de corporações.
Na história dos direitos fundamentais, as cartas de franquias tiveram
uma grande relevância, pois foi por meio delas que houve o nascimento dos
direitos individuais positivados. Canotilho salienta que "(...) a mais célebre das
quais foi a Magna Charta Libertatum de 1215".12 Este advento da Carta é de
suma importância, pois nela encontram-se, sinais históricos dos direitos
fundamentais, a exemplo do devido processo legal e do hábeas corpus.
É o mais correto verificar a sua origem na Inglaterra, pois na verdade, a
Magna Carta de 1215, como seu próprio nome indica foi à primeira declaração
histórica dos direitos, embora incompleta. Mais tarde surgiram a Petição de
Direitos de 1629 e a Lei de Hábeas Corpus de 1679, isto determinando a
proteção contra as prisões arbitrárias e o direito de ser ouvido pelo juiz.
Logo, é possível afirmar que o mais importante antecedente histórico
das declarações dos direitos humanos fundamentais encontra-se, na Inglaterra,
onde se pode citar a Magna Charta libertatum. A Carta Magna surgiu na
Inglaterra em 15 de junho de 1215, com o Rei João, também conhecido como
João Sem-Terra. O rei assinou esta Carta com a condição da cessação de
12
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição,
5.ed. Editora Livraria Almedina, 2002. p.380.
17
hostilidade dos barões que ocupavam Londres, com o propósito de protestar
contra os abusos na cobrança de impostos. Na Inglaterra, a supremacia do rei
sobre os barões feudais, reforçada durante todo o séc. XII enfraqueceu-se no
inicio do reinado de João Sem-Terra, a partir da abertura de uma disputa com
um rival pelo trono e o ataque vitorioso do rei francês, Felipe Augusto, contra o
ducado da Normandia, pertencente ao monarca inglês por herança dinástica.
Tais eventos levaram o rei da Inglaterra a aumentar as exações fiscais contra
os barões, para o financiamento de suas campanhas bélicas. Diante dessa
pressão tributária, a nobreza passou a exigir periodicamente, como condição
para o pagamento de impostos, o reconhecimento formal de seus direitos.
Entrever-se que o Rei João da Inglaterra assinou a Magna Carta com o
intuito de amenizar os conflitos que estavam surgindo em face do aumento dos
impostos fiscais. O povo estava insatisfeito com o abuso da progressividade no
tocante a esses aumentos. E com isso, passou a exigir periodicamente, que
em troca desses pagamentos exacerbados, fossem reconhecidos formalmente
os seus direitos como pessoas e como cidadãos portadores desses direitos.
Neste sentido, Ferreira Filho afirma que:
"(...) esta, é peça básica para a Constituição inglesa, portanto de
todo o constitucionalismo. Embora, tenha sido formalmente outorgada
por João Sem-Terra, ela é um dos muitos pactos da história
constitucional da Inglaterra, pois consiste em um acordo firmado entre
o rei e os barões insatisfeitos, apoiados pelos burgueses da cidade
13
de Londres‖.
A Magna Carta teve grande importância na evolução dos direitos
fundamentais, porque foi o primeiro documento a ter os direitos do homem
reconhecidos formalmente. Tal reconhecimento de direitos importa em uma
limitação de poder, e principalmente em uma definição de garantias especificas
em caso de sua violação. Embora não se possa dizer que suas normas se
constituíram numa afirmação de caráter universal, é considerada como
antecedente
direto
mais
remoto,
das
Declarações
de
Direitos,
cuja
consagração como direitos fundamentais demorou ainda alguns séculos.
Apesar de a referida Carta ter sido o marco inicial das declarações dos
direitos do homem, ela não teve caráter universal, em virtude, de que foi
13
FERREIRA, 2004, p. 11.
18
elaborada, especialmente, para atender as necessidades locais de um povo,
quais sejam, dos bispos, dos barões, da burguesia e do alto clero inglês. "Essa
Carta não se preocupa com os direitos do Homem, mas sim com os direitos
dos ingleses, decorrentes da imemorial law of the land"14 (lei da terra); isso
quer dizer, em outras palavras, que a respectiva Carta nasceu com o propósito
de solucionar um problema temporário entre o Rei João Sem-Terra e seus
súditos que o ameaçavam de não mais pagar impostos caso não tivessem
seus direitos devidamente formalizados.
A Carta Libertatum, de 1215, entre outras garantias, previa a liberdade
da igreja da Inglaterra, restrições tributárias, proporcionalidade entre delito e
sanção, previsão do devido processo legal, livre acesso à justiça, liberdade de
locomoção e livre entrada e saída do país. Note-se que a Magna Carta aponta
a judicialidade um dos princípios do Estado de Direito. De fato, ela exige o crivo
do juiz relativamente à prisão do homem livre. Está no seu item 39, que
nenhum homem livre será detido ou preso, ou despojado dos seus bens,
exilado ou prejudicado de qualquer maneira que seja.
Depois disso, implicitamente, pela primeira vez na história, o rei também
se encontrava, naturalmente, vinculado e porque não dizer subordinado ou
adstrito às próprias leis que editava, tendo que suportar a norma que ele
mesmo criou. Assim, se a Carta Magna contribuiu, num primeiro momento,
para reforçar o regime feudal, ela já trazia em si o germe de sua destruição, em
longo prazo. O sentido inovador do documento consistiu justamente no fato da
declaração régia conhecer que os direitos próprios dos dois estamentos livres a nobreza e o clero - independentemente do consentimento do monarca, e não
podiam, por conseguinte, ser modificados por ele. Aí está a pedra angular para
a construção da democracia moderna o poder dos governantes passa a ser
limitado, não apenas por normas superiores, mas também por direitos
subjetivos dos governados.15
Assume relevância, pois, na esteira da evolução gradual dos direitos
fundamentais a circunstância de que eles surgiram para limitar o poder estatal,
como uma oposição do indivíduo ante o soberano, não raras vezes agindo com
14
15
FERREIRA, 2004, p. 11-12.
COMPARATO, 2003, p. 65-66.
19
abuso
de
poder, invadindo
a
esfera particular do
homem.
Este,
indubitavelmente, foi o traço básico peculiar à história dos direitos
fundamentais que, como salientado, teve como antecedente mais remoto a
Magna Carta régia inglesa.
No século XVII, a idéia contratualista e os direitos naturais do homem
tiveram grande importância, pois neste período surgiram várias cartas de
direitos assinadas pelos soberanos daquela época. Na ponderação de Sarlet:
―cumpre ressaltar que foi justamente na Inglaterra no século XVII que
a concepção contratualista da sociedade e a idéia de direitos naturais
do homem adquiriram particular relevância e isto não apenas no
plano teórico, bastando, neste particular, a simples referência às
diversas Cartas de Direitos assinadas pelos monarcas desse
16
período‖.
Dentro deste prisma, cabe mencionar, a Petition of Right17 de 07 de
junho de 1628, que é uma das tantas declarações de direito do século XVII,
firmada por Carlos I. Para enfatizar esta posição Sarlet18:
(...) há que referir o pensamento de Lord Edward Coke (1552 - 1634),
de decisiva importância na discussão em torno da Petition of Right de
1628, o qual, em sua obra e nas suas manifestações públicas como
juiz e parlamentar, sustentou a existência de direitos fundamentais
dos cidadãos ingleses, principalmente no que diz respeito à proteção
da liberdade pessoal contra a prisão arbitrária e o reconhecimento do
direito de propriedade tendo sido considerado o inspirador da clássica
tríade vida, liberdade e propriedade, que se incorporou ao patrimônio
do pensamento individualista burguês.
A Petition of Right previa expressamente que ninguém seria obrigado a
contribuir com qualquer favor, empréstimo e, muito menos, a pagar taxa sem a
aprovação de todos, devidamente manifestada por ato no parlamento. E que
ninguém seria obrigado a prestar e responder juramento, ou ainda, fazer algum
trabalho, encarcerado ou de qualquer outra forma, em virtude de tais tributos
ou da recusa em pagá-los. Esse documento preceituava também, que nenhum
homem livre ficasse sob prisão ou detido ilegalmente.
Posteriormente à Petition of Right, ressurgiu o Hábeas Corpus subscrito
por Carlos II em 1679, como mandado judicial em caso de prisão arbitrária.
16
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 3.ed. rev. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 43.
17
Petition of Right: Petição de Direitos
18
Ibid. p.43.
20
Porém, este já existia na Inglaterra há vários séculos, embora, sua eficácia
fosse muito reduzida.
O Hábeas Corpus ressurgiu com o parlamento
inglês, que quase na sua totalidade era representado por protestantes. Estes
procuraram por todos os meios cabíveis limitar o poder real de prender os
opositores políticos sem submetê-los a um processo criminal legal.
Fundamentalmente, isso se deve ao fato de que os direitos e liberdades,
em que pese à limitação do poder monárquico, não vinculam o parlamento,
carecendo, portanto, da necessária supremacia e estabilidade, de tal sorte que,
na
Inglaterra,
tivemos
uma
fundamentalização,
mas
não
uma
constitucionalização dos direitos e liberdades individuais fundamentais.
Ressalte-se, por oportuno, que esta fundamentalização não se confunde com a
fundamentalidade em sentido formal, inerente à condição de direitos
consagrados nas constituições escritas (em sentido formal).
Afirma-se, então, que o Hábeas Corpus não só era manejado em caso
de prisão preventiva, como também na ameaça de simples constrangimento à
liberdade individual de ir e vir. A importância histórica do Hábeas Corpus, tal
como regulado pela Lei inglesa de 1679, constituiu no fato de que esta garantia
judicial, criada para proteger a liberdade de locomoção, tornou-se a matriz de
todos os que vieram a ser criados posteriormente, para a proteção de outras
liberdades fundamentais.
Portanto, o Hábeas Corpus significou a evolução das liberdades e
privilégios estamentais medievais e corporativos para as liberdades genéricas
na seara do Direito Público, inclusive, foi também fonte de inspiração para
outras declarações.
Durante todo o século XVII, a Inglaterra foi agitada por rebeliões e
guerras civis que foram basicamente alimentadas pelas denúncias e queixas
religiosas. Diante desse contexto, cabe salientar, que em 13 de fevereiro de
1689, surgia o Bill of Rights, que criou a divisão de poderes e se preocupou
com a independência do parlamento, dando o passo decisivo para o
estabelecimento da separação dos poderes.
O Bill of Rights, decorrente da abdicação do Rei Jaime II e outorgado
pelo príncipe de Orange, significou uma enorme restrição ao poder estatal,
prevendo dentro de suas regulamentações, o fortalecimento ao princípio da
21
legalidade, da criação do direito de petição, liberdade de eleição dos membros
do parlamento, imunidade parlamentar, violação a aplicação de penas cruéis e
convocação freqüente do parlamento. Consoante, lembra Trentin que:
―Essa declaração de direitos estipulou que o Rei não tinha o poder de
revogar as leis feitas pelo parlamento ou de impedir a sua execução e
mais, proibiu a exigência de fianças excessivamente elevadas para
que alguém fosse processado em liberdade, bem como a imposição
de penas cruéis ou incomuns. Ao lado dessas conquistas, o Bill of
Rights declarava como fundamentais o direito de liberdade de
palavra, de imprensa e de reunião, o direito de não ser privado da
19
vida, liberdade ou bens sem processo legal‖.
Esses direitos, basicamente, constituíram o corpo da redação do Bill of
Rights, dentre deles o mais importante foi estabelecer a separação de poderes.
Na visão de Comparato:
―O essencial do documento foi a instituição da separação de
poderes, com a declaração de que o Parlamento é um órgão
precipuamente encarregado de defender os súditos perante o Rei, e
cujo funcionamento não pode, ficar sujeito ao arbítrio deste. Ademais,
o Bill of Rights veio fortalecer a instituição do júri e reafirmar alguns
direitos fundamentais dos cidadãos, os quais são expressos até hoje,
nos termos, pelas Constituições modernas, como o direito de petição
20
e a proibição de penas inusitadas ou cruéis‖.
O mais importante neste documento, realmente foi a separação de
poderes, pois, a partir desse momento, passou a haver uma limitação de
poderes por parte do Rei. O parlamento teria a obrigação de defender as
pessoas submetidas à autoridade do soberano e, principalmente, de não deixar
que estas fossem condenadas sem o devido processo legal. Conforme ensina
Dallari:
―Essa declaração inspirou a edição de declarações e leis semelhante
nas colônias inglesas da América do Norte, tendo como resultado
final aprovação de um conjunto de dez emendas que foram
incorporadas à Constituição dos Estados Unidos da América do
Norte. Tal providência atribuiu maior eficácia no tocante às garantias
de liberdade e, dos demais direitos fundamentais nos Estados
21
Unidos‖.
19
TRENTIN. Lorivan Antônio Fontoura. A Importância do Constitucionalismo na Realização
dos Direitos Fundamentais. Dissertação de Mestrado, UNISINOS, 2003. p. 18.
20
COMPARATO, 2003, p. 93.
21
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria Geral do Estado. Ed. Saraiva, São Paulo,
1998. p. 205 e 206.
22
Nesse caminho, é de grande relevância para a evolução dos direitos
humanos, salientar a contribuição da Revolução dos Estados Unidos da
América, onde se podem citar os seguintes históricos documentos: a
Declaração de Direitos da Virgínia, que aconteceu em 12 de junho de 1776; a
Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 04 de julho
de 1776; e a Constituição dos Estados Unidos em 17 de setembro de 1787.
Foi na Colônia da Virgínia, na América do Norte, que surgiu a primeira
Declaração de Direitos, que em suas primeiras linhas anunciou que todos os
seres humanos são, pela sua própria natureza, igualmente livres e
independentes e portadores de certos direitos inerentes, ou seja, direitos à
vida, que é o maior dos direitos fundamentais, à propriedade, à segurança,
entre outros. Comparato afirma que22 "a Declaração da Virgínia expressa com
nitidez os fundamentos democráticos, reconhecimento de direitos natos de toda
a pessoa humana, os quais não podem ser alienados ou suprimidos por uma
decisão política‖, este era o fundamento do parágrafo primeiro da Declaração.
A Declaração de Direitos da Virgínia continha catorze parágrafos. A
redação que, compunha o corpo, de catorze parágrafos abrangia direitos natos
da pessoa, soberania popular, onde todo o poder emana do povo; igualdade
perante a lei, sem distinção de classes sociais, religião, raça ou sexo;
igualdade de condição política de todo o cidadão, qual seja, que toda pessoa
pode aspirar a um cargo de governo; somente os cidadãos que demonstrem a
sua condição de proprietário é que, são legitimados a votar; direito e proteção à
liberdade de imprensa; e a instituição do tribunal do júri.
As declarações americanas incorporaram virtualmente os direitos e
liberdades já reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do século XVII,
direitos estes que também tinham sido reconhecidos aos súditos das colônias
americanas, com nota distintiva de que, a respeito da virtual identidade de
conteúdo, guardavam as características da universalidade e supremacia dos
direitos naturais, sendo-lhes reconhecida à eficácia inclusive em relação à
representação popular, vinculando, assim, todos os poderes públicos.
É válido lembrar, que pela primeira vez, os direitos do homem, foram
recepcionados e positivados como direitos fundamentais constitucionais, pois
22
COMPARATO, 2003, p. 111-112.
23
nesta declaração houve uma ampla abrangência de forma suprema e universal
dos direitos naturais do homem, como pode verificar-se nos parágrafos
anteriores.
Dentre as declarações de direitos, faz-se necessário, mencionar uma
das mais importantes, ou seja, a Declaração de Direitos da Revolução
Francesa, surgida em agosto de 1789. Conforme afirma Trentin:
―Em 26 de agosto de 1789, a Assembléia Nacional francesa aprovou
a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, com 17 artigos,
servindo de padrão para influenciar a constituição dos povos do
ocidente ao oriente. A Declaração Francesa representou um notável
progresso na afirmação de valores fundamentais da pessoa humana
23
que vem com toda a sua força até os dias de hoje‖.
A Revolução Francesa desencadeou, em um curto espaço de tempo, a
eliminação, ao menos em tese, das desigualdades entre os indivíduos e grupos
sociais. Foi sem dúvida a igualdade que representou o ponto central do
movimento revolucionário. A Liberdade, para os homens, no ano de 1789,
consistia na eliminação de todas as desigualdades sociais ligadas à existência
de estamentos ou corporações de ofício e, para completar a tríade, a
Fraternidade seria o resultado necessário da extinção de todos os privilégios.
Na concepção de Ferreira Filho24, a finalidade e o objetivo dessa
Declaração é proteger os Direitos do Homem contra os atos do Governo, e é
expressa a menção ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo e o objetivo
imediato é de caráter pedagógico: instruir os indivíduos de seus direitos
fundamentais. Portanto, a Declaração Francesa, nasceu realmente para impor
limites à esfera governamental em relação aos cidadãos, indivíduos portadores
de direitos e obrigações por parte do Estado.
Dentre as inúmeras e importantíssimas previsões, é de grande
relevância, destacar alguns direitos humanos fundamentais, positivados na
referida declaração: princípio da igualdade, liberdade, propriedade, segurança,
resistência à opressão, associação política, princípio da legalidade, princípio da
reserva legal e anterioridade em matéria penal, princípio da presunção da
23
24
TRENTIN, 2003, p. 66.
FERREIRA, 2004, p. 22.
24
inocência, liberdade religiosa e livre manifestação do pensamento. Esses são
alguns dos direitos previstos na Declaração de Direitos Francesa.
Em 1848 foi promulgada a Declaração de Direitos da Constituição
francesa, composta como se fosse um compromisso, pois de um lado estava o
liberalismo, claramente firmado com a declaração de redução gradual das
despesas públicas e dos impostos, e de outro lado o socialismo democrático,
compromissado com valores conservadores, como a família, a propriedade, a
Ordem Pública, o progresso e a civilização. É interessante observar, a este
respeito, que, enquanto as anteriores declarações de direitos da Revolução
Francesa não fizeram referência alguma à família, o Preâmbulo da Constituição
de 1848 menciona-a nada menos do que quatro vezes.25
Para a sociedade Francesa no ano de 1848, a família, era um dos
institutos mais importantes, pois é o alicerce da formação dos indivíduos. Essa
declaração de direitos esboçou uma ampliação em termos de direitos humanos
fundamentais que seria, posteriormente, definitiva a partir dos diplomas
constitucionais do século XX. Assim, além dos tradicionais direitos humanos,
em seu art. 13 eram previstos outros direitos como: a liberdade do trabalho e
da indústria, a assistência aos empregados, às crianças abandonadas, aos
enfermos e aos velhos sem recursos, cujas famílias não pudessem socorrer.
Não obstante à relevância das Declarações Francesas, o início do
século XX trouxe vários documentos constitucionais fortemente marcados
pelas preocupações sociais, como se comprova por seus principais textos:
Convenção de Genebra de 1864; Ato Geral da Conferência de Bruxelas de
1890; Constituição Mexicana de 31 de janeiro de 1917; Declaração Soviética
dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918; Constituição de Alemã
de Weimar de 1919; Convenção de Genebra Sobre a Escravatura de 1926;
Convenção Relativa ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra (Genebra) de
1929 e a Carta das Nações Unidas, que surgiu em 1942, destinada a fornecer
a base jurídica para a permanente ação conjunta dos países em prol da paz
mundial.
Mas toda essa evolução encontrou o seu coroamento na Declaração
Universal dos Direitos do Homem, promulgada pela Assembléia Geral da
25
COMPARATO, 2003, p. 165.
25
Organização das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Esta
Declaração retomou os ideais da Revolução Francesa e consiste numa síntese
de direitos fundamentais.
Com efeito, nela estão a liberdade pessoal, a igualdade, com a proibição
das discriminações, os direitos à vida e à segurança, a proibição das prisões
arbitrárias, o direito ao julgamento pelo juiz natural, a presunção da inocência,
a liberdade de ir e vir, o direito de propriedade, a liberdade de pensamento e de
crença, inclusive a religiosa, a liberdade de opinião, de reunião, de associação,
mas também direitos ―novos‖ como o direito de asilo, o direito a uma
nacionalidade, a liberdade de casar, bem como direitos políticos - direito de
participar da direção do país -, de um lado, e, de outro, os direitos sociais - o
direito à seguridade, ao trabalho, à associação sindical, ao repouso, aos
lazeres, à saúde, à educação, à vida cultural - enfim num resumo de todos
estes - o direito a um nível de vida adequado (o que compreende o direito à
alimentação, ao alojamento, ao vestuário etc.) numa palavra - aos meios de
subsistência.26
Notadamente, esse documento histórico consiste num texto referencial
que estabelece os direitos fundamentais de todos os seres Humanos,
independentemente de nacionalidade, cor, raça, sexo, orientação religiosa,
política ou sexual. A Declaração teve uma grande força moral, orientadora
para a maioria das decisões tomadas pela comunidade internacional. A adoção
pela Assembléia Geral das Nações Unidas da Declaração Universal de Direitos
Humanos
constitui
o
principal
marco
do
desenvolvimento
da
idéia
contemporânea de direitos humanos.
A partir daí, os direitos fundamentais, passaram a ganhar relevo, tanto
na esfera internacional, quanto no ordenamento jurídico interno de cada
Estado. Passou-se a enxergar os direitos fundamentais sob outra ótica, uma
ótica da necessidade. A isonomia passou a estar presente sempre ladeando os
direitos fundamentais, sua previsão sempre buscando a limitação do poder
estatal, para que pudesse prevalecer a liberdade individual.
De acordo com Comparato:
26
FERREIRA, 2004, p. 53.
26
―Inegavelmente, a Declaração Universal de 1948 representa a
culminância de um processo ético que, iniciado com a Declaração de
Independência dos Estados Unidos e a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa, levou ao
reconhecimento da igualdade essencial de todo ser humano em sua
dignidade de pessoa, isto é, como fonte de todos os valores,
independentemente das diferenças da raça, cor, sexo, língua,
religião, opinião, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou
27
qualquer outra condição‖.
A referida declaração tornou-se um verdadeiro modelo ético a partir do
qual se pode medir e contestar a legitimidade dos regimes de governos. Os
direitos ali inscritos constituem um dos mais importantes instrumentos da nossa
civilização. Contendo trinta artigos, essa Declaração contempla um conjunto
indissociável e interdependente de direitos individuais e coletivos, civis,
políticos, econômicos, sociais e culturais, sem os quais a dignidade da pessoa
humana não poderia se realizar, e traça valores e princípios que devem se
sobrepor a qualquer lei, devendo se tornar um norteador supraconstitucional,
vez que, versa sobre princípios e garantias individuais previstos no
ordenamento jurídico da maioria das nações, tendo como características: ―a
imprescritibilidade, a irrenunciabilidade, a inviolabilidade, a universalidade, a
efetividade, a interdependência e a complementaridade‖.28
A
Declaração
Universal
dos
Direitos
do
Homem
preocupa-se
fundamentalmente com quatro grupos de direitos individuais e necessários ao
bem estar humano, ou seja, logo no início da Declaração, são proclamados os
direitos individuais da cada pessoa, como o direito à vida, à liberdade e á
segurança. Em um segundo momento, declaram-se os direitos do indivíduo em
face à sua coletividade, direito à nacionalidade e direito de asilo (caso seja
perseguido por seu estado, salvo nos casos de cometimento de crimes
comuns). Em seguida, os direitos de livre circulação e de residência para,
finalmente, o direito de propriedade.
Percebe-se, portanto a importância do estudo da história para a
compreensão do mundo jurídico, ainda mais quando tratar-se daqueles direitos
essenciais a pessoa humana, ou seja, não será possível compreender os
27
COMPARATO, 2003, p. 225.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos
arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência.
5.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 41.
28
27
direitos humanos e os direitos fundamentais sem relacioná-los à história, pois
estes não surgem como uma revelação, como uma descoberta repentina de
uma sociedade, de um grupo ou de indivíduos, mas sim foram construídos ao
longo dos anos, frutos não apenas de pesquisa acadêmica, de bases teóricas,
mas principalmente das lutas contra o poder. Nesse sentido Norberto Bobbio
afirma que:
―Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são
direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias,
caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos
poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem
29
de uma vez por todas.‖
No que tange à evolução propriamente dita, os direitos fundamentais são
tradicionalmente classificados pela doutrina em gerações. No entanto,
hodiernamente, tal expressão vem sendo alvo de críticas. Autores modernos
entendem que a mesma traz em si uma idéia de ruptura em relação ao estágio
anterior, quando, em verdade, as ditas gerações se complementam.
Assim é que vem se adotando como nomenclatura para tal classificação
a expressão ―dimensão‖, que revela essa idéia de cumulação, visto que,
através das diversas dimensões, há a adaptação do mesmo direito a uma nova
realidade.
1.3 AS DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Desde o seu reconhecimento nas primeiras Constituições, os direitos
fundamentais passaram por diversas transformações, tanto no que diz como
seu conteúdo, quanto no que concerne à sua titularidade, eficácia e efetivação.
A doutrina constitucional reconhece três ―dimensões‖ de direitos
fundamentais, entretanto, alguns constitucionalistas propõem uma quarta, que
seria o direito à democracia e à informática, não existindo, entretanto, um
29
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 10.ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 5.
28
reconhecimento
constitucional
positivo
de
sua
existência,
nem
uma
concordância quanto ao seu real conteúdo.
Pela sua relevância para uma adequada compreensão do conteúdo,
importância e das funções dos direitos fundamentais na atualidade, impõe-se
breve digressão sobre esta temática, que deverá iniciar com uma visão
panorâmica sobre as principais características de cada uma das dimensões
dos direitos fundamentais, encerrando com algumas considerações sumárias
de natureza crítica a respeito desta matéria.
1.3.1 Os direitos fundamentais de primeira dimensão
A dimensão dos direitos fundamentais surgiu com as revoluções
burguesas dos séculos XVII e XVIII30. Esses direitos assentam-se no
liberalismo clássico, encontrando, pois, inspiração no iluminismo racionalista,
base do pensamento ocidental entre os séculos XVI e XIX.
Segundo Sarlet:
―Surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado,
mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma
zona de não-intervenção do Estado e uma esfera de autonomia
31
individual em face de seu poder‖.
É voz corrente na doutrina que os direitos fundamentais de primeira
dimensão são uma espécie de comando negativo (status negativus) imposto ao
poder estatal, limitando a atuação deste em função das liberdades públicas
asseguradas ao indivíduo.
São também chamados de direitos individuais ou direitos de liberdade,
têm por destinatários os indivíduos isoladamente considerados e são oponíveis
ao Estado. Estão relacionados à questão do próprio indivíduo como tal (direitos
à vida e a liberdade), ou seja, direitos que limitam a atuação do Estado na
30
Os direitos fundamentais da primeira dimensão encontram suas raízes especialmente na
doutrina iluminista e jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII (nomes como Hobbes, Locke,
Rousseau e Kant), segundo a qual, a finalidade precípua do Estado consiste na realização da
liberdade do indivíduo, bem como nas revoluções políticas do final do século XVIII, que
marcaram o início da positivação das reivindicações burguesas nas primeiras Constituições
escritas do mundo ocidental.
31
SARLET, 2003, p. 51.
29
liberdade individual. Podem ser classificados como Direitos Civis e Políticos,
mas também são chamados de Direitos de Liberdade, sendo os primeiros a
constarem no documento normativo Constitucional. Conforme afirma Trentin:
―Os direitos de primeira geração, classificados como direitos civis e
políticos considerados negativos porque exigem do Estado sua
abstenção, foi universalizada através da Revolução Francesa e
encontram-se, hoje, no Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos, obtendo a aprovação na XXI Assembléia Geral da ONU, no
dia 16 de dezembro de 1966. Sua validade internacional se deu em
23 de março de 1976. Tratando-se então de liberdades públicas, essa
geração encontrou, ao longo da história, problemas relacionados com
32
os arbítrios governamentais‖. .
A primeira dimensão visa afastar os privilégios estamentais e
corporativos do estado interventor. Visa minimizar o poder do Estado para com
o indivíduo. Traz em si, a vontade da construção de um Estado modelo,
antileviatã. Os direitos de primeira dimensão são considerados negativos
porque tendem a evitar a intervenção do Estado na liberdade individual,
caracterizando-se como uma atitude negativa por parte dos poderes públicos.
É neste sentido que surge o Estado de Direito na versão liberal, onde
imputa impor limites jurídicos ao poder do Estado. É neste sentido que as
liberdades individuais e garantias dadas pela constituição nulificam as
intervenções do Estado de maneira arbitrária e desmedida.
Para melhor esclarecimento acerca da primeira dimensão transcreve-se
a lição de Paulo Bonavides.
―Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por
titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como
faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é
seu traço mais característico; enfim são direitos de resistência ou de
oposição perante o Estado. [...] São direitos da liberdade, os
primeiros a constarem de instrumentos normativo constitucional, a
saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte
correspondem, por prisma histórico, àquela fase inaugural do
33
constitucionalismo do Ocidente.‖
32
TRENTIN, 2003, p. 37.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Malheiros. 2001. p.
563/564 apud DINIZ, Geílza Fátima Cavalcante. Aspectos Jurídicos da Clonagem
Reprodutiva de Seres Humanos. 2.ed. Editora Juruá. 2008. p. 54.
33
30
1.3.2 Os direitos fundamentais de segunda dimensão
Depois do impacto da industrialização e os graves problemas sociais e
econômicos, o regime político liberal, caracterizado pela mínima intervenção
estatal, entrou em crise. A sociedade passou a exigir do Estado um
comportamento mais ativo na realização da justiça social, surgindo assim, o
Estado do Bem Estar Social.
Nesse plano, surgiram os direitos fundamentais de segunda dimensão,
denominados de direitos sociais, econômicos e culturais. Esses direitos
impõem ao Estado uma atuação prestacional voltada para a satisfação das
carências da coletividade. Assim o Estado passou a ser responsável por
oferecer aos cidadãos determinadas prestações indispensáveis à dignidade da
pessoa humana. Esses direitos aparecem como direitos de proteção ao
trabalho, a saúde, direitos previdenciários, e visa à busca da igualdade
material.
Estes direitos representam a esperança da justiça social, e de uma vida
mais digna do ser humano na sociedade em que participa aliada à idéia de
uma justiça distributiva e ao reconhecimento de direitos dos hipossuficientes,
em busca de uma igualdade material.
Acerca da importância dos direitos fundamentais de segunda dimensão
leciona Peres Luño:
"A liberdade sem igualdade não conduz a uma sociedade livre e
pluralista, mas uma oligarquia, vale dizer, à liberdade de alguns e à
não liberdade de muitos [...] a igualdade sem liberdade não conduz à
democracia, mas ao despotismo, ou seja, à igual submissão da
34
maioria à opressão de quem detém o poder‖.
34
DINIZ, 2008, p. 56.
31
1.3.3 Os direitos fundamentais de terceira dimensão
Os direitos fundamentais de terceira dimensão, também denominados
de
direitos
de
fraternidade
ou
de
solidariedade,
aparecem
com
a
conscientização de que o mundo é dividido em nações desenvolvidas e
subdesenvolvidas ou em fase de desenvolvimento. Decorrem, pois, da reflexão
acerca de temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à
comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.
São direitos que não têm como titular o indivíduo, mas a própria
humanidade, tendo como traço característico o fato de não mais estarem
centrados no homem individualmente considerado, mas sim na coletividade.
Estes direitos são classificados como direitos coletivos ou difusos. É tido como
exemplo nos dias atuais, o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90,
onde, nesta lei, se reconhece a vulnerabilidade do consumidor face ao
fornecedor, além de verificar e apontar instrumentos de defesa e proteção à
parte hipossuficiente da relação de consumo, o consumidor (Art. 4, I, CDC).
Sendo assim, podemos citar o direito ao meio ambiente sadio, o direito
do consumidor, o direito ao desenvolvimento econômico sustentável, o
patrimônio comum da humanidade, o direito a paz, dentre outros desta linha,
como fundamentais de terceira dimensão.
1.3.4 Os direitos fundamentais de quarta dimensão
Vimos, assim, que ao longo do tempo, com o desenvolvimento do
Estado e o passar dos séculos os direitos passaram por três dimensões: da
fase dos direitos civis e políticos, da fase dos direitos sociais, econômicos,
trabalhistas e culturais, e por fim, chegando aos direitos coletivos e difusos.
32
Há, ainda, uma corrente doutrinária, dentre eles Norberto Bobbio35, que
defende uma quarta dimensão de direitos, que emerge da globalização política,
tão necessária para amenizar os efeitos devastadores do neoliberalismo
extraído da globalização econômica, que, no entanto, ainda aguarda sua
consagração na esfera do direito internacional e das ordens constitucionais
internas36. ―Globalizar direitos fundamentais equivale a universalizá-los no
campo institucional‖.37
São direitos de quarta dimensão o direito à democracia, à informação e
ao pluralismo, dependendo deles, a concretização da sociedade aberta do
futuro, em sua dimensão de máxima universalidade.
Em suma, os direitos fundamentais de quarta dimensão na visão do
próprio autor citado, ―compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade
de todos os povos. Tão-somente com eles será legítima e possível a
globalização política‖.38
A concepção contemporânea dos direitos fundamentais da pessoa
humana imbrica, portanto, a liberdade (direitos civis e políticos), a igualdade
(direitos sociais, econômicos e culturais) e a fraternidade ou solidariedade
(direitos ou interesses metaindividuais) como valores indissociáveis, o que
implica, por conseqüência, as características da universalidade, indivisibilidade,
interdependência e complementaridade que esses direitos assumem no âmbito
do nosso ordenamento jurídico e do direito internacional.
35
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 10.ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
Entre nós, a existência de uma quarta dimensão de direitos fundamentais é preconizada pelo
ilustre mestre Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 570 e ss.
37
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. Rio de Janeiro: Malheiros.
2001. p. 571.
38
BONAVIDES, 2001, p. 572.
36
33
Em síntese, o quadro das "dimensões dos direitos fundamentais" ficou
desenhado do seguinte modo:
1a Dimensão
2a Dimensão
3a Dimensão
4a Dimensão
Liberdade
Igualdade
Fraternidade
Democracia (direta)
Direitos negativos
(não agir)
Direitos a prestações
Direitos civis e
políticos: liberdade
política, de
expressão, religiosa,
comercial
Direitos sociais,
econômicos e
culturais
Direito ao
desenvolvimento, ao
meio-ambiente sadio,
direito à paz
Direito à informação,
à democracia direta e
ao pluralismo
Direitos individuais
Direitos de uma
coletividade
Estado Liberal
Direitos de toda a Humanidade
Estado social e Estado democrático e social
34
CAPÍTULO 2 – O BRASIL E A SUA REALIDADE
2.1 O ESTADO E A OFERTA DE OPORTUNIDADES AOS SEUS CIDADÃOS
Conforme a concepção neo-contratualista, os homens ao organizarem a
estrutura básica da sociedade partiram de uma posição inicial de igualdade.
Construíram a sociedade de modo racional, mas sem saber ainda que lugar
ocupasse nela. Com tal concepção procura-se criar um meio de aferir o grau de
justiça das instituições existentes, já que ninguém admitiria a divisão dos
benefícios sociais de modo a criar situações iníquas, se pudesse ser atingido.
Assim quando da celebração hipotética do acordo o critério seria uma
repartição justa, equitativa, dos bens sociais primários, quais sejam, direitos,
liberdades, oportunidades, renda e riqueza.
Indispensável ter em mente essa concepção já que a República
Federativa do Brasil demonstra se basear na justiça social como se extrai do
texto constitucional ao eleger como um de seus fundamentos a dignidade da
pessoa humana e ainda tendo como objetivos os seguintes:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
39
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Ora, uma sociedade não pode ser considerada justa se mantêm níveis
de desigualdade extremamente elevados, segundo estudo citado por Bruno
Heringer Junior, ―em 1998, os 10% mais ricos detinham 47,5% da renda
39
BRASIL. Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2009.
35
brasileira, cabendo aos 90% restante a diferença (52,5%). Já a metade de
baixo tocava apenas 13,5% da renda‖.40
Apesar da previsão constitucional, a realidade brasileira apresenta
elevada e brutal desigualdade social, com grande parte da população vivendo
em condições de extrema miséria, se sustentando através do subemprego ou
de apoio alheio. Esse é um problema estrutural que tende a piorar com os
rumos tomados pela economia mundial. Tal realidade traz consigo o aumento
de condutas criminosas, principalmente relativas ao patrimônio como se
observa no censo penitenciário feito em São Paulo41, Estado com 34% da
população carcerária do país, no ano 2000, onde aponta que 47% da
população carcerária em São Paulo foram condenados por roubo. O segundo
maior índice é o crime de furto, que tem o percentual de 12%.
Esse censo penitenciário deixa claro ainda a seletividade do Direito
Penal, e os efeitos que a inadimplência Estatal gera ao não garantir direitos
fundamentais como moradia, educação e trabalho, pois segundo os dados 75%
da população carcerária masculina e 65% da feminina têm o ensino
fundamental incompleto — e vive nos subúrbios das grandes cidades.
Assim, é imperioso apurar a responsabilidade que realmente cabe ao
agente e a que cabe a Sociedade diante de situações que geram no individuo
uma irresistibilidade delitiva frente à omissão do Estado em propiciar
alternativas para que os mesmos possam se sustentar diante do desemprego
involuntário, da desqualificação profissional, da desigualdade social, etc. Para
assegurar a efetivação da Justiça é necessário se considerar as condições
socioeconômicas do réu, o ambiente em que ele vive, bem como as
oportunidades que lhe foram ofertadas, e sim, depois se deve pensar em
aplicar uma pena a um agente que praticou determinado fato que contraria a
ordem jurídica nacional.
40
HENRINGER JUNIOR, Bruno. Co-culpabilidade: a responsabilidade da sociedade pelo
injusto. Revista da Ajuris: Doutrina e Jurisprudência. v. 26. n. 79. p. 44-53. set, 2000. p. 47.
41
ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO PARANÁ. O estado deveria assumir coculpabilidade pelos crimes. Disponível em:
<http://www.amapar.com.br/modules/noticias/article.php?storyid=7242>. Acesso em 09 set.
2009.
36
2.2 O GARANTISMO PENAL
Os sistemas de direito e responsabilidade penal oscilam entre dois
extremos opostos, identificáveis não apenas com dicotomias saber/poder,
fato/valor ou cognição/decisão, mas também com o caráter condicionado ou
incondicionado, ou bem limitado ou ilimitado do poder punitivo. Luigi Ferrajoli
denomina estes dois extremos em:42 ―direito penal mínimo‖ e ―direito penal
máximo‖.
Nos ordenamentos dos modernos Estados de Direitos, caracterizados
pela diferenciação em vários níveis de normas, estas duas tendências opostas
convivem entre si, caracterizando a primeira os níveis normativos superiores e,
a outra, os níveis normativos inferiores, e dando lugar com sua separação a
uma ineficiência tendencial dos primeiros e uma ilegitimidade tendencial dos
segundos.
O modelo de direito penal mínimo, quer dizer, condicionado e limitado ao
máximo, corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos
cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e
de certeza. Com isso resulta excluída de fato a responsabilidade penal de
todas as vezes que sejam incertos ou indeterminados seus pressupostos. É
neste aspecto que existe uma relação entre o direito penal mínimo e o
garantismo penal.
O direito penal mínimo propugna pela mínima intervenção do Direito
Penal, com as máximas garantias, reconhecendo certa utilidade social ao
sistema, ou seja, sua legitimação, e parte da consideração de que se o direito
penal desaparecesse não acabaria, mesmo assim, a reação contra os delitos e
seu ligar poderia ser ocupado por outras formas de controle social. O objetivo
do direito penal mínimo não é acabar com o Direito penal, senão minimizar sua
utilização para a resolução dos conflitos penais, não só reduzindo seu âmbito
de aplicação, senão também a intensidade ou o grau de resposta estatal.
42
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2002. p. 83.
37
De outro lado, o modelo de direito penal máximo, quer dizer,
incondicionado e ilimitado, é o que se caracteriza, além de sua excessiva
severidade, pela incerteza e imprevisibilidade das condenações e das penas e
que, conseqüentemente, configura-se como um sistema de poder não
controlável racionalmente em face da ausência de parâmetros certos e
racionais de convalidação e anulação.
Existe, ainda, um terceiro modelo que é chamado de abolicionismo
penal. Este modelo pretende apresentar uma nova maneira de encarar o
Direito Penal, tanto questionando suas punições e instituições, como
construindo uma nova forma de justiça e liberdade. Com base nos índices de
reincidência afirma que o modelo atual, onde a principal forma de punição é o
encarceramento, não está funcionando, devendo buscar novas experiências
em matéria penal. Refuta o pensamento de que a sociedade se desintegraria
se os índices de criminalidade fossem muito elevados, usando como
argumentos que só parte dos delitos chega a serem julgados, sendo que
muitos não chegam sequer ao conhecimento das autoridades. Segundo o
pensamento
abolicionista
deveria
haver
a
descriminalização
e
a
despenalização, buscando outras maneiras de reeducação, bem como a
aplicação dos recursos na luta contra a pobreza.
É claro que o abolicionismo, pelo menos em sociedades tão desiguais
como a nossa, é uma utopia, mas ainda assim serve para questionar o sistema
penal atual, nos levando a refletir em busca de um sistema melhor e mais
eficiente que o atual.
Nesse plano, podemos afirmar que a dogmática jurídica se transformou
como reflexo de uma nova realidade social. A elaboração legislativa analisada
tão-somente quanto a seus aspectos formais, bem como a aplicação do direito
estritamente positivista, cedeu diante da busca por conceitos materiais e
constitucionais do tipo penal, de fato, legitimadores dos anseios sociais.
Conforme as lições de Bobbio:43
―as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há
normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das
superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram
43
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UNB, 1982. p. 49.
38
mais acima, chega-se a uma norma superior e sobre a qual repousa a
unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma
fundamental. Cada ordenamento possui uma norma fundamental, que
dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas
espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode
ser chamado de ordenamento‖.
Por causa da hierarquia de normas existente no chamado Estado
Constitucional de Direito, é que surgem os fundamentos do modelo garantista.
O garantismo penal consiste em um modelo penal que visa justamente
fortalecer o direito penal mínimo, propondo estabelecer critérios de racionais e
cívicos à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social
maniqueísta que coloque a defesa social acima dos direitos e garantias
fundamentais.
Num sistema em que há rigidez constitucional, a Constituição, de acordo
com a visão primordial proposta por Kelsen, é a ―mãe‖ de todas as normas.
Todas as normas consideradas inferiores nela vão buscar sua fonte de
validade. Não podem, portanto, contrariá-la, sob pena de serem expurgadas de
nosso ordenamento jurídico, em faze do vício de inconstitucionalidade.
No que concerne aos direitos fundamentais, aqui considerados enquanto
direitos
humanos
constitucionalizados,
estes
adquirem
as
função
de
estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas.
O modelo penal garantista considera-se como traço estrutural e
substancial da democracia a tutela das minorias marginalizadas frente às
maiorias integradas. Daí decorre o escopo do garantismo em limitar o poder
punitivo do Estado, negar os pressupostos basilares do positivismo jurídico e,
por conseguinte, afirmar uma interpretação da lei conforme a Constituição.
O garantismo, como se imagina, não vai de encontro ao positivismo
jurídico, o que não pode é aceitar o extremado jus puniendi estatal. É evidente
a importância da criação de normas que regulamentem o convívio social,
objetivando manter a ordem e a coesão. Não se faz necessário que o Estado
se mostre o poderoso, o soberano, impondo-se sobre os súditos a todo o
momento e por tudo.
39
A teoria garantista penal, desenvolvida por Ferrajoli44, tem sua base
fixada em dez condições, também chamadas de axiomas, imprescindíveis para
o estabelecimento da responsabilização penal e da aplicação da sanção:
observância de um fato exterior, danoso para terceiro, praticado por um sujeito
imputável,
previsto
anteriormente
pela
lei
como
delito,
fazendo-se
indispensável a sua proibição e punição. Ademais, mister que se façam
presentes os seguintes requisitos de ordem processual: instrução probatória
realizada por uma acusação pública (oficialidade), no bojo de um processo
contraditório, julgado por um juiz imparcial – repúdio ao procedimento
inquisitivo e afirmação do procedimento acusatório.
Depreende-se desta equação garantista a preocupação de se realizar os
propósitos de um Estado eminentemente democrático de direito. Este escopo
reforça a própria responsabilidade ética do operador do direito e, em especial,
do julgador, visto não como mero órgão responsável pela subsunção
despicienda de valorações. Ao contrário, o magistrado está, de certa forma,
vinculado a uma interpretação que seja conforme os preceitos penais,
processuais e, sobretudo, constitucionais.
Destarte, o garantismo se funda no binômio: um modelo penal de
extrema legalidade, próprio do estado de Direito. Contudo, esta legalidade não
se confunde com o positivismo jurídico-formal de respeito absoluto à lei, tal
qual mais tarde asseverou Günther Jakobs, quando propôs seu sistema
funcionalista. Inversamente, o garantismo rompe com a imagem analítica da
norma jurídica ao considerar a necessária legalidade fundada na legitimidade.
Portanto, tudo aquilo que não repousa no consenso da sociedade e afronta os
direitos fundamentais deve ser expurgado quando da interpretação e aplicação
do ordenamento.
Sendo assim, o garantismo penal revela-se como um modelo dogmático
que visa, precipuamente, a negação de qualquer estado totalitário, despótico,
bem como dos modelos político-criminais de defesa social (ideal de positivismo
jurídico).
No Brasil se percebe que ainda não foi escolhido um caminho a seguir,
mas um modelo que se apresenta como ponto de equilíbrio entre o
44
FERRAJOLI, 2002, p. 74-75.
40
abolicionismo e o direito penal máximo é o garantismo penal, modelo voltado
para Estados Democráticos de Direito, pois prescreve a observância estrita da
legalidade, impondo limites ao jus puniendi do Estado na medida em que
procura diminuir a violência e ampliar a liberdade.
A máxima do modelo em preço é de que a função da pena é minimizar a
infelicidade do sujeito desviante e, para tanto, o ordenamento deve prever
mecanismos mínimos e alternativos de punição, tais como as atuais penas
restritivas de direitos, pena de multa, transação civil e penal, etc.
É preciso ressaltar, entretanto, que se trata de um modelo ideal,
provavelmente utópico. Seu valor é, sobretudo, político, servindo como
paradigma na luta pela transformação não somente dos sistemas positivos,
mas principalmente da real atuação dos aparatos estatais, até porque outra
característica da obra é a permanente contraposição entre ‗ser‘ (as práticas
operativas) e o ‗dever ser‘ (os modelos normativos) do Direito.
Sob o aspecto prático, tal modelo também deve servir aos juristas e
operadores do Direito para duas finalidades mais imediatas: primeiro como
parâmetro de interpretação da constituição e das leis ordinárias, de tal modo
atorná-las adequadas à proteção da liberdade do cidadão; em segundo lugar,
como instrumento para a crítica do Direito positivo e, principalmente, das
práticas operativas que não levem em conta aquelas garantias.
2.3 REGRAS DE TÓQUIO
A Assembléia das Nações Unidas, pela Resolução 217 A (III), adotou e
proclamou, em 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, com a finalidade de reconhecer a dignidade inerente a todos os
seres humanos, que é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no
mundo. Enfatizou-se na ocasião que o desprezo e o desconhecimento dos
direitos humanos resultaram historicamente em atos de barbárie, ultrajantes à
Humanidade. Foi encarecida, de outro lado, a imperiosa necessidade de que
41
os direitos humanos fossem protegidos por meio de um regime jurídico eficaz
para que o homem não seja compelido, como último recurso, à revolta da
contra a tirania e a opressão.
Em razão do significa ímpar da Declaração de 1948 que constitui uma
verdadeira ―Constituição Ética Universal‖, na medida em que consagra um
conjunto de valores comuns da Humanidade, e considerando, de outra parte,
que a pena de prisão na atualidade, para além do seu fracasso, constitui a
síntese mais emblemática das punições torturantes, desumanas, degradantes
e cruéis, que a própria Declaração proibiu em seu art. V, não se pode deixar de
reconhecer que é dessa regra fundamental que devemos partir para a
compreensão e estudo das penas e medidas alternativas à prisão.
A Organização das Nações Unidas - ONU, que evidentemente tem na
pessoa humana seu eixo principal de preocupação e que sempre procurou
estimular seus Estados-membros a tratá-la sem nenhum tipo de discriminação,
tinha curialmente que dedicar especial atenção também ao encarcerado,
mesmo porque, como se sabe, a prisão, desde seu nascimento, sempre deu
ensejo a abusos e arbitrariedades.
Foi no 8° Congresso das Organizações Unidas, realizado em 14 de
dezembro de 1990, que a ONU através da Resolução 45/110 da Assembléia
Geral aprovou as chamadas Regras de Tóquio, oficialmente denominadas
Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas NãoPrivativas de Liberdade, visando, precipuamente, a adoção de penas não
restritivas
de
liberdade
fazendo
diminuir
a
utilização
da
pena
de
encarceramento.
As Regras de Tóquio ou Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as
Medidas Não-privativas de Liberdade eclodiram como resposta à visão arcaica,
oriunda da Escola Clássica, que tratava o delito como uma ofensa ao Estado,
punida de forma severa, funcionando a severidade da pena como fator inibidor
da ocorrência de novos crimes e elemento retributivo dirigido à pessoa do
delinqüente. Colocava-se, a pena de prisão como a forma mais eficaz para a
expiação da infração cometida, sem qualquer caráter de ressocialização do
apenado.
42
As Regras de Tóquio enunciam um conjunto de princípios básicos para
promover o emprego de medidas não-privativas de liberdade, assim como
garantias mínimas para as pessoas submetidas a medidas substitutivas a
prisão. As Regras Mínimas têm por objeto promover uma maior participação da
comunidade na administração da Justiça Penal e, muito especialmente, no
tratamento dos delinqüentes, bem como estimular entre os delinqüentes o
senso de responsabilidade em relação à sociedade.
Importante frisar que o ideário inserto nas Regras de Tóquio vai ao
encontro de postulado da Nova Defesa Social que, além de visar à garantia de
regras mínimas para a aplicação de medidas não-privativas de liberdade,
preocupa-se sobremaneira com a ressociabilização do criminoso e com a
proteção da sociedade durante o penoso processo ressociabilizante.
O primeiro e indiscutível objetivo das Regras de Tóquio é ―promover o
emprego de medidas não-privativas de liberdade‖45. E conclui o mesmo autor:
―(...) o que as Regras de Tóquio pretendem estimular, destarte, é a
criação, aplicação e execução de medidas alternativas à prisão,
devendo-se conceber a locução ‗medidas não privativas de liberdade‘
46
em seu sentido lato, abrangente‖.
O segundo objetivo primordial das Regras de Tóquio é a busca de um
sistema penal onde, apesar de se aplicar medidas não restritivas de liberdade,
não sejam esquecidas as garantias básicas dos indivíduos submetidos ao
julgamento penal, preservando, assim, todos os direitos assegurados pelo
Estado Democrático de Direito. Assim, diz Luiz Flávio Gomes:
Segundo objetivo fundamental. Se de um lado, e consoante as
premissas do Direito Penal Mínimo, incentiva-se a cominação e
aplicação das ―alternativas penais‖, que não se confundem por seu
turno, com a busca abolicionista de alternativas ao Direito Penal, de
outro não se esquece o devido respeito ―às garantias mínimas‖ das
47
pessoas que a elas se submetem.
O terceiro objetivo fundamental, considerado por Luiz Flávio Gomes
como terceiro e quarto objetivos fundamentais, é a promoção da participação
45
GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2.ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000. p. 25.
46
GOMES, 2000, p. 25-26.
47
Ibid. p. 26.
43
da sociedade na administração da Justiça Penal, bem como no tratamento do
delinqüente. Eis as palavras do autor citado:
Terceiro e quarto objetivos fundamentais. Pelo que se infere da regra
1.2, o terceiro e quarto objetivos fundamentais das Regras de Tóquio
consistem em ―promover uma maior participação da comunidade na
administração da Justiça Penal‖ e, muito especialmente, no
―tratamento do delinqüente‖. No que se relaciona ao nosso direito
interno e à execução da pena privativa de liberdade, dispõe o art. 4°
da Lei de Execução Penal que ―o Estado deverá recorrer à
cooperação da comunidade na execução da pena e da medida de
48
segurança‖.
O quinto objetivo das Regras consiste em estimular o senso de
responsabilidade dos delinqüentes em relação à sociedade. Neste sentido, nos
valeremos mais uma vez das palavras de Luiz Flávio Gomes:
Consiste em ―estimular entre os delinqüentes o senso de
responsabilidade em relação à sociedade‖. O crime, como fenômeno
individual e comunitário que é, já não pode ser enfocado como um
mero ―conflito formal, simbólico e bilateral entre Estado e infrator‖, tal
como sempre se entendeu no modelo clássico de Justiça Penal, que
―roubou o conflito intersubjetivo‖, contemplando desse modo a vítima
como simples sujeito passivo da infração e a comunidade como
sujeito secundário. Na concepção clássica, com o delito o criminoso
contrai uma dívida com o Estado (exclusivamente com ele),
desvinculando-se o acontecimento de todos os interesses
circundantes individuais (vítima) e sociais (comunidade), daí a
conseqüente solução formal, impessoal (despersonalização do
conflito e a pobreza do marco de expectativas de cada um dos
49
protagonistas do fenômeno delituoso).
Assim, as Regras de Tóquio buscam incentivar a adoção de medidas
alternativas à pena restritiva de liberdade, como sendo uma forma de
ressocialização do delinqüente, o que faria que reduzisse a reincidência e
auxiliaria no combate ao crime. O Brasil, de certa forma, realizou este intuito,
com a edição da Lei 9.099/95, instituindo os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais, contendo em seu bojo seis medidas alternativas e a Lei 9.714/98
que, por sua vez, veio ampliar para dez o número de penas alternativas à
prisão.
Em suma, as Regras de Tóquio constituem-se num instrumento
internacional importante, que estabeleceu regras mínimas sobre as medidas
48
GOMES, 2000, p. 27.
GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: culpabilidade e teoria da pena. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 7. p. 127-128.
49
44
não-privativas de liberdade, tendo por fim superar a ultrapassada visão clássica
que transferia à pena de prisão o falso papel de protagonista na luta pela
regeneração e pela justa punição aos delinqüentes.
2.4 A REALIDADE SOCIAL BRASILEIRA
Desde o período Imperial as desigualdades já faziam parte da realidade
brasileira, onde apenas uma pequena parte da população concentrava os
privilégios (nobres, senhores de engenho), outra parte tinha alguns direitos
(pequenos comerciantes, trabalhadores livres), e uma grande parcela não tinha
direito algum, sequer cidadão eram considerados (negros escravos).
As desigualdades socioeconômicas nunca foram encaradas como um
problema prioritário, pelo contrário, manter parte da população carente de
recursos acaba sendo interessante politicamente, já que essa população é
mais facilmente manipulada.
No Brasil as desigualdades atingem quase todos os setores, como o
econômico, o social, o cultural, o racial, por gênero; estão presentes até entre
as regiões do país. Apesar de algumas ações que visam diminuir os desníveis
sociais, como a distribuição de renda realizada pelo governo federal, e a
tentativa de instituir cotas em universidade federais para estudantes oriundos
da rede pública de ensino, essas ainda são muito tímidas em relação ao
verdadeiro abismo existente entre as classes sociais.
Apesar de nos últimos anos ter havido aumento nos rendimentos dos
chefes de família50, isso não resultou em diminuição das desigualdades.
Segundo o Banco Mundial (BIRD)
51
, o Brasil, no ano de 2003, foi considerado
o campeão de desigualdade na América Latina. E quando comparado com o
50
Censo Demográfico 2000, divulgado pelo IBGE em 19.12.2001 apud ATCHABAHIAN, Serge.
Princípio da Igualdade e Ações Afirmativas. p. 143.
51
Relatório do Banco Mundial (BIRD) para a América Latina e Caribe, divulgado no Rio de
Janeiro em 21.10.2003 apud ATCHABAHIAN, Serge. Princípio da Igualdade e Ações
Afirmativas. p.144.
45
restante do mundo o panorama não melhora, passa a ocupar o 8° lugar em
desigualdade social.
Nota-se que apesar da Constituição Federal prescrever a busca pela
justiça social, o que se percebe é o aumento da concentração de renda,
descumprindo assim o artigo 170, inciso VII, da mesma:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:
VII - redução das desigualdades regionais e sociais.
Recentemente foi divulgado estudo que demonstra que o Estado
brasileiro tem tratado a educação com descaso, é o que se depreende do
relatório de Monitoramento de Educação para Todos que revela as altas taxas
de repetência escolar. Com base nos dados da consultora da UNESCO,
Ângela Rabelo Barreto, uma das autoras do referido relatório, não só os índices
de repetência estão muito elevados, como a evasão escolar é constante,
causando espanto até no representante da UNESCO Brasil, Vincent Defourny:
―A repetência só é maior nos países africanos‖.52 O descaso estatal atinge
principalmente os mais pobres, diminuindo com isso as possibilidades futuras
desses alunos, que despreparados para a dura competição no mercado de
trabalho correm o risco de estarem mais expostos a seletividade do Direito
Penal.
Como conseqüência da falta de políticas públicas eficientes, que
consigam realizar os direitos inscritos na nossa Carta Magna, percebe-se que
atualmente o Estado brasileiro passa por um dos períodos de maior dificuldade,
pois os índices de desemprego atingem patamares jamais alcançados, e
muitos dos que ainda tem emprego recebem salários que não propiciam uma
existência digna, elevando assim o percentual de pessoas vivendo abaixo da
linha de pobreza.
52
UNESCO. Relatório de monitoramento de educação para todos Brasil 2008. Educação para
todos em 2015; Alcançaremos a meta 2015? Brasília. 2008. Disponível em:
<http://www.brasilia.unesco.org/publicacoes/livros/relatorioEPTBrasil2008>. Acesso em 15 jun.
2009.
46
CAPÍTULO 3 – DO PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE
3.1 DA CULPABILIDADE
Muito discutida, a culpabilidade até hoje intriga os mais respeitáveis
juristas do mundo, que, no intuito de determinar o verdadeiro papel desse juízo
de reprovação na Teoria Geral do Direito Penal, ainda travam intermináveis
discussões.
Longe de se tornar pacífico, o adequado papel da culpabilidade é
apontado mediante diversas teorias, que, na maioria das ocasiões encontramse dispersas pelos Compêndios de Direito Penal, uma vez que cada
doutrinador apresenta diferentemente suas idéias e seus argumentos nesse
sentido.
Por conseguinte, a pesquisa a respeito do tema se torna extremamente
dificultosa, o que prejudica o contato com o assunto, principalmente por parte
de leigos e iniciantes no campo do campo do Direito, necessitando, dessa
forma, de um trabalho que procure reunir esses diversos entendimentos,
confrontando-os e apontando um caminho que demonstre ser o mais sensato a
seguir.
Ademais, dispensável se frisar que se trata de um dos mais curiosos e
interessantes temas que o Direito Penal guarda, sem mencionar o seu grau de
importância, haja vista que corresponde a um item da parte geral do Código
Penal, do qual todo o restante encontra-se na dependência.
Indubitavelmente, a culpabilidade é de extrema importância para a teoria
geral do Direito Penal, não apenas porque funciona como característica do
crime ou pressuposto da pena, segundo o entendimento que se achar cabível,
mas, certamente por ser um elemento extremamente abstrato e, na maioria das
vezes, difícil de determinar, sendo esta a principal razão da mesma funcionar
como objeto de intermináveis discussões entre os Doutos.
47
Com a evolução do Direito penal o princípio da culpabilidade passou a
ser um de seus pilares já que é imprescindível a sua análise para a existência
de crimes, bem como para aplicação ou não de penas.
É necessário compreender o principio da culpabilidade já que o mesmo
integra o conceito analítico de crime, na análise tripartite, qual seja, crime é o
fato típico, antijurídico e culpável. Excluída a culpabilidade não haverá
aplicação de pena.
Segundo a Teoria Normativa Pura ou Finalista, baseada em Hans
Welzel, culpabilidade é um juízo de reprovação sobre o fato e seu autor, onde
se verifica se o autor é imputável, se possuía potencial consciência da ilicitude,
bem como a possibilidade de agir conforme o direito. ―É a reprovabilidade do
injusto ao autor‖
53
. Hodiernamente, a culpabilidade é vista como possibilidade
de reprovar o autor de um fato punível porque, de acordo com os fatos
concretos, podia e devia agir de modo diferente. Sem culpabilidade não pode
haver pena e sem dolo ou culpa não pode existir crime. Pelo exposto, a
responsabilidade objetiva (fundada na relação causa e efeito) é insustentável
no sistema penal vigente, que, certamente, encampou as idéias da
responsabilidade penal subjetiva54.
Consoante o entendimento de Luiz Flávio Gomes ‖a culpabilidade é juízo
de reprovabilidade que recai sobre o agente do injusto punível que podia
concretamente agir de modo diverso, conforme o Direito, e não agiu‖. 55
Na precisa lição de Miguel Reale Junior, ―reprova-se o agente por ter
optado de tal modo que, sendo-lhe possível atuar de conformidade com o
direito, haja preferido agir contrariamente ao exigido pela lei‖.56
Na mesma linha, Zaffaroni e Pierangeli afirmam que: ―Este conceito de
culpabilidade é um conceito de caráter normativo, que se funda em que o
53
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal
brasileiro. v.1 Parte Geral, 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
p. 517.
54
BITENCOURT, Cézar Roberto. Manual de direito penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2000,
v.1, p. 125.
55
GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: culpabilidade e teoria da pena. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 7. p. 1.
56
REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do Delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 85-86 p.
48
sujeito podia fazer algo distinto do que fez, e que, nas circunstâncias, lhe era
exigível que o fizesse‖.57
Sanzo Bodt58 arremata que:
A culpabilidade deve ser concebida como reprovação, mais
precisamente, como juízo de reprovação pessoal que recai sobre o
autor, por ter agido de forma contrária ao Direito, quando podia ter
atuado em conformidade com a vontade de ordem jurídica.
O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais: o
primeiro é que a culpabilidade é o terceiro elemento integrante do conceito
analítico de crime, sendo estudada, segundo o magistral ensinamento de
Welzel, após a análise do fato típico e da ilicitude, ou seja, após concluir-se que
o agente cometeu um injusto penal; o segundo é a culpabilidade como princípio
medidor da pena, isto é, depois de verificado que o fato é típico, ilícito e
culpável, é preciso encontrar a pena correspondente à infração penal praticada,
tendo sua atenção voltada para a culpabilidade do agente como critério
regulador; e por último traz a culpabilidade como princípio impedidor da
responsabilidade penal objetiva, ou seja, o da responsabilidade penal sem
culpa, não cabendo no direito penal uma responsabilidade derivada tãosomente de uma associação causal entre a conduta e um resultado lesivo ou
perigoso para um bem jurídico protegido, isso significa que para determinado
resultado ser atribuído ao agente é preciso que a sua conduta tenha sido
dolosa ou culposa, se não houver dolo ou culpa, não haverá conduta, e, por
conseguinte não haverá fato típico, que por sua vez não existirá crime.
3.2 DA CO-CULPABILIDADE
Apesar da rica produção científica do Direito Penal, o princípio da coculpabilidade – que é um elo entre a sociologia e as ciências criminológicas –
ainda não foi aprofundado pela doutrina brasileira, que não tem dado atenção
57
58
ZAFFARONI, 2007, p. 517.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. v.1, 381 p.
49
necessária para uma eficaz aplicação dos instrumentos de proteção dos
cidadãos socialmente excluídos pela sociedade diante do jus puniendi do
Estado.
O princípio da co-culpabilidade é um princípio constitucional que se
encontra implícito no ordenamento jurídico, ingressado no mundo do Direito
Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade do Estado no
cometimento de determinados crimes, praticados por cidadãos que são
hipossuficientes e abandonados por este Estado.
Conforme a definição de Manuel Espinoza59, a aplicação do princípio da
co-culpabilidade é um reconhecimento, da parte do Estado, em face da
ausência de prestações materiais, culturais e sociais, sendo que esta ausência
tem uma grande contribuição na prática de alguns delitos, devendo, este
também ser responsabilizado.
Quando uma pessoa, por exemplo, pratica um delito porque se encontra
desempregado, em função de o Estado não lhe ter oferecido um emprego,
devemos dividir essa responsabilidade com a sociedade, pois é dever do
Estado prestar as condições necessárias para que o cidadão não venha a
delinqüir.
Nessa linha é possível considerar a existência de um dever de agir
imposto ao Estado Social, no sentido de garantir todas as possibilidades
materiais para que os cidadãos possam ter uma existência digna, porque, no
mínimo, vinculam as diretrizes básicas das políticas públicas.
O reconhecimento da co-culpabilidade da sociedade em determinado
fato delituoso corresponde, portanto, a afirmar que o Estado Social
efetivamente
não
cumpriu
seu
papel
garantidor,
movimentando
ou
impulsionando a condição necessária para que a causa do crime se opere. A
configuração de um nexo de causalidade entre a referida omissão do Estado
(violação do dever de agir) e a ocorrência do dano (resultado do delito
praticado pelo agente que teve suprimidas todas as possibilidades de uma
existência digna), torna juridicamente sustentável o dever do Estado em
ressarcir o prejuízo sofrido pela vítima.
59
ESPINOZA, Manuel. Princípios fundamentales del Derecho Penal contemporâneo.
Disponível em:
<http://comunidad.vlex.com/cajamarca/Revista9/penal.htm>. Acesso em: 10 out.2009.
50
Neste sentido, Zaffaroni e Pierangeli aduzem:
Todo sujeito age numa circunstância dada e com um âmbito de
autodeterminação também dado. Em sua própria personalidade há
uma contribuição para esse âmbito de autodeterminação, posto que a
sociedade – por melhor organizada que seja – nunca tem a
possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas
oportunidades. Em conseqüência, há sujeitos que têm um menor
âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por causas
sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e
sobrecarregá-lo com elas no momento da reprovação de
culpabilidade. Costuma-se se dizer que há, aqui, uma ‗co60
culpabilidade‘, com a qual a própria sociedade deve arcar.
O Estado e a sociedade ao permitirem a existência de desigualdades
sociais, econômicas, políticas e culturais estão de alguma forma reconhecendo
que
estão
sendo
inadimplentes
no
cumprimento
de
seus
deveres
constitucionais, e, por conseguinte, devem ser responsabilizados, também, por
eventuais transgressões praticadas pelos cidadãos, mas esta não deve ser
uma responsabilização penal e sim, um reconhecimento de sua inoperância em
cumprir seus deveres, o que, em contrapartida, produz efeitos práticos na
reprovação do acusado, gerando conseqüências na cominação, aplicação e
execução da pena.
Entretanto, diminui ou desaparece a co-culpabilidade na medida em que
o indivíduo delinqüente teve as condições materiais, sociais, culturais e
econômicas prestadas pelo Estado e pela sociedade para se tornar um cidadão
respeitador das normas sociais positivadas pelo ordenamento jurídico.
Logo, a co-culpabilidade é uma tentativa de amenizar a pressão sofrida
pelas classes sociais menos favorecidas, além de trazer no juízo de reprovação
de uma conduta, o princípio da igualdade, conforme foi conferido aos cidadãos
no art. 5°, caput, da nossa Carta Constitucional, onde se proclama:61 ―Todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza‖.
Marcelo Marcante em sua brilhante tese de mestrado esclarece acerca
da co-culpabilidade:
60
61
ZAFFARONI, 2007, p. 525.
BRASIL. Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 jul. 2009.
51
Se a sociedade não oferece a todos possibilidades iguais, resulta que
existe uma diferença de possibilidades que se oferecem a uns e se
negam a outros, portanto, quando a infração é cometida por alguém a
quem foi negado algumas possibilidades que a sociedade deu a
outros, a igualdade acontecerá quando a parte da responsabilidade
pelo fato que corresponda a essas negociações seja suportada pela
mesma sociedade que nessa medida foi injusta. Ao lado do homem
culpado por seu fato, existe uma co-culpabilidade, ou seja, há uma
parte de culpabilidade – da reprovação pelo fato – com a qual a
sociedade deve arcar em razão das possibilidades sonegadas (...)Se
a sociedade não oferece a todos as mesmas possibilidades, que
assuma a parcela de responsabilidade que lhe incumbe pelas
possibilidades que negou ao infrator em comparação com as que
proporcionou a outros. O infrator apenas será culpável em razão das
62
possibilidades sociais que se lhe ofereceram.
Portanto, a co-culpabilidade nada mais é do que o reconhecimento
jurídico, social e político da quebra do contrato social por parte do Estado,
devendo, desta feita, assumir essa ―inadimplência‖ reconhecendo a coculpabilidade63.
Nesses
casos,
o
reconhecimento
da
parcela
de
responsabilidade da sociedade torna-se inevitável, pois, por sua conveniência,
delegou o ius puniendi ao Poder Estatal, conforme as teorias contratualistas.
A sociedade passa a ter o dever de assegurar a todos os cidadãos os
subsídios necessários para uma sobrevivência digna, caso contrário, instiga-os
a serem criminosos, pois muitas vezes são seres humanos compelidos pela
miséria, com precária situação econômica, e quase inexistente formação
intelectual ou escolar, denotando o fracasso da sociedade.64
Assim, a pena somente será justa na hipótese do Poder Público reduzir
as desigualdades sociais, pois a dicotomização da estrutura social entre ricos e
miseráveis representa a violação da obrigação constitutiva do pacto social,
sendo o dever das pessoas de respeitarem a legislação inexeqüível em virtude
da inadimplência da administração estatal com relação as suas obrigações
positivas.
Salienta-se, entretanto, que não se está considerando uma circunstância
socioeconômica como uma causa absolutamente condicionadora da conduta
62
FLORES. Marcelo Marcante. Responsabilidade e co-culpabilidade penal. Curitiba. 2007.
Disponível em:
<http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2007_1/marcelo_marcante.pdf>.
Acesso em: 10 out. 2009.
63
MOURA, Grégore Moreira de. Do princípio da co-culpabilidade. Niterói, RJ: Impetus, 2006.
p. 44.
64
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 51-52.
52
do agente, negando a ele qualquer possibilidade de autodeterminação, mas
sim que os aspectos sociais que envolvem as circunstâncias de vida do sujeito
devem ser mensurados na aplicação da pena, no caso de o magistrado
identificar uma relação razoável entre a omissão estatal em disponibilizar ao
indivíduo mecanismos de potencializar suas capacidades e o fato danoso por
ele cometido. Portanto, a consideração de tais causas sociais no juízo de
culpabilidade não corresponde a revificação de um modelo penal do autor, mas
sim uma otimização do direito penal do fato, visto que a análise é centrada na
real capacidade de o autor socialmente referido conhecer, compreender e
motivar sua conduta conforme o direito.
Na verdade, a mensuração da co-culpabilidade corresponde a um dos
meios disponíveis pelo Poder Judiciário para estabelecer o real tratamento
isonômico entre as pessoas, observando a desigualdade material existente
entre os grupos sociais da sociedade.
A culpabilidade aqui discutida é abordada de forma diversa da
dogmática, pois pune o Estado dada a omissão no cumprimento de seus
deveres constitucionais, gerando conseqüências na cominação, aplicação e
execução da pena a ser imposta pelo do jus puniendi do Estado.
3.3 O PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988
Os princípios são os fundamentos de um sistema jurídico. São
verdadeiras proposições lógicas que fundamentam e sustentam um sistema. A
tipologia dos princípios constitucionais parte-se dos princípios constitucionais
positivos, isto é, daqueles que se traduzem em normas da Constituição, ou que
delas, diretamente inferem-se.
Celso Bastos refere-se ao papel dos princípios da seguinte maneira:
[...] nos momentos revolucionários, resulta saliente a função
ordenadora dos princípios. [...] Outras vezes, os princípios
desempenham uma ação imediata, na medida em que tenham
53
condições para serem auto-executáveis. Exercem, ainda, uma ação
tanto no plano integrativo e construtivo como no essencialmente
prospectivo. [...] Finalmente, uma função importante dos princípios é
a de servir de critério de interpretação para as normas. Se houver
uma pluralidade de significações possíveis para a norma, deve-se
escolher aquela que a coloca em consonância com o princípio,
porque, embora este perca em determinação, em concreção, ganha
65
em abrangência.
Destacam-se também os ensinamentos de Luís Roberto Barroso:
[...] os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos
valores mais relevantes da ordem jurídica. A Constituição [...] não é
um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se
superpõem. A idéia de sistema funda-se na de harmonia, de partes
que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores
superiores e diretrizes fundamentais que ‗costuram‘ suas diferentes
partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas
básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o
sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem
66
percorridos.
Para Paulo Bonavides: ―Princípios são verdades objetivas, nem sempre
pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de normas
jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade‖.67
Os princípios constitucionais guardam os valores fundamentais da
ordem jurídica. Condensam-se bens e valores considerados fundamentos de
validade de todo o sistema jurídico. Do ponto de vista de Celso Bastos:
Os princípios constituem idéias gerais e abstratas, que expressam em
menor ou maior escala todas as normas que compõem a seara do
direito. Poderíamos mesmo dizer que cada área do direito não é
senão a concretização de certo número de princípios, que constituem
o seu núcleo central. Eles possuem uma força que permeia todo o
campo sob seu alcance. Daí por que todas as normas que compõem
o direito constitucional devem ser estudadas, interpretadas,
compreendidas à luz desses princípios. Quanto os princípios
consagrados constitucionalmente, servem, a um só tempo, como
objeto da interpretação constitucional e como diretriz para a atividade
68
interpretativa, como guias a nortear a opção de interpretação.
65
66
67
68
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21ª ed. São Paulo: Saraiva,
2000, p. 55-56.
BASTOS, Celso Ribeiro; BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da
Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 142-143.
BONAVIDES, 2001, p. 256.
BASTOS, 2000, p. 57.
54
Apesar de existirem diversas classificações dos princípios, a adotada é a
elaborada por José Joaquim Gomes Canotilho69, onde os princípios
apresentam-se em quatro grandes grupos, são eles: princípios políticos
constitucionalmente
conformadores,
princípios
jurídicos
fundamentais,
princípios constitucionais impositivos e princípios-garantias.
CANOTILHO classifica-os em:
Princípios jurídicos fundamentais: os princípios historicamente
objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e
que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto
constitucional. [...]
Princípios políticos constitucionalmente conformadores: são os
princípios constitucionais que explicam as valorações políticas
fundamentais do legislador constituinte. Neles condensam as opções
políticas nucleares e se reflete a ideologia inspiradora da constituição.
[...]
Princípios constitucionais impositivos: aqui, subsumem-se todos os
princípios que, no âmbito da constituição dirigente, impõem aos
órgãos do Estado, sobretudo ao legislador, a realização de fins e a
execução de tarefas. São, portanto, princípios dinâmicos,
prospectivamente orientados. [...]
Princípios-garantia: visam instituir direta e imediatamente uma
garantia dos cidadãos. É-lhe atribuída uma densidade de autêntica
70
norma jurídica e uma força determinante, positiva e negativa. [...]
Os princípios jurídicos são elementos básicos e indispensáveis,
norteadores na elaboração e aplicação do direito, vinculam inclusive os
legisladores e interpretes da lei, são mais importantes que as regras, pois a
violação de uma regra retrata a violação de um pequeno fragmento de um
principio; já a violação de um princípio, abala todo um sistema que norteou a
sua elaboração, como já defendia o eminente Celso Antônio De Melo, em suas
freqüentes defesas a favor da prevalência de um principio em detrimento de
uma lei. Segundo o doutrinador e ex Ministro do STF, seria preferível violar a lei
a um princípio.
―[...] o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
69
70
CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Almedina,
1991, p. 40. apud SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas. Princípio constitucional da
igualdade. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. p. 15.
Ibid. p. 177-179.
55
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica que
71
lhe dá sentido harmônico‖.
O princípio da co-culpabilidade é a concretização das idéias, surgidas no
século XVIII, malgrado existir opinião diversa, trazidas pelos os revolucionários
iluministas, os quais pregavam os princípios da liberdade, fraternidade,
igualdade e humanidade. A Constituição Federal de 1988 traz em seu conteúdo
também esses princípios, estando a co-culpabilidade implícita na nossa Carta
Magna em decorrência dos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa
humana, da individualização da pena e do pluralismo jurídico.
3.3.1 Da igualdade
Para fazer uma relação entre o princípio da igualdade e a coculpabilidade, é necessário fazer a seguinte indagação: há igualdade ou é uma
utopia?72
Neste sentido, Rousseau já afirmava que o homem é desigual tanto
fisicamente como politicamente, sendo a física percebida pela diferença de
idade e a política pela hierarquia social ou divisão de poder. Sendo o homem
desigual por natureza, será possível que o Direito consiga implantar a
igualdade?
A nosso ver, não, pois já existe um ordenamento jurídico com um amplo
número de leis, e até hoje não conseguimos alcançar a igualdade. Como se
não bastasse, o conceito de igualdade é inerente a cada ser humano, sendo
que, cada um, em sua subjetividade, tem uma definição para esse valor social.
A propósito sustenta Bobbio que:
A igualdade entendida como equalização dos diferentes é um ideal
permanente e perene dos homens vivendo em sociedade. Toda
superação dessa ou daquela discriminação é interpretada como uma
73
etapa do progresso da civilização.
71
BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo.
RT. 1980. p. 230 apud ATCHABAHIAN, Serge. Princípio da Igualdade e Ações Afirmativas. 2
ed. RCS Editora. 2006. p. 40.
72
MOURA, 2006, p. 57.
73
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000. p. 43.
56
Mas com a aplicação do princípio da co-culpabilidade é possível que os
operadores do Direito amenizem essas desigualdades, em razão da divisão de
responsabilidade, tornando uma sociedade mais igual, e por conseqüência,
para que se possa alcançar um nível mais próximo de equalização.
Neste sentido, surge a necessidade do reconhecimento e da aplicação
da co-culpabilidade nas esferas constitucional e penal, como uma forma de se
buscar e concretizar o princípio da igualdade, bem como amenizar as
desigualdades sociais e econômicas existentes em nosso país.
Segundo Bobbio,
Em outras palavras, o princípio da igualdade das oportunidades,
quando elevado a princípio geral, tem como objetivo colocar todos os
membros daquela determinada sociedade na condição de participar
da competição pela vida, ou pela conquista do que é vitalmente mais
significativo, a partir de posições iguais. Pode ser necessário
favorecer os mais pobres e desfavorecer os mais ricos. Desse modo,
uma desigualdade torna-se um instrumento de igualdade pelo simples
motivo de que corrigem uma desigualdade anterior: a nova igualdade
74
é o resultado da equiparação de duas desigualdades.
Portanto, existe uma constante interação entre o princípio da coculpabilidade e o princípio da igualdade (art. 5°, caput, da CF), visto que enseja
a igualdade formal e a material, consubstanciada na igualdade de
oportunidades.
3.3.2 Da Dignidade da Pessoa Humana
O princípio da dignidade da pessoa humana está presente no art. 1°,
inciso III da Constituição como um fundamento, sendo este um fundamento que
vincula todos os aplicadores do Direito. Com efeito, é um valor supremo que
74
BOBBIO, 2000. p. 31-32. Sobre a igualdade de oportunidades, cf. CANOTILHO, J. J.
Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p.
420-421.
57
norteia o ordenamento jurídico brasileiro e tem sua efetivação no indivíduo
como ―ser humano‖.
No Direito penal este princípio é garantido por meio do princípio da coculpabilidade, não com o objetivo de igualar os cidadãos, mas sim de
reconhecer a ineficiência estatal na promoção da dignidade da pessoa
humana. Em suma, o cidadão, para ser digno, deve estar incluído socialmente.
Assim, o criminoso deixa de ser um objeto do jus puniendi do Estado, para ser
uma pessoa passível de direitos e deveres.
Por isso, que a aplicação da co-culpabilidade é indispensável ao
reconhecimento da co-responsabilidade estatal, que não cumpri com os seus
deveres constitucionais.
3.3.3
Da Individualização da Pena
O princípio da individualização da pena que está previsto no art. 5°,
incisos XLV e XLVI, tem como objetivo limitar o poder punitivo do Estado, tendo
uma íntima ligação com o princípio da culpabilidade.
A co-culpabilidade é a forma de reconhecimento material da reprovação
social e pessoal do autor do delito concretizando a individualização da pena,
visto que, individualiza, personaliza e materializa a aplicação e a execução da
pena, sempre levando em conta as condições sociais e pessoais do infrator.
Desta feita, a positivação do princípio da co-culpabilidade no Direito
Penal brasileiro proporcionará aos julgadores novas circunstâncias relevantes
que circundam os crimes, assim a pena poderá ainda ser mais individualizada,
fomentando uma justiça mais lidima.
58
3.3.4 Do Pluralismo Jurídico
Na
visão
de
Grégore
Moura,
o
pluralismo
jurídico
―seria
o
reconhecimento da diversidade, da autonomia, das liberdades e do respeito
aos diversos grupos existentes na sociedade, concretizando a democracia, ou
seja, é a participação de todos nos direitos e deveres trazidos pelas normas
jurídicas‖.75
Desta maneira, o reconhecimento da co-culpabilidade é a concretização
da democracia, onde o Estado reconhecer os direitos das classes minoritárias,
propiciando um país mais justo e digno.
3.4 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE NO DIREITO
PENAL BRASILEIRO
Mesmo o princípio da co-culpabilidade não sendo expressamente
previsto no ordenamento jurídico brasileiro da mesma maneira que ocorre em
outros países latino-americanos76, começa a surgir, da parte dos doutrinadores,
uma corrente que sustenta a sua positivação. Isso se deve ao fato da coculpabilidade ser cada vez mais apropriada para a realidade social cotidiana e
sua aplicação, mesmo que de maneira singela, começa a aparecer no
ordenamento jurídico nacional.
Tal posicionamento fez com que parte dos doutrinadores entendesse
que o princípio da co-culpabilidade pode ser aplicado com base no art. 66 do
Código Penal como uma atenuante genérica ou inominada, dando maior
75
76
MOURA, 2006, p. 65.
Argentina, México, Peru, Costa Rica, Bolívia, Estados Unidos da América, Colômbia,
Equador, El Salvador, Paraguai e Portugal
59
liberdade ao juiz para aplicar a pena em um caso concreto, esse é o
77
entendimento de Eugênio Raúl Zaffaroni
78
e Salo de Carvalho.
―Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não
79
prevista expressamente em lei‖.
A co-culpabilidade foi identificada, por Zaffaroni, na legislação brasileira
no artigo 60, §1°, do Código Penal, onde a fixação da pena de multa deve
observar a condição econômica do réu.
Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender,
principalmente, à situação econômica do réu.
§1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar
que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora
aplicada no máximo.
Na Lei dos Crimes Ambientais, Lei n°9.605/98, também se percebe a coculpabilidade, no artigo 14, inciso I, que prescreve que a pena deve ser
diminuída quando o agente tiver pouca instrução ou escolaridade.
Art. 14. São circunstâncias que atenuam a pena:
I - baixo grau de instrução ou escolaridade do agente;
As circunstancias legais atenuantes, previstas no artigo 65 do CP, é um
rol exemplificativo, já que o artigo 66 elastece tal preceito quando traz a
possibilidade de outras atenuantes serem consideradas na dosimetria da pena.
Nesse sentido, a ementa da apelação criminal n°70002250371, da Quinta
Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
77
ZAFFARONI, 2007. p. 525. ―Cremos que a co-culpabilidade é herdeira do pensamento da
Marat e, hoje, faz parte da ordem jurídica de todo Estada Social de Direito, que reconhece
direitos econômicos e sociais, e, portanto, tem cabimento no Código Penal mediante a
disposição genérica do art. 66.
78
CARNEIRO, Bruno Carrijo. O princípio da co-culpabilidade como atenuante genérica.
Disponível em:
<http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=343>. Acesso em 14 out.
2009.
79
BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Presidência da
República. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 14 out. 2009.
60
Ementa: Roubo – Concurso – Corrupção de Menores – Coculpabilidade. Se a grave ameaça emerge unicamente em razão da
superioridade numérica de agentes, não se sustenta a majorante de
concurso, pena de bis in idem – Inepta é a inicial do delito de
corrupção de menores (Lei n° 2.252/54) que não descreve o
antecedente (menores não corrompidos) e o conseqüente (efetiva
corrupção pela prática de delito), amparado em dados seguros
coletados na fase inquisitorial. O princípio da co-culpabilidade faz a
sociedade também responder pelas possibilidades sonegadas ao
cidadão – Réu. Recurso improvido, com louvor a juíza sentenciante.
(16 fls.). (Apelação Crime n° 70002250371, Quinta Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho,
80
julgado em 21/3/2001). Apelação-crime n°70002250371.
Essa interpretação cria a possibilidade de minimizar o inadimplemento
estatal em efetivar os direitos individuais, pois procura corrigir essa falta com a
atenuação da pena, buscando desse modo a efetivação de uma igualdade
material.
Um dos argumentos de quem nega aplicação ao principio da coculpabilidade é a falta de positivação expressa, apesar da sua desnecessidade
por se tratar de um principio como já comentado anteriormente Para solucionar
este problema, existe hoje no Brasil um projeto81 de uma comissão de juristas,
coordenado por Miguel Reale Júnior, que apresentou um anteprojeto de
modificações na Parte Geral do Código Penal brasileiro, e entre as mudanças
propostas está a inserção do princípio da co-culpabilidade no art. 59. O artigo
teria inserido em seu corpo a co-culpabilidade sob a justificativa de assegurar a
individualização da pena de maneira mais abrangente do que a reforma de
1984, mantendo as três ordens de fatores gerais acerca da individualização da
pena, as relativas ao fato, ao agente e a vítima, entretanto, tendo suas
diretrizes alargadas. Porém, essa possibilidade é uma das mais tímidas já que
circunstancias judiciais não são capazes de diminuir a pena abaixo do mínimo
legal.
Outra forma de inserção seria sua positivação no art. 65 do Código
Penal, que trata das atenuantes genéricas, com a previsão de uma nova alínea
no inciso III do citado art. 65 do Código Penal, reforçando sua aplicação e
limitando a liberdade de interpretação do juiz, que é muito ampla no artigo 59.
80
81
Disponível em: www.tj.rs.gov.br.
Projeto elaborado por comissão de juristas, presidida por Miguel Reale Júnior, sendo ministro
da Justiça José Gregori. O inteiro teor do anteprojeto está disponível em:
<http://www.mj.gov.br/sal/codigo_penal_pgeral.htm.>
61
Mas essa hipótese também não permitiria que a pena fosse aquém do mínimo
legal, conforme já salientou o Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula
231, que diz:82 ―A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal‖.
Gregore Moura propõe, de forma audaciosa, duas inserções, a
primeira no artigo 29 do Código Penal, inserindo um parágrafo com a seguinte
redação:
Se o agente estiver submetido a precárias condições culturais,
econômicas, sociais, num estado de hipossuficiência e
miserabilidade, sua pena será diminuída de um terço (1/3) a dois
terços (2/3), desde que estas condições tenham influenciado e sejam
83
compatíveis com o crime cometido.
A segunda como uma causa de exclusão de culpabilidade, para o
caso da situação de miserabilidade ser tão severo e a vulnerabilidade do
cidadão ser tão caótica que não incidiria sobre ele qualquer reprovação social e
penal. Consistiria flagrantemente em uma causa supralegal de excludente de
culpabilidade, ou ainda de inexigibilidade de conduta diversa.
Mesmo
a
co-culpabilidade
ainda
não
estando
prevista
no
ordenamento pátrio de forma expressa, até porque ela decorre de um novo
enfoque, o do Direito Penal Mínimo, já se encontra operadores do direito que
reconheceram que esse é um princípio e deve ser aplicado por ser inerente aos
Estados Sociais de Direito. Todavia, não é nesse sentido que a jurisprudência
brasileira tem se posicionado, em que pese o Quarto Grupo de Câmaras
Criminais do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos embargos
infringentes nº 70000792358, terem dado guarita ao princípio da coculpabilidade:
Ementa: Embargos infringentes. Tentativa de estupro. Fixação da
pena. Agente que vive de biscates, solteiro, com dificuldades para
satisfazer a concupiscência, altamente vulnerável à pratica de delitos
ocasionais. Maior a vulnerabilidade social, menor a culpabilidade.
Teoria da co-culpabilidade (Zaffaroni). Prevalência do voto vencido,
na fixação da pena-base mínima. Regime carcerário inicial. Embargos
82
83
Disponível em: www.stj.jus.br.
MOURA, 2006, p 94-96.
62
acolhidos por maioria. (Relator: Tupinambá Pinto de Azevedo, julgado
84
em 28/4/2000).
A aplicação do principio da co-culpabilidade permite que a
reprovação social da conduta do agente seja feita baseada na realidade social
vivida por ele, mas também indiretamente reprova o próprio Estado e a
sociedade, verdadeiros co-responsáveis pela marginalização85. Conduz ainda a
uma mudança de trajetória em busca de um Direito Penal Mínimo.
O Estado e a sociedade devem reconhecer que a falta de efetividade
dos direitos individuais é capaz de causar a diminuição do poder de
autodeterminação, e ao aplicar o principio da co-culpabilidade estará
aproximando o Direito Penal da igualdade material.
O juiz ao perceber que as condições socioeconômicas do agente
têm relação causal com o delito ao proceder à individualização da pena deve
atenuar a reprimenda, devendo ter em mente os problemas sociais presentes
na sociedade brasileira.
84
85
Disponível em: www.tj.rs.gov.br.
MOURA, 2006, p. 109.
63
CONCLUSÃO
Com base nas considerações apresentadas neste trabalho percebe-se
que o caminho natural do Direito Penal é em direção ao Direito Penal Mínimo,
através
da
despenalização,
descriminalização,
e
dentro
do
possível,
desencarceramento, atribuindo a outros ramos do Direito a tarefa de solucionar
os conflitos, para que o Direito Penal seja realmente a última ratio, ou seja,
utilizado somente para condutas graves, que maculam a convivência social.
No Brasil os direitos fundamentais do cidadão são constantemente
violados, principalmente os direitos sociais. Devido à grande desigualdade
social parte da população sobrevive em condições sub-humanas. É notório que
condições socioeconômicas adversas podem fomentar o aumento de crimes,
principalmente de crimes contra o patrimônio. Assim o Estado não pode
continuar a não cumprir com seus deveres e não ser responsabilizado pelo
aumento da criminalidade.
Mesmo com Constituição Federal tendo inscrito o objetivo de se
construir uma sociedade justa e solidária e pretender alcançar a erradicação da
pobreza, não é isso que se percebe ao analisar a ações do Estado brasileiro,
na verdade muito mais omissão que ação. Não se tem políticas eficientes de
inclusão social, de inclusão no mercado de trabalho, de habitação popular, de
melhoria da educação pública, implantação de creches pública, enfim pouco é
feito em prol dos mais carentes.
A culpabilidade quando entendida como um juízo de reprovação deve
ser proporcional às oportunidades disponibilizadas ao cidadão. Percebe-se que
a co-culpabilidade nada mais é do que uma nova forma de análise da
culpabilidade, considerando na formação do juízo de reprovação as efetivas
condições do agente, tais como grau de escolaridade, grau de inserção ou
exclusão social, na medida em que a autodeterminação foi afetada pela falta de
oportunidades sociais. Assim o juiz não deve reprovar da mesma maneira, nem
com a mesma intensidade indivíduos que ocupam papéis diferentes na
estrutura social, sendo importante a análise das condições econômicas,
64
culturais e sociais. Ao quantificar o quanto a conduta do infrator deve ser
reprovada o magistrado deve ter em mente a necessidade que os indivíduos
têm de se verem aceito no grupo social, que a sociedade atual é marcada pela
desigualdade e supervalorização do consumo, e que em vários casos o
individuo está apenas tentando atender esse padrão capitalista de consumo,
buscando a aceitação da sociedade. Em nossa sociedade, atualmente, o
indivíduo é julgado socialmente pelo que possui e não pelo que é.
Importante também destacar o papel do advogado, como intermediador
entre a parte e o magistrado, cabendo ao mesmo suscitar sempre que possível
o instituto da co-culpabilidade para que assim seja um mecanismo mais
democratizador na aplicação de pena, não ficando apenas esquecido por entre
os compêndios da literatura forense. É importante atribuição do advogado na
defesa de seu cliente fazer constar dentre o pedido a valoração pelo
magistrado dessas circunstâncias que por vezes são negligenciadas, tentandose atacar mais o mérito da questão do que essas peculiaridades, talvez ainda
por uma falta de atenção dos operadores do direito como um todo quanto a
este importante instituto, que, ainda que possa conduzir a uma diminuição
pouco considerável de pena, é para o sentenciado algo que irá fazer com que
ele fique menos tempo no cárcere, obviamente sendo altamente benéfico.
Conclui-se que o principio da co-culpabilidade não prescinde de
positivação, tanto por ser um princípio constitucional implícito, pois que decorre
dos princípios da igualdade, da individualização da pena, da intervenção
mínima do Direito Penal, e ainda se coaduna com o garantismo penal de
Ferrajoli.
Pode-se aplicar a co-culpabilidade como atenuante genérica, já que o
artigo 66 do Código Penal prevê a possibilidade da pena ser atenuada em
razão de circunstancia relevante não expressa na lei, in verbis: ―A pena poderá
ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior
ao crime, embora não prevista em lei.‖
Os operadores do Direito, em especial os magistrados, não podem
deixar de considerar as condições socioeconômicas do agente, precisam estar
atentos a dura realidade brasileira que atinge inúmeros indivíduos, e examinar
o caso concreto baseado na realidade da vida cotidiana e não num mundo
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idealizado onde todos têm as mesmas chances e oportunidades. O principio da
co-culpabilidade ajudará na tarefa de perceber no delinqüente uma pessoa que
não teve seus direitos fundamentais respeitados, e que apesar da sua conduta
contrária ao Direito deve ter respeitada sua dignidade.
Através da aplicação do princípio da co-culpabilidade pode-se
reconhecer mais facilmente que as omissões estatais em garantir os direitos
fundamentais acarretam a diminuição do âmbito de autodeterminação dos
indivíduos, e assim abater essa diferença no momento da reprovação social.
A positivação expressa desse princípio, além de facilitar sua aplicação,
vincularia o juiz a se manifestar acerca do mesmo no momento da elaboração
da sentença e colocaria em foco que a melhor política de controle da
criminalidade é a política social. Muitas vezes o dinheiro gasto com o processo
criminal e com o encarceramento, se utilizados antes do crime, bastaria para
que o mesmo não ocorresse.
A concretização prática da co-culpabilidade, mediante sua positivação
no Código Penal brasileiro, irá minorar os efeitos da exclusão social que o
direito Penal proporciona, na esteira do que já ocorre no Direito alienígena.
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